Urteil des AG Darmstadt vom 24.03.2004

Gericht

Amtsgericht Darmstadt

Aktenzeichen

n DM 159.812

Entschieden

24.03.2004

Schlagworte

Culpa in contrahendo , Zedent , Sanierung , Klageänderung , Darlehensvertrag , Herausgabe , Hauptsache , Projekt , Zusage , Vorvertrag

AG Darmstadt: culpa in contrahendo, zedent, sanierung, klageänderung, darlehensvertrag, herausgabe, hauptsache, projekt, zusage, vorvertrag

Gericht:

OLG Frankfurt 13.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 U 203/02

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 276 BGB, § 529 Abs 1 Nr 1

ZPO, § 531 Abs 2 ZPO, § 533

Nr 2 ZPO

(Bankenhaftung wegen Nichtgewährung eines Darlehens

und Anlageberatung: Unzulässige Klageänderung durch

neuen Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts

Darmstadt vom 29.8.2002 abgeändert:

I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Herausgabe der

Urkunde und Löschungsbewilligung der Grundschuld über DM ... bezogen auf das

Grundstück ... Straße ..., O1, in der Hauptsache erledigt ist.

II. Die Beklagte wird verurteilt,

1. die Grundschuldbestellungsurkunde über DM ... bezogen auf das Grundstück

...Straße ..., O2, Urkundsrollennummer .../1998 des Notars ... N1, O2, vom ... Juni

1998 herauszugeben und

2. folgende Willenserklärung abzugeben:

„Hiermit bewilligen wir als Rechtsnachfolgerin der A... Bank AG die

Löschung der Grundschuld Urkundsrollennummer .../1998 des Notars ... N1 in O2

über DM ... zuzüglich 18 % Zinsen jährlich, eingetragen am ... Juli 1998 bei dem

Amtsgericht Darmstadt, Grundbuch von O3, Flur ..., Flurstück ..., Blatt ..., lfd. Nr.

....“

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass die Klage, soweit in der Berufungsbegründung eine Klageänderung

erfolgte, als unzulässig abgewiesen wird.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin sieben und die

Beklagte sechs Dreizehntel zu tragen.

Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin acht und die

Beklagte ein Neuntel zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jeder Partei kann die Vollstreckung gegen sie durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 110 % des aus diesem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrag abwenden,

wenn nicht die die Vollstreckung gegen sie betreibende Partei vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des Betrages leistet, dessen

Vollstreckung sie betreibt.

Gründe

Wegen des Tatbestandes wird zunächst auf den des angefochtenen Urteils (Bl. 123

d. A.) verwiesen, der wie folgt zusammengefasst und ergänzt wird:

Die Klägerin klagt aus fremdem Recht. Ihr Prozessbevollmächtigter Rechtsanwalt

R1 (im folgenden nur „Zedent“) hat ihr am ... 12. 2001 (Bl. 9) die folgenden

Ansprüche gegen die Beklagte, Filiale 02, abgetreten:

(1.) Auf Herausgabe einer Grundschuldurkunde über DM ... Million, bezogen

auf das Grundstück ... Str. ..., 01, sowie einer Grundschuldurkunde über DM ...

bezogen auf das Grundstück ...Str. ..., 02, ferner der Löschungsbewilligungen für

die auf den Grundstücken eingetragenen Grundschulden.

(2.) Auf Schadensersatz in Höhe von DM 159.812,13 nebst Zinsen seit 1.1.

2002.

(3.) Auf Schadensersatz wegen falscher Berechnung von Überziehungs-

und Sollzinsen des Kontos ....

(4.) Auf Schadensersatz wegen des über den Antrag zu oben (2.)

hinausgehenden Schadens, der entstehe, weil die Beklagte das Darlehen für die

Sanierung des Anwesens ... Str. ..., 01, nicht gewährt hat.

Dem Zedenten wurde 1995 durch die Immobilienabteilung der B... Bank in 01 das

mit einem Altbau-Mehrfamilienhaus bebaute Grundstück ... Str. ..., 01, zum Erwerb

angeboten. Mit Darlehensvertrag vom .../... Juli 1995 (Bl. 10 f.) gewährte die

Niederlassung 04 der A... Bank, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten (im

folgenden jeweils nur „Beklagte“), dem Zedenten zum Erwerb dieses

Hausgrundstücks ein Darlehen von DM ... über denselben Betrag wurde dort eine

Grundschuld bestellt (Bl. 12 f.). Der Zedent erwarb das Grundstück, um es zu

sanieren.

Neun Monate später, am ... 4. 1996, fand zwischen dem Zedenten und dem ...

Filialleiter C der Beklagten ein Gespräch über das Sanierungsprojekt statt. Durch

Schreiben vom .... 4. 1996 bestätigte die Beklagte dem Zedenten die Bereitschaft,

„bei der Finanzierung der Sanierungs- und Ausbaukosten behilflich zu sein“, wobei

von einem Fremdfinanzierungsbedarf von DM ... Million und einem

Eigenkapitalanteil des Zedenten von 20 % auszugehen sei (wegen des Wortlautes

dieses Schreibens vgl. Bl. 22 f.). Zwischen Februar und August 1996 wandte der

Zedent für Architektenleistungen DM 102.197,13 auf. Unter dem ... 8. 1996

gewährte die Beklagte dem Zedenten einen Kontokorrentkredit über DM.... Das

diesbezügliche Zusageschreiben enthielt unter „Sicherheiten“ die Klausel, dass

die bereits bestehenden oder noch zu bestellenden Sicherheiten für alle

Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem

Zedenten nach Maßgabe der gesondert abgeschlossenen oder noch

abzuschließenden Sicherungsverträge dienten (wegen des Wortlautes vgl. Bl. 24).

Ein Doppel dieses Zusageschreibens sandte der Zedent der Beklagten

unterschrieben zurück.

Ende 1996 löste der Zedent seine langjährige Rechtsanwaltssozietät auf, um

fortan allein zu praktizieren. Zwischen September 1996 und August 1997 richtete

die Beklagte vier Mahnungen (vgl. Bl. 73-77 d. A.) wegen verschiedener

Zahlungsrückstände von 5.000.- bis 10.000.- DM an den Zedenten. Die Ehe des

Zedenten geriet 1996 in die Krise; er wurde im November 1998 geschieden.

Unter dem .... 1. 1998 verlängerte die Beklagte dem Zedenten den

Kontokorrentkredit über DM ... (vgl. im Einzelnen das Zusageschreiben Bl. 85 f.).

Am ... 2. 1998 schloss der Zedent für die Sanierung des 01er Hauses mit einer

Firma D einen Generalunternehmervertrag zu einem Werklohn von DM 968.600.-

brutto. Zugesagter Fertigstellungstermin war der 31. 12. 1998.

Unter dem ... 4. 1998 schrieb die Beklagte dem Zedenten, sie habe an D eine

„Vorkostenpauschale“ von DM 57.615.- überwiesen; weitere Verfügungen des

Zedenten würden erst nach Prüfung weiterer Unterlagen zugelassen (vgl. wegen

der Einzelheiten Bl. 41).

Unter dem ... 5. 1998 übersandte die Beklagte dem Zedenten ein Formular über

eine Grundschuldbestellung in Höhe von DM ... Million auf dem 01er Grundstück

und schrieb dazu: „Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass mit der Übergabe

dieses Vordrucks keine Kreditzusage verbunden ist“ (Bl. 71). Unter dem ... 5. 1998

reichte der Zedent ein ihm von der Beklagten - noch ohne deren Unterschrift -

übersandtes Darlehensvertragsformular (Bl. 37 ff.) über DM ... unterschrieben

zurück; unter „weitere Auszahlungsvoraussetzungen“ (Bl. 38) befand sich darauf

kein Eintrag. Unter dem ... 5. 1998 bestellte der Zedent eine Grundschuld über DM

... Million auf das 01er Grundstück (Bl. 42). Eine schriftliche Zweckerklärung

vereinbarte er mit der Beklagten nicht.

