Urteil des AG Cottbus vom 15.03.2017
AG Cottbus: gerät, geschäftsführer, ware, verwaltungsbehörde, form, genehmigung, augenschein, stadt, automat, kauf
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Gericht:
AG Cottbus
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
66 OWi 305/07, 66
OWi 1704 Js-OWi
36974/07 (305/07)
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 33d Abs 1 S 1 GewO, § 144
Abs 1 Nr 1 Buchst d GewO, § 17
OWiG, § 30 OWiG, § 46 Abs 1
OWiG
Ordnungswidrigkeit: Fahrlässiges Betreiben eines
Plüschtierkrangreifer-Gerätes im Eingangsbereich eines
Supermarktes ohne behördliche Genehmigung; Abgrenzung von
Warenverkaufsautomat und Gewinnspielgerät;
Bußgeldbemessung
Tenor
Die Nebenbeteiligte wird wegen fahrlässigen Betreibens eines Spieles mit
Gewinnmöglichkeit ohne die notwendige Erlaubnis zu einer
Geldbuße in Höhe von 1.000 Euro
verurteilt.
Die Nebenbeteiligte trägt die Kosten des Verfahrens und ihre Auslagen, einschließlich
der Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens.
Gründe
I.
Die Nebenbeteiligte ist im Handelsregister des Amtsgerichtes Ulm zu HRB …
eingetragen. Geschäftsführer sind Herr … J. und Herr … J.. Gegenstand der Gesellschaft
gemäß Handelsregistereintragung ist das „Aufstellen von Plüschtiergeräten sowie
Verkauf von Plüschtiergeräten und Plüschtierartikeln oder ähnlichen Artikeln sowie
Wartung der Geräte. In gleicher Weise darf die Gesellschaft auch andere
Warenautomaten aufstellen, verkaufen und warten. Erwerb, An- und Verpachtung von
Grundstücken, Gebäuden oder Räumen für Zwecke des Betriebes von Spielotheken mit
oder ohne Gaststättenbetrieb sowie Betrieb von Spielotheken und/oder Gaststätten.„
II.
Die Nebenbeteiligte hat im Eingangsbereich des … ein Plüschtierspielgerät/
Plüschtierkrangreifer aufgestellt.
Den Aufstellvertrag, ursprünglich geschlossen zwischen der … Stiftung & Co.KG und der
M. Import – Export C. GmbH hat am 1./4./14. März 2002 die Nebenbeteiligte
übernommen. Im Aufstellvertrag heißt es unter § 1:
„1) Der Aufsteller wird, in den in der Anlage 2 aufgeführten Filialen sog.
„Geschicklichkeitsautomaten„ in Abstimmung mit dem jeweiligen Hausleiter zur
Aufstellung bringen (die in Anlage 2 aufgeführten Filialen sind bereits bestückt). Er
verpflichtet sich weiterhin, in allen künftig zur Eröffnung kommenden Filialen
Geschicklichkeitsautomaten aufzustellen, sofern die Örtlichkeiten dies zulassen und
nach Rücksprache mit dem Gestatter.
2) Hierfür evtl. erforderliche behördliche Genehmigungen hat der Aufsteller auf seine
Kosten bei den zuständigen Behörden einzuholen.„
Unterschrieben hat den Übernahmevertrag für die Nebenbeteiligte deren
Geschäftsführer … J., ebenso die Nachträge zur Verlängerung der Laufzeit, und
Änderung der Aufstellmodalitäten sowie Preisanpassung vom 04./10. Dezember 2003,
18./24. August 2004, 15./22. November 2005 und 27.11./05.12.2006.
Am 24./30. September 2008 schlossen die K. GmbH & Co. KG und die Nebenbeteiligte
einen neuen Aufstellungsvertrag, welcher für den Aufstellort im Kaufland in Senftenberg
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einen neuen Aufstellungsvertrag, welcher für den Aufstellort im Kaufland in Senftenberg
ausdrücklich die Aufstellung eines Geschicklichkeitsautomaten vorsieht, während für
andere Filialen die Aufstellung von Warenautomaten vorgesehen ist. Auch diesen
Vertrag unterschrieb für die Nebenbeteiligte Herr … J..
