Urteil des AG Herford vom 08.12.2010

AG Herford (stpo, gesetzliche grundlage, verfolgung, bundesverfassungsgericht, beweisverwertungsverbot, vorschrift, abweichende meinung, örtliche polizei, sicherheit, polizei)

Amtsgericht Herford, 11 OWi-54 Js 1096/10-442/10

Datum:

08.12.2010

Gericht:

Amtsgericht Herford

Spruchkörper:

Abt. 11

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 OWi-54 Js 1096/10-442/10

Tenor:

Der Betroffene wird auf Kosten der Landeskasse, die auch seine

notwendigen Auslagen trägt,

f r e i g e s p r o c h e n .

Gründe:

Mit Bußgeldbescheid des Kreises H. vom – wurde gegen den Betroffenen eine

Geldbuße in Höhe von 160,-- € festgesetzt. Außerdem wurde ein Fahrverbot für die

Dauer von einem Monat (unter Gewährung einer Abgabefrist für den Führerschein von

vier Monaten) angeordnet. Dem Betroffenen wurde zur Last gelegt, am als Fahrer eines

PKWs der Marke , amtl. Kennzeichen , in H. auf der außerorts gelegenen Straße die

durch Verkehrszeichen angeordnete Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um

mindestens 41 km/h aus Fahrlässigkeit überschritten zu haben.

Die Geschwindigkeitsmessung wurde im Rahmen einer mobilen

Geschwindigkeitskontrolle festgestellt. Bei der Geschwindigkeitsmessung wurde ein

Radarmessgerät der Marke Multanova VR 6 F eingesetzt. Von dem gemessenen Pkw

und dem Fahrer wurde ein "Frontfoto" gefertigt. Der Pkw wurde nicht angehalten.

Im Laufe des Bußgeldverfahrens kam die Bußgeldbehörde zu dem Ergebnis, dass der

Betroffene als Fahrer identifiziert werden könne.

Der Betroffene hat gegen den Bußgeldbescheid rechtzeitig Einspruch eingelegt.

Der Betroffene machte im Laufe des Bußgeldverfahren entweder keine Angaben zur

Frage seiner Fahrereigenschaft oder aber er stritt seine Fahrereigenschaft ab. Im

Hauptverhandlungstermin berief sich der Betroffene auf sein Schweigerecht. Der

Betroffene rügte außerdem die Verwertbarkeit des Messfotos aus

verfassungsrechtlichen Gründen.

Bei dieser Sachlage war es nicht möglich, den Betroffenen als Täter der festgestellten

Verkehrsordnungswidrigkeit zu identifizieren, so dass der Betroffene aus tatsächlichen

Gründen freizusprechen war.

Das ergibt sich aus Folgendem:

Zum Nachweis der Fahrereigenschaft des Betroffenen stand lediglich das im Rahmen

der Geschwindigkeitsmessung gefertigte "Frontfoto" zur Verfügung. Anderweitige

Beweismittel waren nicht gegeben. Es kam deshalb im Rahmen der Beweiswürdigung

auf die Frage an, ob die gefertigten Frontfotos von dem gemessenen Pkw-Fahrer trotz

des ausdrücklichen Widerspruches des Betroffenen zu Beweiszwecken verwertet

werden durften. Diese Frage hat das Gericht verneint. Für die gefertigten Frontfotos

bestand nämlich ein Beweiserhebungsverbot, welches aufgrund des ausdrücklichen

Widerspruchs des Betroffenen zu einem Beweisverwertungsverbot führte. Die Messfotos

konnten deshalb nicht zu Lasten des Betroffenen verwertet werden.

Es bestand ein Beweiserhebungsverbot, weil die erforderliche gesetzliche Grundlage

für die Anfertigung der Messfotos fehlte.

Für das erkennende Gericht bestand jahrzehntelang keine Veranlassung, sich für die

Frage einer gesetzlichen Grundlage für die Anfertigung von Messfotos im Rahmen von

Radarmessungen bzw. von Geschwindigkeitsmessungen durch stationäre

Messanlagen (Starenkasten) zu kümmern. Es war geradezu selbstverständlich, dass es

zulässig war, derartige Messfotos zu fertigen. Wenn überhaupt nach einer

Ermächtigungsgrundlage gefragt wurde, entnahm man diese aus den allgemeinen

Vorschriften der §§ 46 OWiG, 163 b I StPO.

a. Das erkennende Gericht hat mit Urteil vom 12.09.2008 – Aktenzeichen: 11 OWi 53

Js 2782/07 / (980/07) – ( DAR 2009, S. 97 ff ) gefordert, dass bei Lasermessungen

im Zweifelsfall Bildaufnahmen für eine Verurteilung erforderlich sind, wenn die

Aussage eines Polizeibeamten nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausreicht,

Messfehler auszuschließen. Bei dieser Entscheidung ist das erkennende Gericht

ohne weitere Begründung davon ausgegangen, dass die Anfertigung von

Bildaufnahmen ohne weiteres zulässig ist.

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 11.08.2009 ( NJW 2009, S. 3293

ff.) für die Anfertigung von durchlaufenden Videoaufzeichnungen im Rahmen einer

Geschwindigkeitskontrolle eine Rechtsgrundlage verlangt, weil durch hoheitliche

Bildaufnahmen in das Recht eines Bürgers auf seine informationelle Selbstbestimmung

eingegriffen werde. Für das verwendete Messsystem konnte das

Bundesverfassungsgericht die erforderliche Rechtsgrundlage nicht feststellen. Aufgrund

dieser überraschenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kam es

anschließend zu einer intensiven Suche nach einer gesetzlichen Rechtsgrundlage für

Bildaufnahmen im Straßenverkehr, wobei zwischen den sogenannten

verdachtsunabhängigen Aufnahmen und den verdachtsabhängigen Aufnahmen

unterschieden wurde (vgl. dazu: u. a.: Grunert, Anmerkung zum Beschluss des OLG

Bamberg vom 16.11.2009 ( DAR 2010, S. 26 ff ), und Elsner, DAR 2010, S. 164 ff.). In

der Folgezeit kam es zu einer Vielzahl unterschiedlicher Entscheidungen. Dabei wurde

für die sog. verdachtsunabhängigen Bildaufnahmen überwiegend angenommen, dass

eine Ermächtigungsgrundlage fehlte, was zu einem Beweiserhebungsverbot und

teilweise auch zu einem Beweisverwertungsverbot führte. Bei den sog.

verdachtsabhängigen Bildaufnahmen, also den Bildaufnahmen unmittelbar nach

Begehen einer Ordnungswidrigkeit, kamen etliche Gerichte zu der Erkenntnis, dass die

erforderliche Ermächtigungsgrundlage in § 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO in Verbindung mit

§ 46 OWiG zu finden sei.

