Urteil des VG Stuttgart vom 27.03.2014
VG Stuttgart: fachhochschule, zollverwaltung, ausschreibung, hauptsache, übertragung, mitbewerber, abhängigkeit, verordnung, erwerb, verfügung
VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 27.3.2014, 4 S 163/14
Leitsätze
1. Zur Unzulässigkeit einer nach ca. einem Jahr gezielt aus Anlass einer Bewerbung
vorgenommenen Änderung (Anhebung) der Regelbeurteilung eines Bewerbers, deren
Gesamturteil nach dem Anforderungsprofil innerhalb der verlangten Notenstufe auch eine
bestimmte, bisher jedoch nicht erreichte Punktzahl ausweisen muss.
2. Zur Beachtlichkeit eines derartigen Mangels der Regelbeurteilung eines Bewerbers in einem
nachfolgenden Aufstiegsverfahren.
3. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers ist auf das konkrete Aufstiegsverfahren
auf dem hierfür ausgeschriebenen Dienstposten bezogen.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts
Sigmaringen vom 13. Januar 2014 - 5 K 2980/13 - geändert.
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller
vorläufig zum Aufstieg in den höheren Dienst auf dem mit Geschäftszeichen P 1459 B-AV 511
ausgeschriebenen, nach Besoldungsgruppe A 13h/A 14 bewerteten Dienstposten „Leitung
Lehrbereich 7, Dienstsitz S.“ im Bildungs- und Wissenschaftszentrum der
Bundesfinanzverwaltung zuzulassen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt 2/3, der Antragsteller 1/3 der Kosten des Verfahrens in beiden
Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert des Verfahrens wird - unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des
Verwaltungsgerichts - für beide Rechtszüge auf jeweils 7.500,-- EUR festgesetzt.
Gründe
1 Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist (nur) mit dem ersten Antrag begründet.
2 1. Das Verwaltungsgericht hat es zu Unrecht abgelehnt, die Antragsgegnerin im Wege der
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, den
Antragsteller vorläufig auf dem hierfür ausgeschriebenen Dienstposten zum Aufstieg in
den höheren Dienst zuzulassen.
3 Dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers steht nicht entgegen, dass seine
angestrebte Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst bereits bestandskräftig
abgelehnt wäre. Gegen den (ohne Rechtsmittelbelehrung ergangenen)
Ablehnungsbescheid des Bundesministeriums der Finanzen (im Folgenden: Ministerium)
vom 04.03.2013 hat der Antragsteller - nach telefonischer Auskunft der Prozessvertreterin
der Antragsgegnerin vom 21.03.2014 - am 15.03.2013 Widerspruch eingelegt, über den
bisher nicht entschieden ist. Zwar hat der Antragsteller noch keine Untätigkeitsklage nach
§ 75 VwGO erhoben. Nach Aufhebung des § 76 VwGO, der hierfür eine Ausschlussfrist
von einem Jahr vorgesehen hatte - so dass danach eine Klage nur noch bei Vorliegen
besonderer Umstände (etwa höherer Gewalt) zulässig war -, besteht für eine
Untätigkeitsklage auch keine Klagefrist mehr. Doch kann das Klagerecht nach
allgemeinen Grundsätzen verwirkt sein (vgl. Brenner: in Sodann/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., §
75 RdNr. 81 m.w.N.). Hierfür gibt es derzeit allerdings noch keine Anhaltspunkte, nachdem
der Antragsteller erstmals bereits am 17.03.2013 im Zusammenhang mit der für
rechtswidrig erachteten Ablehnung seiner Zulassung zum Aufstieg um vorläufigen
Rechtsschutz - wenn auch nicht mit sachdienlicher Zielsetzung (vgl. Senatsbeschluss vom
10.09.2013 - 4 S 795/13 -) - nachgesucht hat und die Antragsgegnerin auch angesichts
des danach eingeleiteten, vorliegenden Rechtsschutzverfahrens keinen Grund für die
Annahme hat, der Antragsteller werde sein Klagerecht in der Hauptsache nicht mehr
wahrnehmen, so dass sich eine heutige Klageerhebung als „widersprüchliches Verhalten“
und damit verwirkt darstellte.
4 Für das Rechtsschutzbegehren fehlt auch nicht deshalb das (allgemeine)
Rechtsschutzbedürfnis, weil die Antragsgegnerin am 21.01.2013 bei der mündlichen
Eröffnung der Ergebnisse des Auswahlverfahrens dem insoweit - wenn auch nicht
erstplatziert - erfolgreichen Antragsteller die Zulassung zum Aufstieg auf einem anderen
im Zuge des Aufstiegsverfahrens 2013 ausgeschriebenen Dienstposten (beim
Hauptzollamt A.) - wofür keine erfolgreiche Bewerbung vorlag - angeboten hat, was dieser
jedoch ablehnte. Denn ein in einer konkreten Bewerbungssituation (unterstellt) in seinen
Rechten verletzter Bewerber kann vom Dienstherrn - unabhängig von dem vom
Verwaltungsgericht angeführten räumlichen Aspekt (Dienstposten im entfernteren A. und
nicht in S.) - schon grundsätzlich nicht auf eine andere Stelle verwiesen werden, um eine
Geltendmachung der Rechtsverletzung zu verhindern.
