Urteil des VG Neustadt vom 02.06.2010

VG Neustadt: entlassung, ärztliche untersuchung, grobe fahrlässigkeit, soldat, beurteilungsspielraum, anwärter, zustellung, rückforderung, begriff, erkenntnis

Neustadt/Wstr.

02.06.2010

3 K 1415/09.NW

Verwaltungsgericht Neustadt/Wstr.

Urteil vom 02.06.2010 - 3 K 1415/09.NW

Soldatenrecht

Verwaltungsgericht

Neustadt an der Weinstrasse

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Verwaltungsrechtsstreit

des Herrn …

- Kläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Warken & Kollegen, Völklinger Str. 1, 66346 Püttlingen,

gegen

die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium der Verteidigung, Abteilung IV -

Personalamt -, Kölner Straße 262, 51140 Köln,

- Beklagte -

wegen Entlassung

hat die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße aufgrund der mündlichen

Verhandlung vom 2. Juni 2010, an der teilgenommen haben

Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgericht Seiler-Dürr

Richterin am Verwaltungsgericht Meyer

Richter Niesler

ehrenamtliche Richterin Geschäftsführerin Hornbach

ehrenamtlicher Richter Landwirt Lichti

für Recht erkannt:

Die Beklagte wird unter Abänderung des Entlassungsbescheides vom 31. Juli 2009 sowie des

Beschwerdebescheides vom 23. November 2009 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Entlassung

wegen Dienstunfähigkeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der

festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in

gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Abänderung eines Entlassungsbescheides dahingehend, dass er nicht wegen

Ungeeignetheit, sondern wegen Dienstunfähigkeit entlassen wird.

Er war seit dem 1. Oktober 2002 als Soldat auf Zeit im Dienst der Beklagten tätig und wurde am 1. Juli

2004 in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes als Sanitätsoffizier-Anwärter im Dienstverhältnis

eines Soldaten auf Zeit übernommen. Ab dem 2. Oktober 2004 war er zum Studium der Humanmedizin an

der Universität Saarbrücken/Homburg beurlaubt. Zuletzt stand er im Rang eines Leutnants (SanOA).

In der Folgezeit beantragte er insgesamt fünf Zusatzsemester. Im Sommersemester bestand er die

Wiederholungsklausur Biochemie nicht und beantragte deshalb ein erstes, leistungsbedingtes

Zusatzsemester. Nachdem er die Wiederholungsklausur bestanden hatte, fiel er im Sommersemester

sowohl im schriftlichen als auch im mündlichen Teil durch den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung

(Physikum) und beantragte ein zweites, leistungsbedingtes Zusatzsemester. Im Oktober 2007 beantragte

er ein drittes, diesmal gesundheitsbedingtes Zusatzsemester, weil er aus gesundheitlichen Gründen

gehindert gewesen sei, am zweiten Tag den schriftlichen Teil des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung

anzutreten. Diese drei Zusatzsemester wurden jeweils bewilligt.

Im Februar 2008 bestand der Kläger den mündlichen Teil des Physikums, nicht aber den schriftlichen,

weshalb er im Mai 2008 ein viertes, leistungsbedingtes Zusatzsemester beantragte. In einem daraufhin

zur Erforschung der Hintergründe für die Anträge auf Bewilligung leistungsbedingter Zusatzsemester

geführten Personalgespräch gab er an, dass er die Ursache für seinen Misserfolg hauptsächlich in dem

„Multiple-Choice-System“ sehe. Gerade bei einfachen Fragen habe er etwas überlesen und deshalb

falsche Antworten gegeben. Zur Vorbereitung auf das Physikum habe er mehrfach verschiedene

Repetitorien und unter erheblichem finanziellen Aufwand den „Medi-Learn-Kurs“ in M… besucht.

Gesundheitliche Einschränkungen oder Belastungen im persönlichen Umfeld machte er nicht geltend. Die

Entscheidung über die Bewilligung des vierten Zusatzsemester stellte die Beklagte bis zur Vorlage des

Ergebnisses des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung im August 2008 zurück.