b. Aufgrund dieser Entwicklung hat sich das erkennende Gericht zunächst der

Auffassung angeschlossen, dass die erforderliche Ermächtigungsgrundlage für

Bildaufnahmen im Straßenverkehr aus den §§ 46 OWiG, 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO

entnommen werden könne. Dementsprechend hat das erkennende Gericht es

weiterhin für zulässig erachtet, dass bei der Verkehrsüberwachung auch

Bildaufnahmen von Beifahrern gem. den §§ 46 OWiG, 100 h Abs. III StPO gefertigt

werden dürfen ( Beschluss AG Herford vom 12.04.2010, DAR 2010, S. 592 f. mit

Anmerkung Elsner ). Diese Rechtsauffassung hat das Gericht jedoch inzwischen

aufgrund erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage aufgegeben, wie noch

im einzelnen darzulegen ist.

c. Inzwischen hat sich die Mehrzahl der Oberlandesgerichte dafür ausgesprochen,

als erforderliche Ermächtigungsgrundlage für die Anfertigung von Bildaufnahmen

im Straßenverkehr den § 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO heranzuziehen ( vgl. u. a.: OLG

Bamberg, DAR 2010, S. 26, OLG Bamberg DAR 2010, S. 279, OLG Brandenburg,

DAR 2010, S. 280, OLG Düsseldorf, DAR 2010, S. 393, OLG Celle, DAR 2010, S.

476). Eine abweichende Meinung hat lediglich das OLG Düsseldorf im Beschluss

vom 09.02.2010 ( DAR 2010, S. 213 ff.) geäußert.

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 05.07.2010 ( DAR 2010, S. 508)

gegen die Heranziehung von § 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO als Ermächtigungsgrundlage

keine verfassungsrechtlichen Bedenken geäußert. Es hat dabei u. a. ausgeführt, dass

es Sache der fachgerichtlichen Rechtsprechung sei, ob eine Ermächtigungsgrundlage

in bestimmten Vorschriften gefunden werden könne. Zur Anwendung von 100 h I Satz 1

Nr. 1 StPO heißt es dabei u. a.:

"Die Heranziehung dieser Rechtsgrundlage begegnet vielmehr keinen

verfassungsrechtlichen Bedenken. Es handelt sich um eine Frage der Anwendung und

Auslegung einfachen Rechtes, die vom Bundesverfassungsgericht nicht zu überprüfen

ist."

Diese Rechtsauffassung hat das Bundesverfassungsgericht in einer weiteren

Entscheidung vom 12.08.2010 ( DAR 2010, S. 574 f.) wiederholt. Während es bei der

erstgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts um Bildaufnahmen im

Rahmen einer Geschwindigkeitskontrolle ging, ging es bei der zweiten Entscheidung

um Bildaufnahmen im Rahmen einer Abstandskontrolle. Bei dieser Abstandskontrolle

gab es einmal Bildaufnahmen zum Zwecke der Identifizierung des Fahrers, zum

anderen aber auch Bildaufnahmen im Rahmen von dauerhaft angefertigten

Übersichtsaufnahmen, bei denen eine Identifizierung des Fahrzeugs bzw. des Fahrers

nicht möglich war.

Das erkennende Gericht konnte den beiden Entscheidungen des

Bundesverfassungsgerichts nicht entnehmen, dass für die vorliegende Sache eine Art

Sperrwirkung entstanden ist. Das Bundesverfassungsgericht hat es vielmehr

ausdrücklich den Fachgerichten überlassen, eine Ermächtigungsgrundlage für

Bildaufnahmen im Straßenverkehr zu finden. Es ist somit ohne weiteres zulässig,

abweichend von der Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte, zu dem

Ergebnis zu kommen, dass eine solche ausreichende Ermächtigungsgrundlage nicht

gegeben ist. Im Übrigen hat sich das Bundesverfassungsgericht nicht mit der

Problematik auseinandergesetzt, die Grundlage der hier getroffenen Entscheidung ist.

Letztlich geht es nämlich bei den Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte

und den beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts immer nur um die

Frage, ob eine Ermächtigungsgrundlage für die Anfertigung von Bildaufnahmen besteht,

in der das "Ob" der Zulässigkeit einer Bildaufnahme geregelt ist. Mit der weiteren Frage

des "Wie" und des "Warum" der Bildaufnahmen haben sich bisher die

Oberlandesgerichte und auch das Bundesverfassungsgericht nicht ausreichend befasst.

Insbesondere ist in den genannten Entscheidungen nicht ausreichend diskutiert worden,

ob und in welchem Umfange gesetzliche Maßnahmen und Regelungen erforderlich

sind, um einen Missbrauch von Bildaufnahmen bei der Straßenverkehrsüberwachung

zu verhindern. Es fehlt also eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Thema der

sogenannten "Abzocke", insbesondere durch vollautomatische

Verkehrsüberwachungsanlagen. Die angesprochenen Entscheidungen verschiedener

Oberlandesgerichte und die beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht

konnten deshalb für das erkennende Gericht in der vorliegenden Sache nicht

verbindlich sein.

d) Das erkennende Gericht ist im August 2010 zu dem Ergebnis gelangt, dass es für

Bildaufnahmen zur Überwachung des Straßenverkehrs keine ausreichende

Ermächtigungsgrundlage gibt. Nunmehr stellte sich die Frage, ob aus einem

Beweiserhebungsverbot mangels einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage auch ein

Beweisverwertungsverbot folgt. Ein Beweisverwertungsverbot hätte nicht angenommen

werden können, wenn die Bundesregierung im Herbst 2010 die Absicht gehabt hätte,

die streitigen Fragen durch eine besondere gesetzliche Regelung zu lösen. Aus diesem

Grunde hat das Gericht in einem der jetzt entschiedenen Verfahren (11 OWi 64 Js 13/10

(32/10)) mit Schreiben vom 19.08.2010 beim Bundesjustizministerium in Berlin

angefragt, ob beabsichtigt sei, gesetzliche Regelungen in Gang zu bringen. Auf diese

Anfrage hat das Bundesjustizministerium nicht schriftlich reagiert. Der zuständige

Sachbearbeiter hat allerdings in einem Telefonat vom 09.09.2010 ausgeführt, nach

Auffassung des Bundesjustizministeriums sei die betreffende Problematik durch die

beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ausreichend beantwortet

worden, so dass eine gesetzliche Regelung nicht notwendig sei. Für

verdachtsabhängige Bildaufnahmen gebe es in § 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO eine

ausreichende Ermächtigungsgrundlage. Für verdachtsunabhängige Bildaufnahmen sei

eine gesetzliche Regelung nicht erforderlich, weil die Bundesländer, die für die

Überwachungsmaßnahmen zuständig seien, erklärt hätten, dass die

verdachtsunabhängigen Bildaufnahmen eingestellt worden seien und nicht erneut

aufgenommen würden.

