Urteil des VG Hannover vom 27.03.2013
VG Hannover: nebentätigkeit, vorläufige dienstenthebung, nbg, inhaber, genehmigung, widerruf, verfügung, geschäftsführer, verwaltungsakt, überforderung
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Verbot einer Nebentätigkeit
VG Hannover 13. Kammer, Gerichtsbescheid vom 27.03.2013, 13 A 5323/11
§ 73 Abs 1 BG ND
Tatbestand
Der Kläger ist Polizeibeamter im Rang eines Polizeikommissars bei der
Beklagten und wendet sich gegen die Untersagung einer Nebentätigkeit.
Zurzeit ist der Kläger polizeidienstunfähig, er kann jedoch nach ärztlicher
Aussage im allgemeinen Verwaltungsdienst eingesetzt werden. Nachdem die
Beklagte eine vorläufige Dienstenthebung des Klägers aufgehoben hat, wird der
Kläger seit 01.01.2013 im Dezernat 14 bei der Beklagten eingesetzt.
Zuletzt wurde dem Kläger mit Bescheid der Beklagten vom 25.04.2007 für den
Zeitraum 25.04.2007 bis 24.04.2012 die Ausübung einer Nebentätigkeit
genehmigt, die in dem Bescheid wie folgt beschrieben wurde: „Geschäftsführer
der D. -Filiale in Hannover, Vertreib u.a. von Freizeit- u.
Ausrüstungsgegenständen i.d. Regel f. Polizei-, Militär- u. Sicherheitsdienste.“
Unter dem 07.07.2011 kam der Polizeiarzt bei der ZPD zu dem Schluss, dass
der Kläger dauerhaft polizeidienstunfähig ist, die gesundheitlichen
Anforderungen des allgemeinen Verwaltungsdienstes jedoch noch erfülle.
Diese Stellungnahme basiert auf einem polizeiärztlichen Gutachten ebenfalls
vom 07.07.2011 (Gerichtsakte des Verfahrens 13 B 4640/12 - Bl. 39 ff.) und
einem fachpsychiatrischem Zusatzgutachten des Dr. med. E. vom 03.06.2011
(a.a.O. Bl. 49 ff.).
Der Zusatzgutachter führt auf Seite 17 seines Gutachtens (entspricht Bl. 65 der
GA) u.a. aus:
„Offensichtlich war Herr PK … neben seiner beruflichen Tätigkeit auch
überwiegend für Haushalt und die Betreuung der drei Kinder verantwortlich.
Unter Berücksichtigung der mehrjährigen Auseinandersetzungen, einer
neuen Partnerschaft mit einer Frau, die in D… lebte und die er bis zur
späteren Trennung regelmäßig, teilweise gemeinsam mit seinen Kindern,
besuchte, der
zusätzlichen nebenberuflichen Tätigkeit mit Vertrieb von
Polizeiausrüstung
sportlichen Freizeitaktivitäten mit Mountainbikefahren, Kraftsport und Segeln,
geführt haben
dürfte
Der Polizeiarzt begründet die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers dann mit
einer mittelgradigen depressiven Episode im Rahmen einer Anpassungsstörung
bei mehrjährigem Beziehungskonflikt und narzisstischer Persönlichkeitsstruktur.
Daraufhin hörte die Beklagte den Kläger zu einem beabsichtigten Widerruf der
o.a. Nebentätigkeitsgenehmigung an. In seiner Stellungnahme bestritt der
Kläger, dass er durch seine Nebentätigkeit übermäßig belastet sei.
Mit Bescheid vom 22.11.2011 widerrief die Beklagte mit sofortiger Wirkung „die
mit Verfügung vom 25.04.2007 genehmigter Nebentätigkeit als Inhaber /
Geschäftsführer der D. -Filiale Hannover, Vertrieb u.a. von Freizeit- u.
Ausrüstungsgegenständen, i.d.R. für Polizei, Militär- u. Sicherheitsdienste“. Nach
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
den ärztlichen Gutachten habe auch die Ausübung der Nebentätigkeit zu einer
psychophysischen Überforderung geführt. Außerdem habe man die Vermutung,
dass der Kläger mehr als 1/5 der wöchentlichen Arbeitszeit für die Nebentätigkeit
aufbringe.
Der Kläger hat am 12.12.2011 Klage erhoben.
Er trägt vor: Mit der angefochtenen Verfügung werde ihm rechtswidrigerweise
schon verboten, Inhaber der D. -Filiale in Hannover zu sein. Insoweit handele es
sich um die Verwaltung eigenen Vermögens.
Der zeitliche Aufwand für ihn betrage weniger als eine Stunde täglich. Es würden
nicht täglich Bestellungen anfallen. Zudem beschäftige er eine Mitarbeiterin, die
ihn unterstütze und die Buchhaltung werde extern erledigt.