Nachdem der Kläger den schriftlichen Teil des Physikums im Herbst 2008 krankheitsbedingt nicht ablegen

konnte, beantragte er bei dem Landesprüfungsamt des Saarlandes den krankheitsbedingten Rücktritt von

der Prüfung. Daraufhin bat das Personalamt der Bundeswehr den Beratenden Arzt um Stellungnahme zur

Überprüfung der Studier- und Prüfungsfähigkeit des Klägers sowie um Bewertung der Anerkennung eines

krankheitsbedingten Zusatzsemesters.

Dieser führte in seiner Stellungnahme vom 19. November 2008 aus, dass die Verwendungsfähigkeit des

Klägers derzeit eingeschränkt sei. Eine langfristige Prognose hänge vom Ergebnis der derzeit laufenden

Therapie ab. Aus militärärztlicher Sicht sei die Studier- und Prüffähigkeit wahrscheinlich noch mehr als ein

halbes Jahr eingeschränkt. Eine langfristige Beurteilung der Verwendungsfähigkeit könne noch nicht

erfolgen. Die Anerkennung eines krankheitsbedingten Zusatzsemesters werde befürwortet.

Am 15. Dezember 2008 leitete das Personalamt der Bundeswehr die Entlassung des Klägers aus dem

Dienstverhältnis wegen Nichteignung zum Sanitätsoffizier ein. Wegen der vom Beratenden Arzt

festgestellten Einschränkung der Studier- und Prüfungsfähigkeit sei der Kläger nicht mehr geeignet. Der

Median der mittleren Fachstudiendauer im Fach Humanmedizin liege im Bundesdurchschnitt bei

12,9 Semestern bzw. bei 12,6 Semestern an der Universität Saarbrücken/Homburg. Der Kläger benötige

wegen fehlender Leistungsnachweise in Grundlagengebieten und wegen des zweimaligen

Nichtbestehens des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung bereits vor Ablauf eines Drittels der

Mindeststudiendauer mindestens sechs Zusatzsemester, die er im weiteren Studienverlauf nicht mehr

kompensieren könne.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 wurde der Kläger von der beabsichtigten Entlassung in Kenntnis

gesetzt und am 18. Dezember 2008 hierzu angehört. Auf die Anhörung der Vertrauensperson verzichtete

er.

In seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2009 führte er aus, dass eine Nichteignung im Sinne des

Soldatengesetzes bei ihm nicht gegeben sei. Vielmehr liege eine truppenärztlich festgestellte temporäre

Dienstunfähigkeit vor, wegen derer er sein Studium nicht innerhalb der vorgesehenen Studienzeit habe

absolvieren können. Ferner berief er sich auf ein Attest des vom Truppenarzt bestimmten Facharztes –

Arzt für Neurologie und Psychiatrie – Dr. K…. vom 28. November 2008, wonach er – der Kläger – aus

nervenärztlicher Sicht dienstunfähig sei.

Vor diesem Hintergrund hielt das Personalamt der Bundeswehr eine erneute Prüfung der Dienstfähigkeit

für erforderlich und bat mit Schreiben vom 26. Februar 2009 den Beratenden Arzt um Stellungnahme zur

Überprüfung der Dienstfähigkeit sowie der Studier- und Prüfungsfähigkeit des Klägers und zur

Notwendigkeit der Einleitung eines Dienstunfähigkeitsverfahrens.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2009 teilte der Beratende Arzt mit, dass der Kläger seine Mitwirkung an einer

militärärztlichen Begutachtung verweigert habe. Der Untersuchungsauftrag sei nach Angaben des Klägers

über seinen Anwalt zu stellen, der indessen keine weitere Begutachtung für erforderlich halte und davon

abrate. Bis zur Vorlage der in Auftrag gegebenen militärärztlichen Begutachtung könne er sich nicht weiter

zur Verwendungsfähigkeit des Klägers äußern.

