Urteil des VG Stuttgart vom 08.04.2013
VG Stuttgart: aufschiebende wirkung, verfügung, ex nunc, werbung, unwahre angabe, konzession, internetseite, veranstalter, anfechtungsklage, auszahlung
VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 8.4.2013, 6 S 11/13
Leitsätze
Die Erlaubnisfähigkeit öffentlichen Glücksspiels kann nicht durch Auflagen sichergestellt
werden, wenn das Verbot der Teilnahme Jugendlicher an öffentlichem Glücksspiel nicht
gewährleistet ist.
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe
vom 15. November 2012 - 3 K 1120/12 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der
Antragstellerin gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18. April 2012
wird ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsgegner angeordnet,
soweit diese Verfügung das terrestrische Sportwettenangebot der Antragstellerin betrifft.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens in beiden
Rechtszügen je zur Hälfte.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1 Die in Österreich ansässige Antragstellerin veranstaltet über die Internetseite ...
Sportwetten und betreibt Werbung hierfür. Weiter bietet sie in einer Annahmestelle in ...
über Vermittler Sportwetten an. Mit auf § 9 Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 3 GlüStV in der bis zum
30.06.2012 gültigen Fassung (im Folgenden: GlüStV a.F.) gestützten Verfügung vom
18.04.2012 untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe der Antragstellerin, in Baden-
Württemberg unerlaubt öffentliches Glücksspiel zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu
werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen (Ziff. 1 der Verfügung), gab ihr auf, die
untersagten Tätigkeiten unverzüglich und dauerhaft einzustellen sowie die Einstellung
dem Regierungspräsidium Karlsruhe schriftlich mitzuteilen (Ziff. 2) und drohte für den Fall,
dass die Antragstellerin den Verpflichtungen aus Ziffern 1 und 2 der Verfügung nicht
binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe der Verfügung nachkomme, ein Zwangsgeld in
Höhe von 10.000,-- EUR an (Ziff. 3). Zur Begründung wurde ausgeführt, die Veranstaltung
bzw. Vermittlung von Glücksspiel in Baden-Württemberg erfolge ohne die erforderliche
Erlaubnis. Eine solche könne sowohl für die im Internet als auch für die terrestrisch
angebotenen Glücksspiele auch nicht erteilt werden, da die Antragstellerin Glücksspiel
über das Internet veranstalte bzw. vermittle, dies aber nach § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. nicht
zulässig sei. Das Anbieten von Glücksspiel über das Internet unter Verstoß gegen die
einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages führe dazu, dass die
Antragstellerin auch für das terrestrisch angebotene Glücksspiel als unzuverlässig
anzusehen sei, so dass auch hier von vornherein eine Erlaubnisfähigkeit ausscheide. Das
Glücksspielangebot verstoße auch gegen weitere Vorgaben des
Glücksspielstaatsvertrages und sei damit sowohl im Hinblick auf den terrestrischen
Bereich als auch im Internet nicht erlaubnisfähig. Die Antragstellerin biete bei Sportwetten
sowohl im Internet als auch terrestrisch unter Verstoß gegen § 21 GlüStV a.F. Wetten auf
Einzelereignisse innerhalb der Sportveranstaltung an. Ebenso biete sie Wetten während
des laufenden Sportereignisses an. Das Angebot der Antragstellerin sei auch wegen
Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 GlüStV a.F. nicht zulässig. Denn sie biete auf ihrer
Internetseite Spielern Boni in Höhe von bis zu 80 % des Gewinnes an, wenn diese auf
mindestens fünf Ereignisse gleichzeitig wetteten. Dies sei mit dem Verbot der
Anreizwerbung und der in § 1 GlüStV a.F. verankerten Zielsetzung nicht vereinbar. Weiter
stehe der Zulässigkeit des Angebots der Antragstellerin entgegen, dass bei den Spielen
im Internet der Jugendschutz nicht sichergestellt sei. Ein Spieler müsse nur erklären, 18
Jahre oder älter zu sein, überprüft werde dies aber erstmals bei Auszahlung etwaiger
Gewinne, wobei Gewinne von Minderjährigen nicht einmal ausbezahlt würden. Mit der
Internetseite werbe die Antragstellerin gleichzeitig für unerlaubtes Glücksspiel, was
gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV a.F. verboten sei, gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. sei Werbung für
öffentliches Glücksspiel im Internet verboten. Auch die Werbung für ihr Angebot im
Sportwettbüro verstoße gegen § 5 Abs. 4 GlüStV a.F.. Zugleich verstoße sie damit gegen
§ 5 Abs. 3 GlüStV a.F..