Ein erstes Gerät befand sich mindestens vom 09.01.07 bis 22.2.07 im Foyer des
Marktes.
Auf Beanstandung der Verwaltungsbehörde, es handele sich um ein unerlaubt
aufgestelltes Jahrmarktspielgerät, ließ die Nebenbeteiligte das Gerät danach
austauschen; dieses ausgetauschte Gerät befand sich bis März 2009 dort Eine
ordnungsbehördliche Erlaubnis zur Aufstellung des Gerätes in dem Markt lag nicht vor.
Gegen natürliche Personen hat die Verwaltungsbehörde kein Bußgeldverfahren
eingeleitet.
Das Gerät hat eine Stellfläche von ca. 80 cm x 80 cm bei einer Höhe von etwa 2 m. Der
untere Bereich ist bis zu einer Höhe von etwa 80 cm so verkleidet, dass eine Sicht nach
innen nicht möglich ist. Vorn unten befindet sich eine Ausgabeöffnung und ein nicht
beschrifteter Münzwurfschacht. Der Bereich darüber ist nach vorn, links und rechts mit
Glasscheiben versehen und lässt den Blick in das Gerät zu. An der vorderen linken Ecke
befindet sich ein Schacht von etwa 15 cm x 15 cm Größe. Die gesamte restliche
Grundfläche innerhalb dieses Schaubereiches ist etwa 25 cm hoch mit Plüschtieren
unterschiedlicher Größe, Farbe und Form gefüllt, welche sich teilweise gegenseitig
überdecken.
Vor der Glasscheibe ist ein Bedienhebel angebracht, welcher sich nach links, rechts, vorn
und hinten bewegen lässt. Mit diesem Bedienhebel kann ein Greifer betätigt werden,
welcher sich im Glaskasten in einer Höhe von etwa 50 cm über den Plüschtieren
befindet. Unten an diesem Greifer sind drei gezackte ebene Halteplättchen von etwa 4
cm Kantenlänge befestigt, welche in der nicht ausgelösten Position etwa 7 bis 8 cm
auseinanderstehen. Betätigt man den oben auf dem Bedienhebel angebrachten roten
Knopf, wird der Greifer an einem Seil herabgelassen und die Halteplättchen bewegen
sich nach innen. Während des Herablassens des Greifers ist eine Steuerung des Greifers
von außen nicht mehr möglich; der Vorgang kann auch nicht abgebrochen werden. Eine
gezielte Ansteuerung eines bestimmten Plüschtieres ist kaum möglich, da der Greifer
vor Auslösung nicht dicht an das gewählte Objekt manövriert werden kann und weil die
Plüschtiere sich zum Teil überdecken. An der Rückseite des Glaskastens ist eine
leuchtende Dekoration angebracht, in deren Mitte eine zweistellige digitale Anzeige
leuchtet, die ab Münzeinwurf von „20„ rückwärts auf „00„ läuft und danach wieder von
vorn beginnt. Im oberen rückwärtigen Teil des Glasbereiches ist ein Zettel aufgeklebt mit
der Beschriftung „1x kaufen für 1 EURO„. Im Innenbereich des oberen Teils des
Auswurfschachtes ist ein Aufkleber in Form eines Bärchengesichtes angebracht, an
dessen unteren Rand die Firma und Anschrift der Betroffenen genannt werden. Vorn
unten an der Glasscheibe ist die Bedienungsanleitung angebracht, welche unter Nr. 4
den Hinweis enthält „Sollte der Greifer das gewünschte Plüschtier nicht zum
Auswurfschacht bringen bitte Vorgang wiederholen.„ Einen Hinweis auf eine unbegrenzte
Betätigungszeit für den Greifer, eine fehlende Begrenzung der Greifversuche ist nicht
vorhanden. Die Möglichkeit den Vorgang abzubrechen ist nicht vorhanden.