Mit Bescheid vom 31. Juli 2009 wurde der Kläger wegen mangelnder Eignung aus dem Dienst mit Ablauf

eines Monats, gerechnet vom Tag der Zustellung des Bescheides, entlassen. Er habe die Pflicht zum

Abschluss der Ausbildung zum Arzt innerhalb der nach der Approbations- und Prüfungsordnung

vorgeschriebenen Mindeststudienzeit nicht erfüllt. Erhebliche und persistierende Leistungsdefizite hätten

zusammenfassend einen bedeutsamen ungünstigen Prognosefaktor für den weiteren Verlauf seines

Medizinstudiums dargestellt. Es sei nicht wahrscheinlich, dass es im weiteren Verlauf zu keinen

Verzögerungen mehr kommen werde. Die Verzögerungen hätten maßgeblich auf erheblichen

Leistungsdefiziten beruht. Eine Dienstunfähigkeit sei nicht feststellbar gewesen.

Mit seiner hiergegen am 11. August 2009 eingelegten Beschwerde brachte der Kläger vor, dass der nicht

rechtzeitige Studienabschluss überwiegend gesundheitliche Gründe gehabt habe, weshalb er, wie auch

der Facharzt Dr. K… festgestellt habe, wegen Dienstunfähigkeit und nicht wegen mangelnder Eignung zu

entlassen sei. Ebenso habe der Beratende Arzt zu keinem Zeitpunkt die Dienstunfähigkeit

ausgeschlossen. Außerdem habe er – der Kläger – sich der militärärztlichen Begutachtung nicht

verweigert, sondern lediglich um eine schriftliche Einweisung gebeten, um den Inhalt der Untersuchung

zu erfahren. Er sei nach wie vor bereit, sich im Hinblick auf seine Dienstunfähigkeit untersuchen zu lassen,

wozu er die Einholung eines medizinisch-psychiatrischen Sachverständigengutachtens anbot.

Mit Beschwerdebescheid vom 23. November 2009 wurde die Beschwerde mit der Begründung

zurückgewiesen, dass ein Sanitätsoffizier-Anwärter in der Erwartung eingestellt werde, dass er später

seinen Dienst als Sanitätsoffizier verrichte. Inwieweit ein Laufbahnanwärter geeignet sei, obliege der

Feststellung durch seine unmittelbaren militärischen Vorgesetzten, denen insoweit ein auch von der

Beschwerdestelle zu beachtender Beurteilungsspielraum zustehe. Soweit danach die

Entlassungsverfügung im Beschwerdeverfahren einer Überprüfung zugänglich sei, sei sie nicht zu

beanstanden. Für eine erneute Begutachtung der Verwendungs- und Dienstfähigkeit des Klägers bestehe

kein Anlass. Die Gutachten der Ärzte der Bundeswehr seien insoweit abschließend.

Nach Zustellung des Beschwerdebescheides am 24. November 2009 hat der Kläger am 23. Dezember

2009 Klage erhoben. Zu deren Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen sein bisheriges

Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb im Beschwerdeverfahren eine

erneute Begutachtung im Hinblick auf seine Dienst- und Verwendungsfähigkeit unterblieben sei, obwohl

sich die Ärzte der Bundeswehr diesbezüglich nicht zu einer abschließenden Stellungnahme befähigt

gesehen hätten.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Entlassungsbescheides vom 31. Juli 2009 sowie des

Beschwerdebescheides vom 23. November 2009 zu verpflichten, seinen Antrag auf Entlassung wegen

Dienstunfähigkeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die angefochtenen Bescheide. Ergänzend trägt sie vor, dass über

die Rückforderung von Aufwendungen der Bundeswehr im Rahmen des Studiums des Klägers in einem

weiteren Verfahren entschieden werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zur

Gerichtsakte gereichten Schriftsätze sowie auf die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen. Diese

Unterlagen lagen der Kammer vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Des Weiteren

wird auf das Sitzungsprotokoll vom 2. Juni 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger ein rechtliches Interesse an der begehrten

Abänderung der Entlassungsverfügung, weil ein wegen Ungeeig-netheit entlassener Soldat auf Zeit

keinen Anspruch auf Zahlung von Übergangsgebührnissen gemäß § 11 Soldatenversorgungsgesetz –