Unter dem ... 6. 1998 bestellte der Zedent auf Verlangen der Beklagten eine

weitere Grundschuld über DM ... auf sein ... Hausgrundstück ...Str. Die Beklagte

bestätigte dem Zedenten mit Schreiben vom ... 10. 1998 (Bl. 50), diese

Grundschuld solle ihrer Absicherung nur befristet bis zur Fertigstellung der (01er)

Baumaßnahme und zur Vollvermietung dienen. Eine schriftliche Zweckerklärung

erfolgte auch hier nicht.

Erst am ... 8. 1998 reichte die Beklagte, Niederlassung..., das ihrerseits nunmehr

unterschriebene Exemplar des Darlehensvertrages über DM ... zurück, allerdings

mit einer „Ergänzungsvereinbarung“ (Bl. 40, 49, Begleitschreiben Bl. 46), in der

jetzt der Nachweis eines Eigenkapitals von DM ... statt DM ... und der Abschluss

einer Risiko-Lebensversicherung für den Zedenten über DM ... gefordert wurden.

Der Zedent widersprach mit Schreiben vom ... 9. 1998 den zusätzlichen

Auszahlungsvoraussetzungen.

Der Kredit wurde von der Beklagten nicht ausgezahlt, die Sanierung des 01er

Hauses nicht durchgeführt. Das Haus stand inzwischen, vom Zedenten

„entmietet“, leer. Ab 1. 1. 1999 verschlechterte sich die staatliche Förderung von

Bausanierungen in den Neuen Bundesländern nach dem Fördergebietsgesetz,

durch die zuvor eine hohe „Sonder-AfA“ ermöglicht worden war.

Unter dem 18. 12. 2001 erstellte ein Sachverständiger ein Gutachten (Bl. 218),

wonach das 01er Hausgrundstück lediglich € 20.000.- wert sei. Nach

Klageerhebung, jedoch vor dem ... 4. 2002, wurde das Hausgrundstück vom

Zedenten für € 15.000.- veräußert. Die Grundschulden über DM ... und DM ... gab

die Beklagte mit Löschungsbewilligungen vom 29. 4. 2002 gegen Zahlung von €

15.000.- frei (vgl. im einzelnen Bl. 109 f.).

Mit der Klage hat die Klägerin behauptet, im Frühjahr 1996 sei zwischen dem

Zedenten und der Beklagten ein Darlehensvertrag, zumindest aber ein Darlehens-

Vorvertrag zustande gekommen. Es habe Einigkeit über ein Darlehen von DM ...

bei 20%igem Eigenkapitalanteil bestanden; dies ergebe sich aus dem

Beklagtenschreiben vom ... 4. 1996. Die Übersendung des ausgefüllten

Vertragsformulars durch die Beklagte im Mai 1998 stelle einen zweiten

Darlehensvorvertrag dar. Deren Erfüllung habe die Beklagte durch ihre

Forderungen nach DM ... mehr Eigenkapital und nach der Risiko-

Lebensversicherung ernsthaft und endgültig verweigert, sodass es zur

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen einer Fristsetzung mit

Ablehnungsandrohung nicht bedurft habe. Die Forderung nach zusätzlichem

Eigenkapital sei ungerechtfertigt, denn der Zedent sei stets kreditwürdig gewesen;

die Beklagte habe seine guten Einkommensverhältnisse gekannt; geringe

eingetretene Kontenüberziehungen seien in Relation zu seinem

Gebührenaufkommen unerheblich gewesen; seine familiären Verhältnisse und

seine Sozietät hätten für die Kreditgewährung keine Rolle zu spielen. Bei

Auszahlung des Darlehens wäre die Sanierung Ende 1998 fertiggestellt und das

Haus ab 1. 1. 99 mit einer zumindest fünfundsiebzigprozentigen Auslastung zu DM

8.- pro qm vermietet worden.

Die Klägerin hat zunächst verlangt:

(1.) Herausgabe der Grundschuldurkunden über DM ... Million und DM ...

sowie Bewilligung der Löschung der Grundschulden, da deren Sicherungszweck

ausschließlich das dann nicht gewährte Sanierungsdarlehen, nicht aber die

Absicherung anderer Forderungen der Beklagten gegen den Zedenten gewesen

sei.

(2.) Schadensersatz in Höhe von DM 159.812,13 für (vgl. im einzelnen Bl.

7) behauptete vergebens aufgewendete Planungs- und Baukosten.

(3.) Die Feststellung der Nichtberechtigung der Beklagten, für die

Inanspruchnahme des Kontokorrentkontos Überziehungs- und/oder Sollzinsen wie

berechnet zu verlangen (vgl. im einzelnen Bl. 7).

(4.) Die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für jeden über den

Antrag zu 2. hinausgehenden Schaden aus der Nichtgewährung des

Sanierungsdarlehens.

Mit Schriftsatz vom 27. 7. 2002 (Bl. 96 ff.), eingegangen beim Landgericht am 29.

7. 2002, hat die Klägerin den ursprünglich angekündigten Antrag zu (1.) teilweise,

nämlich hinsichtlich der Grundschuld über DM ... Million, nach deren Freigabe durch

die Beklagte für erledigt erklärt; den angekündigten Antrag zu (2.) auf

Schadensersatz hat sie erweitert. Zur Begründung der Klageerweiterung hat sie

weitere Schadenspositionen (vgl. im einzelnen Bl. 97 f.) vorgetragen.

Die Klägerin hat in diesem Schriftsatz ferner vorgetragen, bereits der Kaufvertrag

über das 01er Grundstück sei vom Zedenten im Vertrauen auf die Fachkenntnisse

des ... Filialleiters der Beklagten C, der das Objekt als „attraktiv und auch lukrativ“

(Bl. 99) eingeschätzt habe, geschlossen worden. Der Zedent habe sich 1995 an

die Beklagte gewandt, sowohl um abzuklären, ob das Objekt lukrativ sei, als auch,

ob die Beklagte die Finanzierung übernehmen werde (vgl. im Einzelnen ihren

Vortrag Bl. 98). C, der damals Mitglied eines Gremiums der Beklagten gewesen

sei, welches Immobilienprojekte in den neuen Bundesländern einzuschätzen

gehabt habe, habe nach eigner Aussage die Befugnis gehabt, über Anlageobjekte

in der Größenordnung von mehreren 100 Millionen DM zu entscheiden. Wäre

dieser Filialleiter nicht aus 02 wegversetzt worden, hätte die Beklagte die

Finanzierung der Sanierung mit Sicherheit übernommen (im einzelnen Bl. 99).

In der am 1. 8. 2002 stattfindenden mündlichen Verhandlung hat das Landgericht

das Doppel des Schriftsatzes vom 27. 7. an die Beklagte „nicht zum Zwecke der

Zustellung, sondern nur betreffend die darin enthaltene Replik“ ausgehändigt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt zu erklären, als

gemäß Antrag Ziffer 1 auch die Rückgabe der Grundschuldurkunde über DM ...

Million, bezogen auf das Grundstück ... Straße ..., 01, sowie die

Löschungsbewilligung hierfür verlangt worden war;

im Übrigen die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin,

1. die Grundschuldurkunde über DM ..., bezogen auf das Grundstück

...Straße ... in 02, herauszugeben und die Löschung dieser Grundschuld zu

bewilligen;

2. € 105.826,26 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit

dem 1. Januar 2002 zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, für die

Inanspruchnahme des Kontos Nr. ... Überziehungszinsen und/oder Sollzinsen zu

verlangen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtlichen über den

im Antrag Ziffer 2. geltend gemachten Betrag hinausgehenden Schaden zu

ersetzen, der entsteht, weil die Beklagte das Darlehen für die Sanierung des

Anwesens ... Straße ..., 01 nicht gewährt hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Verspätung des Vorbringens im Schriftsatz vom 27. 7. 2002 gerügt.