5 Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3
VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Es spricht weit Überwiegendes dafür, dass die
Antragsgegnerin mit der aufgrund des durchgeführten Auswahlverfahrens getroffenen
Entscheidung des Ministeriums vom 04.03.2013 über die Zulassung der Beigeladenen
zum Aufstieg in den höheren Dienst auf dem genannten, hierfür ausgeschriebenen
Dienstposten den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des
Antragstellers verletzt hat und dessen Zulassung bei einer fehlerfreien Neuentscheidung
über seine Bewerbung möglich ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09
-, BVerwGE 138, 102 m.w.N.).
6 Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, vermittelt Bewerbern
um ein solches ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die
Bewerberauswahl. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine
Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind.
Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der
Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt,
weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet
hält. Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein
laufendes, konkretes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amts geknüpft. Die
Bewerber befinden sich in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz
vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander
bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des
Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder
Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Konkurrenten
aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber miteinander konkurrieren. Aus der
gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein
muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu
verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom
04.11.2010, a.a.O.).
7 Allerdings ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines status-rechtlichen
Amts. Die beanstandete Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe
eines Beförderungsamts - unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung auf dem zu
übertragenden Dienstposten - gerichtet (§ 22 Abs. 2 BBG). Vielmehr geht es um den
Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn (hier des höheren Diensts) auf dem hierfür eigens
gemeldeten und ausgeschriebenen Aufstiegsdienstposten. Dies beurteilt sich nach den
Regelungen der §§ 33 ff. der - auf der Grundlage von § 22 Abs. 5 Satz 2 BBG erlassenen -
Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten
(Bundeslaufbahnverordnung - BLV) vom 12.02.2009 (BGBl. I S. 284) über den Aufstieg
(Wechsel in ein Amt einer höheren Laufbahngruppe). Dieser Aufstieg ist regelmäßig mit
einer Beförderung verbunden; nach § 40 Satz 1 BLV wird dem Beamten nach Erwerb der
Befähigung für die höhere Laufbahn im Rahmen der besetzbaren Planstellen ein Amt der
neuen Laufbahn verliehen. Für Beförderungen gelten gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 BBG die
Grundsätze des § 9 BBG, wonach sich die Auswahl der Bewerber nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung richtet, wie dies bereits Art. 33 Abs. 2 GG vorgibt.
Dementsprechend prädestiniert die Entscheidung nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV über die
Zulassung eines Bewerbers zum Aufstieg in die höhere Laufbahn die nachfolgende
Beförderung, auch wenn für den Erwerb der Befähigung für die höhere Laufbahn noch
weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen - wie hier für die Laufbahnbefähigung für den
höheren Dienst nach § 39 Abs. 3 BLV ein mit einem Master abgeschlossenes
Hochschulstudium und eine berufspraktische Einführung von einem Jahr in der
nächsthöheren Laufbahn. Nur ein zum Aufstieg zugelassener Bewerber hat überhaupt die
beschriebene Beförderungsoption. Daher hat bereits auf der Ebene der Zulassung zum
Aufstieg eine am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahl zu
erfolgen, wenn - wie hier - mehrere Bewerber die Voraussetzungen für die Zulassung
erfüllen und nicht anderweitige Vorschriften besondere Anforderungen regeln (vgl. OVG
Sachsen-Anhalt, Urteil vom 09.04.2008 - 1 M 25/08 -, Juris m.w.N.; vgl. zur Maßgeblichkeit
von Art. 33 Abs. 2 GG für „vorgelagerte“ Auswahlentscheidungen auch BVerwG,
Beschluss vom 20.06.3013 - 2 VR 1.13 -, Juris)
8 Im Einzelnen ist zu sagen: Nach § 35 Abs. 1 BLV erfolgt der Aufstieg in die nächsthöhere
Laufbahn nach erfolgreichem Abschluss des Aufstiegsverfahrens (Satz 1); dieser setzt
neben der erfolgreichen Teilnahme an einem Auswahlverfahren beim - wie hier - Aufstieg
in den höheren Dienst den erfolgreichen Abschluss eines fachspezifischen
Vorbereitungsdienstes oder eines Hochschulstudiums sowie eine berufspraktische
