Urteil des AG Marburg vom 14.04.2005

Gericht

Amtsgericht Marburg

Aktenzeichen

f etwa 1.200 DM

Entschieden

14.04.2005

Schlagworte

Widerklage , Nachbesserung , Professor , Heizungsanlage , Kellergeschoss , Aufwand , Unternehmer , Besteller , Minderwert , Verjährungsfrist

AG Marburg: widerklage, nachbesserung, professor, heizungsanlage, kellergeschoss, aufwand, unternehmer, besteller, minderwert, verjährungsfrist

Gericht:

OLG Frankfurt 15.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

15 U 89/99

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 251 Abs 2 BGB, § 635 BGB

(Werkvertrag: Schadensersatzanspruch bei

vertragswidriger Verlegung ungedämmter Heizrohre; keine

Unverhältnismäßigkeit der Neuverlegung gedämmter

Heizrohre)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 1.

Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 20. April 1999 abgeändert.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 37.434,48 Euro nebst

4 % Zinsen aus 5.112,92 Euro seit dem 29.11.1996, aus weiteren 15.338,76 Euro

seit dem 8. Oktober 1997 und aus weiteren 16.982,80 Euro seit dem 18.

November 1997 zu zahlen.

Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 70 % und die

Beklagte 30 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger

zu 81 % und die Beklagte zu 19 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch die

Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Der Kläger betrieb in O1 ein Heizungs- und Installationsgeschäft. Im Auftrag der

Beklagten installierte er in deren Dreifamilienwohnhaus in O2 im Jahre 1992 unter

anderem eine Heizungsanlage. Die Beklagte nahm die Werkleistung des Klägers

am 28. November 1992 ab. Den vom Kläger für die durchgeführten Heizungs- und

Sanitärinstallationsarbeiten geltend gemachten Werklohn glich die Beklagte bis auf

einen Restbetrag in Höhe von etwa 6.000 DM aus. Weitere Zahlungen verweigerte

sie unter Hinweis auf angebliche Mängel der Arbeiten.

Mit der im Mai 1995 erhobenen Klage hat der Kläger von der Beklagten Zahlung

restlichen Werklohnes in Höhe von 6.000 DM verlangt. Gegenüber dieser

Forderung verteidigte sich die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 29. Juni 1995

mit der Behauptung, sämtliche Heizleitungen von den Unterverteilungen zu den

einzelnen Heizkörpern in allen Etagen des Dreifamilienhauses vom Kellergeschoss

bis zum Dachgeschoss seien direkt auf dem Rohbeton verlegt und dort angedübelt

worden, was bei dem verwendeten Rohr-in-Rohr-System, bei dem das

Heizleitungsrohr ohne jegliche Isolierung lediglich in einem Schutzrohr verlegt

werde, nicht den Regeln des Fachs entspreche. Richtig gewesen wäre es, die

Heizleitungen auf und nicht unter der Estrichdämmung zu verlegen, damit die

Heizleitungen ihre Wärme nicht in die Betondecke und damit in die darunter

liegende Wohnung, sondern in den Estrich und damit in die Wohnung, die die

Heizkörper beheizen sollen, abgeben werde. Eine Mängelbeseitigung durch

Neuverlegung aller Heizleitungen erscheine jedoch wirtschaftlich unsinnig und sei

auch für die Beklagte selbst mit unzumutbaren Belästigungen verbunden, weshalb

sie keine Nachbesserung verlange, sondern einen zur Mängelbeseitigung

erforderlichen Betrag in Höhe von 15.000 DM der Restwerklohnforderung der

Klägerin entgegenhalte.

Der Kläger behauptete demgegenüber, die Heizleitungen seien fachgerecht

insbesondere entsprechend der DIN 18560 verlegt worden.

Das zunächst angerufene Amtsgericht Marburg beauftragte gemäß

Beweisbeschluss vom 1. März 1996 den Heizungsbaumeister 1 mit der Erstellung

eines Gutachtens über die Behauptung der Beklagten, die Heizungsleitungen

seien nicht fachgerecht verlegt. Der Sachverständige führte am 26. November

1996 einen Ortstermin durch, bei dem er zu erkennen gab, dass die Mängelrüge

der Beklagten begründet sei. Mit Telefax vom 26. November 1996 erklärte der

Kläger, die Klage zurückzunehmen. Die Beklagte erhob mit Schriftsatz vom 26.

