Urteil des ArbG Berlin vom 31.07.2003

ArbG Berlin: eugh, geschlechtsdiskriminierung, unechte rückwirkung, bauer, vertrauensschutz, vergütung, de lege ferenda, beginn der frist, ablauf der frist, zukunft

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Gericht:
ArbG Berlin 86.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
86 Ca 1696/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 27 Abschn A Abs 1 BAT, § 7
Abs 2 AGG, § 8 Abs 2 AGG, § 7
Abs 1 AGG, § 1 AGG
Lebensaltersstufen benachteiligend nach AGG
Leitsatz
1. Die Staffelung der Grundvergütung nach dem Lebensalter gemäß § 27 A Abs. 1 BAT i.V.m.
dem Anwendungstarifvertrag des Landes Berlin vom 31. 7. 2003 ist eine unmittelbare
Benachteiligung i.S.d. §§ 1, 3 AGG, die nicht nach den §§ 10, 5, 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt
und daher nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist.
2. Nach § 8 Abs.2 AGG besteht nunmehr für alle Diskriminierungstatbestände für die
Vergangenheit und für die Zukunft ein Anspruch auf Gleichstellung mit den (meist-)
begünstigten Arbeitnehmern ("Anpassung nach oben"), bis es zu einer Neuregelung kommt -
auch wenn dies eine ganze Vergütungsordnung betrifft.
3. Für den vor dem Inkrafttreten des AGG am 18. 8. 2006 vereinbarten
Anwendungstarifvertrag des Landes Berlin aus dem Jahr 2003 gilt ein Vertrauensschutz, Art.
20 III GG. Den Tarifvertragsparteien ist eine Übergangsfrist für eine Neuregelung zu gewähren.
Nach fruchtlosem Fristablauf ist eine staatliche Festsetzung i.V.m. § 612 Abs. 2 BGB möglich
und geboten.
Tenor
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 23.937,28 € festgesetzt.
Tatbestand
Der Kläger begehrt unter Berufung auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)
Einordnung in die höchste Lebensaltersstufe und in eine höhere Ortszuschlagsstufe
seiner Vergütungsgruppe.
Der am … 1967 geborene, 39-jährige, keiner Person unterhaltspflichtige und zu 60 %
schwerbehinderte Kläger ist seit dem 16.3.1998 beim Land Berlin beschäftigt. Die
Parteien vereinbarten arbeitsvertraglich die Geltung der Tarifverträge des Landes Berlin.
Das beklagte Land wendet den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) an. Zuletzt auf der
Grundlage des Tarifvertrages zur Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen
Dienstes (Anwendungs-TV) vom 31.7.2003 i.d.F. des Änderungstarifvertrages Nr. 1 vom
25.8.2004 in hier nicht interessierender Modifizierung. Der Kläger ist Geschäftsführer
eines landeseigenen Pflegeheimbetriebes und in die Vergütungsgruppe I a BAT
eingruppiert. Seine Grundvergütung beträgt 3.336,09 € brutto (Lebensaltersstufe 39),
sein Ortszuschlag Stufe 1 497,45 € brutto. Die Grundvergütung der Lebensaltersstufe 47
beträgt 3.787,14 €, der Ortszuschlag Stufe 3 (u.a. für Kindergeldberechtigte) 671,23 €
brutto.
Der Kläger begehrt letztlich die Zahlung der Vergütungsdifferenz zwischen seiner
Lebensalters- und Ortszuschlagsstufe zur Lebensaltersstufe 47 und Ortszuschlagsstufe
3 seit Inkrafttreten des AGG. Der Kläger machte dies zunächst mit Schreiben vom
31.10.2006 geltend. Nach Ablehnung durch das beklagte Land verfolgt der Kläger mit
der am 29.1.2007 bei Gericht eingegangenen und dem beklagten Land am 8.2.2007
zugegangenen Klage sein Begehren weiter.
Der Kläger ist der Ansicht, dass die Staffelung der Grundvergütung nach
Lebensaltersstufen in § 27 A BAT und die unterschiedliche Bemessung der
Ortszuschlagsstufen in § 29 B BAT gegen das AGG verstößt. Konsequenz sei nach dem
AGG ein Anspruch auf Gleichstellung mit den Begünstigten.
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Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger rückwirkend zum 1. 9.
2006 in die Vergütungsgruppe BAT I a, Lebensaltersstufe 47, Ortszuschlagsstufe 3,
einzuordnen,
hilfsweise die Benachteiligung des Klägers durch seine Einstufung nach BAT,
Vergütungsgruppe I a, Lebensaltersstufe 37, Ortszuschlagsstufe 1 zu beseitigen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land ist der Ansicht, dass das Vergütungssystem des § 27 A BAT nach §
10 AGG gerechtfertigt sei. § 27 A BAT verfolge die Honorierung der mit höherem Alter
verbundenen größeren Lebens- und Berufserfahrung sowie der längeren Betriebstreue
als legitime Ziele in verhältnismäßiger Weise. Eine Benachteiligung durch die
Ortszuschlagsstufe 1 sei schon nicht erkennbar, jedenfalls gerechtfertigt. Hilfsweise
käme dem beklagten Land auch § 15 III AGG zugute. Der Hilfsantrag sei zu unbestimmt.
Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze
verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig, jedoch unbegründet; hinsichtlich
des Hilfsantrages unzulässig.
A.
I.
256 I ZPO entsprechend aus der Zulässigkeit einer Eingruppierungsfeststellungsklage im
öffentlichen Dienst.
Der Hauptantrag ist auszulegen. Die Eingruppierung in eine Vergütungsgruppe ist kein
rechtsgestaltender Akt und keine Willenserklärung, sondern "eine bewertende
Subsumtion" (BAG [16.02.2000] - 4 AZR 62/99 - NZA-RR 2001, 216 Os.). Eine auf
Feststellung einer Verpflichtung zu einer Eingruppierung gerichtete Klage ist daher auf
die Feststellung einer Verpflichtung zu etwas Unmöglichem gerichtet. Entsprechendes
gilt für die Einordnung in eine Lebensalters-/Ortszuschlagsstufe. Der Antrag ist daher als
reiner Feststellungsantrag auszulegen (vgl. BAG [28.03.1979] - 4 AZR 446/77 - AP BAT
1975 § 22 Nr. 19). Dies ist auch isoliert für eine Lebensaltersstufe (LAG Rheinland-Pfalz
[20.03.2007] - 3 Sa 995/06 - juris [Rn. 42]) und für eine Ortszuschlagsstufe (LAG
Düsseldorf [05.12.2002], NZA-RR 2003, 666) zulässig.
Es erscheint hier ausreichend und zulässig, wenn auch unüblich, dass nur die
Feststellung einer Einordnung und nicht die Feststellung der Verpflichtung zur Vergütung
nach einer Einordnung beantragt wird.
II.
Der Kläger ist weder in die höchste Lebensaltersstufe 47 noch in die Ortszuschlagsstufe
3 einzuordnen.
1.
Einordnung in die Lebensaltersstufe 47.
1.1
Lebensaltersstufe 47 seiner Vergütungsgruppe I a. § 27 A I BAT ist zwar nach § 7 II AGG
unwirksam. Auch folgt daraus nach § 8 II AGG an sich ein Anspruch auf Gleichstellung mit
den Meistbegünstigten. Vorliegend besteht jedoch für die Tarifvertragsparteien des
Anwendungs-TV vom 31.7.2003 ein Vertrauensschutz, der für die Tarifvertragsparteien
eine Übergangsfrist verlangt. Dies wirkt sich mittelbar auch auf die hiesige Bezugnahme
aus.
1.1.1
an der Klagebegründung, die allein auf einen Schadensersatzanspruch nach § 15 AGG
abhebt. § 308 ZPO bindet an den Streitgegenstand des Klageantrages, nicht an die
angeführten Anspruchsgrundlagen (Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. [2007], §
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angeführten Anspruchsgrundlagen (Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. [2007], §
308 Rn. 4).
1.1.2
nicht an. Sie finden auf einen arbeitsvertraglichen Erfüllungsanspruch keine Anwendung
(vgl. u.a. Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl. [2007], AGG, § 15 Rn. 10; a.A. - fernliegend -
Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 15 Rn. 49, 57).
1.1.3
gemäß § 27 A I BAT verstößt i.V.m. den §§ 1, 3, 5, 8, 10 AGG gegen das
Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Es liegt eine unmittelbare Benachteiligung wegen
des Alters i.S.d. §§ 1, 3 AGG vor, die nicht nach den §§ 10, 5, 8 AGG sachlich
gerechtfertigt ist.
1.1.3.-1
unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters i.S.d. §§ 1, 3 AGG. Alter im Sinne des § 1
AGG ist jedes Lebensalter (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 1 Rn. 9). Die Differenzierung der
Grundvergütung nach dem Lebensalter ist eine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 I
AGG (vgl. allgemein Rühl/Schmid/Viethen, AGG [2007], S. 64).
1.1.3.-2
gerechtfertigt i.S.d. §§ 10, 5, 8 I AGG.
1.1.3.-2.1
Vergütung nach dem Lebensalter staffeln, unwirksam
(nach dem AGG/nach der RL 2000/78/EG: Alenfelder, Diskriminierungsschutz [2006],
Rn. 82, 404; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 10 Rn. 23, 30; Boemke/Danko, AGG
[2007], § 13 Rn. 33; Brors, in: Däubler/Bertzbach, AGG [2007], § 10 Rn. 58; Dette, ebd., §
7 Rn. 125; Hanau, ZIP 2006, 2189 (2197); Kania, in: Küttner, Personalbuch, 14. Aufl.
[2007]/Diskriminierung Rn. 96; Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (666); Lingscheid,
Antidiskriminierung [2004], S. 236; Löwisch, DB 2006, 1729 (1730 f.);
Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 10 Rn. 45; Münchener Kommentar (MK)/Thüsing,
BGB, 5. Aufl. [2007], § 10 Rn. 52 ("regelmäßig unzulässig"); Thüsing, in: Wiedemann,
TVG, 7. Aufl. [2007], Einl. Rn. 162 ("Für bloßes Alter wird es kein höheres Entgelt mehr
geben."); Schmid/Senne RdA 2002, 80 (88); mit deutlicher Neigung zur Unwirksamkeit:
Voigt, in: Schleusener/Suckow/Voigt, AGG [2007], § 10 Rn. 27, 30; Linsenmaier, RdA
2003, 22 (29) ("europarechtlich bedenklich"); Bauschke, AGG [2007], § 1 Rn. 34; Stein,
in: Däubler, TVG, 2. Aufl. [2006], § 1 Rn. 141 ("erhebliche Bedenken"); in Frage stellend
auch Kokott, RdA 2006, Sonderbeil. Heft 6, S. 30 (33)).