Die in der Hauptverhandlung in Augenschein genommenen Photos Blatt 13 bis 17 d. A.
werden gemäß §§ 71 I OWiG, 267 I 3 StPO in die Urteilsgründe einbezogen. Sie zeigen
den Automaten und den Aufstellort im Eingangsbereich des K.-Marktes
Diese Feststellungen beruhen auf den ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung
ausgeschöpften Beweismitteln sowie auf den sonstigen aus dem Inbegriff der
Hauptverhandlung herrührenden Umständen sowie auf der Einlassung des
Nebenbeteiligten, soweit ihr gefolgt werden konnte.
In der Hauptverhandlung hat die Nebenbeteiligte zunächst keine Angaben gemacht. In
seinem Schlussvortrag hat der Verteidiger für die Betroffene vorgetragen, der Automat
sei im März 2009 entfernt worden, weshalb eine Ermäßigung des Bußgeldes angebracht
sei.
Bei dem Ortstermin am 29.4.08 hat der Verteidiger erklärt, das betrachtete Gerät sei
identisch mit dem seit dem 22.2.07 aufgestellten Gerät und technisch nicht verändert.
III.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur vollen Überzeugung des Gerichtes
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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur vollen Überzeugung des Gerichtes
fest, dass der Nebenbeteiligten die durch ihren Geschäftsführer … J. begangene Tat
zuzurechnen ist und sie so begangen hat, wie es in den getroffenen Feststellungen im
einzelnen dargelegt ist.
Dass der Geschäftsführer … J. unter Firmenzeichnung für die Nebenbeteiligte die
Aufstellung des Gerätes vertraglich vereinbart hat, ergibt sich aus den gemäß § 78 I S.1
OWiG zum Gegenstand der Verhandlung gemachten vorstehend zitierten Aufstell- und
Übernahme- sowie Verlängerungsverträgen, Blatt 174 ff, 210 ff, 214, 215, 216, 217, 218,
219,220 d. A..
Dass die Verträge durch Herrn … J. unterzeichnet wurden, ergibt sich aus dem
Unterschriftsvergleich mit den Unterschriftszeichnungen des Herrn … J. zu den
Handelsregisteranmeldungen Blatt 170 f d. A..
Dass es sich bei dem Gerät nicht um einen Warenautomaten handelt, sondern um einen
Geschicklichkeitsautomaten, wusste der Geschäftsführer … J. aufgrund der
ausdrücklichen Unterscheidung in den vorstehend zitierten Verträgen, welche zwischen
Warenautomaten und Geschicklichkeitsautomaten unterscheiden und für den hier
maßgeblichen Standort ausdrücklich einen Geschicklichkeitsautomaten vorsehen.
Aus den ausdrücklichen Hinweisen in den vorstehend genannten Verträgen wusste der
Geschäftsführer dass eventuell die Notwendigkeit der Einholung einer behördlichen
Genehmigung besteht.Zudem ist die Aufstellung von „Plüschtiergeräten„ und das
Anmieten von Räumen zum Betrieb von Spielotheken Gegenstand der Nebenbeteiligten.
Der Aufstellzeitraum dieses Gerätes von 09.03.2007 bis 29.4.2008 ergibt sich aus den
Feststellungen der Mitarbeiter der Stadt S. vom 9.3.07, Blatt 6, 5.4.07, Blatt 18, dem
Protokoll des Ortstermines vom 29.4.08, Blatt 97 d. A., das Vorhandensein des
Automaten bis März 2009 ergibt sich aus der Mitteilung des Verteidigers in der
Hauptverhandlung vom 26.3.09, wonach das vom Gericht am 29.04.08 in Augenschein
genommene Gerät im Laufe dieses Monates entfernt worden sei.