Um die hier getroffene Entscheidung besser einordnen zu können, sind zunächst einige

Vorbemerkungen erforderlich.

a) Nach § 47 I OWiG liegt die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im pflichtgemäßen

Ermessen der Verfolgungsbehörde. Dieses Ermessen erstreckt sich auf das gesamte

Verfahren bis hin zur jeweiligen Rechtsfolge einer Bußgeldentscheidung. Bei einem

derartig weiten Ermessensspielraum ist somit ein Ordnungswidrigkeitenverfahren

anfällig für sachfremde Erwägungen. Es ist deshalb zu prüfen, ob und in welchem

Umfang es verbindliche Regelungen gibt, wie das pflichtgemäße Ermessen ausgeübt

wird, wie diese Ausübung dokumentiert wird, und welche Möglichkeiten ein Betroffener

hat, die Ermessensausübung gerichtlich überprüfen zu lassen. Es ist außerdem zu

klären, ob ein Bußgeldverfahren überhaupt geeignet ist, die angestrebten Ziele der

Verkehrsüberwachung, nämlich die Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehres

zu erreichen, und ob es anstelle oder neben einer bußgeldbewehrten

Verkehrsüberwachung andere Möglichkeiten der Verkehrslenkung gibt, die sinnvoller

und effektiver sein könnten.

b) Das erkennende Gericht hat in den letzten Jahren den Eindruck gewonnen, dass die

Verkehrsüberwachung durch bildgestützte Überwachungsanlagen immer intensiver

geworden ist. Als der erkennende Richter vor über 30 Jahren erstmals als

Bußgeldrichter eingesetzt wurde, gab es nur Radarmessungen durch die örtliche

Polizei. Der Verfolgungsdruck war deshalb eher gering. Im Laufe der Jahre erhöhten

sich die Überwachungsmaßnahmen. In zahlreichen Bundesländern erhielten die

kommunalen Ordnungsbehörden die Befugnis, ebenfalls Geschwindigkeitsmessungen

durchzuführen. Die Kommunalbehörden setzten dazu nicht nur Radarmessungen,

sondern auch stationäre Messanlagen (Starenkästen) ein. In der Folgezeit erhielt die

Polizei die zusätzliche Möglichkeit, Geschwindigkeitsmessungen durch Lasergeräte

durchzuführen. Bei den stationären Messanlagen gibt es inzwischen eine neue

Generation der Überwachungsgeräte, die seit einiger Zeit auf Digitaltechnik umgestellt

sind. Es besteht jetzt die Möglichkeit, rund um die Uhr über das ganze Jahr hinweg

Messstellen zu überwachen. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts ist deshalb

der Verfolgungsdruck um ein Vielfaches gestiegen. Ein Kraftfahrer, der die

Geschwindigkeitsbegrenzungen nicht einhält, den erforderlichen Sicherheitsabstand

unterschreitet oder Rotlichtverstöße begeht, muss heute damit rechnen, in absehbarer

Zeit mehrfach aufzufallen und mit punktepflichtigen Eintragungen im

Verkehrszentralregister zu landen. Auf den ersten Blick wäre zu erwarten gewesen,

dass sich der erhöhte Verfolgungsdruck in sinkenden Eintragungszahlen beim

Verkehrszentralregister niederschlägt, eben weil die Verkehrsteilnehmer vorsichtiger,

einsichtsvoller und rücksichtsvoller geworden sind. Soweit dem erkennenden Gericht

bekannt, ist das jedoch nicht der Fall. Es fragt sich dann aber, warum eine

bußgeldbewehrte Verkehrsüberwachung betrieben wird, wenn die Verkehrsteilnehmer

nicht entsprechend reagieren.

Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung vom 05.07.2010 u. a.

ausgeführt, der Zweck von bildgestützten Maßnahmen der Verkehrsüberwachung sei

die Aufrechterhaltung der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit der Schutz von

Rechtsgütern mit ausreichendem Gewicht, insbesondere auch der Schutz von Leib und

Leben der Verkehrsteilnehmer. Die Anfertigung von Bildaufnahmen zum Beweis von

Verkehrsverstößen sei zur Erreichung dieses Zieles geeignet. Dieser Argumentation ist

zuzustimmen. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass hoheitliche

Verkehrsüberwachungsmaßnahmen den erforderlichen Schutz von wichtigen

Rechtsgütern nur mittelbar über einen Umweg erreichen können, nämlich über die

Einsicht und das Mitdenken der Verkehrsteilnehmer. Das wird beispielhaft dann

besonders deutlich, wenn es um die Geschwindigkeitsüberwachung an

Fußgängerüberwegen, die von Kindern und Schülern benutzt werden, geht. Es wirkt

schon sehr seltsam, wenn ein Polizeibeamter an solchen Stellen eine verdeckte

Geschwindigkeitsmessung zum Schutze von Schülern und Kindern macht, weil solche

Maßnahmen überhaupt nicht geeignet sind, die konkrete Unfallsituation auf dem

Fußgängerüberweg in dem jeweiligen Augenblick zu entschärfen. Erst wenn ein

Kraftfahrer nach einem Geschwindigkeitsverstoß mit einem Bußgeld belegt wird, kann

bei ihm in den folgenden Monaten die Einsicht entstehen, er müsse an den

entsprechenden Stellen langsamer fahren. Ob der betreffende Kraftfahrer wirklich zu der

erforderlichen Einsicht kommt, entzieht sich jedoch dem Einfluss der

Verfolgungsbehörden. Aus diesem Grunde fordern beispielsweise die

Elternvertretungen an Grundschulen immer wieder, dass es eine offene und deutlich

sichtbare Schulwegsicherung durch Polizei oder andere Personen gibt, die direkt und

unmittelbar wirkt.

Wenn es um die Sicherheit und die Leichtigkeit des Verkehrs und den Schutz von

wichtigen Rechtsgütern im Verkehr geht, stellt sich immer wieder die Frage, ob neben

oder anstelle der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten es besser und sinnvoller ist,

technische Lösungen herbeizuführen. Eine solche technische Lösung kann

beispielsweise die Einrichtung eines Kreisverkehres sein. Bei einer

Geschwindigkeitsüberwachung könnte als technische Lösung auch zu überlegen sein,

ob bei bestimmten Verkehrszeichen eine digitalfunkgestützte zwangsweise

Geschwindigkeitsreduzierung der Kraftfahrzeuge erfolgen kann. Solche technischen

Lösungen dürften zum Schutze der anderen Verkehrsteilnehmer und zur

Aufrechterhaltung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs in vielen Fällen effektiver

sein, als die Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten.