November 1996 Widerklage mit dem Antrag, den Kläger zur Zahlung von 10.000

DM zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen zu verurteilen. Zur Begründung führte die

Beklagte aus, der Betrag von 10.000 DM werde als Teilbetrag einer

Schadensersatzforderung bezüglich der Kosten für die Neuverlegung der

Heizungsleitungen geltend gemacht, weil eine Nachbesserung durch die Klägerin

oder einen anderen Unternehmer unzumutbar sei.

Mit Schriftsatz vom 28. April 1997 stimmte die Beklagte der Klagerücknahme des

Klägers zu.

Aufgrund eines weiteren Beweisbeschlusses des Amtsgerichts Marburg vom 30.

Juni 1997 erstellte der Sachverständige 1 unter dem 17. September 1997 sein

Gutachten, in dem er ausführte, die Heizleitungen seien nicht fachgerecht verlegt,

weil die Schutzrohre entgegen der DIN 18380/3.2.7 auf dem Rohfußboden

angedübelt worden seien, weshalb die Heizungsrohre sich auch in den

Schutzrohren nicht ungehindert ausdehnen könnten. Darüber hinaus fehle die

nach der DIN 18380/3.2.12 erforderliche Wärmedämmung der Rohre. Die Kosten

der Mängelbeseitigung einschließlich der Nebenarbeit errechnete der

Sachverständige in Höhe von 81.622,40 DM.

Die Beklagte erweiterte daraufhin die Widerklage zunächst auf Zahlung von 40.000

DM und letztlich mit Schriftsatz vom 12. November 1997, der dem Kläger am 18.

November 1997 zugestellt wurde, auf Zahlung von 90.000 DM. Zur Begründung

führte sie aus, mit der Widerklage werde nunmehr der vom Sachverständigen 1

errechnete Aufwand für die Mängelbeseitigung in Höhe von 81.622,40 DM und

darüber hinaus ein Teil der Kosten in Höhe von 8.377,60 DM geltend gemacht, die

bei einer Nachbesserung anfielen, weil das Haus während der Nachbesserung

nicht bewohnbar sei, weshalb die sechs Bewohner des Hauses für die Dauer der

Mängelbeseitigung, die mit mindestens sechs Wochen zu veranschlagen sei, in

einem Hotel untergebracht werden müssten.

Der Kläger erneuerte daraufhin seine ursprüngliche Klage und trat den

Ausführungen des Sachverständigen 1 unter Vorlage mehrerer Schreiben der

Arbeitsgemeinschaft der für das Bau-, Wohnungs- und Siedlungswesen

zuständigen Minister der Länder vom 4. Juli 1995, 22. März 1983 und 12. Juli 1994

sowie eines Schreibens der Lieferantin der fraglichen Heizungsrohre vom 15.

August 1995 entgegen.

Das Landgericht Marburg, an welches der Rechtsstreit nach der Erweiterung der

Widerklage verwiesen worden war, erhob gemäß Beweisbeschluss vom 3. März

1998 zunächst Beweis durch uneidliche Vernehmung der erstinstanzlichen

Prozessbevollmächtigten der Parteien als Zeugen zu der Behauptung des Klägers,

die Parteien seien sich am 26. November 1996 darüber einig gewesen, dass die

Beklagte auf die Widerklageforderung verzichte, falls der Kläger seine Klage

zurücknehme. Sodann holte das Landgericht gemäß Beweisbeschluss vom 21.

April 1998 ein weiteres Sachverständigengutachten zu der Frage ein, ob der Kläger

die Heizungsrohre fachgerecht verlegt habe. Zum Sachverständigen wurde

Professor 2 bestellt, der in seinem Gutachten vom 1. September 1998 zu dem

Ergebnis kam, die Verlegung der Heizleitungen im Erd- und Dachgeschoss des

Hauses der Beklagten entspreche den Regeln der Technik, insbesondere der

Heizungsanlagenverordnung in der Fassung vom 24. Februar 1982 und auch den

Regeln der Fachverbände. Die Verlegung der Heizleitung im Kellergeschoss sei

dagegen fehlerhaft; dort hätten die Anschlussleitungen gedämmt werden müssen.

