Urteil des VG Düsseldorf vom 13.12.2010
VG Düsseldorf (bewerber, grundsatz der gleichbehandlung, antragsteller, stelle, verhältnis zu, person, beurteilung, qualifikation, eugh, eignung)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 1698/10
Datum:
13.12.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 L 1698/10
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme au-
ßergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.
Der am 14. Oktober 2010 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,
1
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die am Gymnasium I in N ausgeschriebene Beförderungsstelle der
Besoldungsgruppe A 14 BBesO / Entgeltgruppe 14 TV-L (Aufgabe: Mitarbeit
bei der Weiterentwicklung des Sprachenschwerpunktes, insbesondere bei
der Vorbereitung und Durchführung der DELF-Prüfungen) der Beigeladenen
zu übertragen, bis über die Besetzung dieser Stelle unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Auswahlentscheidung
getroffen worden ist,
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hat keinen Erfolg.
3
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines
Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch
eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts
vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3
VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft
zu machen.
4
Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht allerdings ein
Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat die Absicht, die in Streit stehende Stelle
alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen. Durch deren Höhergruppierung in die
Entgeltgruppe 14 TV-L unter Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Stelle würde das
vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt, jedenfalls
erheblich erschwert.
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Vgl. zum Antrag eines Beamten auf Freihaltung einer für einen Angestellten
vorgesehenen Stelle Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschlüsse vom 31. Oktober 2005 – 1 B 1450/05 -, IÖD 2006, 50, und
vom 10. Februar 2006 – 6 B 2145/05 -, juris.
6
Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des
Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist von Rechts wegen formell und
materiell nicht zu beanstanden. Insoweit legt die Kammer im Hinblick auf das Gebot
effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der
Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls)
denselben Maßstab wie im Hauptsacheverfahren an.
7
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002
2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870.
8
Durchgreifende formelle Mängel der Beförderungsentscheidung liegen nicht vor.
9
Der Antragsgegner die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung in noch
ausreichendem Maße im Verwaltungsvorgang dokumentiert. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Verpflichtung des Dienstherrn, die
wesentlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich
niederzulegen; eine erstmalige Darlegung der Gründe für die Auswahlentscheidung im
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren ist unzulässig. Nur durch eine schriftliche
Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene
Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber
in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des
Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den
Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er
im gerichtlichen Verfahren Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus
eröffnet erst die Dokumentation dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene
Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche
Dokumentation der Auswahlerwägungen in den Verwaltungsakten sicher, dass die
Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt
sind.
10
Vgl. Beschluss der ersten Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178; vgl.
auch OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Januar 2006 – 1 B 1587/05 –, juris, vom
28. Mai 2005 – 6 B 934/05 – und vom 18. August 2010 – 6 B 868/10 -, IÖD 2010, 237.
11
Die Dokumentation der Auswahlerwägungen des Antragsgegners ist gemessen daran
(gerade) noch zureichend. Zwar fehlt es an einem eigenständigen, die
Auswahlerwägungen zusammenfassenden Auswahlvermerk. Die tragenden
Erwägungen ergeben sich aber aus dem übrigen Akteninhalt. Auf der als Blatt 1 des
Besetzungsvorgangs geführten "Bewerberübersicht" sind zunächst maschinenschriftlich
die persönlichen Daten der beiden Bewerber und das jeweilige Ergebnis der (letzten)
dienstlichen Beurteilung ("edA") festgehalten. Es folgen Angaben zum
Beförderungsdienstalter, wobei sich bei der Beigeladenen das Datum "01.01.2002"
12
findet und das Beförderungsdienstalter des Antragstellers handschriftlich von
"01.09.1997" auf "06.10.2997" abgeändert worden ist. In der nachfolgenden Rubrik
"Besetzungsvorschlag" ist unter dem 12. Juli 2010 festgehalten: "Frau B bei
Notengleichheit aufgrund des Hilfskriteriums "Gleichstellung‘. Der Fall wurde mit der
Schulleiterin besprochen." In einem weiteren handschriftlichen Zusatz heißt es: "Ein
Leistungsvorsprung ist vorliegend nicht zu erkennen, daher Beförderungsentscheidung
nach Hilfskriterien." In der an den Antragsteller gerichteten "Konkurrentenmitteilung"
vom 28. September 2010 heißt es in diesem Zusammenhang: "Die
Auswahlentscheidung ist unter Anwendung von Hilfskriterien (hier: Frauenförderung)
bei ansonsten gleicher Qualifikation erfolgt."
Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Informationen wird immerhin noch hinreichend
deutlich, dass die beiden Bewerber als im Wesentlichen gleich qualifiziert angesehen
werden, weil die aktuellen dienstlichen Beurteilungen das selbe Gesamturteil
ausweisen und auch ansonsten – nach Rücksprache mit der Beurteilerin - ein
Leistungsvorsprung eines der Bewerber nicht feststellbar sei, und dass die Beigeladene
dem Antragsteller deshalb vorgezogen worden ist, weil zu ihren Gunsten das
(gesetzliche) Hilfskriterium der "Frauenförderung" eingreife. Damit sind die wesentlichen
Auswahlerwägungen schriftlich fixiert. Der vom Antragsteller geforderten ausdrücklichen
Darlegung der Gründe, warum die sog. Öffnungsklausel des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG
NRW zu seinen Gunsten nicht eingreift, bedurfte es nicht.
13
Ebenso Beschluss der Kammer vom 12. April 2010 – 2 L 164/10 –; vgl. hierzu auch
OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2010 – 6 B 540/10 -, juris.
14
Bei einer Einsichtnahme in den Besetzungsvorgang hätte der Antragsteller in Erfahrung
bringen können, dass der Antragsgegner den Gesichtspunkt der "Frauenförderung"
auch unter Berücksichtigung eines Vorsprungs des Antragstellers beim
"Beförderungsdienstalter" von rund 4 ½ Jahren hat durchgreifen lassen.
15
Die Gleichstellungsbeauftragte ist beteiligt worden. Sie hat am 14. Juli 2007 vermerkt,
dass sie von diesem Vorschlag Kenntnis genommen habe. Der Personalrat für
Lehrerinnen und Lehrer an Gymnasien hat der Maßnahme am 23. September 2010
zugestimmt.
16
Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle
Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung.
17
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat
allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über
die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei
seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen
will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG
sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße
Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist
nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige
Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so müssen Umstände
glaubhaft gemacht werden, aus denen sich ergibt, dass die Vergabe der Stelle an den
18
Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im
Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des
Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200;
OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253, und vom 1.
Juni 2005 6 B 225/05 , juris.
19
Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.
20
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG NRW verlässlich Auskunft zu geben, ist
in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.
21
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16/02 , DÖD 2003, 202, und vom
19. Dezember 2002 2 C 31/01 , DÖD 2003, 200.
22
Der Antragsgegner hat den zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen des
Antragstellers vom 27. Oktober 2009 und der Beigeladenen vom 30. Juni 2010
rechtsfehlerfrei keinen Qualifikationsvorsprung eines der Beteiligten des vorliegenden
Verfahrens entnommen. Beide Konkurrenten haben mit dem selben Gesamturteil ("Die
Leistungen ... entsprechen den Anforderungen") abgeschlossen. Die dienstliche
Beurteilung des Antragstellers erweist sich zudem ungeachtet dessen als tragfähige
Auswahlgrundlage, dass sie aus Anlass einer früheren Bewerbung um eine gleichartige
Beförderungsstelle erstellt worden war. Es fehlt ihr weder – was den
Beurteilungszeitraum anbelangt - an der erforderlichen hinreichenden Aktualität, noch
mangelt es ihr an Aussagekraft im Hinblick auf die nunmehr zu besetzende
Beförderungsstelle. Da es sich bei dem ersten Beförderungsamt (Besoldungsgruppe A
14 BBesO) nicht um eine Funktionsstelle handelt, kommt dem Umstand, dass mit der
Vergabe der Stelle auch die Übertragung einer bestimmten Sonderaufgabe (hier:
Mitarbeit bei der Weiterentwicklung des Sprachenschwerpunktes, insbesondere bei der
Vorbereitung und Durchführung der DELF-Prüfungen) verbunden ist, im Rahmen der
Erstellung der dienstlichen Beurteilung keine maßgebende Bedeutung zu (vgl. hierzu
die Nrn. 4.3 ff. der Beurteilungsrichtlinien, BASS 21 – 02 Nr. 2).