Das Gericht ist aufgrund der Feststellungen im Protokoll des Ortstermines vom 29.4.08,
Blatt 97 d. A., und der noch bekannten Funktionsweise des Gerätes nach
Inaugenscheinnahme des Gerätes sowie eigener Betätigungsversuche,
Betätigungsversuche des Verteidigers der Betroffenen und Betätigungsversuchen eines
vor Ort zufällig anwesenden 7-jährigen Jungen davon überzeugt, dass es sich bei dem
vorstehend aufgestellten Gerät keineswegs um einen Warenverkaufsautomaten,
sondern um ein Spiel mit Gewinnmöglichkeit handelt, welches ohne Erlaubnis im
Eingangsbereich eines Supermarktes nicht aufgestellt werden darf.
Auch aus den Feststellungen der Mitarbeiter der Verwaltungsbehörde vom 9.3.07, Blatt
6 und vom 5.4.07, Blatt 18, handelt es sich nicht um einen Warenautomaten, sondern
um ein Spielgerät mit Gewinnmöglichkeit, denn einem Jungen gelang es trotz
fünfmaliger Versuche nicht, ein Plüschtier zu greifen.
Es handelte sich mithin nicht um ein schlichtes Auswählen mit sofortiger Warenübergabe
durch den Automat.
Beim Ortstermin, dessen Protokoll gemäß § 78 I 1 OWiG in die Hauptverhandlung
eingeführt wurde, gelang es dem 7-jährigen F. M., der keinerlei Einweisung in die
Funktionsweise des Bedienhebels benötigte und den Greifer ohne weiteres seitlich und
vor und zurück bewegen konnte, jedoch über einen Zeitraum von 5 min nicht, ein
bestimmtes Plüschtier zu greifen. Bei einer Vielzahl von Versuchen hob der Greifer gar
kein Plüschtier hoch, bei weiteren Versuchen rutschte ein ergriffenes Plüschtier wieder
aus den ebenen Greiferplättchen. Ebenso erging es über einen Zeitraum von sieben
Minuten dem Verteidiger der Betroffenen. Dem Gericht gelang es im Anschluss daran
zwar nach zwei Minuten, ein Plüschtier zu greifen, jedoch handelte es sich keineswegs
um das etwa 20 cm große anvisierte Plüschtier, sondern ein daneben liegendes
kleineres von nur etwa 5-6 cm Durchmesser.
Nach alledem handelt es sich bei dem Gerät keineswegs um einen
Warenverkaufsautomaten, dessen Funktionsweise durch Angebot, Annahme und
Warenausgabe bestimmt wäre, sondern zweifelsfrei um ein Spielgerät, denn der
überragende Zeitraum der Vorganges liegt nicht in der schlichten Auswahl des
gewünschten Kaufobjektes, sondern in der Bedienung des Bedienhebels, Beobachtung
der Auswirkung auf den Greifer, Einschätzung dessen vertikaler Position über dem
gewünschten Objekt und Greifversuch. Dies gilt umso mehr, als während des Herabfallen
des Greifers kein Einfluss mehr auf diesen genommen werden kann, schon gar nicht
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des Greifers kein Einfluss mehr auf diesen genommen werden kann, schon gar nicht
können die unten am Greifer angebrachten Plättchen gesteuert werden.
Keiner der vorstehend genannten Personen ist es gelungen die ausgewählte Ware in den
Auswurfschacht zu befördern. Ein Kauf kam damit überhaupt nicht zustande. Gleichwohl
behielt das Gerät den eingeworfenen Euro. Damit handelt es sich um ein Glücksspiel.
Hierfür spricht auch, dass es in einem Fall nach einer Vielzahl von Versuchen zwar
gelungen ist, ein Plüschtier in den Auswurfschacht zu befördern, jedoch handelte es sich
nicht um dasjenige, welches der Greifer nach der Intention des Bedienenden greifen
sollte, sondern um ein wesentlich kleineres und unscheinbareres. Die Beförderung
dieses Artikels in den Auswurfschacht konnte vom Bediener nicht abgebrochen werden.