Ein mit dem Lebensalter verbundener Zuwachs an Lebenserfahrung wird als
Rechtfertigung allenfalls dann akzeptiert, wenn diese für die konkrete Berufsausübung
"nützlich" oder "vorteilhaft" ist
(Zwanziger, in: Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, 4. Aufl. [2007], § 111 Rn. 120
(Beispiel: Sozialarbeit); Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinrich, BGB, 2. Aufl. [2007], §
10 Rn. 11 (Beispiele: Psychologen, Psychiater, je nach Berufsfeld Richter, Ärzte,
Führungskräfte); unbestimmter: Schlachter, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht [2006], §
39 Rn. 83 (altersabhängige Entgeltsteigerungsstufen grundsätzlich nach Art. 6 RL
78/2000/EG möglich - "abhängig von ihrer Anwendung im konkreten Falle");
Schrader/Straube, in: Tschöpe, Arbeitsrecht, 5. Aufl. [2007], Teil 1 F Rn. 105
("möglicherweise"); i.d.R. wohl eine Wirksamkeit für möglich haltend Waltermann, NZA
2005, 1265 (1268 f.) sowie Waltermann, ZfA 2006, 305 (322) ("mehr Spielraum als man
... annimmt"); eine Rechtfertigung a priori nicht ausschließend BT-Dr. 16/1780, S. 36).
1.1.3.-2.2
gerechtfertigt. Weder nach § 10 S. 3 AGG noch nach § 10 S. 1, 2 AGG. Als besondere
Rechtfertigungsgründe nach § 10 S. 3 AGG für altersbezogene Vergütungssysteme
kommen allenfalls § 10 S. 3 Nr. 2 AGG und § 10 S. 3 Nr. 1 AGG in Betracht.
1.1.3.-2.2.1
3 Nr. 2 AGG gerechtfertigt werden.
Es ist schon fraglich, ob ein Altersentgeltstufensystem überhaupt unter § 10 S. 3 Nr. 2
AGG fallen kann (dies voraussetzend Zwanziger, a.a.O., § 111 Rn. 120;
Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 10 Rn. 29; BT-Drucks. 16/1780, S. 36; offenlassend
Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (666)).
Auch im Fall des § 10 S. 3 Nr. 2 AGG ist jedenfalls ein legitimes Ziel i.S.d. § 10 S. 1 AGG
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Auch im Fall des § 10 S. 3 Nr. 2 AGG ist jedenfalls ein legitimes Ziel i.S.d. § 10 S. 1 AGG
(Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (666)) und insgesamt eine
Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 10 S. 1, 2 AGG (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007],
§ 10 Rn. 29) erforderlich.
Als Regelungszweck des § 27 A BAT wird angeführt: "Mit der Bemessung der
Grundvergütung nach Lebensaltersstufen ... wird verdeutlicht, dass die
Tarifvertragsparteien einem Zuwachs an Lebenserfahrung bei Einstellung und einer
danach hinzukommenden Berufserfahrung auch ein Mehr an Grundvergütung
zubilligten" (Böhm u.a., BAT, Lbl. [8/2006], § 27 BAT Rn. 5).
Es kann offenbleiben, ob die Lebenserfahrung nie ein legitimes Ziel i.S.d. § 10 S. 1 AGG
sein kann (so Schmidt/Senne, RdA 2002, 80 (88) (für Art. 6 I RL 2000/78/EG); fürs AGG
folgend Löwisch, DB 2006, 1729 (1731) ("zu vage"); Lingscheid, Antidiskriminierung
[2004], S. 237 ("zweifelhaft")). Das Argument mangelnder Messbarkeit (Schmidt/Senne,
RdA 2002, 80 (88)) und Biographieabhängigkeit (Lingscheid, Antidiskriminierung [2004],
S. 237; Brors, a.a.O., § 10 Rn. 58) dürfte der Typisierungsbefugnis und der
Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien nicht gerecht werden.
Für die Position des beklagten Landes spricht nicht schon die Cadman-Entscheidung des
EuGH vom 3.10.2006 - Rs. C-17/05 - NJW 2007, 47. Danach ist die Honorierung der
Berufserfahrung "ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik" und ist in der Regel der Rückriff auf
das Kriterium des Dienstalters "geeignet, um dieses Ziel zu erreichen". Wenn der
Arbeitnehmer nicht "Anhaltspunkte" für "ernstliche Zweifel" liefert, braucht der
Arbeitgeber die konkrete Eignung nicht besonders darzulegen (EuGH, a.a.O. [Rn. 34 -
38]). Diese Grundsätze sind nicht ohne Weiteres auf Fälle der Ungleichbehandlung auf
Grund des Lebensalters zu übertragen. Während die Berufserfahrung einen
unmittelbaren Bezug zur ausgeübten Tätigkeit hat, muss dieser im Fall der über das
Lebensalter honorierten Lebenserfahrung zumindest typisierend konkret hergestellt
werden (vgl. Boemke/Danko, AGG [2007], § 13 Rn. 33; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG
[2007], § 10 Rn. Rn. 24; Stein, a.a.O., § 1 Rn. 141; Hanau, a.a.O. (2197); Zedler, Anm.
EuGH, NJW 2007, 47 (50)). Alternativ muss mit dem höheren Lebensalter ein höheres
Dienstalter und darüber eine höhere Berufserfahrung verbunden sein.
Vorliegend sind beide Rechtfertigungsgründe nicht erkennbar. Ein erhebliche Bedeutung
der Lebenserfahrung für die Tätigkeit der Klägers als Geschäftsführer eines
Pflegeheimbetriebes ist nicht ersichtlich. Ob der Kläger als mit 30 Jahren eingestellter
Arbeitnehmer 37 oder 47 Jahre alt ist, spielt für den Wert seiner Tätigkeit keine
erkennbare signifikante Rolle.
Das Lebensalter steht auch nicht mittelbar für das Dienstalter. Der mit 30 Jahren
eingestellte Kläger erhält mit 39 Jahren und 9 Dienstjahren dieselbe Vergütung, die
einerseits ein mit 23 Jahren eingestellter Angestellter nach 16 Dienstjahren und
andererseits ein mit 43 Jahren eingestellter Berufsanfänger (i.V.m. § 27 A II BAT) erhält.
Mit 47 Jahren erhielte der Kläger mit 17 Dienstjahren dieselbe Vergütung wie ein mit 23
Jahren eingestellter Angestellter mit 24 Jahren, ein mit 35 Jahren eingestellter mit 12
Dienstjahren und ein mit 59 Jahren eingestellter Berufsanfänger (i.V.m. § 27 A II BAT).
Die Beispiele zeigen, dass auch i.V.m. § 27 A II BAT keine vertretbare Korrelation des
Lebensalters zu Dienst- oder Berufsjahren vermittelt wird. Auf diese ist daher als
milderes Mittel direkt zurückzugreifen (vgl. auch Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (295)).
1.1.3.-2.2.2
ersichtlich. Es fehlt schon an der Intention, durch die altersbezogene Entgeltstaffelung
die berufliche Eingliederung von Jugendlichen oder älteren Beschäftigten zu fördern oder
deren Schutz sicherzustellen.
1.1.3.-2.2.3
ebenfalls nicht erkennbar (vgl. Hanau, a.a.O. (2197)). Es fehlt an einer
Verhältnismäßigkeit der Benachteiligung.
Die sichere Benachteiligung heute wird durch eine ungewisse Begünstigung morgen
weder aufgehoben noch gerechtfertigt (vgl. auch Brors, a.a.O., § 10 Rn. 56; Voigt, a.a.O.,
§ 10 Rn. 30 ("problematisch"); Wiedemann/Thüsing, NZA 2002, 1234 (1241); Lingscheid,
Antidiskriminierung [2004], S. 211; a.A. Waltermann, ZfA 2006, 305 (321)).
Eine höhere Vergütung wegen des Alters kann auch nicht mit einem größeren Bedarf
des älteren Arbeitnehmers begründet werden (Thüsing, Diskriminierungsschutz [2007],
Rn. 424; Brors, a.a.O., § 10 Rn. 56). Es sind keine „tatsächlichen Nachteile wegen des
Alters“ (als solchem) ersichtlich. „Alter ist nicht notwendig oder typischerweise mit
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Alters“ (als solchem) ersichtlich. „Alter ist nicht notwendig oder typischerweise mit
höheren Kosten verbunden“ (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 10 Rn. 23). Das Mittel
ist ungeeignet.
1.1.3.-2.3
ersichtlich.
Nach § 5 AGG nicht, da keine durch das Alter bestehende Nachteile ausgeglichen
werden (Hinrichs, in: Däubler/Bertzbach, AGG [2007], § 5 Rn. 54; Brors, a.a.O., § 10 Rn.
54; Stein, a.a.O., § 1 Rn. 141; Thüsing, Diskriminierungsschutz [2007], Rn. 462).
Nach § 8 I AGG nicht, da das Alter nach Art oder den Bedingungen der Tätigkeit des
Klägers keine "wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung" ist (vgl. auch
allgemein Stein, a.a.O., § 1 Rn. 141). Entsprechend kommt entgegen der Ansicht des
beklagten Landes auch der Erwägungsgrund Nr. 25 der RL 2000/78/EG nicht zum Zuge.
1.1.2
ist daher unwirksam. Dies folgt aus § 7 I AGG und deklaratorisch aus § 7 II AGG i.V.m. §
134 BGB. "Vereinbarungen" i.S.d. § 7 II AGG sind auch Tarifverträge (Palandt/Weidenkaff,
a.a.O., § 7 Rn. 5).
1.1.3
einer tarifvertraglichen Neuregelung einen Anspruch auf Gleichstellung mit den (Meist-)
Begünstigten ("Anpassung nach oben"), d.h. auf Zahlung der Vergütung nach der
höchsten Lebensaltersstufe 47.
1.1.3.-1
Geschlechtsdiskriminierung, sondern insbesondere die Altersdiskriminierung betrifft, sind
die Meinungen zu den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Tarifvertrages kontrovers.
Das AGG gibt nach herrschender Auffassung keine Antwort auf diese Frage. Das
"Schweigen des Gesetzgebers" (MK/Thüsing, a.a.O., § 7 Rn. 14) wird kritisiert.
1.1.3.-2
unbenommen ist, im Fall einer (Teil-) Unwirksamkeit ihres Tarifvertrages eine neue
Regelung zu treffen. Diese Idylle der Tarifautonomie ist jedoch trügerisch. Eine
Anpassung nach oben führt zu einem Tarifvertrag mit neuem Inhalt, an den ein
Arbeitgeber(verband) gebunden ist, und der, wenn kündbar, i.d.R. mit Nachwirkung
fortgilt (von Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (291) "Antidiskriminierungs-Nachwirkung"
genannt.) So droht hier aus dem als Sanierungstarifvertrag gedachten
Anwendungstarifvertrag des Landes Berlin ein Luxustarifvertrag auf Dauer zu werden.