Für das erkennende Gericht hat sich deshalb in der Vergangenheit immer wieder die

Frage gestellt, aus welchem Grunde an bestimmten Stellen verdeckte

Geschwindigkeitsmessungen durch die Ordnungsbehörde oder die Polizei durchgeführt

wurden, obwohl die vorhandene Gefahrensituation viel besser durch bauliche

Maßnahmen entschärft worden wäre. Im Laufe der Jahre entstand so der Eindruck, dass

es für die zuständige Behörde leichter und auch billiger sei, Ordnungswidrigkeiten zu

verfolgen als teure Investitionen in die bauliche Situation einer Straße zu tätigen. Für

den Betroffenen ist im Bußgeldverfahren eine solche Konfliktsituation der Behörde nicht

erkennbar. In den Bußgeldverfahren wird nicht aktenkundig gemacht, warum

erforderliche oder zweckmäßige bauliche Maßnahmen unterlassen wurden und

stattdessen Verkehrsordnungswidrigkeiten verfolgt wurden. Ein Betroffener hat somit

keine Möglichkeit, die Richtigkeit der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens bei der

Verfolgung einer Verkehrsordnungswidrigkeit überprüfen zu lassen.

c) Im Rahmen der Ermessensausübung bei der Feststellung und Ahndung der

Verkehrsordnungswidrigkeiten gibt es nur wenige Regelungen durch Gesetz oder

Rechtsverordnung. Auf der Rechtsfolgenseite ist hier die Bußgeldkatalogverordnung zu

nennen, in der festgelegt ist, welche Geldbußen oder Verwarnungsgelder bei

Verkehrsverstößen festgelegt werden sollen. Aus der Bußgeldkatalogverordnung kann

jedoch nicht entnommen werden, auf welche Art und Weise die Verkehrsverstöße

geahndet werden, und warum überhaupt eine solche Ahndung erfolgen soll. Die

Bußgeldkatalogverordnung gibt im Übrigen keinerlei Anhaltspunkte für die Frage,

aufgrund welcher Ermächtigungsgrundlage Bildaufnahmen im Straßenverkehr gemacht

werden.

In den Gesetzen der Länder für die Ordnungsbehörden und die Polizei finden sich,

soweit ersichtlich, keine gesetzlichen Regelungen, die sich mit der Ausübung des

pflichtgemäßen Ermessens bei der Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten

befassen. In § 48 des Ordnungsbehördengesetzes für Nordrhein-Westfalen und in den

entsprechenden Ordnungsbehördengesetzen der anderen Länder gibt es allerdings

Zuständigkeitsregelungen, wonach bestimmte Ordnungsbehörden für die Verfolgung

von Geschwindigkeitsüberschreitungen und Verstößen an die Lichtzeichenanlagen "an

Gefahrenstellen" zuständig sind. Nähere gesetzliche Ausführungen zu der Frage, was

unter einer "Gefahrenstelle" zu verstehen ist, gibt es jedoch nicht. Aufgrund dieser

gesetzlichen Regelungen dürfen die Ordnungsbehörden

Geschwindigkeitsübertretungen nur unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich an

Gefahrenstellen, verfolgen. Wenn sie Messungen außerhalb von Gefahrenstellen

tätigen, sind sie zunächst einmal unzuständig, zum anderen aber liegt auch ein

Ermessensfehlgebrauch vor. In solchen Fällen lässt sich nämlich die

Verfolgungstätigkeit der Ordnungsbehörde nur mit fiskalischen Gesichtspunkten

erklären. Fiskalische Gesichtspunkte sind aber weder durch die Vorschriften der

Polizeigesetze, der Ordnungsbehördengesetze oder der Straßenverkehrsgesetze

abgedeckt. ( vgl. dazu: Hentschel, Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, § 26 StVG

Rdn 2 ).

In den Richtlinien der Bundesländer zur Geschwindigkeitsüberwachung, die sowohl für

die Polizei als auch für die Ordnungsbehörden gelten, finden sich unterschiedliche

Regelungen zu den Grundsätzen und Zielen einer Geschwindigkeitsüberwachung und

für die Auswahl der jeweiligen Messstellen ( vgl. dazu die Übersicht von Sobisch in

DAR 2010 S. 48 ff.). Allen Richtlinien der Bundesländer ist jedoch gemeinsam, dass es

keinerlei Regelungen gibt, wonach fiskalische Überlegungen für eine

Verkehrsüberwachung zulässig sein sollen.

Es stellt sich nunmehr die Frage, wie zu verfahren ist, wenn

Verkehrsüberwachungsmaßnahmen nicht wegen der Sicherheit und Leichtigkeit des

Verkehrs und zur Gefahrenabwehr erfolgen, sondern ausschließlich oder überwiegend

aus fiskalischen Interessen der Verfolgungsbehörden, denen die festgesetzten

Geldbußen zufließen. Nach § 90 OWiG in Verbindung mit den jeweiligen

Landesgesetzen landen Bußgelder nämlich in allen Bundesländern in den Kassen

derjenigen Behörden, die die Geldbußen festsetzen, und nicht in der jeweiligen

Landeskasse. Wenn eine solche Bußgeldbehörde gleichzeitig zuständig ist für die

Aufstellung von automatischen Überwachungsanlagen, so hat diese Bußgeldbehörde

die Möglichkeit, durch Ausweitung der Verkehrsüberwachung ihre Einnahmen zu

bestimmen und zu vermehren. Insoweit wird immer wieder darauf hingewiesen, dass die

kommunalen Bußgeldbehörden ihre Bußgeldeinnahmen bereits im Jahresetat

vorplanen , wobei vermutet wird, dass später so lange eine intensive

Verkehrsüberwachung stattfindet, bis der Jahresetat erreicht ist.

Es ist damit festzustellen, dass es für die Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten,

die auf Bildaufnahmen gestützt werden, keine ausreichenden Regelungen durch

Gesetze oder Rechtsverordnungen gibt, in denen auf die spezifischen Verhältnisse des

Straßenverkehrsrechts eingegangen wird. Soweit es verwaltungsinterne Richtlinien der

Bundesländer zur Geschwindigkeitsüberwachung gibt, sind diese nur teilweise

öffentlich zugänglich, teilweise sind sie nur für den internen Dienstgebrauch bestimmt

und daher nicht frei verfügbar. Aus der Sicht eines Betroffenen ist deshalb das

Verwaltungshandeln nicht transparent, nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Ein

Betroffener kann nicht beurteilen, ob eine Ordnungsbehörde

Geschwindigkeitsmessungen durch vollautomatisierte Anlagen an "Gefahrenstellen" im

Sinne des Ordnungsbehördengesetzes durchführt oder ob fiskalische Interessen

ausschlaggebend sind. Ein Betroffener hat keinen Überblick, aus welchem Grunde

Polizeibeamte an bestimmten Stellen Geschwindigkeitsmessungen durchführen, und

welche Ermessensgründe für diese Überwachungsmaßnahme ausschlaggebend sind.