Sie hat die Meinung vertreten (Bl. 57 ff.), ein Darlehensvertrag oder ein Vorvertrag

seien nicht zustande gekommen. Am ... 4. 1996 sei keine Zusage gegeben

worden. Auch in dem Schreiben vom ... 4. 1996 liege, wie sich schon aus deren

Wortlaut ergebe, eine bloße Absichtserklärung, aber keine rechtsverbindliche

Zusage. Kreditanträge über so hohe Volumina seien zudem, wie dem Zedenten

bekannt gewesen sei, stets nur von ihrer Niederlassung ... bearbeitet worden.

Ferner seien die Kreditbedingungen hinsichtlich Zinsen und Tilgung völlig unklar.

Der Zedent habe auch keinen Schadenersatzanspruch aus culpa in contrahendo,

da die Beklagte die Verhandlungen über die Gewährung des Sanierungskredits

keineswegs grundlos abgebrochen habe. Sie habe ihm im Gegenteil ein Angebot

über einen Sanierungskredit gemacht, zwar zu geänderten Bedingungen, dies

aber im Hinblick eine verschlechterte Bonität des Zedenten wegen bestehender

Zahlungsrückstände, wegen Eheproblemen, sowie wegen der Auflösung der

Sozietät mit dem langjährigen Partner, zu Recht.

Die Grundschuldurkunde über DM ... müsse sie nicht herausgeben, da dieses

Grundpfandrecht zur Absicherung aller Darlehen des Zedenten, nicht nur des nicht

gegebenen Sanierungsdarlehens gedient habe. Dieser weitreichende

Sicherungszweck sei vom Zedenten durch Rücksendung der eine entsprechende

Klausel enthaltenden Kontokorrentkreditverträge gebilligt worden. Deswegen sei

auch wegen der Grundschuld über DM ... Million keine Erledigung der Hauptsache

eingetreten, da die Klage auf Löschung usw. hätte abgewiesen werden müssen.

Die Schadenshöhe hat die Beklagte bestritten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt (vgl. Bl.

123 ff.): Die Klägerin sei im Ermangelung einer wirksamen Abtretung nicht aktiv

legitimiert. Die Ansprüche auf Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunden

und der Löschungsbewilligungen seien als solche nicht abtretbar, sondern

verblieben stets beim Eigentümer des belasteten Grundstücks als dem

Grundschuld-Schuldner.

Auch ein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung stehe der Klägerin nicht zu.

Weder Darlehensvertrag noch Darlehensvorvertrag seien zustande gekommen.

Die zusätzlichen Leistungen des Zedenten gemäß der Ergänzungsvereinbarung

seien von der Beklagten im Hinblick auf dessen Bonität verschlechternde

Umstände zu Recht gefordert worden.

Sämtlicher Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 27. 7. 2002 sei verspätet und

zurückzuweisen, denn dieser sei erst zwei Tage vor dem Verhandlungstermin vom

1. 8. 2002 bei Gericht eingegangen; die Klägerin habe die ihr zur Replik gesetzte

Frist zum 13. 6. 2002 versäumt (vgl. zur Verspätung im einzelnen die

Urteilsausführungen Bl. 133 f.).

Unter dem ... 12. 2002 schlossen die Klägerin und der Zedent eine

„Zusatzvereinbarung zur Abtretungsvereinbarung vom ... 12. 2001“ (vgl. im

einzelnen Bl. 210).

Mit ihrer Berufung greift die Klägerin das Urteil mit Ausnahme der Abweisung des

bisherigen Klageantrags zu 3. (Feststellung unberechtigter Überziehungszinsen

auf dem Kontokorrentkonto usw.) an. Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs

erweitert sie die Klage abermals. Zur Begründung (vgl. Bl. 186 ff.) wiederholt und

vertieft sie zunächst ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie führt ferner aus:

Ihr zurückgewiesenes Vorbringen in der Replik, also dem Schriftsatz 27.7.02, sei,

da bei der Fristsetzung durch das Landgericht keine Belehrung nach § 277 Abs. 4

i.V.m. Abs. 2 ZPO erfolgt sei, nicht verspätet und somit zu berücksichtigen.

Sie sei aktiv legitimiert, denn eine Abtretung des Anspruches auf Löschung

(„Aufhebung“) einer Grundschuld sei möglich (vgl. Bl. 192 f). Sicherungsabreden

seien bezüglich beider Grundschulden nicht getroffen worden; aus den Umständen

ergebe sich, dass nur das Sanierungsdarlehen abgesichert werden sollte. Die

Klägerin wiederholt, durch eine Zusage des Sanierungskredits von DM ... Million bei

einem Eigenkapitalanteil von 20 % sei schon im Gespräch vom ... 4. 1996

zumindest ein Vorvertrag über diese Darlehensgewährung zustande gekommen.

Jedenfalls stehe ihr ein Anspruch aus culpa in contrahendo zu: Die Beklagte habe

seit der Finanzierung des Grundstückserwerbs gewusst, dass der Zedent für die -

wie die Beklagte habe erkennen müssen, notwendige - Sanierung im Vertrauen auf

eine Finanzierung durch die Beklagte hohe Aufwendungen machte; sie habe sich

deswegen ohne Verletzung ihrer vorvertraglichen Pflichten weder darauf

zurückziehen dürfen, nur unverbindliche Absichtserklärungen abgegeben zu

haben, noch habe sie über die ursprünglichen Kreditbedingungen hinaus

Forderungen nach höherem Eigenkapital und Risikolebensversicherung stellen

dürfen.

Zur Schadenshöhe behauptet die Klägerin, bei rechtzeitiger Annahme des

Vertragsangebotes des Zedenten vom ... 5. 1998 wäre die Sanierung noch

rechtzeitig zur Erlangung hoher Steuervorteile zustande gekommen. Nach der

„abgeschwächten Differenztheorie“ könne die Klägerin die gemachten

Aufwendungen ersetzt verlangen, da vermutet werde, dass diese bei

Projektrealisierung voll wieder eingebracht worden wären (vgl. wegen der

Einzelheiten dieses Vortrages Bl. 198).

Neu trägt die Klägerin in der Berufungsbegründung vor: Bei einer Begutachtung

des Grundstücks durch die ... Bank 01 im Jahr 1998 habe sich herausgestellt, dass

die Sanierung dieses Objektes „von Anfang an wirtschaftlich undurchführbar“ war

(vgl. wegen der Einzelheiten dieses neuen Vortrages Bl. 205 f.). Da der Zedent die

Dienste der Beklagten auch wegen Filialleiter C Kenntnissen zur Abschätzung der

Erfolgsaussichten dieses Projektes in Anspruch genommen habe, und da C eine

falsch-positive Einschätzung abgegeben habe, liege ein Beratungsverschulden vor.

Die Klägerin stellt (vgl. im einzelnen Bl. 207 f.) eine neue Schadensberechnung auf

der Basis des negativen Interesses vor, die sie nunmehr dem Zahlungsantrag

zugrunde legt. Diese Berechnung umfasst den Schaden aus dem Saldo aus

Grundstückserwerb und dessen Wiederveräußerung sowie den Schaden wegen der

getätigten Aufwendungen, insgesamt € 318.012,39. Die Klägerin beantragt ferner,

wie erstinstanzlich, die Feststellung der Schadensersatzpflicht im übrigen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 29. August 2002 verkündeten Urteils des

Landgerichts Darmstadt,

I. festzustellen,

1. dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Grundschuld über ... DM bezogen

auf das Grundstück ... Straße ..., 01, in der Hauptsache erledigt ist

2. und der Beklagten die Verfahrenskosten insoweit aufzuerlegen.