23
Die Einschätzung des Antragsgegners, ein Qualifikationsvorsprung eines der beiden
Bewerber sei auch nicht über eine inhaltliche Ausschöpfung (Auswertung) der übrigen
textlichen Bestandteile der Beurteilung zu ermitteln, ist von Rechts wegen nicht zu
beanstanden. Dem Dienstherrn ist bei der inhaltlichen Auswertung dienstlicher
Beurteilungen, die zu einem gleichlautenden Ergebnis gelangt sind, ein
Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Das Resultat der Auswertung ist deshalb nur
eingeschränkt gerichtlich überprüfbar und zwar im Wesentlichen darauf, ob der
Dienstherr die Grenzen der Beurteilungsermächtigung eingehalten hat, von einer
zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und auch sonst willkürfrei gehandelt
hat.
24
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 6 B 105/09 -, juris.
25
Die vorliegenden Anlassbeurteilungen sind ohne Vorgabe standardisierter
Bewertungsbegrifflichkeiten frei formuliert. Dass sich bei einem Vergleich der
inhaltlichen Ausführungen der Beurteilungen deutliche Unterschiede ergäben, bei
denen sich ein Leistungsvorsprung - insbesondere ein solcher zu Gunsten des
26
Antragstellers – aufdrängte, ist weder von diesem geltend gemacht worden noch sonst
ersichtlich.
Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, den Antragsteller der Beigeladenen im
Hinblick auf frühere dienstliche Beurteilungen vorzuziehen. Allerdings kann für
Auswahlentscheidungen im Grundsatz auf ältere Beurteilungen als zusätzliche
Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Es handelt sich hierbei um Erkenntnisse, die
über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben
können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind.
27
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , ZBR 2003, 359, vom
27. Februar 2003 2 C 16.02 , ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 2 C 14.02 ,
ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 6 B 2321/03 , juris.
28
In aller Regel muss der Dienstherr vorangegangene dienstliche Beurteilungen bei der
Auswahl mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG in den Blick nehmen, wenn eine
Stichentscheidung zwischen aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu
treffen ist. Dabei kommt es aber darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten
Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss geben, wer
für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist. Auf die Frage, ob und inwieweit aus
früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Konkurrenten zusätzliche
Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können, kann es in aller
Regel keine allein richtige Antwort geben. Dem Dienstherrn steht diesbezüglich ein
Einschätzungsspielraum zu.
29
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 – und vom 20. August
2007 - 6 B 680/07 -, jeweils juris.
30
Eine Überschreitung der Grenzen dieses Spielraums ist vorliegend nicht dargetan. Der
Antragsteller verweist zwar zutreffend darauf, dass die Bezirksregierung Düsseldorf der
Beigeladenen in der dienstlichen Beurteilung vom 13. Januar 1997 zum Ablauf ihrer
sechsmonatigen Probezeit die Bewährung abgesprochen und eine (später durch die
Arbeitsgerichte für rechtsunwirksam erklärte) Kündigung ausgesprochen hatte. Der
Antragsgegner bewegt sich mit seiner Einschätzung, diese frühere dienstliche
Beurteilung liege zu lange zurück, um angesichts der nachfolgenden positiven
Leistungsentwicklung der Beigeladenen eine hinreichende Aussagekraft für den
aktuellen Qualifikationsvergleich zu haben, im Rahmen des ihm zuzubilligenden
Einschätzungsspielraums. Es bedarf keiner besonderen Begründung, dass ältere
Beurteilungen im Laufe der Zeit, etwa aufgrund deutlicher Veränderungen des
Leistungsbildes des Beamten, ihre Aufgabe, Rückschlüsse und Prognosen über die
künftige Bewährung zu ermöglichen, einbüßen können. Demgemäß wird für
Verwaltungsbereiche, in denen Beamte regelmäßig beurteilt werden, unter dem
Gesichtspunkt der Leistungsentwicklung im Allgemeinen lediglich ein Zeitraum in den
Blick genommen, auf den sich die vorletzte und die vorvorletzte Regelbeurteilung
erstrecken.
31
BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 – 1 WB 27.09 -, Dokumentarische Berichte B
2010, 256 (258).
32
Bei einem Beurteilungszeitraum der Regelbeurteilung von drei Jahren entspricht das
einem Rückblick auf die letzten neun Jahre. Die negative Bewertung der Beigeladenen
33
liegt aber bereits mehr als 13 Jahre zurück und auch nach Darstellung des
Antragsgegners ist die Beigeladene in den nachfolgenden Jahren ihren dienstlichen
Pflichten regelmäßig und zur Zufriedenheit der Schulleitung nachgekommen.