2 Die Antragstellerin hat hiergegen am 10.05.2012 Klage vor dem Verwaltungsgericht
Karlsruhe erhoben und gleichzeitig beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage
gegen die kraft Gesetzes sofort vollziehbare Verfügung anzuordnen. Mit Beschluss vom
15.11.2012 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag abgelehnt.
3 Nach Inkrafttreten des neuen Glückspielstaatsvertrages zum 01.07.2012 (Gesetz zu dem
Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (1. Staatsvertrag zur Änderung des
Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland) und zu dem Staatsvertrag über die
Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 26.06.2012, GBl. 2012 S.
385 i.V.m. der Bekanntmachung des Staatsministeriums über das Inkrafttreten des Ersten
Glücksspieländerungsstaatsvertrages vom 10.07.2012 - GBl. 2012 S. 515, im Folgenden:
GlüStV n.F.) hat die Antragstellerin eine Konzession nach §§ 4a ff., 10 a GlüStV n.F.
beantragt.
II.
4 Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts hat im tenorierten Umfang Erfolg. Die von der Antragstellerin in der
Beschwerdebegründung fristgemäß (§ 146 Abs. 4 S. 1 VwGO) dargelegten Gründe, auf
deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 S. 4 VwGO), geben
dem Senat insoweit Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern und auf den Antrag
der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Verfügung des
Antragsgegners vom 18.04.2012 insoweit anzuordnen (2.). Im Übrigen bleibt die
Beschwerde ohne Erfolg (1.).
5 Der Senat kann dabei seiner Prüfung ausschließlich die Rechtslage ab Inkrafttreten des
Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages zugrundelegen. Zwar kommt es für die
Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO maßgeblich auf die Erfolgsaussichten
der von der Antragstellerin erhobenen Klage an, deren Gegenstand die einen
Dauerverwaltungsakt darstellende Verfügung des Antragsgegners vom 18.04.2012 im
gesamten Zeitraum seit ihrem Erlass ist, nachdem die Antragstellerin bislang ihren
Klageantrag nicht zeitlich begrenzt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.01.2012 - 8 B
62.11 -, NVwZ 2012, 510). Die angefochtene Verfügung trifft auch eine unbefristete
Regelung, die selbst für den Fall einer Änderung der Sach- und Rechtslage Fortgeltung
beansprucht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.10.2012 - 8 B 61 bis 63/12 -, juris). Ihre
Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei nach der Sach- und Rechtslage zum jeweiligen
Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums und kann daher zeitabschnittsweise
geprüft und beurteilt werden (BVerwG, a.a.O.). Nachdem aber weder vorgetragen noch
sonst ersichtlich ist, dass von der angefochtenen Verfügung für die Vergangenheit der
Antragstellerin nachteilige Rechtswirkungen ausgehen, welche die rückwirkende
Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen würden, ist der Antrag der
Antragstellerin dahingehend zu verstehen (§ 88 VwGO), dass diese Vollstreckungsschutz
nur für die Zukunft geltend macht, sodass auch nur die Erfolgsaussichten der von der
Antragstellerin erhobenen Klage ex nunc und damit unter Zugrundelegung des ersten
Glücksspieländerungsstaatsvertrages zu beurteilen sind.
6 1. Die Anfechtungsklage der Antragstellerin wird voraussichtlich für den hier
entscheidungserheblichen Zeitraum keinen Erfolg haben, soweit ihr Sportwettenangebot
im Internet betroffen ist.
7 Der Antragsgegner hat die angefochtene Verfügung auf § 9 Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 3 GlüStV
a.F. gestützt. § 9 Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 3 GlüStV n.F. entspricht dieser Regelung. Danach
kann der Antragsgegner u.a. die Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung
hierfür untersagen. Die Untersagung der Veranstaltung ist rechtmäßig, wenn der
Veranstalter keine Erlaubnis für die Veranstaltung von Glücksspielen hat und deren
Veranstaltung auch nicht erlaubnisfähig ist, es sei denn, die fehlende
Genehmigungsfähigkeit könnte durch Nebenbestimmungen zu einer etwaigen Konzession
beseitigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.10.2012 - a.a.O.; Urteil vom 01.06.2011
- 8 C 4.10 -, juris).