II. die Beklagte zu verurteilen,

3. die Grundschuldbestellungsurkunde über ... DM, bezogen auf das

Grundstück ...Straße ..., 02, U. R. Nr. .../1998 Notar ... N1, 02 vom ... Juni 1998

herauszugeben und

4. folgende Willenserklärung abzugeben:

„Hiermit bewilligen wir als Rechtsnachfolgerin der A... Bank AG die

Löschung der Grundschuld U.R. Nr. .../1998 Notar ... N1 in 02 über ... DM zuzüglich

18 % Zinsen jährlich, eingetragen am ... Juli 1998 bei Amtsgericht Darmstadt,

Grundbuch von 03, Flur ..., Flurstück ..., Blatt ... lfd. Nr. ...“

5. € 318.012,39 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit

dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen

über den im Antrag Ziffer II 3. hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der entsteht

und entstanden ist, weil die Beklagte das Darlehen für die Sanierung des

Anwesens ... Straße ..., 01 nicht gewährt hat.

In der mündlichen Verhandlung vom 18. 2. 2004 hat die Klägerin zu ihrer

Antragstellung erklärt, den Vortrag zur Pflichtverletzung der Beklagten bei dem

Erwerb des hier streitigen 01er Grundstücks durch den Zedenten wolle sie als

zusätzliche Anspruchsbegründung verstanden wissen.

Die Beklagte beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt, vertieft und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag:

Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert; auch der Umfang der neuen Abtretung vom

... 12. 2002 sei nicht bestimmbar. Der Klägerin seien auch durch den neuen

Abtretungsvertrag nicht die Rückgewährsansprüche, sondern unzulässig nur

Teilaspekte - Herausgabe der Urkunde und Löschungsbewilligung - abgetreten

worden. Auch sei das Recht zur Geltendmachung der Erledigung der Hauptsache

nicht abtretbar.

Sie, die Beklagte, habe aus einer Gesamt-Sicherungsabrede im Vertrag über den

Kontokorrentkredit ein Recht zum Behalten der Grundschuld.

Die Beklagte bestreitet weiterhin, dass ein Darlehens- oder Darlehensvorvertrag

zustande gekommen sei. Es habe kein rechtlicher Zusammenhang der

Grundstücks- und der Planungsfinanzierung mit der späteren Finanzierung der

Sanierung bestanden; dies schon deswegen, weil der Zedent sowohl den

Grundstückserwerb als auch Teile des Planungen vor dem Gespräch mit C vom ...

4. 1996 vorgenommen bzw. veranlasst habe.

Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, der Zedent habe auch keinen Anspruch

aus culpa in contrahendo. Sie, die Beklagte, habe nie ein schutzwürdiges

Vertrauen darauf erweckt, das Sanierungsdarlehen zu geben. Entsprechende

Zusagen C bestreitet sie. Dem Zedenten als erfahrenem Rechtsanwalt habe

zudem klar sein müssen, dass jede so hohe Kreditgewährung durch die Beklagte,

wie auch bankenüblich, in einem formalen mehrstufigen Verfahren, also unter

einem „Gremienvorbehalt“ geschah. Schließlich habe nicht sie, sondern der

Zedent die Vertragsverhandlungen abgebrochen. Ihre zusätzlichen Forderungen

seien durch kritische neue Erkenntnisse über die Bonität des Zedenten berechtigt

gewesen. Den von der Klägerin geltend gemachten Schaden bestreitet die

Beklagte der Kausalität und der Höhe nach im Einzelnen (vgl. wegen der

Einzelheiten Bl. 247 ff.).

Wegen der Einzelheiten des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die

Schriftsätze der Klägerin vom 31. 12. 2002 (Bl. 186 ff.), vom 29. 1. 2004 (Bl. 263

ff.) und vom 11. 3. 2004 (Bl. 276 ff.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom

27. 3. 2003 (Bl. 226 ff.) und vom 10. März 2004 (Bl. 283 ff.) und deren Anlagen

verwiesen.

Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet.

I. Das angefochtene Urteil war abzuändern und die Beklagte im Umfang der

Berufungsanträge zu I. und zu II 1. und 2. antragsgemäß zu verurteilen.

A. Die Klägerin kann von der Beklagten die Herausgabe der

Grundschuldbestellungsurkunde und die Abgabe der Löschungsbewilligung für die

Grundschuld über DM ... auf dem ... Grundstück verlangen, da der den

Sicherungszweck für diese Grundschuldbestellung bildende Darlehensvertrag nicht

zustande gekommen und damit der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts

bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist. Nach dem zwischen den Parteien in

Ermangelung einer ausdrücklich geschlossenen Sicherungsabrede in Ansehung

des Charakters dieser Grundschuld als einer Sicherungsgrundschuld konkludent

zustande gekommenen Sicherungsvertrag war das Grundpfandrecht bei

Nichtzustandekommen des Darlehensvertrages freizugeben.

1. Alleiniger Sicherungszweck auch dieser Grundschuld war der geplante

Darlehensvertrag über die Sanierungskosten. Dies folgt aus dem engen zeitlichen

Zusammenhang der vom Zedenten unter dem ... 5. 1998 beantragten

Darlehensgewährung mit den Grundschuldbestellungen über DM ... Million vom ...

5. 1998 und über weitere DM ... vom ... 6. 1998, sowie im Rückschluss aus dem

ausdrücklich im Schreiben der Beklagten vom ... 10. 1998 genannten

Sicherungszweck, der allein das 01er Projekt nennt. Eine im Hinblick auf die

beantragte Darlehenssumme von DM ... scheinbar gegebene Übersicherung

insbesondere durch die zweite Grundschuld über DM ... steht dem letztlich nicht

entgegen, denn die Beklagte mag damals schon - im Hinblick auf den späteren

Verkaufserlös berechtigte - für den Zedenten erkennbar Zweifel an der

Werthaltigkeit des 01er Grundstücks gehabt und deswegen auf dieser zusätzlichen

Sicherung des Sanierungsdarlehens mittels des ... Grundstücks bestanden haben.

Entgegen der Behauptung der Beklagten war Sicherungszweck beider

Grundschulden nicht - über das Sanierungsdarlehen hinaus - auch die Absicherung

der zuvor an den Zedenten durch Kontokorrentkredite herausgelegten Darlehen.

Eine aus Anlass der Grundschuldbestellungen diesbezüglich getroffene

Sicherungsabrede diesen weiten Umfangs hat es unstreitig nicht gegeben. Die

vom Zedenten im August 1996 unterschriebene formularmäßige Klausel, alle

künftig abzuschließenden Sicherungsvereinbarungen dienten auch der

Absicherung des Kontokorrentkredits, steht nach ihrem Wortlaut ausdrücklich

unter dem Vorbehalt „nach Maßgabe der gesondert abgeschlossenen oder noch

abzuschließenden Sicherungsverträge“ (im einzelnen Bl. 25). Entsprechende

Sicherungsverträge über die hier streitgegenständliche Grundschuld gab es aber

nicht. Zudem musste diese Klausel von dem Zedenten infolge des - trotz einer

wiederholten Unterschrift unter derselben Formulierung bei der Verlängerung des

Kontokorrentkredits am ... 1. 1998 - vorhandenen großen Zeitabstandes und ihrer

drucktechnisch in keiner Weise hervorgehobenen, unauffälligen Gestaltung nicht in

Verbindung mit den 1998 erfolgenden Grundschuldbestellungen gebracht werden

(vgl. zur Maßgeblichkeit der „jüngsten Abrede“ und zur Bedeutung der zeitlichen

Nähe zwischen Darlehensgewährung und Sicherungsabrede BGH, Urteil des XI.

