Ist eine Teilleistung am Bau mangelhaft, kann der Auftraggeber nach Mängelrüge und Fristsetzung grundsätzlich nur den ganzen Auftrag entziehen. Hiervon gibt es aber Ausnahmen.
OLG Koblenz, Urt. v. 29.8.2013 – 6 U 965/12
Der Sachverhalt ist vom Bautechnischen her relativ kompliziert, jedenfalls für den, der keine vertieften Kenntnisse des Verkehrsdammbaus hat. Die Klägerin, ein Bauunternehmen, war beauftragt, einen Straßendamm zu errichten und insbesondere links und rechts entlang der Böschungsfüße so genannte Reibungsfüße einzubauen und ferner an einer Brücke zwei Dammköpfe zu bauen. Ein Sachverständiger stellte fest, dass die Reibungsfüße ausreichend standsicher seien und den Regeln der Technik entsprächen, aber nicht wie vereinbart mit Sanden, sondern mit sandigen Schluffen und Tongemischen erstellt worden seien. Die beiden Dammköpfe seien mangelhaft, sie wiesen nicht die erforderliche Scherfestigkeit auf. So weit, so technisch. Es folgten Mängelrügen seitens des Auftraggebers, Fristsetzungen und dann etwas Ungewöhnliches: Der Auftraggeber entzog dem Auftragnehmer den Auftrag nur hinsichtlich eines Reibungsfußes. In einem späteren Schreiben erfolgte die Teilkündigung bezüglich des zweiten Reibungsfußes und mit einem dritten Schreiben wurde der Auftrag, die beiden Dammköpfe zu errichten, entzogen.
Mängel rügen – Frist setzen – Auftrag entziehen
So geht es nicht, urteilte das OLG Koblenz. Der Auftragnehmer könne keinen Kostenersatz geltend machen, weil die Voraussetzungen der Selbstvornahme nicht gegeben seien. Die Teilkündigungen seien unwirksam. Die Begründung des Gerichts: § 4 Abs. 7 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B enthielten abschließende Regelungen. Nach § 4 Abs. 7 VOB/B kann der Auftraggeber schon während der Ausführung auftretende Mängel rügen, eine Frist setzen und androhen, nach Fristablauf dem Auftragnehmer den Auftrag zu entziehen. Nach § 8 Abs. 3 VOB/B kann der Vertrag nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist gekündigt werden. Eine Teilkündigung ist nur in Bezug auf eine „in sich abgeschlossene Teilleistung“ möglich.
Was ist eine „in sich abgeschlossene Teilleistung“?
Genau daran fehlte es dem Gericht: Da die Parteien keine Teilkündigung im Vertrag vereinbart hatten, hätte nur eine in sich abgeschlossene Teilleistung gekündigt werden können. Der BGH meint, dass Teilleistungen innerhalb eines Gewerks grundsätzlich nicht als in sich abgeschlossen gelten können (BGH v. 20.8.2009 – VII ZR 212/07). Nur ausnahmsweise ist eine Teilleistung eines Gewerks so in sich abgeschlossen, dass sie selbständig bewertet werden kann. Dazu muss die Teilleistung räumlich und zeitlich von anderen Leistungen des Gewerkes zu trennen sein. Keinesfalls genügt es für die Abgeschlossenheit, dass Teilleistungen im Leistungsverzeichnis mit eigener Nummer versehen sind.
Wie weiter bei unwirksamer Teilkündigung
Dennoch ist für den Auftraggeber noch nicht „das Kind in den Brunnen gefallen“. Zwar ist im Ergebnis die Kündigung unwirksam, der Anspruch auf „Erfüllung“, also auf fachgerechte, mangelfreie Herstellung des Bauwerks und damit auch auf die Beseitigung der festgestellten Mängel besteht weiter. Der Auftraggeber kann die Neuherstellung der Dammköpfe und Reibungsfüße verlangen, aber keinen Kostenersatz in Geld.
Rechtsanwalt Mathias Münch
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Miet- und WEG-Recht
BRL BOEGE ROHDE LUEBBEHUESEN, Berlin
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Quelle des Artikelbildes: © Rainer Sturm / pixelio.de
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