1.1.3.-3
EuGH das Feld weitgehend beherrscht und i.d.R. auch befolgt wird, besteht für den
Bereich der sonstigen Diskriminierung und hier konkret für den Fall der
Altersdiskriminierung Unsicherheit. Der Meinungsstand wird dadurch unübersichtlich,
dass zwischen den Meinungen zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den
allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG und einem Verstoß gegen
Diskriminierungsverbote unterschieden werden muss (BAG [13.02.2002] - 5 AZR 713/00
- NZA 2003, 216 (217)). Mitunter werden zudem noch Überlegungen zum allgemeinen
Gleichbehandlungsgrundsatz einbezogen. Dies alles aus den unterschiedlichen
Perspektiven des BAG, des BVerfG und des EuGH. Dabei können Rechtsfolgen für die
Vergangenheit und für die Zukunft verschieden sein. Zu unterscheiden ist auch zwischen
den Rechtsfolgen für Tarifverträge vor Inkrafttreten des AGG am 18. 8. 2006 (Alt-
Tarifverträge) und nach dem Inkrafttreten (Neu-Tarifverträge). Zu unterscheiden ist auch
ein Vertrauensschutz der Tarifvertragsparteien einerseits vor dem Gesetzgeber (hier vor
dem AGG) und andererseits (abgeschwächt) vor der Rechtsprechung (insbes. des EuGH)
sowie ein Vertrauensschutz der Arbeitnehmer vor einer rückwirkenden tarifvertraglichen
Neuregelung.
1.1.3.-4
der für Alt-Tarifverträge zu unterscheiden. Hier geht es zunächst um den Normalfall als
Ausgangspunkt. Dabei geht hier um die Rechtsfolgen des Verstoßes eines
tarifvertraglichen Vergütungssystems gegen ein Diskriminierungsverbot, das nicht die
Geschlechtsdiskriminierung betrifft, insbesondere im Fall der Altersdiskriminierung.
1.1.3.-4.1
auch für die Zukunft (Meistbegünstigungstheorie). Dies in Anlehnung an die
Rechtsprechung des EuGH und des BAG zu Art. 141 EGV (Geschlechtsdiskriminierung).
(So Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 7 Rn. 47, § 10 Rn. 45; Wiedemann, NZA
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(So Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 7 Rn. 47, § 10 Rn. 45; Wiedemann, NZA
2007, 950 (952); MK/Thüsing, a.a.O., § 7 Rn. 16; Thüsing, in: Bauer/Thüsing/Schunder,
NZA 2006, 774 (775); Löwisch, DB 2006, 1729 (1731); Zwanziger, a.a.O., § 111 Rn. 131
(i.V.m. mit einem Verweis auf eine Ergänzung durch die (unklaren) allgemeinen
Grundsätze der Rechtsfolgen unwirksamer Kollektivverträge); für Art. 3 III GG auch
Kittner/Deinert, in: Kittner/Zwanziger, a.a.O., § 16 Rn. 23; vgl. auch Palandt/Weidenkaff,
a.a.O., § 7 Rn. 7 ("in der Regel"); unklar Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2583 (2588):
Anpassung nach oben für die Vergangenheit, vorbehaltlich eines Vertrauensschutzes;
Anpassung nach oben für die Zukunft, Ausnahmen nur "in besonders gelagerten Fällen,
namentlich in Fällen der Ungleichbehandlung durch Gesetz oder Tarifvertrag".)
1.1.3.-4.2
nach oben abgelehnt (ohne Details Wank, Festschrift Wißmann [2005], 599 (617)).
Rechtstechnisch durch die Annahme einer Gesamtunwirksamkeit der tarifvertraglichen
Regelung. Teils geht man dabei von einer sofortigen Entscheidungsmöglichkeit des
staatlichen Gerichts aus, teils lässt man den Tarifvertragsparteien den Vortritt.
1.1.3.-4.2.1
unterschiedlichen Ergebnissen:
(1) Anpassung nach oben nur für die Vergangenheit und Neuregelung durch die
Tarifvertragsparteien für die Zukunft.
(Sogar für einen Fall der Geschlechtsdiskriminierung die viel zitierte, jedoch
Ausnahmeentscheidung BAG [13.11.1985] - 4 AZR 234/84 - - NJW
1986, 1006 = AP GG Art. 3 Nr. 136 (mit krit. Anm. Zuleeg); in der Sache folgend für den
allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz Erfurter Kommentar (ErfK)/Preis, 7. Aufl.
[2007], BGB § 611, Rn. 750 ff. - i.V.m. einer Anpassungsfrist im Fall einer unklaren
Rechtslage; für den Fall eines Diskriminierungsverstoßes Kamanabrou, ZfA 2006, 327
(333 f.) - i.V.m. einer Übergangsfrist im Fall einer unverhältnismäßigen Belastung
"zumindest" in den Fällen, in denen kein Haustarifvertrag vorliegt; wohl als
Auffangposition für den Fall der Nichtgewährung einer Übergangsfrist nahelegend Kania,
a.a.O., Rn. 126.
Bei Verstößen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz wird vom BAG
ausnahmsweise eine Gesamtnichtigkeit bejaht, wenn aufgrund des
Regelungsgegenstandes unter Berücksichtigung der Belastung aus einer "Anpassung
nach oben" davon auszugehen ist, dass die Tarifvertragsparteien den Tarifvertrag so
nicht geschlossen hätten, vgl. BAG [28.05.1996] - 3 AZR 752/95 - NZA 1997, 101 = juris
[Rn. 33] m.w.N.. Selbst dann wird aber i.d.R. eine Anpassung nach oben für die
Vergangenheit bejaht, vgl. BAG [31.01.2002] - 6 AZR 636/01 - ZTR 2002. 478 = juris [Rn.
40]; BAG [07.03.1995] - 3 AZR 282/94 - NZA 1996, 48 = juris [Rn. 46] (keine andere
Möglichkeit der Beseitigung des Gleichheitsverstoßes u.a. auf Grund des
Vertrauensschutzes der Arbeitnehmer, Wille der Tarifvertragsparteien)).
(2) Staatliche Festsetzung der Vergütung nach § 612 BGB für Vergangenheit und
Zukunft.
(I.V.m. § 612 II BGB: Lingemann, a.a.O., § 7 Rn. 10; nach Lingemann/Gotham, NZA
2007, 663 (668) nur dann, wenn "ausreichende Anhaltspunkte" für einen hypothetischen
Willen der Tarifvertragsparteien vorliegen unter Rückgriff "auf dispositives
Gesetzesrecht"; offenbar dadurch animiert wollen Wulfers/Hecht, ZTR 2007, 475 (482)
den für altersdiskriminierend und unwirksam gehaltenen § 26 I 2 TVöD/TV-L durch § 3 I
BUrlG ersetzen; nach Schleusener, in: Schleusener/Suckow/Voigt, AGG [2007], § 7 Rn.
46 nur, wenn man ein Zuwarten auf die Tarifvertragsparteien ablehnt, dann "ggf. mit
Hilfe von Sachverständigen"; bei diskriminierenden Entgeltsystemen auch Schiek, in:
Däubler, TVG, 2. Aufl. [2006], Einl. Rn. 453 f.; - kritisch zu einer § 612 II BGB - Lösung
Meinel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 7 Rn. 46; i.V.m. § 612 I BGB: bei bloßer
Inbezugnahme einen Regelungsvorbehalt der Tarifvertragsparteien verneinend und eine
Festsetzung nach Maßgabe des § 612 I BGB favorisierend ErfK/Schlachter, 7. Aufl.
[2007], AGG, § 7 Rn. 4; für den Fall einer Geschlechtsdiskriminierung durch
Leichtlohngruppen § 612 I BGB bei Individualklagen bejahend Däubler, Tarifvertragsrecht,
3. Aufl. [1993], Rn. 449.)
(3) Anpassung nach unten für Vergangenheit und Zukunft.
(So Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 7 Rn. 24 ff.: Es soll danach unterschieden
werden, ob "eine kleine Gruppe" (Rn. 27) oder die "Masse an Beschäftigten" (Rn. 28)
betroffen sei. Bei einer unzulässigen Benachteiligung einer kleinen Gruppe sei eine
Anpassung nach oben, bei der Begünstigung einer kleinen Gruppe sei eine Anpassung
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Anpassung nach oben, bei der Begünstigung einer kleinen Gruppe sei eine Anpassung
nach unten vorzunehmen (Rn. 30). Klientelerhaltend soll das bei einem altersabhängigen
Vergütungssystem zu einer Anpassung nach unten, d.h. zur Geltung allein der
Grundvergütung der jüngsten Arbeitnehmer als Regelvergütung führen (Rn. 32); ähnlich
wohl Wank, Festschrift Wißmann [2005], 599 (617).)
1.1.3-4.2.2
entstandene Tarifvertragslücke autonom zu regeln (Vortrittstheorie). Orientierungspunkt
ist dabei die Rechtsprechung des BVerfG: Das BVerfG ist sehr zurückhaltend mit der
Ausweitung von Begünstigungen. Es überlässt i.d.R. dem Gesetzgeber eine umfassende,
auch rückwirkende, korrigierende Gestaltungsbefugnis. Rechtstechnisch wird dazu ein
gegen Art. 3 GG verstoßendes Gesetz in der Regel nicht für nichtig erklärt, sondern nur
seine Verfassungswidrigkeit im Sinne einer Unvereinbarkeit festgestellt. Bis zu einer
Neuregelung oder bis zum Ende einer vom BVerfG gesetzten Frist wird im Regelfall ein
verfassungswidriges Gesetz für unanwendbar erklärt. Laufende Verfahren sind
auszusetzen. Im Gegensatz zum BAG wird für die Vergangenheit i.d.R. kein
Meistbegünstigungszwang angenommen. In Ausnahmefällen kann eine
verfassungswidrige Regelung noch zeitlich begrenzt für anwendbar erklärt werden (vgl.
Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl. [2007], Art. 3 Rn. 41 ff. m.w.N.).
Die Vortrittstheorie wird in zwei Grundvarianten vertreten.
(1) Die Theorie vom unbefristeten Vortritt der Tarifvertragsparteien (absolute
Vortrittstheorie) geht davon aus, dass staatliche Gerichte nur die Nichtigkeit
unwirksamer Tarifnormen feststellen dürfen. Eine Neuregelung zu treffen sei allein Sache
der Tarifvertragsparteien selbst.
(So allgemein Neumann, AR-Blattei SD, Grenzen der Tarifautonomie, Nr. 1550.1.4
[1996], Rn. 84 f.; unklar Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (292 f.))
(2) Die Theorie vom nur befristeten Vortritt der Tarifvertragsparteien (relative
Vortrittstheorie) gewährt den Tarifvertragsparteien nur befristet die Möglichkeit einer
tarifautonomen Neuregelung. Nach Fristablauf kommt es dann zu einer Festsetzung
durch das staatliche Gericht. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den Vertretern einer
bloßen Anpassungsfrist und einer Übergangsfrist (im engeren Sinn). Im Fall einer
Anpassungsfrist können und müssen die Tarifvertragsparteien auch eine Regelung für
die Vergangenheit treffen. Im Fall einer Übergangsfrist gilt bis zum Fristablauf der an sich
unwirksame Tarifvertrag weiter. Im Fall einer Nichteinigung besteht wegen der
angenommenen Gesamtnichtigkeit bei einer Anpassungsfrist von Anfang an, bei einer
Übergangsfrist erst mit Fristablauf eine Tariflücke, die dann bei i.d.R. fehlendem
hypothetischen Parteiwillen nach § 612 II BGB subsidiär vom Gericht geschlossen werden
muss.