SVG – hat. Hinzu kommt, dass der Kläger infolge der Entlassung wegen Ungeeignetheit einer möglichen

Rückforderung der entstandenen Kosten des Studiums gemäß § 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Soldatengesetz –

SG – ausgesetzt ist. Zwar stellte das Personalamt der Bundeswehr bereits in einem Vermerk vom

30. Januar 2009 fest, dass keine Anhaltspunkte für grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz im Hinblick auf die

angenommene Nichteignung vorlägen, so dass die Regressvoraussetzungen des § 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2

SG hiernach nicht erfüllt wären. Dieser Vermerk ist nach dem Vortrag des Bevollmächtigten der Beklagten

in der mündlichen Verhandlung indessen kein Verzicht auf etwaige Rückforderungen, die in einem

weiteren Verfahren zu prüfen seien.

Die Klage ist auch begründet. Die Entlassung des Klägers aus dem Dienst der Bundeswehr wegen

Ungeeignetheit und die Ablehnung seines Antrages auf Entlassung wegen Dienstunfähigkeit sind

rechtswidrig und verletzen ihn in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung –

VwGO –).

Ein Soldat auf Zeit kann nach § 55 Abs. 4 Satz 1 SG in den ersten vier Jahren seiner Dienstzeit entlassen

werden, wenn er die Anforderungen, die an ihn in seiner Laufbahn zu stellen sind, nicht mehr erfüllt. Nach

Satz 2 dieser Vorschrift soll ein Sanitätsoffizier-Anwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignen wird,

unbeschadet des Satzes 1 entlassen werden.

Es steht nicht fest, dass der Kläger als Sanitätsoffizier i.S.d. § 55 Abs. 4 Satz 2 SG ungeeignet sein wird.

Der Begriff der Eignung umfasst die geistigen, charakterlichen, fachlichen und körperlichen

Eigenschaften. Bei der hier vorzunehmenden Prognoseentscheidung, ob sich der Kläger zum

Sanitätsoffizier eignen wird, handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, weshalb der Gesetzgeber

dem Dienstherrn einen gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum eingeräumt hat. Infolge

dessen darf das Gericht die Beurteilung der Beklagten, ob sich der Kläger zum Sanitätsoffizier eignen

wird, nur darauf überprüfen, ob der Begriff der Eignung und die gesetzliche Grenze des

Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde

gelegt und ob allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt

worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1969 – BVerwG VIII C 63.66 –, BVerwGE 32, 237 [238 f.];

Vogelsang, in: Fürst, GKÖD, Band I, Yk § 55 Rn. 8).

Gemessen daran erweist sich die Entlassung des Klägers wegen Ungeeignetheit als

beurteilungsfehlerhaft, weil eine Überprüfung der sich aufdrängenden Umstände, die auch eine

Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 1 SG rechtfertigen könnten, pflichtwidrig

unterblieben ist.

Ein Soldat auf Zeit ist gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 44 Abs. 3 SG wegen Dienstunfähigkeit zu

entlassen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur

Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist, oder wenn auf Grund seines körperlichen Zustandes

oder aus gesundheitlichen Gründen die Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit nicht innerhalb eines

Jahres zu erwarten ist. Die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit und die Entlassung wegen

Ungeeignetheit infolge mangelnder gesundheitlicher oder körperlicher Leistungsfähigkeit stehen dabei

nicht in einer bestimmten Rangfolge oder einem Spezialitätsverhältnis zueinander.

Erfüllt ein Sanitätsoffizier-Anwärter aus körperlichen oder gesundheitlichen Gründen nicht die

Anforderungen, die an einen Sanitätsoffizier gestellt werden, muss der Dienstherr deshalb sorgfältig und

unter Einbeziehung aller relevanten Umstände eine Entscheidung darüber treffen, ob der Soldat

dienstunfähig oder ungeeignet und deshalb nach § 55 Abs. 2 SG oder nach § 55 Abs. 4 SG zu entlassen

ist.