Ist demnach von einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation des Antragstellers und
der Beigeladenen auszugehen, ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der
Beigeladenen unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Frauenförderung nicht zu
beanstanden. Stehen gleich qualifizierte männliche und weibliche Bewerber in
Konkurrenz zueinander, so ist nach § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW für die
Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der Frauenförderung zu
beachten. § 20 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW hat folgenden Wortlaut:
34
"Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen
Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei
gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern
nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen”.
35
Diese Bestimmung steht mit höherrangigem Recht in Einklang. Das gilt zunächst
hinsichtlich der Befugnis des Landesgesetzgebers, die bundesrechtliche Regelung in §
9 BeamtStG, welche die bei Ernennungen zwingend zu beachtenden Grundsätze
festlegt, um eine Gleichstellungsregelung zu ergänzen.
36
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2010 – 6 B 540/10 -, IÖD 2010, 245; VG
Düsseldorf, Beschluss vom 12. April 2010 – 2 L 164/10 -, juris.
37
§ 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW ist zudem auszulegen im Lichte der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH), wonach Artikel 2 Abs. 1 und 4
der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom
9. Februar 1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher
Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in Bezug auf Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen
Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger
Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der
Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,
38
diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation
wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen
Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber
betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern
eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten
des männlichen Bewerbers überwiegen, und solche Kriterien haben gegenüber den
weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung.
39
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 – C405/95 –, ZBR 1998, 132.
40
Diese Rechtsprechung hatten Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe
zum Anlass genommen, von der Vereinbarkeit solcher Bestimmungen mit
höherrangigem Recht auszugehen, die – wie die dem § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW
entsprechende Vorschrift des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG a.F. – darauf ausgerichtet waren,
die in der Vergangenheit durch die Rolle der Frauen in Ehe und Familie im beruflichen
Bereich eingetretenen geschlechtsspezifischen Nachteile auszugleichen.
41
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Mai 1998 – 12 B 247/98 -, RiA 1999, 144, vom
22. Februar 1999 – 6 B 439/98 -, RiA 2000, 99.
42
Der EuGH hat sich bei seiner Entscheidung vom 11. November 1997 (a.a.O.) davon
leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine Ausnahme von dem mit der Richtlinie
verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz der Gleichbehandlung
von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung,
einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur den bestimmten und begrenzten
Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach diskriminierend
sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten
weiblicher Bewerber beseitigen und verringern sollen.
43
Dies fordert und gebietet eine Einzelfallprüfung, wonach stets die jeweils relevanten
Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen
und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen
werden. Dabei muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im
Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer "signifikanten
Unterrepräsentation”,
44
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 – 6 B 941/99 ,
45
noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 20 Abs. 6 Satz 2
Halbsatz 1 LBG NRW darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger
Frauen als Männer befinden.
46
Hiernach ist vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung zu beachten, weil
weibliche Lehrkräfte im Beförderungsamt A 14 BBesO im Gymnasialbereich der
Bezirksregierung Düsseldorf mit 45,5 v.H. noch unterrepräsentiert sind.
47
Zu Gunsten des Antragstellers greift im Verhältnis zu den Beigeladenen auch nicht die
in § 20 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW enthaltene "Öffnungsklausel” ein. Hiernach
kommt der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen, wenn in der Person
des männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Ob dies der Fall ist, ist
grundsätzlich eine Rechtsfrage, die einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle
unterliegt.
48
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 1999 – 6 B 1957/99 , NWVBl. 2000,
229, vom 22. Februar 1999 – 6 B 439/98 , a.a.O., und vom 24. Juli 2006 – 6 B 807/06 ,
NWVBl 2007, 57.
49
Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des
Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung
der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern
gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz
gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf
diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem
Qualifikationsgleichstand rechtlich bedenkenfrei anzuwenden pflegt, sofern diese
keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.
50
OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999 – 6 B 439/98 , a.a.O., vom
51
13. April 2005 – 6 B 2711/04 – und vom 27. November 2007 – 6 B 1493/07 -, jeweils
juris.
Wenn der EuGH ausführt, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien und nicht
nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht
entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, bedeutet dies nicht,
dass eine Gesamtbetrachtung aller potentiellen Hilfskriterien erfolgen muss. In die
Abwägung einzustellen sind vielmehr lediglich die "jeweils relevanten" Gesichtspunkte,
wobei es dem für die Auswahlentscheidung zuständigen Dienstvorgesetzten obliegt,
diese Gesichtspunkte zu bestimmen.