Die Nebentätigkeit belastet ihn auch nicht gesundheitlich. Der Zusatzgutachter
äußerte lediglich eine Vermutung. Im polizeiärztlichen Gutachten werde jedoch
kein Zusammenhang hergestellt, der Polizeiarzt habe lediglich die Passagen
aus dem Zusatzgutachten übernommen. Die Diagnose in dem Gutachten folge
aus der gescheiterten Beziehung des Klägers und den damit verbundenen
Kränkungen sowie der derzeitigen häuslichen Situation mit der Betreuung von
drei Kindern.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 22.11.2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ihr Widerrufsbescheid müsse als Untersagungsverfügung umgedeutet werden.
Eine entsprechende Umdeutung nahm die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom
14.09.2012 vor. Denn sie habe von Anfang an das Ziel verfolgt, dem Kläger die
Ausübung der Nebentätigkeit zu verbieten. Nach § 47 VwVfG sei eine
Umdeutung zulässig.
Die ärztlichen Gutachter haben mehrere Belastungsfaktoren genannt, wozu
auch die Nebentätigkeit gehöre. Es sei auch nicht fernliegend, dass sich die
besondere Kraftanstrengung, die für ein Internetgeschäft erforderlich sei, auf die
ohnehin sehr problembelastete private Lebensführung ausgewirkt habe. Eines
konkreten Nachweises bedürfe es nicht, es reiche aus, wenn die Nebentätigkeit
generell geeignet sei, die alsbaldige und nachhaltige Genesung zu
beeinträchtigen.
Mit Schriftsatz vom 21.12.2012 übersandte die Beklagte eine weitere
Stellungnahme des medizinischen Dienstes der ZPD vom 12.12.2012, auf die
wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird.
Mit Bescheid vom 30.11.2012 hob die Beklagte den angefochtenen Bescheid
zum Teil auf und zwar, soweit eine Nebentätigkeit als Inhaber untersagt worden
war.
Die Kammer hat die Sache mit Beschluss vom 12.03.2013 dem Berichterstatter
als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Zu der Entscheidungsform Gerichtsbescheid wurden die Beteiligten gehört
(Verfügung vom 21.02.2013).
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
Entscheidungsgründe
Die Entscheidung ergeht gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch den Einzelrichter.
Die Voraussetzungen zur Entscheidung durch Gerichtsbescheid liegen vor, § 84
VwGO. Das Gericht sieht den Sachverhalt als geklärt an und die Sache weist
auch keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Art auf.
Soweit mit Bescheid vom 30.11.2012 der angefochtene Verwaltungsakt zum
Teil zurückgenommen wurde, fehlt es dem Kläger seither an einem
Rechtsschutzbedürfnis, auch insoweit noch vor Gericht die Aufhebung zu
begehren. Obwohl der Kläger anwaltlich vertreten ist, hat er jedoch nicht die
Klage teilweise für erledigt erklärt. Soweit sich sein Aufhebungsbegehren
weiterhin auch auf den zurückgenommenen Teil des Bescheides vom
30.11.2012 erstreckt, war seine Klage nunmehr als unzulässig abzuweisen.
Die im Übrigen zulässige Klage ist jedoch ansonsten begründet. Der
-
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Insoweit musste die
Klage Erfolg haben.
Der angefochtene Bescheid vom 22.11.2011 ist als Untersagung einer
Nebentätigkeit zu werten. Mit Inkrafttreten der Neufassung des
Niedersächsischen Beamtengesetzes (NBG) ist die
Nebentätigkeitsgenehmigung vom 25.04.2007 obsolet geworden. Denn nach
neuem Recht bedarf es keiner Nebentätigkeitsgenehmigung mehr, der
Dienstherr kann aber ggf. die Ausübung der Nebentätigkeit untersagen. Damit
geht aber auch der ursprünglich ausgesprochene Widerruf einer früher
ausgesprochenen Genehmigung ins Leere.
Nach § 47 Abs. 1 VwVfG des Bundes iVm. § 1 NVwVfG kann ein fehlerhafter
Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn
dieser auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der
geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden
können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Sowohl
der Widerruf der Genehmigung als auch das Verbot der Ausübung der
Nebentätigkeit sind auf dasselbe Ziel gerichtet, nämlich den Kläger an der
weiteren Tätigkeit als Geschäftsführer für die der D. -Filiale in Hannover zu
hindern. Für ein entsprechendes Verbot ist ebenfalls die Beklagte zuständig. Der
ausgesprochene Widerruf konnte nach alledem in ein Verbot umgedeutet
werden. Jedoch erfolgte dieses Verbot rechtswidrigerweise.