Durch die fehlerhafte Verlegung der Leitungen im Kellergeschoss entstünden der

Beklagten aber lediglich Heizungsmehrkosten in Höhe von 30 DM jährlich. Die

Mehrkosten beliefen sich somit für einen Zeitraum von 40 Jahren auf etwa 1.200

DM. Die Ohnehinkosten bei ordnungsgemäßer Verlegung der Leitungen hätten

dagegen ca. 2.000 DM betragen. Da auch ein Minderwert des Hauses nicht

feststellbar sei, vertrat der Sachverständige die Auffassung, ein

Schadensausgleich erscheine nicht gerechtfertigt.

Die Beklagte berechnete die Heizungsmehrkosten für einen Zeitraum von 60

Jahren dagegen in einer Höhe von 134.854,84 DM. Der im Verhandlungstermin des

Landgerichts vom 1. Dezember 1998 zur Erläuterung seines Gutachtens gehörte

Sachverständige Professor 2 blieb aber im Wesentlichen bei den Aussagen seines

Gutachtens vom 1. September 1998, erachtete nunmehr allerdings die Verlegung

der Heizungsrohre in zwei Räumen des Erdgeschosses für nicht den Regeln der

Technik entsprechend. In seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 12.

Januar 1999 errechnete der Sachverständige nunmehr Heizungsmehrkosten in

Höhe von insgesamt 2.130 DM für einen Zeitraum von 40 Jahren. Im

Verhandlungstermin des Landgerichts vom 23. Februar 1999 nahm der Kläger mit

Zustimmung der Beklagten seine Klage erneut zurück.

Durch Urteil vom 20. April 1999, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe

ergänzend verwiesen wird (Bl. 66 – 71 Bd. II d. A.), hat die Einzelrichterin der 1.

Zivilkammer des Landgerichts Marburg die Widerklage abgewiesen. Zur

Begründung ist ausgeführt: Zwar könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme

nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte auf die mit der Widerklage

geltend gemachten Schadensersatzansprüche verzichtet habe. Aufgrund der

insoweit übereinstimmenden Ausführungen der Sachverständigen 1 und Professor

Dr. 2 stehe auch fest, dass die Heizungsrohre im Keller und in zwei Räumen des

Erdgeschosses fehlerhaft verlegt seien, weil sie in diesen Bereichen nicht

ungedämmt auf den Rohbeton hätten aufgebracht werden dürfen. Die Tatsache,

dass der Kläger die Schutzrohre angedübelt habe, sei nach dem Gutachten von

Professor 2 dagegen nicht als Mangel zu bewerten. Diesem Gutachten sei auch

der Vorzug gegenüber dem Gutachten des Heizungsbaumeisters 1 zu geben, weil

Professor Dr. 2 dem Gericht als zuverlässig und kompetent bekannt sei. Trotz der

von Professor Dr. 2 festgestellten Mängel seien Schadensersatzansprüche der

Beklagten aber zu verneinen, weil die mit einer Neuverlegung der

Heizungsleitungen verbundenen Aufwendungen in einem krassen Missverhältnis

zu den aus der fehlerhaften Verlegung für die Beklagte erwachsenen Mehrkosten

stünden, weshalb ihr Begehren rechtsmissbräuchlich sei. Die Heizungsmehrkosten

beliefen sich für die Lebensdauer der Heizungsanlage auf rund 2.100 DM, und

diese Mehrkosten würden durch ersparte Aufwendungen in Höhe von ca. 2.000 DM

aufgehoben; denn die Kosten wären bei einer Dämmung der Heizungsrohre

entstanden. Unerheblich sei auch, dass die Beklagte weitere Mängel der

Heizungsanlage, nämlich das Fehler von Abdeckringen der Schutzrohre und das

Fehlen einer Mischvorrichtung gerügt habe; denn die Heizungsanlage arbeite

offenbar auch ohne diese Einrichtungen ordnungsgemäß und es sei offen, ob die

Klägerin diese Leistungen vertraglich geschuldet habe.

Gegen das ihr am 24. April 1999 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 7. Mai 1999

Berufung eingelegt, die sie am 7. Juli 1999 begründet hat.