Einführung in die höhere Laufbahn voraus (Satz 2 Nr. 2). Über die Zulassung zum Aufstieg
wird in einem gestuften Verfahren entschieden, das in § 36 BLV normiert ist. Dieses setzt
sich zusammen aus der (gebotenen) Ausschreibung der Möglichkeit des
planstellenhinterlegten Aufstiegs (§ 36 Abs. 1 Satz 1 BLV), der Vorauswahl (§ 36 Abs. 5
BLV) - nach bzw. im Zusammenhang mit der Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen des
§ 36 Abs. 2 BLV -, dem Auswahlverfahren (§ 36 Abs. 3 und 4 BLV) und der
abschließenden Zulassungsentscheidung (§ 36 Abs. 6 Satz 1 BLV). Vorliegend hat das
Ministerium als oberste Dienstbehörde nach der unter dem 20.08.2012 erfolgten
Ausschreibung der Aufstiegsmöglichkeit auf dem genannten Dienstposten - unter
Beschreibung des Anforderungsprofils - als Ergebnis der Vorauswahl vom 04.10.2012 die
Beigeladene und den Antragsteller in dieser Reihenfolge für die Teilnahme am
Auswahlverfahren benannt, mit dessen Durchführung am 13. und 14.11.2012 gemäß § 36
Abs. 3 Satz 2 BLV die Fachhochschule des Bundes betraut war. In dem Auswahlverfahren
wird gemäß § 36 Abs. 4 BLV, gemessen an den Anforderungen der künftigen
Laufbahnaufgaben, die Eignung und Befähigung der Beamtinnen und Beamten überprüft
(Satz 1); sie sind mindestens in einer Vorstellung vor einer Auswahlkommission
nachzuweisen (Satz 3); beim Aufstieg in eine Laufbahn des höheren Dienstes sind auch
schriftliche Aufgaben zu bearbeiten (Satz 4). Der Antragsteller und die Beigeladene haben
erfolgreich am Auswahlverfahren teilgenommen, wobei die Beigeladene bei der nach § 36
Abs. 4 Satz 6 BLV festzulegenden Rangfolge den Rangplatz 1 belegt hat. Unter
Berücksichtigung dieses Rankings hat sich das Ministerium unter dem 04.02.2013 - dem
Antragsteller bekanntgegeben mit Schreiben vom 04.03.2013 - entschieden, die
Beigeladene für den Aufstieg auf dem ausgeschriebenen Dienstposten zuzulassen. Mit
Schreiben vom gleichen Tag hat das Ministerium der Beigeladenen mitgeteilt, dass sie mit
Wirkung vom 01.04.2013 zum Aufstieg in die Laufbahn des höheren nichttechnischen
Verwaltungsdiensts des Bundes zugelassen werde, der Fachhochschule des Bundes als
Teilnehmerin des „Master of Public Administration“ (MPA)-Studiengangs 2013 benannt
worden sei und die Übertragung des nach Besoldungsgruppe A 13h/A 14 bewerteten
Dienstpostens der Leiterin des Studienbereichs 7 im Bildungs- und
Wissenschaftszentrums der Bundesfinanzver-waltung (im Folgenden: BWZ) gesondert
verfügt werde.
9 „Wegen des laufenden Verwaltungsstreitverfahrens“ hat das Ministerium mit Verfügung
vom 15.04.2013 die Beigeladene mit Wirkung vom 01.04.2013 „unter Vorbehalt“ zum
Aufstieg in die Laufbahn des höheren nichttechnischen Verwaltungsdienstes zugelassen
und die Fachhochschule des Bundes entsprechend unterrichtet. Die Antragsgegnerin hat
ferner mitgeteilt, dass auch der Antragsteller an dem MPA-Studiengang 2013 an der
Fachhochschule des Bundes teilnehme, wobei ihm bedeutet worden sei, dass diese
Teilnahme keine Zulassung zum Aufstieg begründe. Nach den - unbestrittenen - Angaben
der Antragsgegnerin ist eine Übertragung des streitbefangenen Dienstpostens an die
Beigeladene bisher nicht erfolgt.
10 Auf dem nach § 36 Abs. 1 BLV für den Aufstieg ausgeschriebenen Dienstposten kann die
für die Erlangung der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst nach § 35 Abs. 1 Satz 2
Nr. 2, § 39 Abs. 3 BLV neben der Absolvierung des MPA-Studiengangs erforderliche
berufspraktische Einführung in der nächsthöheren Laufbahn von einem Jahr geleistet
werden. In der Bundeslaufbahnverordnung gibt es weder eine zeitliche Vorgabe für das
Aufstiegsverfahren an sich, noch ist geregelt, zu welchem Zeitpunkt die berufspraktische
Einführung erfolgen muss. Nach § 22 der Verordnung über den Aufstieg in den höheren
nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes über das Studium „Master of Public
Administration“ an der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung vom
24.03.2011 (BGBl. I S. 497) - erlassen aufgrund von § 26 Abs. 1 Nr. 2 BBG - sollen die
Beamtinnen und Beamten in einer berufspraktischen Einführung nachweisen, dass sie die
Eignung und Befähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des
Bundes besitzen (Satz 1); die berufspraktische Einführung dauert ein Jahr und kann
studienbegleitend durchgeführt werden (Satz 2); während dieser Zeit nehmen die
Beamtinnen und Beamten Aufgaben des höheren nichttechnischen Verwaltungsdienstes
wahr (Satz 3). Nach § 22 Abs. 2 der Verordnung schließt die praktische Einführungszeit
mit einer dienstlichen Beurteilung ab, aus der hervorgeht, ob sich die Beamtin oder der
Beamte im höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst bewährt hat. In einem Schreiben