8 Die Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung liegen im maßgeblichen Zeitpunkt
der Entscheidung des Senats vor. Die Antragstellerin verfügt über keine Erlaubnis des
Antragsgegners zur Veranstaltung von Sportwetten im Internet. Dass die (behauptete)
österreichische Sportwettenkonzession der Antragstellerin nicht ausreichend ist, hat das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Die Veranstaltung von Sportwetten durch die
Antragstellerin über das Internet laufen auch dem materiell-rechtlichen Verbot des § 4 Abs.
3 S. 2, 3 GlüStV n.F. zuwider (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 19.11.2012 - 6 S 342/12 -,
VBlBW 2013, 105). Nach dieser Vorschrift ist die Teilnahme von Minderjährigen an
öffentlichen Glücksspielen unzulässig. Die Veranstalter haben sicherzustellen, dass
Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen sind. Der Antragsgegner hat aber
festgestellt, dass nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin ein
Spieler zwar erklären muss, 18 Jahre oder älter zu sein. Dies werde aber nicht überprüft.
Eine Überprüfung des Alters finde erstmals bei Auszahlung von etwaigen Gewinnen statt.
Minderjährige könnten demnach durch die unwahre Angabe, 18 Jahre oder älter zu sein,
an den angebotenen Glücksspielen teilnehmen, was in der Anonymität des Internets
besonders leicht sei. Wenn die Minderjährigen verlieren würden, komme dies dem
Anbieter zugute. Wenn die Minderjährigen gewinnen würden, würden die Gewinne nicht
ausbezahlt. Dem ist die Antragstellerin weder im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht
noch im Beschwerdeverfahren entgegengetreten. Die damit fehlende
Genehmigungsfähigkeit könnte auch nicht durch Nebenbestimmungen zu einer etwaigen
Konzession beseitigt werden. Auch bei Verwaltungsakten, auf die wie hier kein Anspruch
besteht, kann durch Nebenbestimmungen sichergestellt werden, dass die gesetzlichen
Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12.
Aufl., § 36 RdNr. 47). Dabei hat die zuständige Behörde bei Fehlen einer
Genehmigungsvoraussetzung die in ihrem Ermessen stehende Entscheidung zu treffen,
ob anstelle der Ablehnung des Antrags der Versuch gemacht werden soll, die Einhaltung
der gesetzlichen Bestimmungen durch Nebenbestimmungen sicherzustellen. Dabei darf
die Behörde aber wesentliche Voraussetzungen des in Frage stehenden Verwaltungsakts
nicht auf Nebenbestimmungen „abschieben“ und damit letztlich offenlassen
(Kopp/Ramsauer, a.a.O., RdNr. 46). Zu den wesentlichen Voraussetzungen gehört aber,
dass Minderjährige keinen Zugang haben. Denn die gesetzliche Regelung belässt es
insofern nicht bei der allgemeinen Zielsetzung des § 1 Ziff. 3 GlüStV n.F. (Gewährleistung
des Jugendschutzes), sondern konkretisiert diese Zielsetzung in § 4 Abs. 3 S. 2 und 3
GlüStV n.F. zu einem strikten Verbot der Teilnahme von Minderjährigen.
9 Der Antragsgegner hat die Untersagungsverfügung insoweit auch ermessensfehlerfrei
erlassen. Er hat insbesondere den Gesichtspunkt des Jugendschutzes bereits in der
Untersagungsverfügung selbständig tragend berücksichtigt. § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlüStV
n.F. entsprechen § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlüStV a.F. (ebenso: § 27 Abs. 1 GlüSpG
Schleswig-Holstein), so dass sich auch nicht die Frage stellt, ob die
Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft (geworden) ist, weil die
Ermessenserwägungen einer veränderten Rechtslage nicht Rechnung tragen und ob und
inwieweit bei unveränderter Rechtslage ein Nachschieben und Ersetzen von
Ermessenserwägungen möglich ist und im Verwaltungsprozess berücksichtigt werden
darf.
10 Vor diesem Hintergrund ist die angefochtene Verfügung auch insoweit rechtmäßig, als die
Werbung für dieses unerlaubte Glücksspiel untersagt wird (vgl. auch § 5 Abs. 5 GlüStV
n.F., entsprechend § 5 Abs. 4 GlüStV a.F.), ohne dass es darauf ankommt, ob die
Antragstellerin auch noch gegen § 5 Abs. 3 GlüStV n.F. (vgl. § 5 Abs. 3 GlüStV a.F.)
verstößt.
11 2. Die Anfechtungsklage der Antragstellerin wird aber voraussichtlich für den hier
entscheidungserheblichen Zeitraum Erfolg haben, soweit ihr terrestrisch vertriebenes
Sportwettenangebot betroffen ist. Nach § 9 Abs. 1 S. 2 GlüStV n.F. (entsprechend: § 9 Abs.