Senates vom 16. 1. 2001, NJW 2001, 1416 f, 1417 li. Spalte m.w.N.). Dies gilt

zumal, als die Beklagte den Kontokorrentkredit und dessen Verlängerung

seinerzeit ohne eine gesonderte dingliche Sicherung gewährt hatte.

2. Da spätestens mit Jahresende 1998 feststand, dass der vorbeschriebene

Sicherungszweck endgültig nicht erreicht würde, stand dem Zedenten spätestens

seit damals der - zuvor durch den Fortfall des Sicherungszwecks aufschiebend

bedingte - Rückgewährsanspruch unbedingt zu (vgl. Palandt/Bassenge, 63. Aufl.

2004, Rn 19 zu § 1191 BGB; BGH, Urteil des XII. Zivilsenates vom 11. 10. 1995,

NJW-RR 1996, 234 f., 235).

3. Seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld hat der Zedent der Klägerin

bereits durch Vertrag vom ... 12. 2001 wirksam abgetreten.

Entgegen der Auffassung des Landgerichtes ist der Anspruch auf Rückgewähr

einer Grundschuld nicht untrennbar mit dem Grundstückseigentum verbunden; er

kann an einen anderen als den Grundstückseigentümer abgetreten werden (allg.

Meinung, vgl. z. B. Merkel in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2.

Aufl. 2001 Rn 346; BGH, Urteil des IX. Zivilsenates vom 17. 3. 1988, BGHZ 104, 26

ff., 29).

Zwar gilt auch für Rückgewährsansprüche von Grundschulden, dass bloße

Nebenrechte - im Sinne von § 401 BGB - nicht gesondert abgetreten werden

können. Die Auslegung der Abtretungsvereinbarung vom ... 12. 2001 ergibt indes,

dass die Klägerin in die Lage versetzt werden sollte, im eigenen Namen die

Rückgewähr beider Grundschulden von der Beklagten zu verlangen. Dies haben

der Zedent und die Klägerin zwar nicht durch die rechtstechnisch richtige

Bezeichnung des Abgetretenen (als Abtretung „der Rückgewährsansprüche“),

aber durch die Beschreibung derjenigen Handlungen (Herausgabe der

Bestellungsurkunden und Löschungsbewilligungen), durch die eine solche

Rückgewähr praktisch erfolgt, hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Dass

die Zessionarin damit an eine Ausübung des Wahlrechts durch den Zedenten -

dieser konnte ursprünglich wahlweise entweder Abtretung der Grundschuld an sich

oder Verzicht oder Löschung verlangen - im Sinne der Löschung gebunden ist (vgl.

dazu Merkel aaO.), schadet vorliegend nicht, da sie von der Beklagten ja nichts

anderes verlangt.

Auf die zwischen den Parteien umstrittene Wirksamkeit der zweiten Abtretung

kommt es nach dem Vorgesagten nicht an.

B. Aus den dargelegten Gründen war ferner auf die einseitig gebliebene

Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich der Grundschuld über DM ... Million

festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist.

Auch insoweit kommt es auf die Wirksamkeit der zweiten Abtretungsvereinbarung

nicht an, denn das Recht, die Hauptsache teilweise für erledigt zu erklären, stand

der Klägerin als Prozesspartei selbst zu.

Die Klage auf Herausgabe der Urkunde und Bewilligung der Löschung wäre ohne

den Eintritt des erledigenden Ereignisses auch bezüglich dieser Grundschuld

begründet gewesen, denn auch hinsichtlich ihrer hatte die Beklagte kein Recht, sie

nach dem endgültigen Scheitern des Sanierungsdarlehens zu behalten. Bezüglich

der Wirksamkeit der Abtretung des Herausgabeanspruchs bezüglich dieser

Grundschuldbestellungsurkunde usw. an die Klägerin gilt ebenfalls das Vorgesagte.

II. Die weitergehende Berufung - sie umfasst die Berufungsanträge zu II 3.

(bezifferter Schadenersatz) und II 4. (Feststellung der darüber hinausgehenden

Schadensersatzpflicht) - war zurückzuweisen.

Der Senat versteht - im Hinblick auf die entsprechende Erklärung der Klägerin

eingangs der mündlichen Verhandlung über ihre Berufung - das klägerische

Begehren dahin, dass die Klägerin den Zahlungsantrag sowohl auf die

erstinstanzliche Begründung stützt, demnach die Beklagte wegen Verletzung

eines Darlehens- oder Darlehensvorvertrages und hilfsweise wegen culpa in

contrahendo in Anspruch nimmt. Als zusätzliche Anspruchsbegründung stützt sich

die Klage auf eine behauptete Pflichtverletzung der Beklagte beim Erwerb des

Grundstücks im Jahr 1995.

Ein Eventualverhältnis dieser letztgenannten zu der zuvor geltend gemachten

Anspruchsbegründung hat die Klägerin nicht hergestellt.

Mit diesen Angriffen hat die Berufung keinen Erfolg.

A. Die Klage stellt eine gemäß § 533 ZPO im zweiten Rechtszug unzulässige

Klageänderung dar, soweit die Klägerin sich neu auf eine Pflichtverletzung beim

Grundstückserwerb stützt. Damit verfolgt die Klägerin zweitinstanzlich einen

anderen Streitgegenstand als vor dem Landgericht. Der Senat kann über diese

geänderte Klage nicht in der Sache entscheiden, sodass sie durch Prozessurteil als

unzulässig abzuweisen war (vgl. Musielak/Ball, 3. Aufl. 2002, Rn 24 zu § 533 ZPO;

Zöller/Gummer/Heßler, 24. Aufl. 2004, Rn 14 zu § 533 ZPO, jeweils unter Verweis

auf BGH, Urteil des V. Zivilsenates vom 23. 11. 1960, BGHZ 33, 398 ff., 401).

Entgegen der Meinung der Klägerin (vgl. zuletzt deren Ausführungen im Schriftsatz

vom 11. 3. 2004, insbes. Bl. 277 f.) handelt es sich bei dem zweitinstanzlichen

Vortrag insoweit nicht lediglich um einen neuen, aber denselben

Lebenssachverhalt betreffenden rechtlichen Gesichtspunkt:

1. Die Klägerin stützt ihre Schadensersatzforderung im zweiten Rechtszug

erstmals auf den Vortrag eines neuen Lebenssachverhaltes, wonach das 01er

Sanierungsprojekt von Anfang an zum Scheitern verurteilt gewesen sei. Sie

behauptet, der Zedent hätte, von der Beklagten pflichtgemäß auf geringen

Erfolgsaussichten der Sanierung hingewiesen, bereits den Erwerb des

Hausgrundstücks unterlassen. Konsequent errechnet sie ihren Schaden zu einem

Anteil von 60 % aus dem für das wirtschaftlich ungeeignete Objekt gezahlten

Kaufpreis; daneben macht sie ihre vergebens aufgewendeten Erwerbskosten,

Planungs- und Bauausführungskosten geltend. Sie verlangt jetzt das so genannte

negative Interesse. Grund für den Schadensersatzanspruch ist nach diesem

Vortrag die pflichtwidrig falsche Beratung oder Auskunft durch den Filialleiter C vor

dem Erwerb des Grundstücks, begangen vor dem Abschluss des

Darlehensvertrages über DM ... , also vor dem Juli 1995.

Dazu im Gegensatz lautete der von der Klägerin erstinstanzlich dem Gericht zur

Entscheidung unterbreitete Lebenssachverhalt dahin, das 01er Projekt sei

wirtschaftlich aussichtsreich gewesen. Demgemäß sah die Klägerin ihren -

erstinstanzlich überwiegend noch nicht bezifferten - Schaden in, konkret

umrissenen, entgangenen Mieteinnahmen und Steuervorteilen. Soweit in ihrer

Schadensberechnung Aufwendungen erschienen, verband die Klägerin dies mit der

Behauptung, das Projekt hätte, durchgeführt, jedenfalls diese aufgewendeten

Kosten eingebracht. Verlangt hat sie damit den Nichterfüllungsschaden, das so

genannte positive Interesse. Erstinstanzlich war geltend gemachter Grund für den

Schadensersatzanspruch eine im Sommer 1998 erfolgte pflichtwidrige

Verweigerung der Weiterfinanzierung.