52
Die Bezirksregierung Düsseldorf legt bei Auswahlentscheidungen zur Besetzung von
A 14-Stellen auf der Ebene der Hilfskriterien vorrangig die Verweildauer im derzeitigen
statusrechtlichen Amt (sog. Beförderungsdienstalter) zu Grunde. Hiergegen sind
rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Dem Dienstherrn steht es bei der Wahl der
Hilfskriterien frei, mehrere Hilfskriterien kumulativ in den Blick zu nehmen, sich
allgemein oder bei der Vergabe bestimmter Ämter auf die Heranziehung eines
einzelnen Hilfskriteriums zu beschränken oder mehrere Kriterien in abgestufter
Rangfolge heranzuziehen.
53
Vgl. etwa Beschlüsse der Kammer vom 5. April 2005 – 2 L 134/05 -, juris,
vom 2. März 2005 – 2 L 175/05 und vom 14. August 2003 – 2 L 2385/03 –.
54
Bei (im Wesentlichen) gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr zudem
grundsätzlich darin frei, welchen (sachlichen) Hilfskriterien er im Rahmen seiner
Ermessensausübung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist
insbesondere nicht an eine starre, etwa durch die größere Leistungsnähe bestimmte
Rangfolge dieser Kriterien gebunden. Durch das Auswahlkriterium darf lediglich der
zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht in Frage gestellt werden.
Zudem muss der Dienstherr bei der Verwendung der Hilfskriterien auf eine "einheitliche
Linie" achten, darf von diesen also nicht "nach Belieben", d.h. ohne erkennbares
System, alternativ Gebrauch machen.
55
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 1 B 581/01 , IÖD 2002, 147, vom
14. Juni 2000 6 B 513/00 , DÖD 2001, 127, und vom 4. Januar 1999 6 B 2096/98 ,
ZBR 1999, 316.
56
Allerdings ist der o.a. Entscheidung des EuGH auch zu entnehmen, dass nicht nur
"krasse”, ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich
ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen ist, wenn die
Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des Einzelfalles als "unbillig”
oder "unerträglich” darstellt. Ausreichend - aber auch erforderlich - ist vielmehr, dass zu
Gunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche
müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne des § 20 Abs. 6 Satz 2
LBG NRW (§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG a.F.) überwiegen.
57
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 – 6 B 439/98 , a.a.O.
58
Ausgehend von den dargestellten Maßstäben ist festzustellen, dass in der Person des
Antragstellers liegende Gründe nicht überwiegen. Die nach der maßgebenden
Entscheidung des Dienstvorgesetzten in erster Linie in den Blick zu nehmenden
59
Unterschiede in der Dauer der Zugehörigkeit zum derzeitigen Statusamt
(Besoldungsgruppe A 14 BBesO bzw. Vergütungsgruppe 14 TV-L) sind zwischen dem
"Öffnungsklausel" geböten. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der die
beschließende Kammer folgt, stellt erst ein Vorsprung beim Dienstalter von fünf oder
mehr Jahren in der Regel einen Umstand dar, der geeignet ist, ein Überwiegen der in
der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe zu rechtfertigen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2000 – 6 B 552/99 , DÖD 2000, 137, vom
29. März 2001 – 6 B 1954/00 , vom 27. Mai 2004 – 6 B 457/04 –, juris, und vom
24. Juli 2006 – 6 B 807/06 -, a.a.O.
60
Ein derartiger Unterschied ist hier aber nicht gegeben. Nach den Feststellungen des
Antragsgegners beträgt der Vorsprung des Antragstellers bei dem maßgeblichen
Merkmal lediglich ca. 4 1/2 Jahre. Dieses Ergebnis unterliegt zudem rechtlichen
Bedenken, weil es eine unzutreffend hohe Differenz ausweisen dürfte. Der
Antragsgegner hat das Dienstalter der Beteiligten allerdings im Ansatz rechtsfehlerfrei in
(entsprechender) Anwendung der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 LVO bestimmt.