In den Bußgeldakten finden sich niemals Hinweise auf den Anlass der

Überwachungstätigkeit. Stattdessen gibt es in den Bußgeldakten zahlreiche Belege zu

der technischen Seite der Überwachungsmaßnahme, beispielsweise Kopien des

Eichscheins, Kopien der Messprotokolle, Kopien der Schulungsnachweise der

eingesetzten Beamten. Es ist schon auffällig, dass die technische Seite der

Überwachungsmaßnahme in den Bußgeldakten sehr gut dokumentiert wird, während

sich zu dem Anlass und dem Zweck der Überwachungsmaßnahme und den

Voraussetzungen ( z.B Vorliegen einer Gefahrenstelle oder eines Unfallschwerpunktes )

keinerlei Hinweise finden. Es ist dann nicht verwunderlich, wenn Betroffene auf dieses

Verwaltungsverhalten mit dem Vorwurf der "Abzocke" reagieren.

Letztlich ist festzuhalten, dass ein rechtswidriges Verwaltungshandeln vorliegt, wenn die

Polizei oder die Ordnungsbehörden Geschwindigkeitsübertretungen allein oder

hauptsächlich aus fiskalischen Gründen, aus Gründen einer "Pensenbeschaffung" oder

zur Erfüllung statistischer Vorgaben durchführen, wenn keine Gefahrenstellen vorliegen

oder wenn ansonsten die verbindlichen verwaltungsinternen Richtlinien solche

Maßnahmen nicht erfassen. Die Folgen eines solchen rechtswidrigen

Verwaltungshandelns sind bisher jedoch noch nicht geklärt, insbesondere ist nicht

gesetzlich geklärt, ob aus einem Beweiserhebungsverbot ein Beweisverwertungsverbot

folgt.

d) In einem gerichtlichen Bußgeldverfahren ist es praktisch unmöglich, die Frage zu

klären, aus welchem Grunde Bildaufnahmen zur Verfolgung von

Verkehrsordnungswidrigkeiten gemacht wurden, ob es hier um die Sicherheit und

Leichtigkeit des Verkehrs, um Gefahrenabwehr oder aber um fiskalische Interessen

ging. Diese Frage müsste für jede einzelne Messung, für jede einzelne Messstelle

gesondert im Einzelfall beantwortet werden. Eine solche Klärung erforderte eine

umfangreiche, langwierige und kostenintensive Beweisaufnahme, die jedoch weder

dem Gericht noch einem Betroffenen zugemutet werden kann. Hinzu kommt, dass es

bisher keine eindeutigen klaren Regelungen durch Gesetz oder Rechtsverordnung zu

der Frage gibt, was im Straßenverkehr unter "Gefahrenabwehr", "Unfallschwerpunkte"

oder ähnlichen Begriffen zu verstehen ist. Für ein Gericht wäre es deshalb nicht

möglich, bei der jetzigen Gesetzeslage eindeutig zu bestimmen, ob ein

Ermessensfehlgebrauch im Hinblick auf fiskalische Erwägungen vorliegt oder nicht.

Außerdem erscheint es problematisch, wenn verwaltungsinterne Begriffe wie

"Unfallschwerpunkt", die sich in zahlreichen Richtlinien der Bundesländer zur

Geschwindigkeitsüberwachung befinden, für eine gerichtliche Entscheidung

herangezogen werden. Es läge dann nämlich in der Hand der jeweiligen Bundesländer,

durch Änderung der Richtlinien den Grenzbereich bei der Ermessensausübung

zwischen der zulässigen Gefahrenabwehr und den unzulässigen fiskalischen

Interessen zu Gunsten der öffentlichen Kassen zu verschieben. Die Notwendigkeit von

verbindlichen Regelungen durch Gesetz oder Rechtsverordnung liegt somit auf der

Hand.

e) Es gibt zahlreiche Entscheidungen zu der Frage, wie mit Bußgeldverfahren

umgegangen werden muss, wenn die Überwachungsmaßnahmen im Straßenverkehr

entgegen den verwaltungsinternen Richtlinien erfolgt sind, beispielsweise durch

"Blitzen" in der Nähe eines Ortseingangsschildes bzw. eines Ortsausgangsschildes

entgegen den Richtlinien. In allen diesen Fällen wird ein Beweisverwertungsverbot

nicht angenommen. Auf der Rechtsfolgenseite kann es aber unter Berücksichtigung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes zu einem minderschweren Fall kommen, was dann in

der Regel Anlass gibt, ein Fahrverbot ausnahmsweise wegfallen zu lassen (vgl. z. B.

OLG Dresden, DAR 2010, S. 29). Wendet man diese Rechtsprechung auf

Geschwindigkeitsübertretungen an, die nicht an Gefahrenstellen stattgefunden haben,

sondern ausschließlich oder überwiegend fiskalischen Erwägungen und Zwecken

dienten, so müsste auch für diese Fälle ein Sonderfall mit der Folge angenommen

werden, dass die Geldbuße herabgesetzt werden könnte, bzw. ein Fahrverbot wegfallen

könnte. Eine solche für den Betroffenen günstige Maßnahme könnte aber nur in jedem

Einzelfall nach gesonderter Prüfung der gesamten Umstände festgesetzt werden, was

jedoch in einem normalen gerichtlichen Bußgeldverfahren oft nicht zu leisten ist.

f) Aus allen diesen Gründen besteht ein erheblicher gesetzlicher Regelungsbedarf, der

bisher nicht abgedeckt ist. Dieser Regelungsbedarf wird immer stärker, weil die

Verfolgungsbehörden in den letzten Jahren dazu übergegangen sind, immer mehr

vollautomatische Überwachungsanlagen, ausgerüstet mit digitaler und damit

wartungsfreier Technik, zu installieren. Es ist jetzt ohne weiteres möglich, bestimmte

Messstellen 24 Stunden am Tag für 365 Tage im Jahr ständig zu überwachen.

Für die gerichtliche Überprüfung der Ermessensentscheidung einer

Verfolgungsbehörde ergeben sich dabei Schwierigkeiten im Hinblick auf die zeitliche

Komponente. Verkehrszeichen, insbesondere Geschwindigkeitsbeschränkungen gelten

in der Regel das ganze Jahr über. Bei dem heutigen Stand der Überwachungstechnik,

insbesondere den digitalisierten und vollautomatischen Überwachungsanlagen, ist es

ohne weiteres möglich, an Messstellen rund um die Uhr zu messen. Bisher ist nicht

bekannt, dass es hier zu zeitlichen Differenzierungen, etwa zwischen Tagzeiten und

Nachtzeiten, gekommen ist. Wenn man davon ausgeht, dass

Geschwindigkeitsmessungen nur an Gefahrenstellen und an Unfallschwerpunkten

zulässig sein sollen, müsste weiter geprüft werden, ob eine solche Gefahrensituation

über den ganzen Tag und über das ganze Jahr hinweg besteht, oder ob es zeitliche

Freiräume gibt. Wenn eine zeitliche Differenzierung erforderlich ist, müsste diese

aktenkundig gemacht werden, um dem Gericht und dem Betroffenen ggf. eine

Überprüfung zu ermöglichen.