(2 a) Eine Anpassungsfrist vertreten:
(Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (668): Sei eine einzige Regelungsmöglichkeit
nicht feststellbar (wie in der Regel), bedürfe es einer Neuregelung durch die
Tarifvertragsparteien selbst i.V.m. einer befristeten Aussetzung des Verfahrens und
einer staatlichen (Interims-) Entscheidung nach fruchtlosem Fristablauf; ähnlich
Schleusener, a.a.O., § 7 Rn. 45 f.: Eine Anpassung nach oben sei "grundsätzlich"
abzulehnen. Es sei Aufgabe der Tarifvertragsparteien ein neues Tarifgefüge zu schaffen.
Gerichtliche Entscheidungen seien befristet "zurückzustellen" - (nur ?) "für eine
Übergangsphase nach Inkrafttreten des AGG". Käme es nicht innerhalb "eines
angemessenen Zeitrahmens" zu einer neuen tarifvertraglichen Regelung, sei die
Vergütung nach § 612 II BGB vom Gericht zu bestimmen; für eine Anpassungsfrist bei
unklarer Rechtslage im Fall eines Verstoßes gegen den allgemeinen
Gleichbehandlungsgrundsatz ErfK/Preis, a.a.O., Rn. 750 (wohl auch bei Tarifverträgen,
vgl. Rn. 751); soweit Schlachter eine "Übergangsfrist" einräumt, meint sie wohl nur eine
bloße Anpassungsfrist: für altersdiskriminierende Tarifverträge (bei unmittelbarer
Tarifbindung): ErfK/Schlachter, a.a.O., § 7 Rn. 6 ("Übergangsfrist zur Neuregelung"); bei
einem Regelungsspielraum der Tarifvertragsparteien: Schlachter, Festschrift Schaub
[1998], S. 651 (670); bei Geschlechtsdiskriminierung, wenn das gesamte Lohnsystem
diskriminierend ist (diskutiert für Leichtlohngruppen): Schlachter, Wege zur
Gleichberechtigung [1993], S. 216.)
(2 b) Eine Übergangsfrist vertreten:
(Kania, a.a.O., Rn. 126; bei Diskriminierungsverstößen und unverhältnismäßigen
Belastungen zumindest bei Nicht-Haustarifverträgen Kamanabrou, ZfA 2006, 327 (334);
außerhalb des Anwendungsbereiches des Art. 141 EGV vor Kodifizierung des AGG noch
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außerhalb des Anwendungsbereiches des Art. 141 EGV vor Kodifizierung des AGG noch
Thüsing, in: Wiedemann, TVG, a.a.O., Rn. 166 a.E.; bei (bloßer) Gleichheitswidrigkeit
ErfK/Dieterich, 7. Aufl. [2007], GG Art. 3 Rn. 61; auch bei Diskriminierungsverstößen,
jedoch nur für Klagen einer Gewerkschaft favorisierend Däubler, Tarifvertragsrecht, 3.
Aufl. [1993], Rn. 449; vgl. auch ausführlich Wiedemann, TVG, a.a.O., Rn. 275 m.w.N.)
1.1.3.-5
schon im AGG selbst, konkret in § 8 II AGG zu suchen. § 8 II AGG löst § 612 III BGB a.F. ab
und erstreckt das nach § 612 III BGB a.F. ehemals nur für Fälle der
Geschlechtsdiskriminierung geltende Lohngleichheitsgebot auf alle
Diskriminierungstatbestände des AGG (vgl. BT-Dr. 16/1750, S. 35: "§ 7 ... in Verbindung
mit ... § 8 Abs. 2 die neue Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt");
Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 8 Rn. 4 a.E.; Jauernig/Mansel, BGB, 12. Aufl. [2007], § 8 Rn.
4 (Anspruchsgrundlage: § 7 i.V.m. §§ 8 II, 2 I Nr. 2 AGG); Meinel/Heyn/Herms, AGG
[2007], § 8 Rn. 61; Bezani/Richter, Gleichbehandlungsgesetz [2006], Rn. 246
("grundsätzlich"); LAG Hamm [01.09.2006] - 4 Sa 564/05 - NZA-RR 2007, 81 (83) (für
Geschlechtsdiskriminierung); a.A. Wiedemann, NZA 2007, 950 (952) (§ 7 II AGG i.V.m.
mit der konkreten Benachteiligungsvorschrift)).
Das Gebot der Entgeltgleichheit ist hier aber ein Gebot der Meistbegünstigung. Nach §
612 III BGB a.F. sollten die Männer nicht so wenig wie die Frauen, sondern die Frauen so
viel wie die Männer verdienen. Nach § 8 II AGG sollen nun allgemein begünstigte
Arbeitnehmer nicht gleich wenig wie diskriminierte Arbeitnehmer, sondern diskriminierte
Arbeitnehmer gleich viel wie begünstigte Arbeitnehmer erhalten. § 8 II AGG ist für Fälle
der Geschlechtsdiskriminierung zwingend Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf
eine Anpassung nach oben. Für sonstige Diskriminierungsmerkmale kann nichts anderes
gelten. Der Gesetzgeber hat für die Fälle altersdiskriminierender tarifvertraglicher
Vergütungssysteme keine abweichende Regelung vorgesehen. Eine teleologische
Reduktion ist nicht geboten. Das Ergebnis konvergiert mit dem anderweitig
begründetem Ergebnis, dass an einer Anpassung nach oben "wohl kein Weg vorbei"
(MK/Thüsing, a.a.O., § 7 Rn. 16) führe.
1.1.3.-5.1
einen Anspruch auf Meistbegünstigung, d.h. auf eine Anpassung nach oben.
1.1.3.-5.1.1
III BGB a.F. war nach ganz herrschender Auffassung eine Anspruchsgrundlage für einen
Anspruch auf das höhere Entgelt in Fällen der Geschlechtsdiskriminierung (BAG
[02.08.2006] - 10 AZR 425/05 - NZA 2006, 1411 (1413) [Tz. 14] m.w.N.). Für den Fall der
Geschlechtsdiskriminierung kann es bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung bei §
8 II AGG nicht anders sein, da Umsetzungsrecht nicht einen schon bestehenden
Schutzstandard anlässlich der Umsetzung unterschreiten darf (vgl. Art. 8 II RL
2000/78/EG und EuGH [22.11.2005] - Rs. C-144/04 - - NJW 2005, 3695 [Rn.
44 ff.]).
1.1.3.-5.1.2
nicht entgegen. Weder die Formulierung als bloßer Verbotssatz noch die Übernahme nur
des § 612 III 2 BGB a.F. und nicht auch des § 612 III 1 BGB a.F.
§ 8 II AGG wiederholt den Verbotssatz des § 612 III 2 BGB a.F. und verallgemeinert ihn für
alle Diskriminierungstatbestände i.S.d. § 1 AGG. Die Formulierung dabei als bloßer
Verbotssatz steht der Annahme einer Anspruchsgrundlage nicht entgegen. Die
Formulierung als Benachteiligungsverbot hat auch bei § 612 III BGB a.F. nicht daran
gehindert, daraus bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung ein
Begünstigungsgebot zu machen (vgl. BAG [26.01.2005] - 4 AZR 171/03 - NZA 2005,
1059 (1060 f.)).
Auch die Nichtübernahme des § 612 III 1 BGB a.F. spricht nicht gegen die Annahme einer
Anspruchsgrundlage (a.A. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 8 Rn. 43, § 7 Rn. 26). §
612 III 1 BGB a.F. verbot die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder
gleichwertige Arbeit wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers. § 612 III 1 BGB a.F.
kodifizierte damit den allgemeinen Grundsatz der Entgeltgleichheit, § 612 III 2 BGB a.F.
stellte dies lediglich für einen Sonderfall klar (für § 8 II AGG vgl. Schleusener, a.a.O., § 8
Rn. 45). Die Fortgeltung des Lohngleichheitsgebots für den Sonderfall der
Schutzvorschriften in § 8 II AGG setzt jedoch die allgemeine Geltung des Grundsatzes
der Lohngleichheit notwendig voraus (ErfK/Schlachter, a.a.O., § 8 Rn. 5; MK/Thüsing,
a.a.O., § 8 Rn. 45; so auch Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 8 Rn. 43). § 8 II AGG und
nicht § 7 AGG ist daher sedes materiae des Lohngleichheitsgebots.
1.1.3.-5.2
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1.1.3.-5.2
alle Diskriminierungsfälle das Lohngleichheitsgebot hinreichend, wenn auch legislatorisch
unbefriedigend zum Ausdruck gekommen (vgl. MK/Thüsing, a.a.O., § 8 Rn. 62; BT-Dr.
16/1780, S. 35: "Absatz 2 greift der Grundsatz der Entgeltgleichheit bezüglich des
Geschlechts in § 612 Abs. 3 BGB auf."). Die Geltung des Entgeltgleichheitsgebotes im
Sinne eines Anspruches auf die höhere Vergütung entspricht auch der herrschenden
Meinung in den Fällen, in denen nur eine Minderheit altersdiskriminiert wird (und die
wirtschaftlichen Zusatzbelastungen sich in Grenzen halten) (vgl. Lingemann/Gotham,
NZA 2007, 663 (667)).
1.1.3.-5.3
Meistbegünstigungsanspruchs aber nicht anders auch in den Fällen, in denen ein ganzes
tarifvertragliches Vergütungssystem sich als altersdiskriminierend erweist, die
wirtschaftliche Mehrbelastung für die betroffenen Arbeitgeber gravierend ist und eine
Anpassung nach oben dem hypothetischen Willen jedenfalls des Arbeitgeber(verbande)s
widerspricht.
1.1.3.-5.3.1
15 III AGG ist der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur
dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.
Entgegen der Ansicht des beklagten Landes und einer (ministerialen) Mindermeinung in
der Literatur (Rühl/Schmid/Viethen, AGG [2007], S. 59) findet § 15 III AGG auf
Erfüllungsansprüche keine Anwendung. Unterstellt, der umstrittene § 15 III AGG ist
überhaupt gemeinschaftsrechtskonform, so kann er als bloße Schadensersatzregelung
keine Grenze für arbeitsvertragliche Primäransprüche sein (vgl. Kania, a.a.O., Rn. 127;
Löwisch, DB 2006, 1729 (1731); ErfK/Schlachter, a.a.O., § 7 Rn. 5). Ein
Erfüllungsanspruch auf Gleichstellung setzt kein Verschulden voraus (Hergenröder, in:
Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 2. Aufl. [2006], GG Art. 3 Rn. 85). Der
Gesetzgeber hat § 15 III AGG als Damm an eine falsche, unbedeutende Stelle gesetzt
und sich dem eigentlichen Problem nicht gestellt.