des Ministeriums vom 10.03.2011 heißt es hierzu, dass, sofern mit Abschluss des
Masterstudiums gleichzeitig auch die Laufbahnbefähigung erlangt werden soll, spätestens
ein Jahr vor der planmäßigen Beendigung des Studiums (mit der erfolgreichen
Verteidigung der Masterarbeit) den Aufstiegsbeamtinnen und -beamten ein Dienstposten
in der höheren Laufbahn übertragen werden müsse. Hierzu hat die Antragsgegnerin - auf
Anfrage des Senats im vorangegangenen Beschwerdeverfahren 4 S 795/23 - mitgeteilt,
dass mit Blick auf § 39 Abs. 3 BLV, wonach für die Erlangung der Laufbahnbefähigung für
den höheren Dienst neben der erfolgreichen Absolvierung des Studiengangs eine
einjährige berufspraktische Einführung im höheren Dienst erforderlich sei, in der
Zollverwaltung im Rahmen des Aufstiegs in den höheren Dienst neben dem
Studienangebot auch Dienstposten des höheren Dienstes ausgeschrieben würden, auf
denen die berufspraktische Einführung geleistet werden könne; grundsätzlich würden in
der Zollverwaltung die Zulassung zu dem berufsbegleitenden Studiengang an der
Fachhochschule des Bundes und die davon getrennten Entscheidungen zur Übertragung
eines (Aufstiegs-)Dienstpostens und zur grundsätzlichen Zulassung zum Aufstieg zeitlich
verbunden. Ein dahingehendes striktes Gebot besteht zwar nicht. Insofern dürfte der
Dienstherr jedoch aus Gründen der Fürsorge (Planbarkeit und Transparenz des
Verfahrens für den Beamten/die Beamtin) verpflichtet sein, möglichst frühzeitig zu regeln,
wann und in welcher Form die einjährige berufspraktische Einführung zu absolvieren ist
(vgl. Lehmhöfer/Leppek, BLV, § 39 RdNr. 9). Mit der in der Zollverwaltung geübten Praxis
der „einheitlichen Entscheidung“ auch über die Übertragung des Aufstiegsdienstpostens
erhält der zum Aufstieg zugelassene Bewerber (nur) die Möglichkeit, studienbegleitend
sofort auch die einjährige berufspraktische Einführung in der höheren Laufbahn zu
absolvieren, was dem nicht zugelassenen versagt ist. Der zugelassene Bewerber wird
damit in die Lage versetzt, mit der einjährigen berufspraktischen Einführung sofort auch
die - neben einem erfolgreichen Studienabschluss - weitere Voraussetzung für die
Erlangung der Laufbahnbefähigung für die höhere Laufbahn zu erfüllen.
11 Vorliegend dürfte sich eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
Antragstellers - entgegen dessen Meinung - aber nicht daraus ergeben, dass das
Ministerium seine Zulassungsentscheidung nicht auf die dienstlichen (Regel-
)Beurteilungen der beiden Bewerber gestützt und diese hierbei wohl auch sonst nicht
maßgebend in den Blick genommen hat. Die dienstlichen Beurteilungen sind nach § 36
Abs. 5 BLV nur eine Grundlage für die der zuständigen Dienstbehörde mögliche
Vorauswahl für die Teilnahme am Auswahlverfahren. Über die Zulassung zum Aufstieg
selbst entscheidet nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV die oberste Dienstbehörde „unter
Berücksichtigung des Vorschlags der Auswahlkommission“, die nach § 36 Abs. 4 Satz 6
BLV für jedes Auswahlverfahren eine „Rangfolge“ der Bewerber festzulegen hat. An
diesen Vorschlag ist die oberste Dienstbehörde nicht gebunden, sie kann ihn sich aber bei
ihrer eigenverantwortlich zu bildenden Meinung über das Vorhandensein und den Grad
der Aufstiegseignung der Bewerber und deren leistungsmäßige Reihenfolge aufgrund der
im Auswahlverfahren erzielten Ergebnisse zu eigen machen und hieran die
Zulassungsentscheidung orientieren. Dass sich der Normgeber in § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV
(als Sonderregelung) hierfür - und insoweit nicht für die Geltung der allgemeinen
beamtenrechtlichen Auswahlprinzipien (beginnend mit den letzten, hinreichend
aussagekräftigen Beurteilungen) - entschieden hat, dürfte mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG
keinen Bedenken begegnen, soll doch nach § 36 Abs. 4 Satz 1 BLV in dem
Auswahlverfahren die Eignung und Befähigung der Beamtinnen und Beamten gemessen
an den Anforderungen der künftigen Laufbahnaufgaben überprüft werden. Hierzu sehen §
36 Abs. 4 Satz 2 und 3 BLV eine Vorstellung vor der Auswahlkommission und die
Bearbeitung schriftlicher Aufgaben vor. Im Einzelnen besteht - vom Beurteilungsspielraum
der Antragsgegnerin gedeckt und den Bewerbern zuvor auch bekanntgegeben - das (2-
tägige) Auswahlverfahrens aus zwei Klausuren und einem Test der
Methodenkompetenzen sowie aus einer Selbstpräsentation, einem Rollenspiel zum Test
der Problemlösungskompetenzen, einer Gruppendiskussion und einem Interview. Damit
dürfte hinreichend gewährleistet sein, dass die Zulassung nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV
unter dem Aspekt der Aufstiegseignung der Bewerber nach dem Prinzip der
Bestenauslese und unter Wahrung des Grundsatzes der Chancengleichheit erfolgt (ist).