Weiterhin müsste für jeden Einzelfall festgestellt werden, ob die Gründe für die

Einrichtung der Messstelle weiterhin fortbestehen, und in welchem Zeitraum eine

Überprüfung der Messstelle stattzufinden hat, wobei die Ergebnisse ebenfalls

aktenkundig gemacht werden müssten. Es ist nämlich nicht gesagt, dass insbesondere

vollautomatische Überwachungsanlagen über Jahre hinweg unbedenklich betrieben

werden können. Es ist hier ohne weiteres vorstellbar, dass nach Errichtung einer

vollautomatischen Überwachungsanlage in der Folgezeit an der Gefahrenstelle

bauliche Maßnahmen stattfinden, die zu einer deutlichen Entkrampfung und

Entschärfung der Verkehrssituation führen, so dass überlegt werden könnte, ob die

vollautomatische Überwachungsanlage nunmehr abgebaut werden kann. Mit dieser

zeitlichen Problematik der Zulässigkeit von Geschwindigkeitsüberwachungsanlagen

haben sich die Gerichte aber bisher noch nicht ausreichend auseinandergesetzt.

g) Insgesamt ist also festzuhalten, dass die rechtliche Situation bei der

Verkehrsüberwachung und Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten aufgrund von

Bildaufnahmen völlig unbefriedigend ist. Dies gilt insbesondere, wenn man bedenkt,

dass von zahlreichen Betroffenen immer wieder und immer mehr der Vorwurf erhoben

wird, dass sehr viele Überwachungsmaßnahmen lediglich fiskalischen Zwecken

dienten und damit unzulässig seien. Aus Sicht eines Betroffenen liegen in juristischer

Hinsicht keine "blühenden Landschaften" vor, sondern eher ein gesetzliches

"Niemandsland".

Bei dieser Ausgangssituation ist es erforderlich, bei der Prüfung einer

Ermächtigungsgrundlage für Bildaufnahmen im Straßenverkehr zur Verfolgung von

Ordnungswidrigkeiten einen strengen Maßstab anzulegen. Andernfalls würden nämlich

die Grundrechte eines Betroffenen entscheidend beeinträchtigt, ohne dass er sich

erfolgversprechend im gerichtlichen Verfahren wehren könnte, so wie es jetzt der Fall

ist. Diesem strengen Prüfungsmaßstab wird die als Ermächtigungsgrundlage

herangezogene Vorschrift des § 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO nicht gerecht. In dieser

Vorschrift wird nur das "Ob" einer Bildaufnahme dahingehend geregelt, dass eine

solche Bildaufnahme zulässig sein soll. Es finden sich jedoch keinerlei verbindliche

Vorschriften, wie im einzelnen eine Bildaufnahme durchgeführt wird, und aus welchem

Zweck es zu Bildaufnahmen kommt. Es besteht eine ähnliche Situation wie damals

beim Jugendstrafvollzug, für den in § 17 JGG lediglich geregelt war, dass es eine

Jugendstrafe zwischen 6 Monaten und 10 Jahren gibt. Die notwendigen ausfüllenden

Vorschriften zur Konkretisierung des Begriffes "Jugendstrafe" gab es lediglich in Form

von Verwaltungsvorschriften. Das war nicht ausreichend, wie das

Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 31.05.2006 festgestellt hat. In diesem Urteil

wurde ausgeführt, dass es im Interesse der jungen Gefangenen erforderlich ist,

gesetzliche Regelungen zum "Wie und Warum" der Jugendstrafe zu treffen. Eine

ähnliche Situation besteht bei der Anfertigung von Bildaufnahmen zur Überwachung

des Straßenverkehrs und zur Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten. Auch hier

ist es nicht ausreichend, lediglich das Ob einer Maßnahme zu regeln, wenn man § 100 h

I Satz 1 Nr. 1 StPO zugrunde legt, weil für das weitere Verfahren nach Anfertigung der

Bildaufnahmen keine ausreichenden gesetzlichen Vorschriften für das "Wie" und

"Warum" der Verfolgungsmaßnahmen bestehen. Dazu im einzelnen:

a) Die Ermächtigungsgrundlage des § 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO (i.V. m. § 46 OWiG) trifft

dem Wortlaut nach auf Bildaufnahmen eines Betroffenen im Straßenverkehr zu. Von der

Entstehungsgeschichte und vom Gesamtzusammenhang her bestehen jedoch

erhebliche Bedenken, aus dieser Vorschrift Überwachungsmaßnahmen im

Straßenverkehr herzuleiten. Bisher ist nämlich nicht der Verdacht ausgeräumt worden,

dass diese Vorschrift lediglich deshalb als Ermächtigungsgrundlage von den

Obergerichten und dem Bundesverfassungsgericht herangezogen wurde, weil man in

der Not, die nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 11.08.2009

entstanden war, keine bessere Vorschrift gefunden hatte. Für Gerichte,

Verwaltungsbehörden und Juristen mag es zwar nachvollziehbar sein, dass die

genannte Vorschrift jetzt als Ermächtigungsgrundlage dienen soll. Aus Sicht eines

Betroffenen stellt sich die Anwendung dieses "Terroristenparagraphen" jedoch als

justizpolitische Katastrophe dar. Es dürfte einem normalen Kraftfahrer nicht zu vermitteln

sein, dass er bezüglich der Anfertigung von Bildaufnahmen auf die gleiche Stufe wie ein

Schwerverbrecher gestellt wird.

b) Eine Überwachungsmaßnahme nach § 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO ist normalerweise in

ein großes Ermittlungsverfahren mit zahlreichen Beweismöglichkeiten eingebettet. Es

geht in der Regel um eine Observation im Rahmen von schwerwiegenden Straftaten.

Solche Überwachungsmaßnahmen sind personalaufwendig und kostenträchtig. In

fiskalischer Hinsicht stellen sie für die Verfolgungsbehörde eine erhebliche finanzielle

Belastung dar. Der Kostendruck ist damit eine starke Bremse für die

Verfolgungsbehörde, wenn es um eine Ausweitung der Überwachungstätigkeit geht.