1 S. 2 GlüStV a.F.) kann der Antragsgegner die erforderlichen Anordnungen erlassen, um
darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleibt und
damit der Antragstellerin auch den Vertrieb der von ihr veranstalteten Sportwetten über
Vermittlungsstellen in Baden-Württemberg sowie hierauf bezogene Werbung untersagen.
12 Die Voraussetzungen hierfür liegen aber nicht vor. Der Senat geht davon aus, dass eine
Sportwettenveranstaltungskonzession nach §§ 4 a ff. GlüStV n.F. auch den Vertrieb dieser
Sportwetten über eine zugelassene Vermittlungsstelle nach § 10 a Abs. 5, 4 Abs. 1 S. 1
GlüStV n.F. umfassen würde. Fehlt es - wie hier - an einer solchen
Veranstaltungserlaubnis, stellt sich - wie oben ausgeführt - bei der Prüfung der
Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung zunächst die Frage nach der
Erlaubnisfähigkeit.
13 Hiervon ist aber auszugehen. Insbesondere ergibt sich aus den Feststellungen des
Antragsgegners kein Verstoß des terrestrischen Sportwettenangebots der Antragstellerin
gegen § 21 GlüStV n.F.. Nach § 21 Abs. 4 S. 2 GlüStV n.F. sind Wetten während laufender
Sportereignisse zwar unzulässig. Nach § 21 Abs. 4 S. 3 Hs. 1 GlüStV n.F. können davon
abweichend aber Sportwetten, die Wetten auf das Endergebnis sind, während des
laufenden Sportereignisses zugelassen werden. Der Antragsgegner hat lediglich
festgestellt, dass die Antragstellerin Wetten während des laufenden Sportereignisses
anbietet, aber nicht, ob es sich um zulässige Endergebniswetten i.S.d. § 21 Abs. 4 S. 3 Hs.
1 GlüStV n.F. handelt oder um während eines Sportereignisses nicht zulässige Wetten auf
einzelne Vorgänge (Ereigniswetten). Insoweit hat der Antragsgegner zwar festgestellt,
dass die Antragstellerin Wetten auf Einzelereignisse innerhalb der Sportveranstaltung
anbietet, aber nicht, ob sie dies auch während eines Sportereignisses macht (vgl. auh § 21
Abs. 1 S. 1: erlaubnisfähige Wetten auf die den Ausgang von Abschnitten von
Sportereignissen). Weitere Feststellungen, die eine Untersagung des terrestrischen
Angebots der Antragstellerin rechtfertigten, hat der Antragsgegner nicht getroffen.
14 Soweit der Antragsgegner darüber hinaus darauf abstellt, dass der Antragstellerin derzeit
eine Erlaubnis nach §§ 4 Abs. 5, 4 a ff., 10 a GlüStV n.F. nicht erteilt werden kann, weil sie
auch nicht erlaubtes und nicht erlaubnisfähiges Glücksspiel anbietet (s. dazu unter 1.),
verkennt er, dass die Einhaltung der Verpflichtung des Konzessionsbewerbers, kein
(sonstiges) unerlaubtes Glücksspiel zu veranstalten oder zu vermitteln (§ 4 b Abs. 2 S. 3
Ziff. 6 GlüStV n.F.), nach der eigenen Regelungskonzeption des neuen
Glücksspielstaatsvertrages (zunächst) durch Nebenbestimmungen zur Konzession
sicherzustellen ist (§ 4 c Abs. 2 GlüStV n.F.), aber keine Untersagungsverfügung
rechtfertigt (vgl. bereits Senat, a.a.O.).
15 Die angefochtene Verfügung ist voraussichtlich auch insoweit rechtswidrig, als sie der
Antragstellerin Werbung für den Vertrieb ihrer terrestrischen Produkte untersagt. Unter der
Geltung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages liegt unerlaubtes Glücksspiel,
dessen Bewerbung untersagt werden darf (vgl. auch § 5 Abs. 5 GlüStV n.F.), nicht vor,
wenn das Angebot erlaubnisfähig ist (Senat, Beschl. vom 19.11.2012, a.a.O.). Ob für das
terrestrische Angebot der Antragstellerin auch im Internet geworben wird und damit die
Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 GlüStV n.F. erfüllt sein könnten, lässt sich den
Feststellungen des Antragsgegners nicht entnehmen.
16 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
17 Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
18 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).