1.1.3.-5.3.2
auch in Fällen tarifvertraglicher Diskriminierung aus § 8 II AGG herzuleiten, entspricht
auch der Gesetzesbegründung des AGG. In der Gesetzesbegründung zu § 7 II AGG (BT-
Dr. 16/1780, S. 34) heißt es lediglich nichtssagend, dass § 7 II AGG die Unwirksamkeit
einer diskriminierenden Tarifklausel klarstelle. Kaschierend an einer anderen Stelle wird
dann § 7 AGG i.V.m. § 8 II AGG als "die neue Grundlage für Ansprüche" (BT-Dr. 16/1780,
S. 35) genannt. Dies ganz allgemein und ohne Einschränkung für den Fall der
Unwirksamkeit von Tarifverträgen.
1.1.3.-5.3.3
"gültigen Bezugssystem" (a.A.: Schleusener, a.a.O., § 7 Rn. 45; folgend Lingemann,
a.a.O., § 7 Rn. 10; Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (667); unklar/schwankend für
Extremfälle: Wiedemann, NZA 2007, 950 (953)). Eine solch begriffliche Argumentation ist
dem Diskriminierungsrecht fremd. Der EuGH sucht und findet bei Art. 141 EGV "das
einzig gültige Bezugssystem" ohne weiteres in der begünstigenden Regelung (vgl. EuGH
[26.01.1999] - Rs. C-18/95 - - EuZW 1999, 380 (384) [Rn. 57] m.w.N.; EuGH
[27.06.1990] - Rs. C-33/89 - - NZA 1990, 771 [Rn. 19]; Winter, in: Däubler,
TVG, 2. Aufl. [2006], § 1 Rn. 455; ebenso zu § 612 III BGB: BAG [23.09.1992] - 4 AZR
30/92 - AP BGB § 611 Diskriminierung Nr. 1; vgl. auch zu § 612 III BGB a.F. ErfK/Preis, 7.
Aufl. [2007], § 612 BGB Rn. 68 f. m.w.N.; kritisch Staudinger/Richardi, BGB [2005], § 612
Rn. 74). Bei Erstreckung des Lohngleichheitsgebotes auf andere
Diskriminierungstatbestände kann nichts anderes gelten.
1.1.3.-5.3.4
Gleichbehandlungsgebot im Ausgangspunkt an sich nur gleiche Leistungen verlangt,
ohne ein bestimmtes Leistungsniveau vorzugeben. Nicht ein bestimmtes Niveau wird
geboten, sondern lediglich eine Ungleichbehandlung verboten (vgl. Belling/Hartmann,
NZA 1993, 1009 (1013); Soergel/Raab, BGB, 12. Aufl. [1998], § 612 Rn. 83:
Gleichbehandlungsgebot fordere keine "Spirale nach oben"; Wank, Festschrift Wißmann
[2005], 599 (617)). Nur so kann man überhaupt ernsthaft eine Anpassung nach unten
für alle vertreten (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 7 Rn. 26; Lingemann, a.a.O.,
§ 7 Rn. 10). Jedenfalls für den Fall der Geschlechtsdiskriminierung hat der EuGH jedoch
schon früh für ex-Art. 119 E(W)GV (jetzt Art. 141 EGV) den formalen
Gleichbehandlungsgrundsatz durch einen materialen Arbeitnehmerschutzgrundsatz
angereichert. (Geschlechts-)Diskriminierung soll so nicht zu einer Verschlechterung der
Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer führen, sondern zu einer Gleichstellung auf dem
Niveau der Begünstigten. Erklärtermaßen als Übergangsregelung nur solange, wie kein
anderes, nicht diskriminierendes und sei es niedrigeres Anspruchsniveau vereinbart wird.
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anderes, nicht diskriminierendes und sei es niedrigeres Anspruchsniveau vereinbart wird.
Dies soll nicht bedeuten, dass dies notwendig in allen Fällen einer Diskriminierung i.S.d.
§§ 1, 3 AGG so sein muss. Wenn der Gesetzgeber den so angereicherten
Lohngleichheitsgrundsatz aber auf alle Diskriminierungstatbestände erstreckt, begibt er
sich freiwillig in das Paradigma des EuGH zu Art. 141 EGV.
1.1.3.-5.3.5
Meistbegünstigungsanspruches nach den Vorgaben der Richtlinien nicht zwingend
vorgegeben war. Auch wenn § 8 II AGG überobligatorisch (so MK/Thüsing, a.a.O., § 8 Rn.
43) sein sollte, ändert dies nichts daran, dass der deutsche Gesetzgeber ein
Lohngleichheitsgebot für alle Diskriminierungsfälle "konsequent" durchgesetzt (vgl. BT-
Dr. 16/1780, S. 35) und damit das rigide Regiment des EuGH zu Art. 141 EGV
einfachgesetzlich auf alle Diskriminierungstatbestände ausgeweitet hat.
1.1.3.-5.3.6
in: Bauer/Thüsing/Schunder, NZA 2006, 774 (775)) oder eine generelle Anpassung nach
oben als „absurd“ (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 7 Rn. 29) bezeichnen und als
Menetekel ein "argumentum ad horrendum" (Wiedemann, NZA 2007, 950 (953))
bemühen. Der Gesetzgeber hat es sehenden Auges nicht anders gewollt. De lege lata
ist dies nicht zu ändern.
1.1.3.-5.3.7
Fällen als denen der Geschlechtsdiskriminierung widerspricht auch nicht Art. 9 III GG.
Wie dargestellt [A. II. 1.1.3.-5.3.3] nimmt der EuGH im Bereich der
Geschlechtsdiskriminierung bislang wenig bis keine Rücksicht auf die Tarifautonomie (vgl.
auch Thüsing, in: Wiedemann, TVG, a.a.O., Rn. 166). Ob dies den Diskriminierungsschutz
zu Lasten einer auch gemeinschaftsrechtlich gewährten Tarifautonomie
gemeinschaftsrechtswidrig verabsolutiert, steht hier nicht an zu beurteilen.
Jedenfalls gewährt die Koalitionsfreiheit i.S.d. Art. 9 III GG "keinen unbegrenzten und
unbegrenzbaren Handlungsspielraum der Koalitionen. Der Gesetzgeber ist vielmehr
berechtigt, die Befugnisse der Koalitionen im Einzelnen zu gestalten und deren
Betätigungsfreiheit einzuschränken, wenn dies durch Grundrechte Dritter oder andere
mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte gerechtfertigt ist (...) oder wenn der Schutz
anderer Rechtsgüter dies erfordert (...)" (BAG [16.03.2005] - 7 ABR 40/04 - NZA 2005,
1252 (1258) m.w.N.). Dabei ist die Abwägung mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung
verbunden (BAG [25.01.2005] - 1 AZR 657/03 - NZA 2005, 592 (594)).
Hier besteht das Problem darin, dass bei Geltung des Lohngleichheitsgebotes im Sinne
einer Meistbegünstigung jede Fehleinschätzung der Tarifvertragsparteien der
Arbeitgeberseite Millionen kosten kann und dies eine Tarifpolitik auf absehbare Zeit bis
zur Herausbildung einer gesicherten höchstrichterlichen Rechtsprechung lahm zu legen
droht (vgl. auch das Szenario bei Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (291)). Diese
Paralysierung der Tarifvertragsparteien, genauer der Arbeitgeberseite, kann abgesehen
von der Möglichkeit der Einräumung einer gewissen Einschätzungsprärogative aber
durch das vom Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien in § 9 TVG angebotene
Überprüfungsverfahren abgewehrt werden, so dass nicht von einem
unverhältnismäßigen Eingriff ausgegangen werden kann. Dies auf Grund gebotener
verfassungskonformer Auslegung schon de lege lata (a.A. - nur de lege ferenda -
Wiedemann, NZA 2007, 950 (952); ein Beschlussverfahren für § 9 TVG fordernd
Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (290)).
Nach § 2 I Nr. 1 ArbGG sind Klagen von Tarifvertragsparteien zur Feststellung unter
anderem der Wirksamkeit von Tarifverträgen im Urteilsverfahren zulässig. Überprüft
werden können auch einzelne Tarifklauseln (BAG [30.05.1984] - 4 AZR 512/81 - AP TVG
1969 § 9 Nr. 3 m.w.N.). Das nach § 256 I ZPO notwendige Feststellungsinteresse ergibt
sich zwar nicht schon aus dem Interesse an der Rechtskraft eines solchen Urteils erga
omnes gemäß § 9 TVG. Es ist aber dann zu bejahen, wenn zwischen den
Tarifvertragsparteien Unsicherheit über die Rechtswirksamkeit in Aussicht genommener
Tarifklauseln besteht, Tarifverträge partiell lediglich unter der aufschiebenden Bedingung
ihrer Wirksamkeit vereinbart und der staatlichen Wirksamkeitskontrolle nach § 9 TVG
unterworfen werden. BAG [30.05.2001] - 4 AZR 387/00 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 65 steht
dem nicht entgegen. Darin verlangte das BAG einen Streit zwischen den
Tarifvertragsparteien selbst über die Gültigkeit vereinbarter Tarifklauseln. Die
Infragestellung durch Dritte reiche nicht. Bei unter dem Vorbehalt der Wirksamkeit
abgeschlossenen Tarifregelungen besteht aber ein Klärungsbedarf unmittelbar zwischen
den Tarifvertragsparteien selbst. Es besteht auch kein Einvernehmen der
Tarifvertragsparteien über die Wirksamkeit beabsichtigter Tarifregelungen. Wenn man
darin noch keinen "Streit" der Tarifvertragsparteien sehen will, gebietet eine durch Art. 9
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darin noch keinen "Streit" der Tarifvertragsparteien sehen will, gebietet eine durch Art. 9
III GG gebotene verfassungskonforme Auslegung eine Bejahung des
Feststellungsinteresses nach § 256 I ZPO. Der Gesetzgeber kann nicht durch die §§ 8 II,
7 II AGG Tarifpolitik für Arbeitgeber(verbände) zu einem Vabanquespiel werden lassen
und gleichzeitig den Tarifvertragsparteien eine prophylaktische Überprüfbarkeit ihrer
Tarifnormen verweigern.
Missbrauchsmöglichkeiten bestehen, schließen aber eine Verbandsklage nach § 9 AGG
in diesem Fall nicht aus (vgl. aber Reinecke, in: Däubler, TVG, 2. Aufl. [2006], § 9 Rn. 22
ff., 25). Die Tarifvertragsparteien haben es nicht ohne weiteres in der Hand, in einem
abgekarteten Spiel sich die Wirksamkeit ihrer Tarifklauseln mit Rechtskraft erga omnes
gerichtlich bestätigen zu lassen. In der Regel handelt es sich um reine Rechtsfragen. So
wäre hier eine Klage des beklagten Landes auf Feststellung der Wirksamkeit des § 27
BAT selbst bei Säumnislage als unschlüssig abzuweisen. Bei arglistig erschlichenen
Feststellungsurteilen kann die Rechtskraftwirkung des § 9 TVG zur Not versagt werden.