Die Beklagte behauptet weiterhin, die Verlegung der Heizungsleitungen sei im

gesamten Haus fehlerhaft. Das Landgericht habe sich zu Unrecht den

Ausführungen des Sachverständigen Professor 2 angeschlossen. Richtig sei

dagegen das Gutachten des Sachverständigen 1. Die Heizungsleitungen hätten im

gesamten Haus gedämmt werden müssen, weil es sich um ein Dreifamilienhaus

handele, weshalb die Wärmeabgabe von dem jeweiligen Nutzer der Räume, die

durch die Heizungsleitungen über Heizkörper mit Wärme versorgt würden, durch

Absperreinrichtungen nicht beeinflusst werden könnten. Darüber hinaus sei zu

berücksichtigen, dass infolge der fehlerhaften Verlegung der Heizungsleitungen die

einzelnen verkehrsfähigen Wohneinheiten in ihrem Wert gemindert seien, zumal

die Heizungsmehrkosten infolge der falschen Verlegung der Rohre bei richtiger

Berechnung der Wärmeverluste und der Energiekosten nur für die Rohrleitungen

des Kellergeschosses in Höhe von 827 DM pro Jahr anzusetzen seien. Allein für das

Kellergeschoss ergäben sich so für einen Zeitraum von 40 Jahren Mehrkosten von

mindestens 24.000 DM. Unabhängig von den Vorgaben der vom

Sachverständigen Professor 2 seinem Gutachten zugrunde gelegten

Heizungsanlagenverordnung entspreche die Verlegung der Heizleitungen nicht

den in 1992 geltenden Regeln der Technik; denn nach diesen Regeln seien

wärmeabgebende und wärmeaufnehmende Rohrleitungen der Sanitär- und

Heizungsinstallation immer zu dämmen. Selbst wenn man aber die

Heizungsanlagenverordnung zugrunde legen wollte, sei die Verlegung der

Rohrleitungen mangelhaft, weil die Leitungen auf dem Rohbeton der Decken eines

Dreifamilienhauses verlegt worden seien, wobei in jedem Geschoss eine

abgeschlossene Wohneinheit vorhanden sei. Nach der

Heizungsanlagenverordnung sei eine Dämmung nämlich nur dann nicht

erforderlich, wenn die Wärmeabgabe von Rohrleitungen vom jeweiligen Nutzer

durch Absperreinrichtungen beeinflusst werden könne. Bei Mehrfamilienhäusern

sei dies im Hinblick auf die in Decke oder Boden verlegten Rohrleitungen aber

niemals möglich; denn Nutzer nach der Heizungsanlagenverordnung sei derjenige,

dem die Wärme zugute kommen solle. Dieser müsse die Wärmezufuhr jeweils

regulieren können.

Entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil könne auch nicht von einem

krassen Missverhältnis zwischen den Aufwendungen zur Mängelbeseitigung und

den durch die fehlerhafte Verlegung entstehenden Heizungsmehrkosten

ausgegangen werden. Vielmehr sei für einen Zeitraum von 60 Jahren von

Heizungsmehrkosten in Höhe von 3 x 24.000 DM = 72.000 DM auszugehen. Damit

entsprächen die Heizungsmehrkosten in etwa dem Nettobetrag der Kosten der

Mängelbeseitigung. Hiervon ausgehend komme auch keine ohnehin auf

Ausnahmefälle begrenzte analoge Anwendung des Rechtsgedankens des § 251

Abs. 2 BGB in Betracht. Dies selbst dann nicht, wenn man das Gutachten des

Professor 2 zugrunde lege; denn insoweit müsse wiederum berücksichtigt werden,

dass es sich um ein Dreifamilienhaus und drei abgeschlossene Wohneinheiten

handele, weshalb der Minderwert der Wohnungen im Fall der jeweiligen

Veräußerung zu betrachten sei.

Schließlich habe das Landgericht auch zu Unrecht keinen

Schadensersatzanspruch wegen der fehlenden Abdeckringe an den Heizleitungen

und der fehlenden Mischanlage zugesprochen.

Die Beklagte beantragt daher,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Kläger auf die Widerklage zu

verurteilen, an sie einen Betrag von 90.000 DM zu zahlen nebst 4 % Zinsen aus

10.000 DM seit dem 29. November 1996, aus - weiteren - 30.000 DM seit dem 9.

Oktober 1997 und aus - weiteren - 50.000 DM seit dem 18. November 1997.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger führt aus, die Widerklage sei unschlüssig. Die Voraussetzungen eines

Aufwendungsersatzanspruches gemäß § 633 Abs. 3 BGB seien schon deswegen

nicht gegeben, weil die Beklagte ihn zu keinem Zeitpunkt zur Mängelbeseitigung

aufgefordert habe. Er habe sich auch zu keinem Zeitpunkt auf eine

Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 3 berufen.

Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gemäß § 635 BGB

seien nicht gegeben, weil die Voraussetzungen des § 634 BGB nicht gegeben

seien. Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung sei

zwar entbehrlich, wenn ein nachhaltiges Bestreiten eines Mangels als Ablehnung

eines Nachbesserungsverlangens ausgelegt werden könne. Dies sei vorliegend

aber nicht möglich, weil es zu keinem Zeitpunkt ein Nachbesserungsverlangen der

Beklagten gegeben habe. Hätte die Beklagte Nachbesserung verlangt, hätte der

Kläger sich zumindest hilfsweise darauf berufen, die Beseitigung des Mangels

verweigern zu dürfen, weil sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere.

Hierauf berufe sich der Kläger nunmehr.

Aber auch wenn man unterstelle, dass der Beklagten ein Schadensersatzanspruch

nach § 635 BGB zustehe, stelle sich die Frage, ob die Beklagte überhaupt Ersatz

der Mangelbeseitigungskosten verlangen könne, obwohl sie eine

Mangelbeseitigung ablehne. Die Beklagte könne daher ihren Schaden nicht an der

Höhe der Mängelbeseitigungskosten orientieren, zumal sie damit wegen

Widersprüchlichkeit gegen § 242 BGB verstoßen würde und auch der

Rechtsgedanke des § 251 Abs. 2 entgegenstehe. Im übrigen habe das Landgericht

seiner Entscheidung zu Recht das Gutachten des Sachverständigen 2 zugrunde

gelegt. Ein weiteres Gutachten brauche nicht eingeholt zu werden. Es genüge den

Sachverständigen 2 gegebenenfalls ergänzend zu hören.

Soweit die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch auf die Mängel „Abdeckringe“

und fehlende „Mischvorrichtung“ stütze, berufe sich der Kläger auf Verjährung. Die

Verjährung sei eingetreten, weil die Werkleistung vom Beklagten am 28. November

1992 abgenommen worden sei. Verjährung werde auch insoweit eingewandt, als

die Beklagte erst nach Ablauf der Verjährungsfrist ihre Widerklageforderung erhöht

habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im

Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat mit Beweisbeschluss vom 16. März 2000 ein schriftliches Gutachten

des Sachverständigen Dipl. Ing. 3 eingeholt zu den streitigen Behauptungen der

Parteien im Hinblick auf die Frage der fachgerechten Verlegung der

Heizungsleitungen in sämtlichen Räumen des Wohnhauses der Beklagten sowie

zur Frage der Mängelbeseitigungskosten und der infolge etwa festgestellter

Mängel entstehenden Heizungsmehrkosten. Wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen 3 vom

16. Februar 2001 (Bl. 141 ff. Bd. II d. A.) sowie die ergänzende Anhörung des

Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.

September 2001 (Bl. 175 – 178 Bd. III d. A.) verwiesen. Gemäß weiterem

Beweisbeschluss des Senats vom 23. November 2001 (Bl. 191 ff. Bd. III d. A.) hat

der Sachverständige im Hinblick auf weitere Einwendungen der Parteien sein

Gutachten nochmals schriftlich ergänzt. Wegen des Ergebnisses dieses

Ergänzungsgutachtens wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten vom

28. März 2003. Auch jenes Gutachten hat der Sachverständige Dipl. Ing. 3 in der

Verhandlung vor dem Senat am 12. Februar 2004 (Bl. 234 ff. Bd. III d. A.)

ergänzend erläutert. Der Senat hat außerdem über die Höhe anfallender

Mängelbeseitigungskosten gemäß Beweisbeschluss vom 1. April 2004 (Bl. 245 ff.

Bd. III d. A.), ergänzt durch Beschluss vom 21. Juni 2004 (Bl. 1 Bd. III d. A.) Beweis

erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen 4.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf das Gutachten vom

28. Juli 2004 Bezug genommen.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

Die Beklagte kann von dem Kläger aus § 635 BGB die Zahlung von

Schadensersatz in einer Höhe von 37.434,48 Euro verlangen. Bereits nach den

insoweit übereinstimmenden Ausführungen der Sachverständigen 1 und Professor

2, die in erster Instanz gehört wurden, steht fest, dass der Kläger eine

mangelhafte Werkleistung erbracht hat, indem er die im Auftrag der Beklagten in

ihrem Haus installierte Heizungsanlage insoweit fehlerhaft errichtet hat, als er die

Heizleitung im Kellergeschoss und in zwei Räumen des Erdgeschosses ohne

Isolierung direkt auf dem Rohbeton des Kellerbodens bzw. der Decke über dem

Kellergeschoss verlegt hat. Dies bestätigt auch der Sachverständige Dipl. Ing. 3 in

seinem Gutachten vom 16. Februar 2001. Danach sind außerdem in sämtlichen

Geschossen die im Rohbeton verlegten Rohre ohne zusätzliche Dämmung

eingebracht worden, was, wie der Sachverständige gut nachvollziehbar darlegt,

den dämmtechnischen Erfordernissen nach § 6 der gesetzlichen

Heizungsanlagenverordnung nicht entspricht.