Gem. § 73 Abs. 1 NBG ist eine Nebentätigkeit zu untersagen, soweit sie
geeignet ist, dienstliche Interessen zu beeinträchtigen. Ein Untersagungsgrund
liegt insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit
1. nach Art und Umfang die Arbeitskraft so stark in Anspruch nimmt, dass die
ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden kann -
- diese Voraussetzungen liegen nach Satz 3 der Vorschrift in der Regel vor,
wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten
acht Stunden in der Woche überschreitet -
oder
2. die Beamtin oder den Beamten in einen Widerstreit mit den dienstlichen
Pflichten bringen kann.
Dabei ist zu beachten, dass zur verfassungsmäßigen Ordnung, die das Recht
auf Ausübung einer entgeltlichen Nebentätigkeit einschränkt, zwar auch das
verfassungsrechtliche Gebot des Art. 33 Abs. 5 GG gehört, die hergebrachten
38
39
40
41
42
43
Grundsätze des Berufsbeamtentums zu berücksichtigen. Diese Grundsätze
rechtfertigen es jedoch nicht, das Grundrecht auf freie Entfaltung der
Persönlichkeit weiter einzuschränken, als es unter Beachtung des Grundsatzes
der Verhältnismäßigkeit durch dienstliche Interessen tatsächlich geboten ist
(BVerwG, Urt. v. 21.05.1970, II C 12.77, BVerwGE 35, 201, 205 m. Nachw.; OVG
Lüneburg, Beschl. v. 20.12.1989 - 18 L 20/88 -, zit. n. juris).
Nicht von dieser Vorschrift erfasst werden nach § 72 NBG die Verwaltung oder
Nutznießung eigenen Vermögens des Beamten.
Zunächst hatte die Beklagte auch eine angebliche Genehmigung als Inhaber
widerrufen. Da die Inhabereigenschaft aber gar nicht Gegenstand der
ursprünglichen Genehmigung vom 25.04.2007 war ging der Bescheid insoweit
ursprünglich ins Leere und hatte keine rechtliche Bedeutung. Mit der Umdeutung
in eine Verbotsverfügung jedoch wird nunmehr auch eine „Nebentätigkeit als
Inhaber“ untersagt. Die Frage, ob jemand Inhaber eines Unternehmens ist, zählt
indes zu dem Kreis der Verwaltung / Nutznießung eigens Vermögens. Die bloße
Verwaltung eigenen Vermögens ist von der gewerblichen Tätigkeit zu
unterscheiden. Dieser Gewerbebegriff entspricht dem der Gewerbeordnung.
Gewerbe ist demnach jede allgemein erlaubte, selbständige, auf Dauer
angelegte Wirtschaftstätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht, die keine bloße
Verwaltung eigenen Vermögens, keine Ausübung eines freien Berufs und auch
keine Urproduktion darstellt (Geiß, in: GKÖD, Lieferung 8/11, § 99 BBG, Rn. 32
m.w.N.). Erst wenn die Tätigkeit substantiell über die Wahrnehmung von
Eigentumsrechten oder Gesellschafterrechten hinausgeht, ist eine
Anzeigepflicht und damit verbunden eine Möglichkeit zur Untersagung für die
darüber hinausgehenden Tätigkeiten - etwa der Geschäftsführung - zu bejahen.
Die reine „Inhabereigenschaft“ kann dem Kläger nach alledem nicht untersagt
werden. Insoweit hat die Beklagte aber zwischenzeitlich ihren Bescheid auch
selbst wieder aufgehoben. Dieser Teil des Bescheides kann nunmehr der
Beklagten zwar nicht mehr entgegengehalten werden. Jedoch ist auch der
verbleibende Rest aufzuheben. Denn die Voraussetzungen der
Versagungsgründe nach § 73 Abs. 1 Nr. 1 und 2 NBG sind nicht gegeben.
Das niedersächsische Beamtengesetz geht davon aus, dass eine
Nebentätigkeit erst einmal erlaubt ist und nur bei vorliegenden besonderer, im
Gesetz genannter Umstände ein Verbot ausgesprochen werden darf. Dieser
Wille des Gesetzgebers ist sowohl von der Beklagten als auch vom Gericht zu
respektieren.
Die Beklagte vermutet, dass die zeitliche Beanspruchung durch die
Nebentätigkeit über die Grenze von 8 Wochenstunden hinausgeht. Es handelt
sich hierbei jedoch um reine Vermutung, konkrete Nachweise liegen dazu nicht
vor. Darlegungs- und ggf. beweispflichtig ist jedoch die Beklagte.
Im Übrigen enthält § 73 Abs. 1 Satz 3 NBG nur Regelvermutung. Zum Zeitpunkt
der letzten Verwaltungsentscheidung - dem Erlass des angefochtenen
Bescheides übte der Kläger jedoch gar keinen Dienst aus, weil er
polizeidienstunfähig war und im allgemeinen Verwaltungsdienst jedenfalls zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage noch nicht eingesetzt wurde.