Mit der gebotenen Auslegung der §§ 256 I ZPO, 9 TVG haben die Tarifvertragsparteien es
selbst in der Hand, einen ungewollten Anpassungsautomatismus nach oben zu
vermeiden. Will ein Arbeitgeber(verband) sicher gehen, darf er unsichere tarifvertragliche
Regelungen nur aufschiebend bedingt unter dem Vorbehalt einer nach § 9 TVG
rechtskräftig festgestellten Wirksamkeit vereinbaren. Ansonsten handelt er auf eigener
Gefahr und verdient keinen Schutz.
Selbst wenn diese Auslegung des § 9 TVG nicht teilte, wäre der Eingriff in die
Tarifautonomie durch § 8 II AGG nicht anders wie im Fall des § 612 III BGB a.F. als
zulässig zu erachten.
1.1.3.-5.3.8
keinen Halt vor hohen wirtschaftlichen Belastungen. Selbst das BVerfG sah im Fall einer
mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung durch eine rückwirkende Gleichstellung trotz
einer Mehrbelastung von rund einer Milliarde DM die Verhältnismäßigkeit und
Zumutbarkeit gewahrt, da die Grenze der Überforderung (für die Deutsche Bundespost)
nicht erreicht worden sei (BVerfG [19.05.1999] - 1 BvR 263/98 - NZA 1999, 815).
1.1.4
Schutz der Tarifvertragsparteien vor einer unechten Rückwirkung gemäß Art. 20 III GG für
den vorliegenden Alt-Tarifvertrag. Ein Vertrauensschutz ist statthaft. Seine
Voraussetzungen liegen vor. Es ist eine Übergangsfrist zu gewähren. Für eine
Aussetzung fehlt es an einer Rechtsgrundlage.
1.1.4.-1
uneingeschränkt auch auf Alt-Tarifverträge Anwendung. Damit ist die Frage nach einem
Vertrauensschutz für Alt-Tarifverträge aber noch nicht beantwortet und zu verneinen (so
aber Bauer/Göpfert/Krieger, AGG [2007], § 7 Rn. 22; wohl auch Löwisch, DB 2006, 1729
(1732)). Für vor dem Inkrafttreten des AGG am 18. 8. 2006 vereinbarte Tarifverträge
(Alt-Tarifverträge) ist ein Vertrauensschutz nicht ausgeschlossen (ebenso
Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (668 f.); Wiedemann, NZA 2007, 950 (952 f.); dies
müsste in einem Erst-Recht-Schluss auch der Auffassung aller Vertreter der relativen
Vortrittstheorie entsprechen, die schon für Neu-Tarifverträge eine Anpassungs-
/Übergangsfrist bejahen [oben zu A. I I. 1.1.3.-4.2.2]).
1.1.4.-1.1
Einen geminderten Rückwirkungsschutz gibt es für Tarifverträge schon gegenüber
rückwirkender Rechtsprechung (BAG [07.03.1995] - 3 AZR 282/94 - NZA 1996, 48 (52);
BAG [23.01.1990] - 3 AZR 58/58 - NZA 1990, 778 = juris [Rn. 39]; BAG [20.11.1990] - 3
AZR 613/89 - NZA 1991, 635 (637); BVerfG [19.05.1999] - 1 BvR 263/98 - NZA 1999,
815). Erst recht gegenüber rückwirkenden Gesetzen.
1.1.4.-1.2
entgegen.
1.1.4.-1.2.1
Entscheidungen des EuGH durch den EuGH selbst (vgl. EuGH [08.04.1976] - Rs. 43/75 -
- NJW 1976, 2068 (2070); ErfK/Wißmann, 7. Aufl. [2007], EGV Art. 234 Rn.
45) schließt einen verfassungsrechtlichen Rückwirkungsschutz nach Art. 20 III GG vor
mitgliedstaatlichem Umsetzungsrecht nicht aus (vgl. zur Neuinterpretation des § 17
KSchG: BAG [23.03.2006] - 2 AZR 343/05 - NZA 2006, 971 [Rn. 48] m.w.N.; BAG
[13.07.2006] - 6 AZR 198/06 - NZA 2007, 25 [Rn. 34 ff.] = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22
(mit zust. Anm. Nicolai); BAG [22.03.2007] - 6 AZR 499/05 - EzA KSchG § 17 Nr. 19 [Rn.
18 f.] m.w.N.; Dörner, NZA 2007, 57 (59); allgemein: ErfK/Wißmann, 7. Aufl. [2007], EGV
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18 f.] m.w.N.; Dörner, NZA 2007, 57 (59); allgemein: ErfK/Wißmann, 7. Aufl. [2007], EGV
Art. 234 Rn. 45; Franzen, Anm. BAG, AP TzBfG § 14 Nr. 14, Bl. 18R f.; wohl auch Kokott,
a.a.O., (37), wenn auch kritisch). Hier geht es um den Schutz vor dem
mitgliedstaatlichen AGG, nicht vor einem primärrechtlichen Altersdiskriminierungsverbot.
Der Vorlagebeschluss des 3. Senats des BAG (BAG [27.06.2006] - 3 AZR 352/05 (A) -
NZA 2006, 1276) betrifft Primärrecht.
1.1.4.-1.2.2
wonach das Gemeinschaftsrecht sich gegenüber dem Tarifvertragsrecht durchsetzt und
keine Anpassungszeit gewährt werden darf [A. II. 1.1.3-5.3.3.]. Dies betrifft Neu-
Tarifverträge und berührt nicht den verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz nach Art.
20 III GG im Ausnahmefall von Alt-Tarifverträgen.
1.1.4.-2
den Anwendungs-TV Land Berlin vom 31. 7. 2003 gegenüber dem am 18. 8. 2006 in
Kraft getretenen AGG liegen vor.
1.1.4.-2.1
Bestimmung der Grenzen der Zulässigkeit einer Rückwirkung zwischen einer echten und
einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden (vgl. auch BAG [23.02.2005] - 4 AZR
172/04 - NJOZ 2005, 4439 (4446)). Eine unechte Rückwirkung "liegt vor, wenn eine
Rechtsnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und
Rechtsbeziehungen einwirkt und dadurch eine Rechtsposition nachträglich entwertet“
wird (BAG [29.10.2002] - 1 AZR 573/01 - NZA 2003, 393 (395)). Die Korrektur von
Dauerregelungen für die Zukunft ist ein Fall der unechten Rückwirkung (Jarass, in:
Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl. [2007], Art. 20 Rn. 69 m.w.N.). Hier wurde der durch den
Anwendungs-TV vom 31. 7. 2003 fortgeführte § 27 A BAT durch das am 18. 8. 2006 in
Kraft getretene AGG nachträglich unwirksam.
Eine unechte Rückwirkung ist zwar grundsätzlich zulässig (BVerfG [14.01.1987] - 1 BvR
1052/79 - BVerfGE 74, 129 = juris [Rn. 69] m.w.N.; BAG [01.12.1993] - 7 AZR 428/93 -
AP SGB VI § 41 Nr. 4). Eine Ausnahme besteht jedoch dann, "wo ein angemessener
Ausgleich zwischen dem Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Rechtslage, der
Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für die Allgemeinheit und der
grundrechtsgemäßen Ausgewogenheit zwischen den Beteiligten des
Arbeitsverhältnisses verfehlt wird" (BVerfG [14.01.1987] - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74,
129 = juris [Rn. 69]).
Ein Vertrauensschutz setzt "einen verfassungsrechtlich geschützten
Vertrauenstatbestand voraus" (BAG [23.01.1990] - 3 AZR 58/58 - NZA 1990, 778 = juris
[Rn. 39]). Für einen Rückwirkungsschutz spricht insbesondere, wenn die Entwicklung der
Rechtslage "nicht vorhersehbar" war (BVerfG [14.01.1987] - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74,
129 = juris [Rn. 76]).
1.1.4.-2.2
1.1.4.-2.2.1
Art. 3 GG enthält kein Altersdiskriminierungsverbot. Art. 3 II und III GG führen das Alter
nicht als Diskriminierungsmerkmal auf. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I
GG folgt kein Altersdiskriminierungsverbot. Das Altersdiskriminierungsverbot mag zwar
eine "Konkretisierung" des allgemeinen Gleichheitssatzes (vgl. zu § 75 I 2 BetrVG BAG
[28.07.2005] - 3 AZR 457/04 - NZA-RR 2006, 591) oder ein "Unterfall des allgemeinen
Grundsatzes der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung" (den EuGH referierend BAG
[26.04.2006] - 7 AZR 500/04 - AP TzBfG § 14 Nr. 23 [Rn. 23] m.w.N.) sein. Aus dem
allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG folgen jedoch nicht ohne zusätzlichen
Rechtssetzungsakt die speziellen Diskriminierungsverbote des Art. 3 II, III GG oder
erweiternd ein grundgesetzliches Altersdiskriminierungsverbot. Dies läge zwar in der
Logik des EuGH in der Mangold-Entscheidung für die analoge Problematik des
Verhältnisses des gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatzes zu
gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverboten. Die Gleichsetzung von
Konkretisierung und Ausgestaltung eines allgemeinen Grundsatzes mit einer
unmittelbaren Ableitbarkeit ist jedoch verfehlt (vgl. auch zutreffend Generalanwalt des
EuGH Mazák im Schlussantrag vom 15. 2. 2007 in der Rechtssache C-411/05 - Félix
Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios SA - EuZW 2007, 198 = juris; vgl. dazu auch Reich,
EuZW 2007, 198; Waas, EuZW 2007, 359; a.A. wohl Wank, Festschrift Wißmann [2005],
599 (600)). Ebenso gut könnte man sich die einzelnen Grundrechte des GG sparen und
allein mit der Menschenwürde als materieller Grundnorm der Grundrechte auskommen.
"Zwischen dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot und den besonderen
Diskriminierungsverboten" sind daher "die formalen und inhaltlichen Unterschiede ... im
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Diskriminierungsverboten" sind daher "die formalen und inhaltlichen Unterschiede ... im
Staatsrecht wie im Arbeitsrecht deutlich hervorzuheben" (Wiedemann,
Gleichbehandlungsgebote [2001], S. 12 f.).
§ 27 A BAT verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG.
Dieser fordert für eine Ungleichbehandlung von Personengruppen lediglich, dass sie sich
"auf einen vernünftigen oder sonst wie einleuchtenden Grund von hinreichendem
Gewicht zurückführen lässt" (BAG [23.01.2007] - 3 AZR 398/05 - NZA 2007, 621 [Rn.
42]). Das Lebensaltersstufensystem des § 27 BAT - in seinen Vorformen schon 1961
vorgefunden (Clemens u.a., BAT, Lbl. [6/2007], § 27 Anm. 1) - wurde (soweit ersichtlich)
in Rechtsprechung und Literatur jahrzehntelang trotz Art. 3 I GG als unproblematisch
empfunden (vgl. BAG [29.04.2004] - 6 AZR 194/03 - ZTR 2005, 40 (zu § 27 C BAT) BAG
[19.10.2000] - 6 AZR 244/99 - ZTR 2001, 362 (zu § 27 A VI BAT); BAG [31.01.2002] - 6
AZR 508/01 - ZTR 2002, 435 (§ 27 A II UAbs. I BAT/VKA)); BAG [30.03.1995] - 6 AZR
765/94 - ZTR 1996, 34 (§ 27 A VI UAbs. I, II BAT); BAG [14.12.1994] - 4 AZR 909/93 - n.v.