Soweit die Parteien gegen die sachverständigen Ausführungen des Gutachtens ins

Einzelne gehende Einwendungen erhoben haben, hat auch der Sachverständige in

schriftlichen und mündlichen Ergänzungen überzeugend zurückgewiesen. Der

Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen und verweist auf sie zur

Vermeidung von Wiederholungen.

Diesen Mangel hat der Kläger zu vertreten, weil er als Heizungs- und

Sanitärinstallateur bei der Errichtung der Heizungsanlage die Einhaltung der

Regeln der Technik schuldete. Soweit er teilweise geltend gemacht hat, die

besondere Verlegung der Leitungen sei auf ausdrückliche Anweisung des

Ehemannes der Beklagten zurückzuführen, kann ihn dies nicht entlasten, weil er

insoweit jedenfalls eine entsprechende Beratung schuldete, die er nicht

hinreichend dargetan hat.

Entgegen der vom Kläger in der Berufungserwiderung geäußerten Bedenken sind

auch die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches wegen

Nichterfüllung gemäß § 635 BGB gegeben. Es ist zwar richtig, dass die Beklagte

den Kläger in der Vergangenheit nicht gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB unter

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Beseitigung der fraglichen Mängel

aufgefordert hat. Vielmehr hat die Beklagte von Anfang an geltend gemacht, eine

Nachbesserung sei auch ihr unzumutbar, weil bei einer Neuverlegung der

Heizungsleitungen sämtliche Fußböden aufgerissen werden müssten, wodurch das

Haus längere Zeit unbewohnbar werde. Ein Vorgehen gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1

BGB zur Begründung der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches

gemäß § 635 BGB war vorliegend aber entbehrlich, weil sich der Kläger seinerseits

von Anfang an auf den Standpunkt gestellt hat, die Heizungsleitungen

ordnungsgemäß verlegt zu haben, weshalb eine Aufforderung zur

Mängelbeseitigung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung eine überflüssige

Förmelei gewesen wäre. Letztlich kann die Entscheidung dieser Frage aber

dahinstehen, nachdem der Kläger im Laufe des Berufungsrechtszuges sich

ausdrücklich darauf berufen hat, dass er eine Nachbesserung ablehne, weil diese

im Sinne des 633 Abs. 2 Satz 3 BGB zumutbar sei. Hiermit ist die ernsthafte und

endgültige Weigerung des Klägers verbunden, die fraglichen Mängel der

Heizungsanlage zu beseitigen.

Die Höhe des Anspruchs der Beklagten richtet sich gemäß § 635 BGB

entsprechend ihrem Verlangen nach den Kosten der Mängelbeseitigung. Die

Beklagte hat zwar angekündigt, die Mängel nicht beseitigen zu wollen, weil dies für

sie unzumutbar sei. Dieser Umstand ist für die Schlüssigkeit des

Schadensersatzverlangens der Beklagten jedoch ohne Bedeutung; denn ob der

Besteller mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geld die Mängel wirklich

behebt, ist - als Ausschluss der allgemeinen schadensersatzrechtlichen

Dispositionsmaxime - seine Sache, berührt daher seinen Schadensersatzanspruch

nicht (Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 635 Rdnr. 7 mit weiteren Nachweisen).