Damit gibt es in der Regel keine Veranlassung, an der Verhältnismäßigkeit einer

solchen Überwachungsmaßnahme Zweifel anzumelden. Ganz anders ist die Situation

jedoch bei der Bildüberwachung im Straßenverkehr. Je mehr Überwachungsstellen

eingerichtet werden, desto größer ist der finanzielle Vorteil der Verfolgungsbehörde. Ist

die Verfolgungsbehörde eine kommunale Körperschaft, schlägt sich der erhebliche

Finanzbedarf der Kommunen in dem Wunsch nieder, möglichst viele vollautomatische

Überwachungsanlagen für den Verkehr zu installieren. Diese offenkundige Tatsache ist

immer wieder Gegenstand zahlreicher Presseberichte geworden. Für den Betroffenen

eines Bußgeldverfahrens sind die kommunalpolitischen Überlegungen für die

Einrichtung einer vollautomatischen Messanlage nicht nachvollziehbar und auch nicht

aktenkundig. Eine kommunale Verfolgungsbehörde braucht daher nicht mit dem

Widerstand eines Betroffenen zu rechnen, wenn sie eine vollautomatische Messanlage

im Straßenverkehr einrichtet. Bei einer solchen Fallkonstellation ist deshalb zu

befürchten, dass viele stationäre Messanlagen hauptsächlich aus fiskalischen Gründen

errichtet und betrieben werden.

c) Kommt es in einem Strafverfahren zu heimlichen Bildaufnahmen eines Betroffenen,

sind die Einzelheiten dieser Bildaufnahme wegen der Besonderheiten des jeweiligen

Ermittlungsverfahrens gesetzlich nicht regelbar. Ein jedes Strafverfahren stellt nämlich

einen individuellen Fall dar. Es muss daher den Verfolgungsbehörden überlassen

werden, wie und warum solche Bildaufnahmen zum Zwecke des Strafverfahrens

vorgenommen werden. Ganz anders ist die Situation jedoch beim Straßenverkehr. Es

geht hier bei der Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten um Massendelikte.

Praktisch jeder Bürger dieses Landes ist von solchen Maßnahmen betroffen. Die

Verfolgungsmaßnahmen können zu punktepflichtigen Bußgeldentscheidungen führen,

die wiederum Einfluss auf die Fahrerlaubnis bzw. ein Fahrverbot haben. Bei Wegfall

oder Aussetzung einer Fahrerlaubnis kann eine Arbeitsstelle in Gefahr geraten, letztlich

kann somit eine Bildaufnahme im Rahmen der Verkehrsüberwachung zu einem

sozialen Abstieg eines Betroffenen führen. In tatsächlicher Hinsicht ist es damit für einen

Betroffenen von erheblicher Bedeutung, ob solche Bildaufnahmen im Straßenverkehr

zulässig sind oder nicht. Aus diesem Grunde ist eine klare gesetzliche Regelung

erforderlich.

Abgesehen davon ist es auch für die Bußgeldbehörden erforderlich, eine eindeutige

gesetzliche Regelung für ihre Verfolgungstätigkeit zu schaffen , weil andernfalls eine

erhebliche finanzielle Unsicherheit für die Behörden entstehen würde. Immerhin dürfte

der jährliche Gesamtumsatz der Bußgeldbehörden aus der Verfolgung von

Verkehrsordnungswidrigkeiten durch vollautomatische Überwachungsanlagen im

gesamten Bundesgebiet bei mehreren 100 Millionen Euro liegen. Die wirtschaftliche

Bedeutung dieser Überwachungsmaßnahmen ist somit ganz erheblich und erfordert

folglich eine eigenständige gesetzliche Regelung. Mit dieser wirtschaftlichen Bedeutung

und der vorhandenen Missbrauchsgefahr haben sich bisher die angeführten

Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte und des

Bundesverfassungsgerichts nicht auseinandergesetzt.

d) Bei Bildaufnahmen im Straßenverkehr steht und fällt ein Bußgeldverfahren mit der

Anfertigung der jeweiligen Fotos. Es ist völlig unerheblich, was wenige Minuten vor und

nach der Tat geschieht. Auch das ist ein Unterschied zu den strafprozessualen

Bildaufnahmen im Sinne von § 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO.

e) Die Bildaufnahmen im Straßenverkehr haben den Zweck, eine

Verkehrsordnungswidrigkeit für ein Bußgeldverfahren nachzuweisen und notfalls in

einem gerichtlichen Verfahren als Beweismittel eingesetzt zu werden. Die

Messverfahren müssen damit "gerichtsfest" sein. Hierbei muss auch berücksichtigt

werden, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens eingehalten wird, dass also ein

Betroffener und ein Verteidiger ausreichende Möglichkeiten haben, die Richtigkeit einer

Überwachungsmaßnahme vor Gericht überprüfen zu lassen. Um diese Problematik

scheinen sich die Verfolgungsbehörden nicht immer ausreichend gekümmert zu haben.

Insbesondere bei Lasermessungen ist zu beanstanden, dass es keinerlei technische

Nachweise durch Bildaufnahmen (Foto- oder Videoaufnahmen) zu dem

Verkehrsverstoß gibt. Es ist oftmals völlig unbefriedigend und unzureichend, wenn in

einem gerichtlichen Verfahren bei Lasermessungen nur auf die wenig aussagekräftigen

polizeilichen Anhalteprotokolle zurückgegriffen werden kann. Insoweit besteht ein

deutlicher gesetzlicher Regelungsbedarf über das "Wie" einer Messung.

f) Das erkennende Gericht hat in den letzten Jahrzehnten bisher kein einziges Mal

erlebt, dass eine Bußgeldbehörde irgendwelche Überlegungen zum Grund und Anlass

der Geschwindigkeitsüberschreitung aktenkundig gemacht hat. Wenn insoweit

Polizeibeamte oder die Messbeamten der Kommunalbehörden als Zeugen befragt

wurden, kamen stets vage Auskünfte, es gebe dort einen "Unfallschwerpunkt". Konkrete

Einzelheiten dazu konnten die Zeugen jedoch niemals benennen. Es bestand deshalb

nie die Möglichkeit, diese Angaben der Zeugen zu überprüfen und in Frage zu stellen. In

vielen Fällen hatte das Gericht daher den Eindruck, dass die Zeugen letztlich nur

"Leerformeln" verwendeten, um aus einer unangenehmen Befragung herauszukommen.

Auf Seiten der Verfolgungsbehörde bestand kein großes Interesse, diese

angesprochenen Punkte aufzuklären und unter Beweis zu stellen. Es fehlten

insbesondere Bescheinigungen neutraler Stellen über die jeweilige Notwendigkeit der

durchgeführten Messung. Diesem Missstand kann nur durch eindeutige gesetzliche

Regelungen abgeholfen werden, die jedoch nicht bestehen.

g) Für das erkennende Gericht ist es aus diesen Gründen nicht ausreichend, als

Ermächtigungsgrundlage für Bildaufnahmen im Straßenverkehr die Vorschrift des § 100

h I Satz 1 Nr. 1 StPO heranzuziehen. Diese Vorschrift regelt lediglich, dass solche

Bildaufnahmen überhaupt zulässig sind. Es fehlen jedoch die erforderliche Regelungen

für weitere Einzelheiten. Bildhaft gesprochen ist dieses mit einem Grenzbaum

vergleichbar, der sich öffnet, wenn man als Ermächtigungsgrundlage § 100 h I Satz 1 Nr.