Angesichts dieser Änderung ihres Vortrages hat die Klägerin den

Lebenssachverhalt, aus dem sie den eingeklagten Anspruch ableitet, im Kern

geändert. Es handelt sich bei diesen Änderungen um mehr als bloße Ergänzungen

oder Berichtigungen des Klagegrundes. Die Verschiedenheit des erst- und des

zweitinstanzlich behaupteten Lebenssachverhaltes wird insbesondere durch die

Überlegung deutlich, dass nach dem erstinstanzlich vorgetragenen

Lebenssachverhalt dem Zedenten bei Gewährung des Sanierungsdarlehens kein

Schaden, sondern ein Gewinn entstanden wäre, nach dem zweitinstanzlich neu

vorgetragenen Lebenssachverhalt hingegen durch die Auszahlung des

Sanierungsdarlehens sein Schaden sogar vergrößert worden wäre, weil er ... Million

DM in ein a priori zum Scheitern verurteiltes Objekt gesteckt hätte (vgl. zu der

Bedeutung des Lebenssachverhaltes für den zweigliedrig bestimmten

Streitgegenstand z. B. Lüke in Münchner Kommentar, 2. Aufl. 2000, Rn 14 zu § 263

ZPO; Zöller/Vollkommer, 24. Aufl. 2004, Rn 68 ff. der Einleitung vor § 1 ZPO; ferner

BGH, Urteile des IX. Zivilsenates vom 21. 3. 2000, NJW 2000, 2678 ff., 2679 und

vom 22. 11. 1990, NJW-RR 1991, 1279 f., 1279 re. Sp.; letzteres zur Abgrenzung

der Klageänderung gegenüber der [die Identität des Streitgegenstandes nicht

berührenden] Abänderung bloß innerhalb der Schadensberechnung bei derselben

Schadensart).

2. Entgegen der Auffassung der Klägerin - wie sie sie zuletzt noch einmal im

Schriftsatz vom 11. 3. 2004 entwickelt hat - ist der jetzt der Berufung zugrunde

gelegte Vortrag eines Beratungsverschulden aus dem Jahr 1995 von ihr nicht

bereits erstinstanzlich gehalten worden.

a. In der Klageschrift heißt es zwar, im Frühjahr 1995 habe Filialleiter C gegenüber

dem Zedenten „die Auffassung vertreten, das Angebot sei attraktiv“ (vgl. Bl. 2).

Jedoch hat die Klägerin dort schon nicht vorgetragen, dass dies mehr als eine

bloße Meinungsäußerung gewesen sei, denn es werden weder Absprachen

genannt, aus denen eine Beratungs- oder Auskunftsverpflichtung folgte, noch geht

aus den dort geschilderten Umständen hervor, dass die Beklagte als ... Bankfiliale

über eine Immobilienanlage in 01 einen für den Zedenten erkennbaren, zur

zutreffenden Auskunft verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt habe. Ferner fehlt

jeder auch nur andeutungsweise Vortrag dahin, die positive Einschätzung durch

den Filialleiter C sei im Jahr 1995, als sie abgegeben wurde, unzutreffend gewesen.

b. Nichts anderes gilt im Ergebnis für den Vortrag im klägerischen Schriftsatz vom

27. 7. 2002.

Zwar durfte das darin enthaltene Vorbringen entgegen dem Urteil des

Landgerichtes nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden, sodass keine

Präklusion für die zweite Instanz - gemäß § 531 Abs. 1 ZPO - gegeben ist. Denn da

dieser Schriftsatz die Replik der Klägerin darstellt, hätte das Landgericht die

Klägerin nach § 277 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 ZPO über die Folgen einer Versäumnis der

für die Einreichung der Replik gesetzten Frist belehren müssen. Diese Belehrung

ist auch, wenngleich nur in kurzer Form, im Anwaltsprozess erforderlich; ohne sie

kann eine Zurückweisung als verspätet nicht erfolgen (allg. Meinung - vgl.

Zöller/Greger, 24. Aufl. 2004, Rn 5 Zu § 277 ZPO;

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 62. Aufl. 2004, Rdn. 9 f. i.V.m. 6 zu § 277

ZPO; Musielak/Foerste, 3. Aufl. 2002, Rn 6 f. zu § 277 ZPO). Die Verfügung des

Landgerichts, mit der die von der Klägerin dann versäumte Frist für diese Replik

gesetzt wurde, enthielt eine solche Belehrung nicht (vgl. Bl. 89 R).

Indes ist auch in dieser Replik kein ausreichender Vortrag zu einem

Beratungsverschulden aus dem Jahr 1995 gehalten. Zwar hat die Klägerin unter

Beweisantritt behauptet (vgl. im einzelnen Bl. 97 f.), der Zedent habe sich mit der

Absicht an die Beklagte gewandt, mit Hilfe der Kenntnisse und Erfahrungen des

Filialleiters die Erfolgsaussichten des Projektes abzuklären. Sie hat sich zu

untermauern bemüht, abweichend von der Regel, dass der Bankkunde das Risiko

der Anlageentscheidung nicht auf das Kreditinstitut überwälzen darf (vgl. dazu

Münchner Kommentar/Grundmann 4. Aufl. 2003, Rn 118 zu § 276 BGB;

Palandt/Heinrichs 63. Aufl. 2004 Rn 63 zu § 280 BGB, jeweils m.w.N.), sei hier ein

Beratungsvertrag zustande gekommen. Insoweit bestehen bereits nach dem

eignen Vortrag der Klägerin erhebliche Zweifel, denn sie trägt nicht vor, dass

Filialleiter C das Objekt, dessen genaue Lage, dessen baulichen Zustand, die

Mietverträge usw. gekannt oder näher geprüft hätte; im Gegenteil erweckt der

klägerische Vortrag den Eindruck, C habe ganz spontan bloß aus der Tatsache,

dass dieses Grundstück „im Innenbereich“ liege, den Schluss auf eine Attraktivität

des Projektes gezogen. Es kann indes dahinstehen, ob dieser Vortrag ausreichend

substantiiert ist. Entscheidend ist nämlich, dass die Klägerin auch in diesem

Schriftsatz mit keinem Wort behauptet hat, Cs Auskunft sei zum Zeitpunkt, zu

dem sie gegeben wurde, falsch gewesen. Im Gegenteil ging ihr Vortrag damals

weiterhin ausschließlich dahin, dass Cs Auskunft richtig und das Projekt, seine

Weiterfinanzierung durch die Beklagte vorausgesetzt, wirtschaftlich erfolgreich

abzuschließen gewesen wäre (vgl. im einzelnen Bl. 99 d. A.). Auch aus dem zu

diesem Zeitpunkt bereits erfolgten (und in dieser Replik auch angesprochenen,

vgl. Bl. 97) Verkauf des Objektes für nur € 15.000.- im Jahr 2002 zog die Klägerin

damals mit keinem Wort einen Schluss auf eine entsprechende Geringwertigkeit

des Objektes im Jahr 1995. Ein solcher Schluss ergibt sich auch nicht etwa aus den

Umständen: Sowohl der Zustand des Gebäudes als auch seine Bewertung durch

den Markt können sich in den 7 Jahren zwischen 1995 und 2002 durch

Marktschwankungen, wie sie in den Neuen Bundesländern besonders stark

eingetreten sind, aber auch im Hinblick darauf, dass der Zedent das Grundstück

inzwischen „entmietet“ hatte, entscheidend geändert haben.