Grundsätzlich unerheblich für den in Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung

geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist auch, wenn der Kläger vorliegend

die Beseitigung des Mangels gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB verweigern dürfte;

denn die Höhe der Schadensgrenze kann zwar auch nach dem bekannten

merkantilen Minderwert des Werkes bemessen werden, der Auftraggeber des

Werkunternehmers ist hierauf aber nicht beschränkt, sondern wird auch durch §

633 Abs. 2 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht daran gehindert, als Schadensersatz

die Kosten der Mängelbeseitigung zu verlangen (vgl. BGH NJW 1973, 138, 139;

Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 1684 mit weiteren Nachweisen). In

diesen Fällen kann dem Unternehmer allerdings eine entsprechende Anwendung

des § 251 Abs. 2 BGB helfen, wonach der Ersatzpflichtige den Kläger in Geld

entschädigen kann, wenn die Herstellung in Natur nur mit unverhältnismäßigen

Aufwendungen möglich ist. Vorliegend geht es zwar nicht um eine

Naturalherstellung; denn der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB ist auf

Entschädigung in Geld gerichtet, und die Beklagte verlangt ja auch nicht

Naturalrestitution. Eine unmittelbare Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB kommt

daher nicht in Betracht. Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung, den

Rechtsgedanken des § 251 Abs. 2 BGB entsprechend auch in den Fällen

anzuwenden, in denen - wie hier - von vornherein nicht Naturalersatz sondern

gemäß § 635 BGB ausschließlich Ersatz in Geld geschuldet wird (vgl. BGH a. a. O.).

Unverhältnismäßige Aufwendungen im Sinne des § 251 Abs. 2 BGB sind vorliegend

nach den Feststellungen der Gutachter nicht gegeben. Für den Bereich des § 635

BGB ist allgemein anerkannt, dass dies nur dann anzunehmen ist, wenn der mit

den Aufwendungen in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg

oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem

vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht

(vgl. BGH a. a. O.). Unverhältnismäßigkeit ist danach in aller Regel nur

anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer

völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb

vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber steht. Hat der Besteller

hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an eine ordnungsgemäßen Erfüllung,

kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Nachbesserung verweigert

werden (BGH NJW RR 1997, 1106). Zu berücksichtigen ist dabei, dass eine

entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB nur ausnahmsweise in Betracht

kommt, nämlich dann, wenn es für den Unternehmer unzumutbar wäre, die vom

Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen.

Im Grundsatz und in der Regel muss es dagegen bei den Folgen aus § 635 BGB

verbleiben, so dass der Besteller vom Unternehmer im Wege des

Schadensersatzes auch die Erstattung der Aufwendungen fordern kann, die

erforderlich sind, um das Werk mangelfrei zu machen (vgl. BGH NJW 1973, a. a.

O.). Entscheidend ist nicht nur der hohe Aufwand für die Mängelbeseitigung,

sondern das Verhältnis von Aufwand und Erfolg der Mängelbeseitigung. Dabei ist

vor allem immer die Art der konkreten Nutzung des Bauwerkes angemessen zu

berücksichtigen. Wird die Funktionsfähigkeit des geschuldeten Werkes durch den

Mangel entscheidend beeinträchtigt, kann eine Nachbesserung nicht wegen hoher

Kosten verweigert werden (vgl. Werner/Pastor, a. a. O. Rdnr. 1715).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hält der Senat in einer Gesamtwürdigung

das Verlangen der Beklagten auf vollständigen Schadensersatz in Höhe der

aufzuwendenden Mängelbeseitigungskosten für nicht unverhältnismäßig.

Allerdings ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen 3, der

sein Gutachten insoweit in Übereinstimmung mit den Angaben des

Sachverständigen Professor 2 gegen die Angriffe der Beklagten verteidigen

konnte, davon auszugehen, dass durch die nicht erfolgte Dämmung der

Heizungsleitungen nur Heizungsmehrkosten in einer Höhe von rund 2.600 DM

gerechnet auf den Zeitraum der Lebensdauer der Heizungsanlage entstehen

werden. Die nach den ebenfalls überzeugenden Ausführungen des

Sachverständigen 4 entstehenden Kosten einer Mängelbeseitigung in Höhe von

netto 35.890,77 Euro bei Sowiesokosten in Höhe von 3.619,66 Euro erscheinen

indessen nur auf den ersten Blick gegenüber dem durch die Durchführung dieser

Mängelbeseitigungsarbeiten einzusparenden Betrag unverhältnismäßig hoch. Die

bloße Gegenüberstellung dieser Geldbeträge kann zur Beantwortung der Frage

einer unverhältnismäßigen Aufwendung nicht ausreichen. Dies gilt hinsichtlich der

absoluten Höhe des Betrages der Mängelbeseitigungskosten, weil der

Sachverständige 4 die Kosten auf der Grundlage der derzeitigen Preise ermittelt

hat. Dies kann für die Höhe des in die Betrachtung der Verhältnismäßigkeit

einzusetzenden Betrages aber keine Rolle spielen, weil dem Werkunternehmer

nicht zugute kommen darf, dass er einem berechtigten Nachbesserungsverlangen

des Auftraggebers über längere Zeit nicht nachgekommen ist (vgl. BGH BauR

1995, 540). Anzusetzen sind deswegen allein solche Kosten, die bei einer

sofortigen Nachbesserung und Mängelbeseitigung im Jahre 1992 angefallen wären.