1 StPO heranzieht. Wenn anschließend bei dem weiteren Verfahren die wesentlichen

Grundzüge gesetzlich geregelt sind, ist es unbedenklich, eine solche Grenze zu

passieren. Herrscht allerdings hinter dieser Grenze ein gesetzliches Niemandsland,

muss im Interesse eines effektiven Grundrechtsschutzes des Bürgers die Grenze

geschlossen bleiben. § 100 h I Satz 1 Nr. 1 StPO kann deshalb nicht als

Ermächtigungsgrundlage für die Anfertigung von Bildaufnahmen im Straßenverkehr zur

Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten dienen.

h) Andere Ermächtigungsgrundlagen als die genannte Vorschrift der StPO kommen für

die hier interessierten Überwachungsmaßnahmen nicht in Betracht (vgl. dazu Roggan in

NJW 2010, S. 1042 ff.; Bull in NJW 2009, S. 3279 ff. )

In der vorliegenden Sache erfolgte deshalb die Anfertigung des Messfotos ohne die

erforderliche gesetzliche Grundlage. Es bestand daher ein Beweiserhebungsverbot für

das Messfoto.

II.

Das festgestellte Beweiserhebungsverbot zieht in der vorliegenden Sache ein

Beweisverwertungsverbot nach sich.

1) Ob ein auf rechtswidrige Weise erlangtes Beweismittel zu Lasten eines Betroffenen

verwertet werden darf, ist nach der herrschenden und vom Bundesverfassungsgericht

gebilligten Rechtsprechung im Einzelfall, insbesondere nach der Art des Verbotes und

dem Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie der Bedeutung der betroffenen

Rechtsgüter unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden, wenn es,

wie hier, an einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung eines Verwertungsverbotes

fehlt. Dabei ist zu beachten, dass die Annahme eines Verwertungsverbotes, auch wenn

die Strafprozessordnung nicht auf die Wahrheitserforschung um "jeden Preis" gerichtet

ist, ein wesentliches Prinzip des Strafrechts, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht

die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle

Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind, einschränkt. Ein

Beweisverwertungsverbot ist ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung daher nur

ausnahmsweise aus übergeordneten wichtigen Gesichtspunkten im Einzelfall

anzunehmen, wenn einzelne Rechtsgüter durch Eingriff fern jeder Rechtsgrundlage so

massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach

rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig geschädigt wird.

Insoweit wird ein Beweisverwertungsverbot dann angenommen, wenn die zur

Fehlerhaftigkeit der Ermittlungsmaßnahme führenden Verfahrensverstöße derart schwer

wiegend sind oder bewusst oder willkürlich begangen wurden.

2) Nach diesen vorgenannten Grundsätzen ist im vorliegenden Fall ein

Beweisverwertungsverbot anzunehmen (vgl. dazu: OLG Oldenburg DAR 2010, S. 32 ff.,

OLG Düsseldorf, DAR 2010, S. 213 ff.; Roggan NJW 2010, S. 1042 ff.; Elsner, DAR

2010, S. 164 ff.; Wolfgramm, DAR 2010, S. 233 ff.). Die Bildaufnahmen im

Straßenverkehr erfolgen aufgrund von standardisierten Verfahren. Sie betreffen nahezu

jeden Bürger dieses Landes und können für diesen erhebliche wirtschaftliche

Auswirkungen haben. Für die Bußgeldbehörden haben die Bildaufnahmen eine große

wirtschaftliche Bedeutung. Es besteht eine massive Missbrauchsgefahr, wenn

unzulässige fiskalische Gründe für die Überwachungsmaßnahme in Betracht kommen.

Es kann deshalb nicht hingenommen werden, dass die Bußgeldbehörden ohne eine

gesetzliche Ermächtigungsgrundlage Bildaufnahmen zur Verfolgung von

Verkehrsordnungswidrigkeiten machen.

Nur bei Annahme eines Beweisverwertungsverbotes kann im Übrigen erwartet werden,

dass der Gesetzgeber die erforderlichen gesetzlichen Regelungen trifft. Im Rahmen

dieser gesetzlichen Regelungen wird auch zu prüfen sein, ob und in welchem Umfang

verdachtsunabhängige Bildaufnahmen im Straßenverkehr zulässig sein sollen ( vgl.

dazu: Bull in NJW 2009, S. 3282 ). Für die Bundesregierung dürfte es keine rechtlichen

Probleme darstellen, für den Straßenverkehr eigenständige gesetzliche Regelungen für

Bildaufnahmen zu entwickeln. Von daher ist es für das erkennende Gericht im

Augenblick nicht nachvollziehbar, dass bisher keine parlamentarischen Anstrengungen

unternommen wurden, die Folgen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

vom 11.08.20098 in den Griff zu bekommen.

3) Für das erkennende Gericht bestand keine Veranlassung, im Augenblick von einem

Beweisverwertungsverbot abzusehen, um dem Gesetzgeber oder den

Verfolgungsbehörden noch eine Übergangsfrist zu gewähren. Eine solche

Übergangsfrist unter Ablehnung eines Beweisverwertungsverbotes war zunächst aus

übergeordneten Gründen zur Aufrechterhaltung einer effektiven Verkehrsüberwachung

erforderlich, nachdem das Bundesverfassungsgericht am 11.08.2009 seine

überraschende Entscheidung zur Frage einer Ermächtigungsgrundlage für

Bildaufnahmen im Straßenverkehr getroffen hatte. Dem Gesetzgeber musste genügend

Zeit eingeräumt werden, auf diese Entscheidung zu reagieren. Diese Zeitspanne ist

inzwischen abgelaufen. Das Bundesjustizministerium hat nämlich auf eine gerichtliche

Anfrage von August 2010 mitgeteilt, es sehe keinerlei Veranlassung, eine besondere

gesetzliche Regelung für Bildaufnahmen im Straßenverkehr zu schaffen. Soweit das

Bundesjustizministerium dazu meinte, die Streitfrage sei durch die beiden

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom Juli und August 2010

entschieden worden, konnte dem nicht gefolgt werden. In den bisher getroffenen

Entscheidungen der Obergerichte und des Bundesverfassungsgerichts ist nämlich nicht

ausreichend auf die besondere Problematik des Straßenverkehrs und die

Bildüberwachung im Rahmen von Bußgeldverfahren eingegangen worden, wie im

Einzelnen dargelegt wurde. Dem Gesetzgeber war deshalb keine Übergangsfrist mehr

zu gewähren, so dass es bei dem Beweisverwertungsverbot verbleiben musste.

4) Bei diesem Ergebnis ist festzustellen, dass die vorhandenen Messfotos nicht zu

Lasten des Betroffenen verwertet werden durften. Weitere geeignete

Beweismöglichkeiten, den Betroffenen als Fahrer des gemessenen Fahrzeugs zu

identifizieren, gab es nicht. Die Fahrereigenschaft des Betroffenen ließ sich somit nicht

nachweisen.

Der Betroffene war demnach aus tatsächlichen Gründen mit der Kostenfolge aus den §§

46 OWiG, 467 StPO freizusprechen.