3. Die somit vorliegende Klageänderung ist gemäß § 533 ZPO unzulässig, da -

unabhängig von der Frage der Sachdienlichkeit im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO -

jedenfalls die in der Verweisungskette § 533 Nr. 2, § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2

ZPO für eine ausnahmsweise Zulässigkeit einer Klageänderung im zweiten

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ZPO für eine ausnahmsweise Zulässigkeit einer Klageänderung im zweiten

Rechtszug aufgestellten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die mit der

Klageänderung vorgetragenen neuen Tatsachen hat das Berufungsgericht seiner

Verhandlung und Entscheidung nicht zugrunde zu legen, da keine der

Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO für die Berücksichtigung neuen

Sachvortrages gegeben ist: Das Landgericht hat weder einen wesentlichen

Gesichtspunkt übersehen, noch war sein Verfahren insoweit fehlerhaft.

Insbesondere war das Landgericht nicht nur nicht verpflichtet, sondern durch das

Verbot unzulässiger Parteihilfe im Gegenteil gehindert, den Vortrag über den

geringen im Vergleich zudem Erwerbspreis auffällig geringen Verkaufserlös

aufzugreifen und etwa durch Hinweis gemäß § 139 ZPO darauf hinwirken, die

Klägerin möge einen Beratungs- oder Aufklärungsmangel der Beklagten vortragen

und vom positiven auf das negative Interesse umstellen (vgl. Zöller/Greger, 24.

Aufl. 2004, Rn 17 zu § 139 ZPO; ferner jetzt BGH, Beschluss vom 2. 10. 2003, MDR

2004, 167: ein richterlicher Hinweis begründete dort eine Befangenheitsablehnung,

denn „der Ablehnung setzt sich der Richter aus, wenn er die Äquidistanz zu den

Parteien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht.“).

Die erstinstanzliche Nichtgeltendmachung des zweitinstanzlichen Vortrages

beruht, da die geringe Werthaltigkeit des Grundstücks dem Zedenten spätestens

seit Frühsommer 2002 bekannt war, auch auf Nachlässigkeit (vgl. zum Begriff der

Nachlässigkeit - einfache Fahrlässigkeit reicht - vgl. Zöller/Gummer/Heßler, 24.

Auflage 2004, Rn 31 zu § 531 ZPO). Wenn der Zedent das Grundstück tatsächlich

drastisch überteuert erworben hätte - und dieser Umstand ist notwendiger

Anknüpfungspunkt für ein Beratungsverschulden der Beklagten -, hätte er das

schon nach dem Wertgutachten aus dem Dezember 2001 (angenommener Wert:

€ 20.000.-), spätestens aber nach der Veräußerung im Frühjahr 2002 für nur €

15.000.- vortragen müssen. Ein Ausnahmefall - dass die Kl. nach den Grundsätzen

einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung

keine Veranlassung hatte, schon früher von der prozessualen Bedeutung der

späteren Vorbringens auszugehen (so die Formulierung von Albers in

Baumbach/Lauterbach usw., 62. Aufl. 2003, Rn. 13 zu § 531 ZPO) - ist nicht

gegeben: Die Kl. hätte von sich aus die Rechtslage bzgl. eines

Beratungsverschuldens spätestens seit Frühjahr 2002 und somit noch während

des ersten Rechtszuges zu prüfen gehabt.

Schließlich ist das neue Vorbringen nicht etwa deswegen ausnahmsweise zulässig,

weil der entsprechende neue Vortrag unstreitig wäre. Zum einen bezieht sich die

Ausnahme nur auf erstinstanzlich bereits gehaltenes Vorbringen, das im zweiten

Rechtszug unstreitig wurde (vgl. Zöller/Gummer/Heßler 24. Aufl. 2004, Rn 10 zu §

531 ZPO). Zum anderen bestreitet die Beklagte diesen gesamten neuen Vortrag

der Klägerin.

B. Soweit die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Darlehens- bzw.

Darlehensvorvertrages und/oder aus culpa in contrahendo verlangt, war ihre

Berufung durch Sachurteil als unbegründet zurückzuweisen.

Klarzustellen ist, dass insoweit die erstinstanzlich erklärte Klageerweiterung - trotz

der ausdrücklichen Weitergabe des Doppels des sie erklärenden Schriftsatzes

durch das Landgericht „nicht zum Zwecke der Zustellung“ - nicht nur rechtshängig

geworden ist (§ 261 Absatz 2, 1. Alternative ZPO), sondern auch, wie dargetan, in

Ermangelung einer Belehrung die zur Begründung der Klageerweiterung

gemachten Ausführungen vom Landgericht nicht wirksam als verspätet

zurückgewiesen wurden.

Dennoch hat auch insoweit die Berufung keinen Erfolg.

1. Der Senat ist davon überzeugt, dass dem Zedenten von Beginn der

diesbezüglichen Kontakte mit der Beklagten an, erst Recht aber jedenfalls im Mai

1998, als er ein entsprechendes Darlehen beantragt hat, kein Anspruch auf die

von ihm verlangte Darlehensauszahlung zustand.

a. Es bestand kein Darlehensvertrag, denn ein solcher war nach der dem

Zedenten bekannten Handhabung der Beklagten stets schriftlich abzuschließen

und in Ermangelung eines schriftlichen Darlehensvertrages nicht zustande

gekommen (§ 154 Abs. 2 BGB).

b. Es bestand schon nach dem eignen Vortrag der Klägerin auch kein

Darlehensvorvertrag mit dem Inhalt der Verpflichtung, einen Darlehensvertrag mit

dem Inhalt des Entwurfs vom ... 5. 1998 abzuschließen.

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Ein solcher Vorvertrag ergibt sich nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom ...

4. 1996, da dort zwar von einer grundsätzlichen Bereitschaft der Beklagten zur

Übernahme der Finanzierung die Rede ist, aber auch von einer „notwendigen

Konkretisierung der Angaben“ des Zedenten. Zusätzlich musste dem Zedenten

klar sein, dass eine derartige Zusage, wenn sie denn gegeben worden wäre,

zeitlich nicht unbefristet, sondern im Hinblick auf die Schwankungen am

Immobilienmarkt, zumal in den neuen Bundesländern, nur für einen in der nahen

Zukunft liegenden Zeitraum gelten können. Jedenfalls konnte der Zedent nicht im

Jahr 1998, also mehr als zwei Jahre später, auf eine solche Zusage mit dem

Begehren zurückkommen, dass die Beklagten den Kredit immer noch zu

denselben Bedingungen, wie ihm 1996 angeblich zugesagt, geben müsse.

Allgemein gilt, dass Banken sich, wie dem Zedenten als geschäftserfahrenen

Rechtsanwalt bekannt sein musste, bei Kreditzusagen stets dazu ausdrücklich zu

äußern pflegen, bis wann sie sich an eine bestimmte Zusage, das sind gemeinhin

einige Wochen, gebunden halten. Eine solche Limitierung von Zusagen musste

auch vorliegend, hätte es denn überhaupt eine Zusage gegeben, stillschweigend

gelten. Insbesondere ist ferner zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der

Beantragung des Kredits im Mai 1998 das Ende der hohen Förderung nach dem

Fördergebietsgesetzes nah herangerückt war, was für das Projekt ein zusätzliches

Risiko notwendig darstellen musste, denn die Fertigstellung des Objektes musste

zur Erlangung der für den Zedenten nach dessen eigenem Vortrag wirtschaftlich

entscheidenden Sonder-AfA gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 Fördergebietsgesetz vor dem

1. 1. 1999 erfolgen. In der Vertragsgestaltung, die dem Sanierungsprojekt

zugrunde lag, hatte der Zedent das vom Bauunternehmer einzuhaltende

Fertigstellungsdatum auf den letzten Tag dieser Frist bedungen; jede kleine

Verzögerung hätte somit die Sonder-AfA entfallen lassen. Diese enge

Terminplanung stellte ein zusätzliches wirtschaftliches Risiko des Projektes dar, auf

welches die Beklagte durch die geforderte Erhöhung des Eigenkapitalanteils

reagieren durfte.