Liegen sowohl die Voraussetzungen für eine Entlassung nach § 55 Abs. 2 SG als auch die für eine

Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG vor, kann es die Fürsorgepflicht des Dienstherrn aus § 31 SG wegen der

für den Soldaten günstigeren Rechtsfolgen gebieten, ihn wegen Dienstunfähigkeit anstatt wegen

Ungeeignetheit aus dem Dienst zu entlassen (offen gelassen von VG Würzburg, Beschluss vom 9. März

2005 – W 1 S 04.1552 –, juris, Rn. 25).

Die Verpflichtung, im Rahmen des Entlassungsverfahrens bei entsprechenden Anhaltspunkten zu

überprüfen, ob alternativ zur Entlassung wegen Ungeeignetheit auch eine wegen Dienstunfähigkeit in

Betracht kommt und vorzuziehen ist, besteht aber nicht nur, wenn lediglich körperliche oder

gesundheitliche Mängel vorliegen, sondern auch dann, wenn die Nichterfüllung der Anforderungen

sowohl auf gesundheitlichen als auch auf fachlichen Gründen beruht. Dann nämlich muss der Dienstherr

entscheiden, ob die gesundheitlichen Gründe die fachlichen Defizite derart überwiegen, dass der Soldat

wegen Dienstunfähigkeit zu entlassen ist und nicht wegen mangelnder Eignung. Darüber muss der

Dienstherr schon deshalb Klarheit gewinnen, weil ein Soldat auf Zeit bei Dienstunfähigkeit zwingend zu

entlassen ist, wohingegen seine Entlassung im Falle der Ungeeignetheit in das (intendierte) Ermessen

des Dienstherrn gestellt ist.

Geht der Dienstherr sich aufdrängenden, greifbaren Anhaltspunkten für eine Dienstunfähigkeit i.S.d. § 55

Abs. 2 SG nicht nach, hat dies indessen nicht erst die Ermessensfehlerhaftigkeit der Entlassung nach § 55

Abs. 4 Satz 2 SG zur Folge. Vielmehr führt die insoweit unzureichende Sachverhaltserforschung bereits

zur Fehlerhaftigkeit der Eignungsbeurteilung, weil der Dienstherr nicht sämtliche für die Bewertung der

Eignung relevanten Umstände eingestellt und infolge dessen fehlerhaft zur Annahme der Nichteignung

gelangt ist.

Die Verpflichtung zur Überprüfung der hier ebenfalls in Betracht kommenden Dienstunfähigkeit ist

entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch entfallen, dass noch kein förmliches

Entlassungsverfahren wegen Dienstunfähigkeit i.S.d. § 55 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 44 Abs. 4 SG eingeleitet

worden war. Dass die Dienstunfähigkeit noch nicht i.S.d. § 44 Abs. 4 Satz 1 SG festgestellt ist, entbindet

nicht von der Notwendigkeit, Anhaltspunkten hierfür zunächst einmal nachzugehen. Dieser Auffassung

war offenkundig auch das Personalamt der Bundeswehr, als es auf Grundlage der Stellungnahme des

Klägers vom 15. Januar 2009 und des fachärztlichen Attestes des Dr. K… vom 28. November 2008 eine

ärztliche Untersuchung des Klägers auf seine Dienstfähigkeit für erforderlich gehalten und den

Beratenden Arzt mit einer entsprechenden Untersuchung beauftragt hat.

Ob der Kläger seine Mitwirkung an der in Auftrag gegebenen militärärztlichen Untersuchung zu Unrecht

verweigert hatte und die Beklagte deshalb zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Entlassungsbescheides

von seiner Ungeeignetheit ausgehen durfte, bedarf hier keiner Erörterung. Denn jedenfalls im Rahmen

des Beschwerdeverfahrens hätte die Beklagte der nach dem nervenärztlichen Attest im Raum stehenden

Dienstunfähigkeit nachgehen müssen, weil sich der Kläger in seiner Beschwerdebegründung

ausdrücklich mit einer ärztlichen Untersuchung im Hinblick auf seine Dienstfähigkeit einverstanden und

von sich aus die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat.