12 Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers folgt allerdings
daraus, dass die Antragsgegnerin zu Unrecht angenommen hat, die Beigeladene erfülle
das in der - insoweit maßgeblichen - Ausschreibung vom 20.08.2012 festgelegte
Anforderungsprofil, dass das Ergebnis der Regelbeurteilung 2010 bei Erstbeurteilung im
zweiten oder dritten Beförderungsamt mindestens die Note „überdurchschnittlich (11
Punkte)“ ist. Die Beigeladene, deren richtigerweise zugrunde zu legende erste
Regelbeurteilung 2010 - unstreitig - (nur) ein Gesamturteil „überdurchschnittlich (10
Punkte)“ ausweist, hätte danach schon nicht zum Auswahlverfahren zugelassen werden
dürfen, d.h. schon bei der Vorauswahl nach § 36 Abs. 5 BLV ausgeschieden werden
müssen. Dies kann der Antragsteller als Rechtsmangel der zu seinen Lasten ergangenen
Zulassungsentscheidung nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV reklamieren.
13 Zwar hat die Beigeladene unter dem 26.09.2011 für den Beurteilungsstichtag 31.07.2010
(Beurteilungszeitraum vom 01.02.2007 bis 31.07.2010) eine Regelbeurteilung mit dem
Gesamturteil „überdurchschnittlich (11 Punkte)“ erhalten, erstellt vom Präsidenten des
BWZ. Damit hat sie sich unter dem 02.09.2012 auf den am 20.08.2012 ausgeschriebenen
Aufstiegsdienstposten beworben. Diese Regelbeurteilung ist jedoch durch
rechtsfehlerhafte Anhebung der zunächst erstellten Regelbeurteilung 2010 (unbekannten
Datums) mit dem Gesamturteil „überdurchschnittlich (10 Punkte)“ zustande gekommen.
Dies ergibt sich aus Folgendem:
14 Die Zulassung zum Aufstieg auf dem genannten Dienstposten wurde bereits im Jahr zuvor
unter dem 26.08.2011 bundesweit ausgeschrieben; im Anforderungsprofil hieß es
ebenfalls, dass bei Erstbeurteilung im zweiten oder dritten Beförderungsamt mindestens
die Note „überdurchschnittlich (11 Punkte)“ erforderlich sei; als Ablauf der Bewerbungsfrist
war der 14.09.2011 festgesetzt; das BWZ wurde gebeten, die in Betracht kommenden
Bewerber/innen mit einer Reihung zu benennen und deren Personalakten bis zum
28.09.2011 vorzulegen. In einem (ersten) Bericht des BWZ vom 21.09.2011 - gerichtet an
das Ministerium, allerdings nicht abgesandt (vgl. den handschriftlichen Vermerk vom
23.09.2011) - ist festgehalten, dass der Antragsteller das Anforderungsprofil erfülle,
während dies bei der Beigeladenen hinsichtlich der beurteilungsmäßigen
Voraussetzungen nicht der Fall sei, da sie bei der letzten Regelbeurteilung nicht
mindestens 11 Punkte, sondern 10 Punkte erhalten habe; deshalb werde vorgeschlagen,
den Antragsteller zum Auswahlverfahren für den Aufstieg in den höheren Dienst 2012
zuzulassen. In einem (weiteren) handschriftlichen Vermerk vom 23.09.2011 ist nochmals
festgehalten, dass die Beigeladene mit zwei juristischen Examen über die
Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst sowie über die Befähigung zum Richteramt
verfüge, die beurteilungsmäßigen Voraussetzungen jedoch nicht vorlägen. In einem
(nächsten) Bericht des BWZ vom 23.09.2011 - gerichtet an das Ministerium, aber nach
einem handschriftlichen Vermerk vom gleichen Tag als „gegenstandslos zu betrachten“ -
heißt es, dass der Antragsteller zwar das Anforderungsprofil formal erfülle, es allerdings
schon jetzt an seiner Akzeptanz bei zahlreichen Lehrenden fehle und deshalb zu
befürchten sei, dass sich dieses Akzeptanzproblem bei einem Aufstieg in den höheren
Dienst noch weiter ausweite, so dass der Antragsteller als für den ausgeschriebenen
Dienstposten nicht geeignet gehalten werde; die Beigeladene erfülle zwar mit nur 10
Punkten in der letzten Regelbeurteilung nicht die beurteilungsmäßigen Voraussetzungen,
da sie jedoch bereits beide juristische Staatsexamen abgeschlossen habe, könne dies als
Ausgleich für den fehlenden Punkt in der Beurteilung angesehen werden, da sie alle
weiteren Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfülle und für den ausgeschriebenen
Dienstposten für gut geeignet gehalten werde; es werde daher vorgeschlagen, die
Beigeladene zum Auswahlverfahren für den Aufstieg in den höheren Dienst 2012
zuzulassen. In einem handschriftlichen Vermerk vom 26.09.2011 ist festgehalten, dass die
Gleichstellungsbeauftragte (so) nicht zustimme. In einem (weiteren) Bericht des BWZ vom
06.10.2011 - gerichtet an das Ministerium und nach einem handschriftlichen Aktenvermerk
am gleichen Tag nach dorthin mitgenommen - wird die Einschätzung zur Nichteignung
des Antragstellers für den umstrittenen Dienstposten (wortgleich) wiederholt und in Bezug
auf die Beigeladene ausgeführt, dass sie die beurteilungsmäßigen Voraussetzungen
erfülle, da sie bei der letzten Regelbeurteilung 11 Punkte erhalten habe; da sie auch die
weiteren Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfülle, werde sie für den
ausgeschriebenen Dienstposten für gut geeignet gehalten; es werde vorgeschlagen, die
Beigeladene zum Auswahlverfahren für den Aufstieg in den höheren Dienst 2012
zuzulassen. Mit Schreiben vom 07.10.2012 wurde die Regelbeurteilung der Beigeladenen
zum Stichtag 31.07.2010 (11 Punkte) vorgelegt. Am 20.10.2010 entschied das Ministerium
im Rahmen der Vorauswahl, weder den Antragsteller noch die Beigeladene - wegen
Fehlens der erforderlichen vielseitigen Erfahrungen in Aufgabenbereichen der
Zollverwaltung - der Fachhochschule des Bundes zur Teilnahme am Auswahlverfahren für
die Zulassung zum Aufstieg zu melden.