Der Vortrag der Klägerin über die angeblichen Zusagen an den Zedenten in dem

Gespräch vom ... 4. 1996 seitens Filialleiter C deckt sich mit dem Inhalt des

Schreibens vom ... 4. 1996, sodass es der angebotenen Vernehmung des

Zedenten als Zeugen über mündliche Zusagen nicht bedarf.

Für die Bonität des Zedenten und damit für die ihm zu gewährenden

Kreditbedingungen durfte die Beklagte ferner, entgegen der Auffassung der Klage,

auch die berufliche und familiäre soziale Situation des Zedenten berücksichtigen.

Dass bei einem mehr als 50jährigen Freiberufler die Ehe scheitert und zeitgleich

damit die langjährige Sozietät aufgelöst wird, stellt eine Häufung von

Belastungsfaktoren dar, die zu einer kritischen erneuten Prüfung der Bedingungen

einer hohen Kreditvergabe berechtigte; dies zumal, als diese Faktoren zu dem sich

erhöht habenden Risiko aus dem Projekt selbst noch hinzutraten. Ob die

Mahnungen der Beklagten gegenüber dem Zedenten berechtigt waren, ist nach

dem Vorgesagten unerheblich, denn eine Neubewertung des Kreditrisikos war

auch ohne eine Säumigkeit des Zedenten gerechtfertigt.

Angesichts der Gesamtsituation, davon ist der Senat überzeugt, hielten sich die

zusätzlichen Forderungen der Beklagten für eine Kreditgewährung nach

zusätzlichen DM 100.000.- Eigenkapital und einer Risikolebensversicherung sogar

in einem maßvollen Rahmen.

Hinzu kommen folgende weitere Umstände, aus denen der Zedent entnehmen

musste, dass die Beklagte ihm keine Kreditzusage hatte geben wollen: In der

Übersendung des Grundschuldbestellungsformulars unter dem ... 5. 1998 ist eine

Kreditzusage ausdrücklich ausgeschlossen (Bl. 71). Deswegen ist auch die am

Folgetag, dem ... 5. 1998 erfolgte Übersendung des Kreditvertragsformulars für

den Zedenten entgegen seiner Auffassung nicht als neuer Kredit-Vorvertrag zu

verstehen gewesen, sondern als eine bloße invitatio ad offerendum, auf die der

Zedent mit einem Angebot reagierte, welches von der Beklagten unter dem ... 8.

1998 zu geänderten Bedingungen angenommen und somit (§ 150 Absatz 2 BGB)

abgelehnt worden ist.

c. Die Beklagte haftet dem Zedenten nicht aus culpa in contrahendo. Aus

denselben Umständen, denen der Zedent entnehmen musste, dass ein

Vorvertrag noch nicht zustande gekommen war, erhellt auch, dass er nicht auf den

Abschluss des Darlehensvertrages vertrauen durfte (vgl. dazu die Kommentierung

von Emmerich in der 4. Aufl. des Münchener Kommentars, Rn 177 ff. zu § 311 BGB

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von Emmerich in der 4. Aufl. des Münchener Kommentars, Rn 177 ff. zu § 311 BGB

mit einem Überblick über die Rechtsprechung zum grundlosen Abbruch von

Vertragsverhandlungen.

c. Letztlich aber - und dies führt schon für sich allein zu einer Verneinung eines

Anspruches der Klägerin, gründe sich diese auf eine Nichterfüllungsschaden oder

auf c. i. c. - hatte der Senat davon auszugehen, dass dem Zedenten kein Schaden

entstanden ist.

Dafür ist zum einen maßgebend, dass die Klägerin für ihre Behauptung über eine

zumindest fünfundsiebzigprozentige Vermietbarkeit des Objektes nach einer

Sanierung zu DM 8.- pro qm ab dem 1. 1. 1999 keinen Beweis angeboten hat und

somit nicht davon ausgegangen werden kann, die von dem Zedenten

verauslagten Kosten wären wieder eingebracht worden.

Ferner besagt, wie dargestellt, der neue eigene Vortrag der Klägerin, das

Immobilienprojekt sei von Anfang an zum Scheitern verurteilt gewesen. Insoweit

widerspricht sich die Klägerin in ihrem Vortrag selbst. Das hat zur Folge, dass sie

an ihrem eigenen Vortrag festzuhalten ist, soweit dieser ihr ungünstig ist. Das

bedeutet, dass zu ihren Lasten davon auszugehen ist, das Projekt bei

Durchführung wirtschaftlich gescheitert und dem Zedenten bei Gewährung des

verlangten Darlehens nicht, wie behauptet und nach der Differenztheorie

maßgebend, kein oder ein geringerer, sondern dass ihm im Gegenteil ein noch

höherer Schaden entstanden wäre.

C. Aus dem zuletzt genannten Grund war auch die Berufung gegen die Abweisung

des zu II 4 gestellten Feststellungsantrages abzuweisen.

Der Senat ist nach alledem nicht davon überzeugt, dass dem Zedenten aus der

Nichtgewährung des als zugesagt behaupteten Sanierungskredits irgendein

Schaden entstanden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO; die Kosten waren nach dem

Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien zwischen ihnen zu

verteilen.

Dabei war hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszuges für die Zeit vor und nach

der Erledigungserklärung entsprechend den jeweils entstandenen Kosten (zwei

Anwalts- und drei Gerichtsgebühren vor, zwei Anwaltsgebühren nach der

Erledigungserklärung) auf der Grundlage der Streitwertfestsetzung des Senates in

der mündlichen Verhandlung zu differenzieren.

Hinsichtlich der Kosten des zweiten Rechtszuges war ausschlaggebend, dass die

Klägerin lediglich hinsichtlich des erledigten Teils von Antrag I 1, hinsichtlich dessen

das erstinstanzliche Kosteninteresse den Wert bestimmt, und der Löschung der

Grundschuld über DM ... obsiegt hat. Nach dem von dem Senat den Parteien in

der mündlichen Verhandlung erläuterten Bewertungsmaßstäben war der Wert der

Löschung usw. der Grundschuld mit deren Valuta zuzüglich 20 % der Differenz des

Valutabetrages zum Nennbetrag anzusetzen. Da die umstrittene, nämlich von der

Beklagten zu Unrecht behauptete Valuta für beide Grundschulden etwa DM ...

betrug, und da in Ermangelung gegenteiligen Vortrages davon auszugehen ist,

dass sie sich auf die Grundschulden von DM ... Million und DM ... gleich verteilt, ist

die Valuta der Grundschuld von DM ... mit einem Sechstel oder DM 33.000.-, das

sind € ca. 17.000.- anzusetzen. Hinzu kommen 20 % der Differenz oder ca. weitere

DM 33.000.- oder € ca. 17.000.-, sodass addiert von einem Wert von gerundet €

34.000.- ausgegangen wird. Hinzu kommt ein Kosteninteresse von € 6.000.- für die

umstrittene Erledigung im ersten Rechtszug. Zusammen hat die Klägerin

zweitinstanzlich somit im Umfang von ca. € 40.000.- obsiegt.

Hinsichtlich des Umfangs des Unterliegens der Klägerin hat der Senat - im

Anschluss an Hartmann, Kostengesetze, 33. Aufl. 2004, Rn 31 zu § 19 GKG - für

die zweitinstanzliche Klageänderung einen zusätzlichen Wertansatz nicht

vorgenommen, da der Senat diese Klageänderung nicht zugelassen hat. Daher

bleibt es bei der Streitwertfestsetzung aus der mündlichen Verhandlung vom 18.

2. 2004.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche

120 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche

Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der

Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes

verlangt.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.