Hiernach rechnet die Dienstzeit von dem Zeitpunkt der Beendigung der Probezeit in der
Laufbahngruppe bzw. bei erfolgtem Aufstieg (grundsätzlich) ab der Verleihung des
ersten Amtes in der neuen Laufbahngruppe. Der Antragsgegner hat zudem den Beginn
des in Ansatz zu bringenden Dienstalters des Antragstellers unter Zugrundelegung
dieser Bestimmung zutreffend ermittelt. Die Probezeit des am 2. September 1996 (in
Rheinland-Pfalz) als Studienrat zur Anstellung eingestellten Antragstellers endete nach
Ablauf der aufgrund von Vordienstzeiten verkürzten laufbahnrechtlichen Probezeit mit
dessen Anstellung als Studienrat am 6. Oktober 1997. Rechtlich unbedenklich ist auch,
dass der Antragsgegner für die Beigeladene, deren Tätigkeit als Lehrkraft im
Angestelltenverhältnis keine "Dienstzeit" darstellt, in entsprechender Anwendung des §
11 LVO eine "fiktive Dienstzeit" ermittelt hat. Er dürfte jedoch mit dem 1. Januar 2002
einen unzutreffenden, weil zu späten Zeitpunkt für den Beginn des
berücksichtigungsfähigen Dienstalters der Beigeladenen bestimmt haben. Wie die
Beigeladene zu Recht vorträgt, kann bei dieser Entscheidung nicht außer Betracht
bleiben, dass ihre unbefristete Einstellung in den Schuldienst des Landes NRW
(lediglich) in die Vergütungsgruppe III BAT ("gehobener Dienst") zum Schuljahr
1996/1997 nicht etwa Folge einer eingeschränkten Laufbahnbefähigung, sondern dem
Umstand geschuldet war, dass seinerzeit Lehrer, die – wie sie – auch die
Lehramtsbefähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe II besaßen, zunächst
lediglich im gehobenen Dienst eingestellt wurden. Die beschließende Kammer hat u.a.
mit Beschluss vom 12. Mai 2003 – 2 L 1173/03 – (bestätigt durch OVG NRW, Beschluss
vom 1. Juli 2003 – 6 B 1097/03 -) entschieden, dass die vom Antragsgegner
angewandte Berechnungsweise die Bestimmung des § 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO in der
damals geltenden Fassung nicht hinreichend beachte, wonach beim Wechsel der
Laufbahn die Zeiten in der bisherigen Laufbahn als Dienstzeiten im Sinne des § 11 LVO
gälten. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zur Überleitung von Lehrkräften mit den
Befähigungen für die Lehrämter für die Sekundarstufen I und II an Gymnasien und
Gesamtschulen in die Besoldungsgruppe A 13 (höherer Dienst) vom 19. Dezember
2001 (GV. NRW. S. 882) sei § 53 Abs. 3 LVO auf die mit Wirkung vom 1. Januar 2002 in
die Laufbahn des höheren Dienstes übergeleiteten Lehrer anzuwenden. Zieht man aber
den Zeitraum seit der unbefristeten Einstellung der Beigeladenen in den öffentlichen
Schuldienst im Jahr 1996 oder jedenfalls Teile davon in die Ermittlung des Dienstalters
ein, so entfällt ein Vorsprung des Antragstellers bei diesem "Hilfskriterium" insgesamt.
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Für die Anwendung der "Öffnungsklausel" ist dann überhaupt kein Raum mehr.
Selbst aber wenn man mit dem Antragsgegner einen Unterschied im Dienstalter von 4
½ Jahren zu Grunde legte, änderte sich am Ergebnis nichts. Zwar nähert sich eine
solche Differenz dem Wert von fünf Jahren an, bei dem die Anwendung der
"Öffnungsklausel" ernsthaft in Betracht zu ziehen ist. Es ist ferner nicht zu verkennen,
dass die "Frauenquote" mit 45,5 % bereits relativ hoch ist. Gleichwohl ist es von Rechts
wegen nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr auch in einer solchen Konstellation
an den in der Rechtsprechung seit vielen Jahren gebilligten Zeiträumen festhält. Dies
um so mehr, als der Vorsprung des Antragstellers bei dem üblicherweise (nachrangig)
mit herangezogenen Hilfskriterium des Lebensalters mit rund 3 ½ Jahren noch
deutlicher hinter dem Zeitraum von fünf Jahren zurückbleibt.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die
Beigeladene keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht
ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie eigene
außergerichtliche Kosten selber trägt.
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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf § 53 Abs. 2
Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben
erachtet.
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