15 Die erste Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen wurde - unter Verweis auf § 112 Abs. 1
Nr. 1 BBG - aus den Akten entfernt. Der darin allein vorhandenen, unter dem 26.09.2011
erstellten (geänderten) Regelbeurteilung 2010 ist kein erklärender Vermerk oder Hinweis
beigefügt. Auch sonst ist den vorgelegten Akten und dem Vorbringen der Antragsgegnerin
kein Grund für die vorgenommene Änderung der Regelbeurteilung 2010 durch Anhebung
des Gesamturteils („überdurchschnittlich“) von 10 auf 11 Punkte zu entnehmen. Die
Beigeladene hat nach ihrem Bekunden auch keinen Antrag auf Abänderung der
Regelbeurteilung 2010 gestellt. Vor dem geschilderten Hintergrund spricht danach alles
dafür, dass die Anhebung der Gesamtnote der Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen
auf 11 Punkte unter dem 26.09.2011 - die Frist zur Vorlage der Bewerbungen und der
Personalakten an das Ministerium lief nach der Ausschreibung am 28.09.2011 ab -
ausschließlich und gezielt vorgenommen worden ist, damit die Beigeladene die(se)
zwingende Vorgabe des Anforderungsprofils gemäß der Ausschreibung der
Aufstiegsmöglichkeit erfüllt, um nicht schon unter diesem Kriterium bei der Vorauswahl
nach § 36 Abs. 5 BLV für das Auswahlverfahren ausgeschieden zu werden - wie nach
dem (wenn auch intern verbliebenen) Erstbericht des BWZ vom 21.09.2011 auch
geschehen.
16 In den Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung
und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - BRZV - finden sich keine
Regelungen zur Änderung einer Regelbeurteilung, so dass sich deren Zulässigkeit nach
allgemeinen Grundsätzen beurteilt. Insoweit ist anerkannt, dass nachteilige Abänderungen
einer einmal bekanntgegebenen Beurteilung, die außerhalb eines Verfahrens zu deren
Überprüfung durch die vorgesetzte Dienstbehörde erfolgen - jedenfalls wenn sie ohne
Einwilligung der ursprünglichen Beurteiler vorgenommen werden -, nur insoweit statthaft
sind, als sie der Behebung eines objektiven Mangels der Beurteilung dienen, hinsichtlich
dessen Bejahung kein Raum für die Annahme eines Beurteilungsspielraums bleibt. Wäre
dies anders, so stünde es im Belieben einer personalführenden Stelle, die zugleich
Zuständigkeiten im Bereich des Beurteilungswesens besitzt, aus Anlass von Besetzungs-
bzw. Auswahlverfahren, in denen keine Anlassbeurteilungen zu erstellen sind, bereits seit
langem vorliegende Regelbeurteilungen nach Belieben zu korrigieren, bis diese ihren
veränderten nunmehrigen Vorstellungen entsprechen. Das wiederum würde dem Sinn des
Systems der Regelbeurteilung und der Trennung von Beurteilungs- und Auswahlverfahren
zuwiderlaufen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 23.06.2008 - 5 ME 108/08 -,
ZBR 2009, 173) und begründet die Fehlerhaftigkeit der erfolgten Korrektur. So liegt es hier.
Die Bildung des Gesamturteils „überdurchschnittlich“ (10 bis 12 Punkte) nach Nr. 9.2
BRZV betrifft den ureigensten Bereich des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn.
Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Beurteiler bei der
ersten Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen das Gesamturteil „überdurchschnittlich
(10 Punkte)“ nach Nr. 7 BRZV „auf der Grundlage der vergleichenden Wertung in der
Gremiumsbesprechung“ festgelegt hat, die zur Vorbereitung der Regelbeurteilung „zur
Gewährleistung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes“ durchgeführt wird und in der
Leistung, Eignung und Befähigung der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten zu
erörtern und „zu vergleichen“ sind. Danach kann dahinstehen, ob - was der Antragsteller
rügt - der Änderung der Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen keine (nach Nr. 7 BRZV
erforderliche) Gremiumsbesprechung zugrunde liegt oder ob - wie die Antragsgegnerin
meint - der Beurteiler auf der Grundlage der im Jahr zuvor durchgeführten
Gremiumsbesprechung eine „breite Anschauungs- und Vergleichsgrundlage für die
Einordnung der Eignung und Leistung der jeweiligen Beschäftigten“ (gehabt) hat, die es
ihm ermöglicht (hat), über Höherbewer-tungen von Beurteilungen ohne die - hier nicht
belegbare - erneute Einbeziehung sämtlicher Berichterstatter (als nach Nr. 7.1 BRZV
Teilnehmer an dem Gremium) zu entscheiden, vor allem wenn nur die
Binnendifferenzierung innerhalb des Gesamturteils (hier: „überdurchschnittlich“) geändert
wird.