Soweit diese Prüfung mit dem Hinweis darauf unterblieben ist, dass im Rahmen des

Beschwerdeverfahrens ein Beurteilungsspielraum der Disziplinarvorgesetzten zu beachten und die

Überprüfung der Entlassung im Beschwerdeverfahren auf eine Rechtsprüfung beschränkt sei, hat die

Beschwerdestelle bereits einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab angelegt. Ist – wie hier gemäß § 82

Abs. 1 SG – für die Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, tritt das

Beschwerdeverfahren nach § 23 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung – WBO – an die Stelle des

Vorverfahrens gem. §§ 68 ff. VwGO. Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat die Widerspruchsbehörde die

gleiche Entscheidungsbefugnis wie die Erstbehörde und ist – anders als das zur Beachtung eines

Beurteilungsspielraums verpflichtete Gericht – nicht auf eine Rechtskontrolle beschränkt. Vielmehr muss

sie auch von der ihr zustehenden Beurteilungsermächtigung Gebrauch machen (BVerwG, Urteil vom

11. Februar 1999 – 2 C 28/98 –, juris, Rn. 29 f.). Auf eine den Disziplinarvorgesetzten des Klägers

vorbehaltene wertende Erkenntnis der Ungeeignetheit kann sich die Beschwerdestelle auch deshalb nicht

zurückziehen, weil das Personalamt der Bundeswehr hier nicht nur über die Beschwerde entscheidet,

sondern gemäß § 55 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 47 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 3 SG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 der

Anordnung über die Ernennung und Entlassung von Soldatinnen und Soldaten und die Ernennung von

Reservistinnen und Reservisten vom 18. Oktober 2006 (BGBl. I, S. 2495) bereits über die Entlassung des

Soldaten und damit über die Festlegung der Entlassungsgründe.

Die Prüfung der Dienstfähigkeit und einer etwaigen Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2

SG durfte hier auch nicht deshalb unterbleiben, weil diese Frage bereits im Ausgangsverfahren geklärt

gewesen wäre. Anders als im Beschwerdebescheid ausgeführt, haben sich die Ärzte der Bundeswehr zur

Frage der Dienstfähigkeit noch nicht abschließend geäußert, weil sie sich hierzu mangels Untersuchung

des Klägers außerstande gesehen haben. Infolge der ausdrücklich erklärten Mitwirkungs- und

Untersuchungsbereitschaft des Klägers hätte der sich aufdrängenden Frage der Dienstfähigkeit im

Beschwerdeverfahren nunmehr nachgegangen und die unterbliebene Untersuchung nachgeholt werden

müssen. Weil dies pflichtwidrig unterlassen wurde, liegt der Annahme der Nichteignung ein unzureichend

erforschter Sachverhalt zugrunde, so dass die verfügte Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55

Abs. 4 Satz 2 SG rechtswidrig ist.

Wenngleich die Beklagte hinsichtlich des Begriffs der Dienstunfähigkeit i.S.d. §§ 55 Abs. 2, 44 Abs. 3 SG

keinen Beurteilungsspielraum hat (Vogelsang, a.a.O., Rn. 4), darf das Gericht hier ausnahmsweise nicht

selbst über die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit entscheiden. Anderenfalls würde es in der hier

inmitten stehenden Konstellation zugleich eine Entscheidung über die Eignung des Klägers i.S.d. § 55

Abs. 4 SG treffen, wozu es indessen wegen der der Beklagten insoweit zustehenden

Beurteilungsermächtigung nicht berechtigt ist.

Vielmehr muss diese selbst der im Raum stehenden Dienstunfähigkeit nachgehen und entscheiden, ob

die so gewonnenen Erkenntnisse noch die Annahme der Ungeeignetheit rechtfertigen oder ob der Kläger

wegen Dienstunfähigkeit zu entlassen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung ...

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.266,-- € festgesetzt (§§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG).

Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der

Beschwerde

angefochten werden; hierbei bedarf es nicht der Mitwirkung eines Bevollmächtigten.

gez. Seiler-Dürr

gez. Meyer

gez. Niesler