Da dem Bediener durch die Anleitung, dort Ziffer 4, das Vorhandensein des Greifarmes
und des Bedienhebels angeboten wird, er könne eine bestimmte Ware auswählen,
kommt es auch genau auf diesen Erfolg an, zumal die Plüschtiere höchst unterschiedlich
waren. Dieser Erfolg ist nicht eingetreten. Nach Art eines Glücksspieles hat das Gerät
lediglich zufällig eine andere Ware ausgeworfen, ohne dass der Bediener verhindernd
eingreifen konnte.
Soweit der Spielverlauf zeitlich nicht begrenzt ist, ist dies nach Beobachtung des
Gerichtes für einen Zeitraum von mindestens 14 Minuten zwar richtig, kann aber an der
rechtlichen Würdigung nichts ändern, denn aufgrund der im Spielverlauf eintretenden
Frustration und dem durch den digitalen Countdown hervorgerufenen Eindruck die Zeit
und die Greifmöglichkeiten seien begrenzt, sowie der fehlenden Geldrückgabe, erscheint
es, als könne ein Erfolg nicht mehr eintreten. Zum anderen wird dem Kunden eine
Bedienzeit ohne Limit zugemutet, während dem Kauf bei präsenter Ware ein
Zeitmoment völlig fremd ist, Der Vorgang ist daher in der Gesamtschau als Glücksspiel
zu bewerten, denn der Kunde wird in jedem Falle sein Geld los.
Das Betreiben dieses Gerätes an dieser Stelle ohne ordnungsbehördliche Erlaubnis war
mindestens fahrlässig, denn aufgrund des Schreibens der Verwaltungsbehörde vom
08.02.2007 und 5.3.07, Blatt 5-7 d. A, welche zum Gegenstand der Hauptverhandlung
gemacht worden sind, war der Nebenbeteiligten und ihren Geschäftsführern die
Problematik bekannt, zumal in den Aufstellverträgen der Hinweis auf eventuell
einzuholende Erlaubnisse enthalten ist. Dem Geschäftsführer … J. war die Rechtslage
auch aufgrund seines Telefonates mit der Stadt Senftenberg vom 5.4.07 bekannt, Blatt
12 d. A..
Soweit die Nebenbeteiligte sich auf das Schreiben des Bundeskriminalamtes von 1985,
Blatt 19 d. A., beruft, führt dies zu keiner anderen Bewertung, denn die Betroffene hat
nicht einmal behauptet, dass ihr Gerät vom selben Hersteller stamme und baugleich sei.
Zudem wäre ein Vertrauen auf eine solche über 20 Jahre alte Mitteilung angesichts des
der Nebenbeteiligten bekannten Schreibens der Verwaltungsbehörde vom 8.2./5.3.07
auch in keinster Weise schutzwürdig. Die Nebenbeteiligte und ihre Geschäftsführer
hatten ausreichend Gelegenheit, kompetenten und aktuellen Rat einzuholen.
IV.
Die Nebenbeteiligte hat sich durch das Handeln ihres Geschäftsführers K. wegen
fahrlässigen Betreibens eines Spieles mit Gewinnmöglichkeit ohne die notwendige
Erlaubnis schuldig gemacht, §§ 33 d I 1, 144 I Nr.1 d GewO, 5 SpielV, 17, 30, 46 I OWiG,
260 465 StPO..
V.
Bei der Höhe der Geldbuße war zum einen zu berücksichtigen, dass sich das von der
Nebenbeteiligten eingesetzte Gerät nach der angebotenen Ware gerade an Kinder
richtet, die des besonderen Schutzes bedürfen, zum anderen, dass die Betroffene das
Gerät trotz Beanstandung über einen sehr langen Zeitraum, von mindestens 09.03.07
bis Ende Februar 2009 betrieben hat. In der Gesamtwürdigung war daher mindestens
eine Geldbuße in Höhe von 1.000 EUR tat- und schuldangemessen festzusetzen.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 464 Abs. 1, 465 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1
OWiG.
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