= juris (§ 27 A II BAT/VKA)).
Anders als im Fall des § 14 III 4 TzBfG (vgl. BAG [26.04.2006] - 7 AZR 500/04 - AP TzBfG §
14 Nr. 23 [Rn. 50]) gab es vor dem Tarifvertragsabschluss am 31.7.2003 keine oder
kaum Literaturstimmen, die von einer Unwirksamkeit zum damaligen Zeitpunkt
ausgingen. Stimmen, die die altersabhängige Vergütung (nach dem BAT) vor dem
Tarifabschluss am 31.7.2003 problematisierten (Schmidt/Senne, RdA 2002, 80;
Wiedemann/Thüsing, NZA 2002, 1234 (1241); Linsenmaier, RdA 2003, 22 (29)) waren
vereinzelt, nicht dezidiert und bezogen sich auf die Zeit nach der Umsetzung(sfrist); vgl.
auch Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (290) ("neue Rechtsidee")).
1.1.4.-2.2.2
nicht in einer Weise, in der ein mitgliedstaatlicher Vertrauensschutz ausgeschlossen
wäre.
Ein Altersdiskriminierungsverbot folgt weder aus Art. 13 EGV, der eine bloße nicht
unmittelbar geltende Kompetenznorm (Epiney, in: Callies/Ruffert, EWG/EGV, 3. Aufl.
[2007], Art. 13 Rn. 1 m.w.N.) noch aus Art. 21 der Grundrechte-Charta der EU, die nur
Entwurf geblieben ist (Franzen, Anm. BAG, AP TzBfG § 14 Nr. 23). Es folgt auch nicht aus
der maßgeblichen Rahmenrichtlinie 2000/78/EG vom 27. 11. 2000, die bis zum Ablauf
der bis zum 2.12.2006 verlängerten Umsetzungsfrist weder horizontal noch vertikal
unmittelbar wirkte und gegenüber dem Mitgliedsstaat nur eine Vorwirkung entfaltete.
Etwas anderes folgt auch aus der Mangold-Entscheidung nicht (vgl. direkt EuGH
[22.11.2005] - Rs. C-144/04 - - NJW 2005, 3695 [Rn. 66 ff.]; sowie Kokott,
a.a.O. (35); Franzen, Anm. BAG, AP TzBfG § 14 Nr. 23 m.w.N.).
Ein Vertrauenstatbestand scheitert auch nicht an einem ungeschriebenen
primärrechtlichen Altersdiskriminierungsverbot. Es kann offen bleiben, ob der EuGH
(EuGH [22.11.2005] - Rs. C-144/04 - - NJW 2005, 3695) ein solches Verbot
fand oder erfand. Die Mangold-Entscheidung aus dem Jahr 2005 liegt weit nach dem
Tarifvertragsabschluss im Jahr 2003. Ihre (Nähe zur) Rechtsfortbildung (vgl. zu diesem
Kriterium BAG [12.03.1996] - 3 AZR 993/94 - NZA 1996, 939 = juris [Rn. 32]) führt dazu,
dass selbst ein bis dahin von allen unentdeckter ungeschriebener primärrechtlicher
Altersdiskriminierungsverbotssatz einen Vertrauenstatbestand im Sinne des Art. 20 III
GG nicht verhindert.
1.1.4-3.3
27 A BAT (i.V.m. dem Anwendungs-TV) ist unverhältnismäßig.
1.1.4.-3.3.1
Verhältnismäßigkeit gewahrt und die wirtschaftliche Belastung zumutbar ist (BVerfG
[19.05.1999] - 1 BvR 263/98 - NZA 1999, 815 = juris [Rn. 21]). Für die Frage der
Gewährung einer Übergangsfrist ist die wirtschaftliche Belastung zu berücksichtigen
(BAG [25.01.1984] - 5 AZR 44/82 - NZA 1984, 327 = juris [Rn. 33]). Eine stets zu
beachtende Grenze ist eine Überforderung des Arbeitgebers (BAG [07.03.1995] - 3 AZR
282/94 - NZA 1996, 48 (54)).
1.1.4.-3.3.2
bejahen. Ohne Gewährung einer Übergangsfrist drohen dem beklagten Land Mehrkosten
in zumindest mehrfacher Millionenhöhe. Dies vor dem Hintergrund, dass das beklagte
Land sich anhaltend in einer wirtschaftlichen Notlage befindet. Ist von der bestehenden
tarifvertraglichen Vergütungsregelung auf Grund der Logik des § 8 II AGG nur die höchste
Lebensaltersstufe wirksam, so ist das Land Berlin unabsehbar an dieses
Vergütungsniveau gebunden. Verständigen sich die Tarifvertragsparteien nicht, bliebe es
kraft Nachwirkung dabei.
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123
1.1.4.-3.4
an sich mangelnder Entscheidungsrelevanz nicht darauf beschränken, vage von einer
angemessenen Frist zur Neuregelung zu sprechen und die Art, die Dauer, den Beginn
der Frist und die Folgen einer Fristversäumnis offen zu lassen. Dies würde die
Tarifvertragsparteien einem iterativen Trial-and-Error - Prozess mit hohem Kostenrisiko
ausliefern, der weder dem Effektivitätsgebot des AGG noch dem Art. 9 III GG gerecht
würde. Darüber hinaus bedarf es einer Folgenabschätzung
1.1.4.-3.4.1
Den Tarifvertragsparteien ist eine angemessene Frist zu gewähren (vgl. Schleusener,
a.a.O., § 7 Rn. 46). Den Tarifvertragsparteien muss eine Reaktionszeit auf ein Urteil
zugestanden werden, das von der Unwirksamkeit ihrer Vergütungsordnung ausgeht. Die
Angemessenheit der Frist ist eine Einzelfallfrage. Abzulehnen ist die Auffassung, die
Laufzeit eines Tarifvertrages gebe eine Angemessenheit vor (so aber wohl Schlachter,
Festschrift Schaub [1998], S. 651 (671)). Der Anwendungs-TV ist ordentlich frühestens
zum 31.3.2010 kündbar. So lange kann die Durchsetzung des Diskriminierungsverbotes
nicht warten. Entscheidend muss sein, innerhalb welcher Zeit mit dem Gelingen oder
Scheitern von Tarifvertragsverhandlungen gerechnet werden kann. Dies hängt auch vom
Umfang der Unwirksamkeit ab. Hier ist das gesamte tarifvertragliche
Lebensalterssystem neu zu gestalten. Damit steht aber tarifpolitisch der BAT insgesamt
als Auslaufmodell zur Disposition. Als angemessen erscheint daher eine Fristdauer von
sechs Monaten.
1.1.4.-3.4.2
Rechtskraft eines Feststellungsurteils in einem Verfahren nach § 9 TVG. Es ist für die
Tarifvertragsparteien unzumutbar, auf eine nicht rechtskräftige, nur erstinstanzliche
Entscheidung hin, während der Laufzeit ihres Tarifvertrages in
Tarifvertragsverhandlungen einzutreten und gegebenenfalls einen Arbeitskampf zu
beginnen. Hier liegt allerdings die prozessuale Besonderheit vor, dass das beklagte Land
durch das Urteil nicht beschwert ist und daher auch keine Berufung einlegen kann. Wie
ausgeführt muss auf Grund des Art. 9 III GG in verfassungskonformer Auslegung dem
beklagten Land die Möglichkeit einer Überprüfung der Rechtswirksamkeit nach § 9 TVG
gegeben werden. Dies muss entsprechend auch für die vorliegende Konstellation gelten.
Durch ein innerhalb eines Monats anhängig gemachtes Verfahren nach § 9 TVG als
Ersatz-Berufungsverfahren beginnt die Frist erst mit Rechtskraft des Verfahrens nach § 9
TVG. Würde im Übrigen in einem Verfahren nach § 9 TVG die Wirksamkeit des § 27 A BAT
festgestellt, führt dies zu einer Klageabweisung für immer: die hiesige Incidenter-
Feststellung der Unwirksamkeit des § 27 A BAT, die, da nicht streitgegenständlich, nicht
in Rechtskraft erstarkt, wird durch eine gegenteilige Feststellung in einem Verfahren
nach § 9 TVG mit erga-omnes-Wirkung obsolet.
1.1.4-3.4.3
bestehenden Unwirksamkeit des § 27 A BAT ist dieser bis zum Fristablauf als wirksam zu
behandeln. Auch das BVerfG geht aus Gründen der Rechtssicherheit mitunter von einer
befristeten Fortgeltung eines an sich verfassungswidrigen Gesetzes aus (vgl. Jarass, in:
Jarass/Pieroth, GG, 8. Aufl. [2006], Art. 3 Rn. 41a m.w.N.). Dazu bedarf es auch nicht des
BVerfGG. Dies folgt schon aus Art. 20 III GG. Verweigerte man den Tarifvertragsparteien
eine Übergangsfrist und gewährte nur eine Anpassungsfrist führt dies zu praktisch
unüberwindlichen Schwierigkeiten. Die Tarifvertragsparteien müssten dann innerhalb der
Frist, ein staatliches Gericht nach fruchtlosem Ablauf der Frist eine diskriminierungsfreie
Neuregelung auch für die Vergangenheit bestimmen. Dies würde zu entsprechenden
Nachforderungen der benachteiligten Arbeitnehmer und zu Rückzahlungsforderungen
des Landes Berlin führen. Die Ausschlussfrist des § 70 BAT würde auch nicht helfen, weil
der Fristbeginn eine Bezifferbarkeit der Nachforderungs-/Rückzahlungsforderung
voraussetzt. Diese ist aber nicht vor einer rechtverbindlichen wirksamen Neufestsetzung
der Vergütungsordnung - sei es durch die Tarifvertragsparteien, sei es durch den Staat -
gegeben.
1.1.4.-3.4.4
nicht zu einer eigenen Regelung, hat der Tarifvortritt ein Ende. Nach Fristablauf ist dabei
von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen. Eine staatliche Entscheidung hat den
Interessenantagonismus der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen. Im Fall einer
Teilnichtigkeit gäbe es i.V.m. § 8 II AGG den Luxustarifvertrag automatisch, nur etwas
später. Die Gewerkschaften sind überfordert, diese Gelegenheit sich nicht entgehen zu
lassen. Ein bloßes Aussitzenkönnen wird jedoch der Tarifautonomie nicht gerecht. Um
überhaupt einen Verhandlungsdruck zu erzeugen (zu dieser Notwendigkeit auch
Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (293)), muss daher aus Gründen des Vertrauensschutzes
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Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (293)), muss daher aus Gründen des Vertrauensschutzes
bei Alt-Tarifverträgen von einer Gesamtnichtigkeit der tarifvertraglichen
Vergütungsregelung und daher nach Fristablauf subsidiär von einer gerichtlichen
Festsetzungsbefugnis nach § 612 II BGB ausgegangen werden, die nicht zwingend auf
eine Angleichung nach oben hinauslaufen muss (vgl. Wiedemann, NZA 2007, 950 (953)
m.w.N.). Dabei ist das Verdikt der Gesamtnichtigkeit zu präzisieren: es besteht dann
kein absolutes "Regelungsvakuum" (so aber Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (667)),
sondern es verbleibt der Anspruch auf Vergütung nach der niedrigsten Lebensaltersstufe
als "gleichheitskonformer Regelungssockel" (so allgemein Belling/Hartmann, NZA 1993,
1009 (1014)).