Auch ohne hierzu etwa durch Einholung eines weiteren

Sachverständigengutachtens weitere Erkenntnisse zu erlangen, liegt auf der Hand,

dass auf der Grundlage der im Jahre 1992 maßgeblichen Baukosten ein weit

geringerer Betrag in die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einfließen muss.

Für den Senat war ferner die Erwägung ausschlaggebend, dass die Mängel der

Heizungsanlage sich nicht in einem nur von der Beklagten und ihrem Mann

genutzten Einfamilienhaus auswirken, sondern sich auf ein Dreifamilienhaus

beziehen, welches bereits durch seine Aufteilung in wenigstens drei

unterschiedliche Wohneinheiten von vornherein darauf ausgerichtet ist, durch

Verkauf oder Vermietung von solchen Wohneinheiten auch Fremdnutzern zur

Verfügung zu stehen. Es liegt auf der Hand, dass die Frage der ungenügenden

Dämmung und der damit einhergehenden Wärmeverluste auch zu

Auseinandersetzungen mit potentiellen Mietern oder potentiellen Käufern führen

kann, denn wie auch der vorliegende Rechtsstreit gezeigt hat, ist es nicht von

vornherein anzunehmen, dass in den fraglichen Verkehrskreisen die von den

Sachverständigen errechneten geringen Kosten durch die Wärmeverluste auch

bekannt und nachvollzogen werden können. Dieser Umstand zeigt deutlich ein

Interesse der Beklagten an der mangelfreien Erstellung des vom Kläger

geschuldeten Werkes, das deswegen auch die Höhe ihres

Schadensersatzanspruches bestimmen muss. Dies gilt wie ausgeführt unabhängig

davon, ob die Beklagte tatsächlich eine entsprechende Mängelbeseitigung

vornimmt oder dies aus allein ihrer Beurteilung unterliegenden Gründen

unterlässt.

Soweit die Beklagte weitergehenden Schadensersatz verlangt, ist die Widerklage

nicht begründet.

Unschlüssig ist die Widerklage schon insoweit, als die Beklagte die fiktiven Kosten

einer Hotelunterbringung für die Zeit einer fiktiven Nachbesserung ersetzt

verlangt; denn sie beabsichtigt nach ihrem eigenen Vortrag nicht, die Mängel zu

beseitigen, weshalb ihr weder Hotelkosten entstehen werden noch ein

ersatzpflichtiger Nutzungsausfallschaden gegeben ist.

Der Anspruch der Beklagten ist auch entgegen der Ansicht des Klägers nicht

verjährt, jedenfalls nicht soweit die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch

gemäß § 635 BGB auf die nicht fachgerechte Verlegung der Heizleitungen stützt.

Vorliegend gilt gemäß § 638 Abs. 1 BGB eine Verjährungsfrist von 5 Jahren, weil es

sich bei dem Einbau der Heizungsanlage um Arbeiten bei Bauwerken handelt (vgl.

Palandt/Sprau a. a. O. § 638 Rdnr. 10). Die Verjährungsfrist begann mit der

Abnahme der Werkleistung des Klägers am 28. November 1992 zu laufen, die

Beklagte hat die zunächst als Teilklage erhobene Widerklage jedoch in der

nunmehr geltend gemachten Höhe noch in unverjährter Zeit erhoben; denn der

jetzige Klageantrag beruht auf dem Schriftsatz vom 12. November 1997, der dem

Kläger am 18. November 1997 zugestellt worden ist. Verjährt sind hingegen die

erstmals mit Schriftsatz vom 8. Dezember 1998 geltend gemachten weiteren

Mängel der fehlenden Abdeckringe und der fehlenden Mischvorrichtung.

Nach allem war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts

Marburg wie geschehen abzuändern. Die Entscheidung über die Kosten hat ihre

Grundlage in § 92 Abs. 1 ZPO und entspricht dem jeweiligen Obsiegen und

Unterliegen der Parteien. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision war nicht

zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.