Schon von daher war es ausgeschlossen, dass durch die untersagte
Nebentätigkeit dienstliche Pflichten behindert wurden.
Unabhängig von der „8-Wochenstunden-Grenze“ des § 73 Abs. 1 Satz 3 NBG
könnte eine Untersagung zwar möglicherweise auch dann gerechtfertigt sein,
wenn die Nebentätigkeit z.B. aufgrund besonderer gesundheitlicher
Dispositionen des Beamten - ihn gleichwohl so stark in Anspruch nimmt, dass
die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert wird oder der
Beamte infolge der Ausübung der Nebentätigkeit seiner dienstlichen Pflicht zur
Gesunderhaltung nicht nachkommen kann.
44
45
46
47
48
49
Weder aus dem polizeiärztlichen Gutachten noch aus dem Zusatzgutachten
ergibt sich dies jedoch. Der Zusatzgutachter vermutet lediglich eine ganze Reihe
von Faktoren, die zu einer psychophysischen Überforderung geführt haben
könnte, ohne dies nachvollziehbar darzulegen. Der Polizeiarzt gibt lediglich die
Darstellung des Zusatzgutachters wieder, trifft aber dazu keine eigene Aussage.
Die Polizeidienstunfähigkeit führt der Polizeiarzt vielmehr auf eine „mittelgradige
depressive Episode im Rahmen einer Anpassungsstörung bei mehrjährigem
Beziehungskonflikt und narzisstischer Persönlichkeitsstruktur“ zurück.
In der nunmehr vorgelegten weiteren Stellungnahme vom 12.12.2012 des
medizinischen Dienstes der ZPD Hannover wird ausgeführt, dass sich rein
medizinisch nicht entscheiden lasse, ob durch die streitige Nebentätigkeit die
Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit beim Kläger verhindert oder
zumindest wesentlich verzögert werde. Die Beklagte kann nach alledem nicht
nachweisen, dass der angeführte Untersagungsgrund vorliegt. Da sie jedoch die
weitere Ausübung der Nebentätigkeit untersagen will, ist sie letztendlich für die
Untersagungsgründe beweispflichtig.
Zwar hat das BVerwG in seinem Urteil vom 01.06.1999 - 1 D 49.97 - ausgeführt,
dass ein Beamter, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem
Dienstherrn steht, im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gemäß § 54
Satz 1 BBG gehalten ist, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche
Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er
seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken,
einsetzt. Fühlt er sich bereits imstande, Dienstleistungen auch nur im
beschränkten Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht
seinem Dienstherrn anbietet, der ihm das Gehalt weiterzahlt und ihm aus Anlass
der Krankheit soziale Vorteile gewährt (zit. n. juris).
Hier liegt der Sachverhalt jedoch etwas anderes. Im vorliegenden Fall ist der
Kläger lediglich polizeidienstunfähig. Für allgemeine Verwaltungstätigkeiten
bescheinigt der Polizeiarzt dem Kläger die Dienstfähigkeit. Wenn die Beklagte
zunächst versäumte, den Kläger entsprechend einzusetzen, enthielt der Kläger
im hier maßgeblichen Zeitpunkt seine Arbeitskraft nicht wegen der
Nebentätigkeit seinem Dienstherrn vor. Im Übrigen ist von der Beklagten bislang
nicht dargelegt worden, dass dies nunmehr jetzt der Fall ist.
Entsprechend treffen die von der Beklagten zitierten Entscheidungen des
BVerwG (Urteil vom 01.06.1999 - 1 D 49/97 -) und des OVG Magdeburg (Urteil
vom 05.06.2012 (10 L 2/12 -) nicht den hier zu entscheidenden Fall. In den
beiden Entscheidungen geht es - ebenso wie im Urteil des BVerwG vom
12.02.1992 - 1 D 2/91 - darum, dass ein Beamter während er dienstunfähig
krankgeschrieben war, gleichwohl diverse Nebentätigkeiten ausgeübt hat.
Insoweit teilt auch das erkennende Gericht die Ansicht, dass ein Beamter, der
sich so verhält, seine Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf verletzt und ein
Dienstvergehen begeht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch darum, dem nur
polizeidienstunfähigen Kläger eine Nebentätigkeit zu untersagen. Hier muss die
Beklagte schon konkret belegen können, dass durch die Nebentätigkeit die
ansonsten mögliche Reaktivierung des Klägers verzögert oder verhindert wird.
Dies ergibt sich indes jedenfalls nicht aus den vorgelegten Gutachten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708
Nr. 11, 711 Satz 1 und 2 ZPO.