17 Vorliegend handelt es sich allerdings nicht um eine für die Beigeladene nachteilige
Änderung ihrer ersten Regelbeurteilung 2010. Wegen der aufgezeigten gegenseitigen
Abhängigkeit der Bewerbungen und damit der Bewerbungsverfahrensansprüche der
Konkurrenten wirkt sich eine Anhebung (des Gesamturteils) der Regelbeurteilung der
Beigeladenen aber zugleich belastend für den Antragsteller als Mitbewerber aus. Dies ist
nicht nur dann der Fall, wenn es um einen - zunächst anhand der jeweils erzielten
Gesamtnote der dienstlichen Beurteilung vorzunehmenden - Leistungsvergleich der
Bewerber oder die hierbei eventuell weiter gebotene inhaltliche Ausschöpfung ihrer
dienstlichen Beurteilungen für die Auswahlentscheidung selbst geht, sondern auch dann,
wenn es - wie hier - nach dem in der Ausschreibung festgelegten Anforderungsprofil auf
das Vorliegen einer ganz bestimmten Note des Gesamturteils einer bestimmten
Regelbeurteilung ankommt. Insoweit handelt es sich um ein konstitutives
Anforderungsprofil, weil es zwingend vorgegeben ist und anhand objektiv überprüfbarer
Kriterien als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden kann
(vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 07.12.2010 - 4 S 2057/10 -, Juris m.w.N.; zum
Anforderungsprofil vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.). Die
Nichterfüllung einer - (wie hier unbestritten) zulässigerweise aufgestellten - zwingenden
Vorgabe des Anforderungsprofils durch einen Bewerber gebietet dem Dienstherrn, diesen
Bewerber bei der Auswahlentscheidung unberücksichtigt zu lassen. Erfolgt gleichwohl
seine Auswahl, verletzt dies den Bewerbungsverfahrensanspruch des Konkurrenten. So
liegt es hier, auch wenn die Beigeladene danach schon auf der Ebene der nach § 36 Abs.
5 BLV möglichen Vorauswahl hätte ausgeschieden werden müssen.
18 Der aufgezeigte Rechtsmangel der geänderten Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen
wird nicht dadurch relativiert oder gar unerheblich, dass es sich - worauf die
Antragsgegnerin hinweist - nur um eine „Binnendifferenzierung“ innerhalb der unverändert
gebliebenen (Gesamt-)Notenstufe „überdurchschnittlich“ handelt. Denn offensichtlich hat
der Dienstherr bei der Festlegung des Anforderungsprofils für die Zulassung zum Aufstieg
gerade auf diese „Binnendifferenzierung“ in der nach der Notenskala in Nr. 9.2 BRZV
zweithöchsten Note Wert gelegt, wie auch die (interne) Ablehnung der Bewerbung der
Beigeladenen im vorausgegangenen Aufstiegsverfahren 2011 aufgrund der Note der
ersten Regelbeurteilung 2010 mit dem Gesamturteil „überdurchschnittlich (10 Punkte)“
zeigt. Mangels Dokumentation in den vorgelegten Akten oder auch nur entsprechenden
Vortrags der Antragsgegnerin gibt es - wie erwähnt - keine Erklärung oder Anhaltspunkte
dafür, aus welchem anderen als dem aufgezeigten - und wie erforderlich sachlichen -
Grund die Notenanhebung überhaupt und erst (wohl) ca. ein Jahr nach Erstellung der
ursprünglichen Regelbeurteilung 2010 erfolgt ist, zumal die Beigeladene nach eigenem
Bekunden auch keinen schriftlichen Antrag auf Änderung/Überprüfung dieser Beurteilung
gestellt hat. Zur Rechtmäßigkeit der Zulassung der Beigeladenen als Mitbewerberin zum
Auswahlverfahren gehört mit Blick auf das in Rede stehende Kriterium des
Anforderungsprofils auch die rechtmäßige, d.h. „neutrale“, vom konkreten
Auswahlverfahren losgelöste, Erstellung der hierfür zugrunde gelegten Regelbeurteilung
2010, was bei einer - zudem nach Aktenlage nicht dokumentierten und schon von daher
nicht nachvollziehbaren - „Korrektur“ der vorliegenden Art nicht der Fall ist. Dieser
Rechtsmangel hat seine Relevanz auch nicht dadurch verloren, dass die unzulässige
Notenanhebung bei der Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen nicht im
streitgegenständlichen, sondern - zeitlich „abgekoppelt“ - (bereits) ca. ein Jahr zuvor im
Aufstiegsverfahren 2011 stattgefunden hat, wo sie letztlich aber nicht zum Tragen
gekommen ist. Insoweit ist die geänderte Regelbeurteilung 2010 weder in Bestandskraft
erwachsen, noch ist es dem Antragsteller verwehrt, deren Fehlerhaftigkeit aus dem
genannten Grund wegen „Ablaufs“ des vorausgegangenen Aufstiegsverfahrens (mit
insoweit gleichem Anforderungsprofil) zu rügen.