1.1.4.-3.4.5
bisher ohne Vorbehalt aus, erfolgen diese Zahlungen, soweit sie die Höhe der untersten
Lebensaltersstufe übersteigen, ohne Rechtsgrund. Das beklagte Land läuft dann Gefahr,
dass alle Angestellte dadurch einen individualvertraglichen Anspruch aus
Gleichbehandlung auf Zahlung der Vergütung der höchsten Lebensaltersstufe ihrer
jeweiligen Vergütungsgruppe erhalten (Umkehrschluss zu BAG [26.11.1998] - 6 AZR
335/97 - NZA 1999, 1108), der nur theoretisch durch eine betriebsbedingte
Änderungskündigung zu beseitigen wäre.
1.1.4.-3.5
1.1.4.-3.5.1
BVerfG eine Aussetzung favorisiert (Schlachter, Festschrift Schaub [1998], S. 651 (670
ff.); Schleusener, a.a.O., § 7 Rn. 46). Die Rechtsprechung der BAG-Senate schwankt je
nach Besetzung (ablehnend: BAG [14.12.1982] - 3 AZR 251/80 - AP BetrAVG § 1
Besitzstand Nr. 1 = juris [Rn. 29]; folgend Zwanziger, a.a.O., § 111 Rn. 19; aussetzend:
BAG [21.03.1992] - 2 AZR 323/84 (A) - NJW 1991, 3170; BAG [16.02.1978] - 3 AZR
624/76 - AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 178).
1.1.4.-3.5.2
Aussetzungsgrund. Das BVerfGG gilt für die Gerichte für Arbeitsrechtssachen nicht. Eine
analoge Anwendung würde die Grenzen richtlinienkonformer Auslegung sprengen. Die
Voraussetzungen der §§ 148 ff. ZPO liegen nicht vor. Das ArbG kann die
Tarifvertragsparteien nicht verpflichten, in Tarifvertragsverhandlungen zu treten. Es kann
nur Obliegenheiten und materiellrechtliche Folgewirkungen aufzeigen, wenn sie dies nicht
tun.
Dem Kläger entsteht durch eine Klageabweisung auch kein wesentlicher Nachteil. Die
Rechtskraft dieses Urteils schließt eine zukünftige Klage unter geänderten Bedingungen
nicht aus. Das anhängige Klageziel (Einordnung in die höchste Lebensaltersstufe) kann
der Kläger zur Zeit nicht erreichen. Genau dieses Klageziel wird er vermutlich nie
erreichen. Aller Voraussicht nach wird es in Zukunft eine Lebensaltersstufe 47 nicht
mehr geben.
Die entstehende Kostenlast trägt der Kläger im Fall einer Klageabweisung nicht
wesentlich anders als im Fall einer Aussetzung. Im Fall einer Aussetzung hätte der Kläger
später die Kosten absehbar als Teilrücknahmekosten zu tragen. Nach § 12a ArbGG trägt
er die anwaltlichen Kosten unabhängig vom Prozessausgang. Im Übrigen ist ein
materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch nach § 15 I AGG entgegen §12a ArbGG
in gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 15 I AGG zu bejahen. Dieser ist
Konsequenz eines effektiven Rechtsschutzes, den Art. 9 I RL 2000/78/EG verlangt.
Entweder generell (so Busch, Der Personalrat 2006, 322 (324)) oder zumindest im
vorliegenden Fall der Gewährung eines Vertrauensschutzes. Ein solcher ist aber
unabhängig von der Frage einer Aussetzung und im Übrigen hier nicht geltend gemacht.
1.2
primärrechtlichen Altersdiskriminierungsverbot. Wenn man dem EuGH folgend nunmehr
von einem ungeschriebenem primärrechtlichen Altersdiskriminierungsverbot ausgeht, so
sind alle anderen Diskriminierungsverbote ebenfalls ungeschriebene Rechtsgrundsätze
des Primärrechts. Das macht sie anders als den kodifizierten Art. 141 EGV aber noch
nicht zu unmittelbaren Anspruchsgrundlagen. Entsprechend schreibt Art. 17 RL
2000/78/EG einen bloßen Sanktionszwang vor und gewährt den Mitgliedstaaten auf der
Rechtsfolgenseite einen Gestaltungsspielraum. Auch nach der Mangold-Entscheidung
war vor Ablauf der Umsetzungsfrist Normadressat nur der nationale Gesetzgeber
gewesen (vgl. Kamanabrou, Anm. EuGH, EZA TzBfG § 14 Nr. 21, S. 28; Kuras, RdA 2007,
169 (174); MK/Thüsing, a.a.O., Einl. Rn. 45; BAG [27.06.2006] - 3 AZR 352/05 (A) - NZA
2006, 1276 [Rn. 29] äußert "Bedenken" gegen die gegenteilige Auffassung; so wohl auch
Kokott, a.a.O. (35)). Die gegenteilige Position u.a. von Bauer/Arnold, NJW 2006, 6 (10)
erscheint als Überinterpretation (vgl. aber auch Preis, NZA 2006, 401 (405)). Man mag
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erscheint als Überinterpretation (vgl. aber auch Preis, NZA 2006, 401 (405)). Man mag
gleichwohl einen acte claire vermissen (so der Vorlagebeschluss BAG [27.06.2006] - 3
AZR 352/05 (A) - NZA 2006, 1276 [Rn. 31]).
Dies führt jedoch für die erste Instanz nicht schon zu einer Vorlagepflicht, Art. 234 III
EGV. Das eingeräumte Ermessen führt hier zu einer Nichtvorlage. Zum einen zwingt
schon der vorliegende Vorlagebeschluss des BAG den EuGH (zum Aktenzeichen Rs. C-
427/06) dazu, Farbe zu bekennen. Zum anderen sollte der Instanzenzug die
Entscheidungserheblichkeit absichern. Zum Dritten spricht nicht viel für eine
unmittelbare Geltung des Altersdiskriminierungsgrundsatzes als Anspruchsgrundlage.
Zum Vierten besteht ein weitgehender Gleichklang des gemeinschaftsrechtlichen mit
dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz. Auch wenn es primärrechtlich nicht um
einen Vertrauensschutz vor einem Gesetz, sondern vor einer etwaigen, rückwirkenden
Entdeckung eines ungeschriebenen Altersdiskriminierungsverbotes als
Anspruchsgrundlage ginge. Dabei nimmt der EuGH allerdings grundsätzlich diejenigen
von einem Rückwirkungsschutz aus, die geklagt oder einen entsprechenden
Rechtsbehelf eingelegt haben (EuGH [17.05.1990] - Rs. C - 262/88 - - NJW
1991, 2204 [Rn. 45]; EuGH [10.02.2000] - Rs. C-50/96 - - NZA 2000, 313
[Rn. 31]) und geht nunmehr sogar davon aus, dass ein Rückwirkungsschutz nur bei der
jeweils ersten Entscheidung über eine Auslegungsfrage möglich ist (EuGH [06.03.2007] -
Rs. C-292/04 - - NJW 2007, 1440 [Rn. 32 ff.]; folgend Kokott/Henze, BB 2007,
913 (916)).
Ist jedoch in einem Altersdiskriminierungsverbot keine unmittelbare Anspruchsgrundlage
zu sehen, ist die nach Altersstufen gestaffelte Grundvergütung allein nach dem AGG
(ebenso Kamanabrou, Anm. EZA TzBfG § 14 Nr. 21, S. 30 für altersabhängige
Sonderzahlungen) und einem darauf bezogenen Vertrauensschutz zu messen.
1.3
Lebensaltersstufe.
Ein Schadensersatzanspruch nach § 15 AGG besteht nicht. Nach dem
Geltendmachungsschreiben und der Klageschrift macht der Kläger nur einen
Schadensersatzanspruch nach § 15 I AGG geltend. Ein Anspruch auf Schadensersatz
nach § 15 I AGG scheidet schon mangels Schaden aus. Wenn der Kläger derzeit keinen
vertraglichen Erfüllungsanspruch auf Gleichstellung hat, besteht keine
Vergütungsdifferenz und damit insoweit kein Schaden. Hätte er einen
Erfüllungsanspruch, bestünde ebenfalls kein Schaden (vgl. auch allgemein
Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (669 f.)).
1.4
§ 15 Rn. 10) sind nicht ersichtlich.
2.
schon an einer Benachteiligung i.S.d. § 3 AGG. Die Vorenthaltung der Ortszuschlagstufe
3 ist keine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 I AGG. Nach § 3 II AGG liegt auch keine
mittelbare Benachteiligung i.S.d. AGG vor, da die vergleichsweisen Nachteile des Klägers
"durch ein rechtmäßiges Ziel" in verhältnismäßiger Weise gerechtfertigt sind.
2.1
unmittelbar an ein Diskriminierungsmerkmal i.S.d. § 1 AGG anknüpft. § 29 B BAT stellt in
zulässig typisierender Weise auf Unterhaltspflichten ab.
2.2
Diskriminierungsmerkmale i.S.d. § 1 AGG an sich mittelbar benachteiligt (Alter,
Geschlecht, Behinderung, sexuelle Identität), kann unterstellt werden. Jedenfalls bei der
Ortszuschlagsstufe 3, die auf die Kindergeldberechtigung abstellt, ist diese Regelung
jedoch durch ein legitimes Ziel in verhältnismäßiger Weise gerechtfertigt. Der
Ortszuschlag Stufe 3 enthält eine soziale Komponente, die die erhöhten Aufwendungen
bei Unterhaltspflichten gegenüber Kindern im Fall der Kindergeldberechtigung
kompensiert. Dies ist im Hinblick auf den in Art. 6 Abs. 1 GG garantierten Schutz von
Ehe und Familie legitim (vgl. zur Ortszuschlagsstufe 2 auch BVerfG [21.05.1999] - 1 BvR
726/98 - NZA 1999, 878; BAG [15.05.1997] - 6 AZR 26/96 - NJW 1998, 1012) und auch
nach dem Erwägungsgrund Nr. 22 der RL 2000/78/EG richtlinienkonform. Die Zulage ist
dafür geeignet und erforderlich. Die Hintansetzung des Klägers in dem Zulagenbereich
auch nicht unverhältnismäßig.
B.
ist unklar und unbestimmt, worin die "Beseitigung" einer Benachteiligung bestehen soll.
Darauf hat schon die Beklagtenseite hingewiesen.
C
Rechtsstreits zu tragen. Diese bemessen sich nach einem gemäß im § 61 I, 46 II ArbGG
i.V.m. §§ 3 ff. ZPO i.V.m. § 42 IV 2 GKG festgesetzten Streitwert.
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