19 Dieser Einwand hat wegen der wechselseitigen inhaltlichen Bezogenheit der Rechte der
Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG und damit der gegenseitigen Abhängigkeit ihrer
Bewerbungen auch in der Sache Erfolg. Der aufgezeigte Rechtsmangel begründet eine
Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers in dem konkreten
Aufstiegsverfahren 2012. Denn bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Verfahrens durch
Zurückweisung der Bewerbung der Beigeladenen im Rahmen der Vorauswahl nach § 36
Abs. 5 BLV wegen Nichterfüllung des Anforderungsprofils - aufgrund der allein
beachtlichen ersten Regelbeurteilung 2010 mit der Gesamtnote (nur) „überdurchschnittlich
(10 Punkte)“ - hätte die Beigeladene schon am Auswahlverfahren bei der Fachhochschule
des Bundes nicht teilnehmen dürfen und bei der nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV „unter
Berücksichtigung der Rangfolge“ getroffenen Entscheidung über die Zulassung zum
Aufstieg als danach Rangbeste dem Antragsteller (als Mitbewerber) gegenüber nicht
vorgezogen werden können. Ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers bei einer
Neuentscheidung nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV in Gestalt seiner Zulassung zum Aufstieg
2013 ist daher ernsthaft möglich. Dies wird auch dadurch „belegt“, dass die
Antragsgegnerin den das Auswahlverfahren erfolgreich absolvierenden Antragsteller
„faktisch“ - ohne dass dies eine Zulassung zum Aufstieg bedeutete oder begründete - nach
wie vor ebenfalls am MPA-Studiengang 2013 an der Fachhochschule des Bundes
teilnehmen lässt, damit er insoweit bei einem Erfolg im vorläufigen Rechtsschutzverfahren
keinen Nachteil erleidet. Die Zulassung des Antragstellers zum Aufstieg aufgrund der
einstweiligen Anordnung bewirkt insoweit die (auch) rechtliche Absicherung, auch wenn
diese nur vorläufig ist und die so erlangte Rechtsposition bei einem Unterliegen im noch
rechtzeitig einzuleitenden Hauptsacheverfahren in der Regel rückwirkend entfällt.
20 Dem Erlass der einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass damit die Hauptsache
vorläufig vorweggenommen und dem Antragsteller noch mehr als im Klageverfahren
möglich zugesprochen würde, wo er regelmäßig wegen des Beurteilungs- und
Ermessensspielraums der Antragsgegnerin allenfalls deren Verpflichtung zur
Neuentscheidung über seine Bewerbung um den Aufstieg unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erreichen kann. Angesichts der bis zu einem
rechtskräftigen Erfolg im Hauptsacheverfahren unwiederbringlich verlorenen Zeit erscheint
dem Senat jedoch eine vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache durch Zulassung zum
Aufstieg - mit der (faktisch bereits stattfindenden) Teilnahme am MPA-Studiengang 2013
und der nach der Praxis in der Zollverwaltung studienbegleitenden Möglichkeit der
einjährigen berufspraktischen Einführung in der höheren Laufbahn (auf dem
ausgeschriebenen Aufstiegsdienstposten) - zur Gewährung effektiven Rechts-schutzes
nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich. Erfüllt ist - wie gezeigt - auch die (weitere)
Voraussetzung, dass bei behördlichem Ermessen eine ordnungsgemäße Entscheidung
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zugunsten des Betroffenen ergehen wird (vgl.
Funke-Kaiser: in Bader u.a., VwGO, 5. Aufl., § 123 RdNr. 60 m.w.N.). Rechtlich oder auch
nur faktisch irreversible Zustände werden mit der einstweiligen Zulassung des
Antragstellers zum Aufstieg nicht geschaffen.
21 Der erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO
i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dies folgt aus den gleichen Erwägungen wie zur Zulässigkeit
der (vorläufigen) Vorwegnahme der Hauptsache.
22 2. Demgegenüber bleibt die Beschwerde ohne Erfolg, soweit der Antragsteller auch
begehrt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, der
Beigeladenen den in Rede stehenden Dienstposten zu übertragen, bevor über seine
Bewerbung um Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst bestandskräftig
entschieden ist. Für eine derartige Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
fehlt schon das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis bzw. der erforderliche
Anordnungsgrund. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin, die bereits im
Hinblick auf das vom Antragsteller zunächst eingeleitete vorläufige Rechtsschutzverfahren
davon abgesehen hat, der Beigeladenen im Zuge ihrer Zulassung zum Aufstieg den
hierfür ausgeschriebenen Dienstposten (durch - wie vorgesehen - gesonderte Verfügung)
zu übertragen, dies nunmehr beabsichtigt, obwohl sie aufgrund der vorliegenden
einstweiligen Anordnung zur (wenn auch nur vorläufigen) Zulassung des Antragstellers
zum Aufstieg auf diesem Dienstposten verpflichtet ist.
23 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3
VwGO.
24 Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52
Abs. 1 und 2, § 39 Abs. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Für den ersten Antrag erscheint
der Ansatz des Regelstreitwerts, für den zweiten (Annex-)Antrag der Ansatz des halben
Regelstreitwerts angemessen. Von einer Halbierung sieht der Senat unter dem Aspekt der
Vorwegnahme der Hauptsache ab.
25 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).