Urteil des VG Berlin vom 12.10.2010

VG Berlin: gefahr im verzug, strafprozess, aufschiebende wirkung, anhörung, strafgericht, approbation, verwaltungsverfahren, vollziehung, strafurteil, fehlerhaftigkeit

Gericht:

VG Berlin 14.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 L 287.10

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 6 Abs 1 BÄO, § 63 Abs 1

VwVfG, § 66 Abs 1 VwVfG, § 67

Abs 1 VwVfG, § 69 Abs 3 S 1

VwVfG

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage VG 14 K 282.10 gegen den Bescheid des

Antragsgegners vom 12. Oktober 2010 wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt.

VwGO hat Erfolg. Es überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers gegenüber

dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen

Bescheides, denn es gibt kein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der Vollziehung

eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes.

Bei der im einstweiligen Verfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden

summarischen Prüfung erweist sich der Bescheid vom 12, Oktober 2010, mit dem der

Antragsgegner das Ruhen der Approbation des Antragstellers als Arzt angeordnet hat,

als jedenfalls formell rechtswidrig und der Verfahrensfehler ist weder geheilt worden noch

unbeachtlich.

1. Gem. § 63 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit Nr. 15 der Anlage zu § 1 FörmVfVO ist über

das Ruhen der Approbation als Arzt nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BÄO im förmlichen

Verwaltungsverfahren zu entscheiden. Die demnach gem. § 67 Abs. 1 VwVfG notwendige

mündliche Verhandlung hat indes nicht bzw. nicht in hinreichendem Umfang

stattgefunden. Soweit sich der Antragsgegner darauf beruft, dem Erfordernis sei mit der

am 23. Oktober 2008 durchgeführten mündlichen Verhandlung genügt worden, dringt er

nicht durch.

Vielmehr hat er dem Antragsteller im Anschluss an jene Verhandlung mit Schreiben vom

12. November 2008 wörtlich mitgeteilt:

Es kann dahinstehen, ob diese Mitteilung als Einstellungsanzeige im Sinne von § 69 Abs.

3 Satz 1 VwVfG zu verstehen ist oder wegen der Betonung der Vorläufigkeit durch

Unterstreichung des Wortes „derzeit“ ein gesetzlich nicht vorgesehenes, aber

möglicherweise von § 10 VwVfG eröffnetes Ruhen des Verfahrens hat angeordnet

werden sollen. In beiden Fällen muss der Erklärungsempfänger davon ausgehen und darf

daher nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens darauf vertrauen, dass die vom

Antragsgegner ursprünglich ins Auge gefasste Rechtsfolge bei unveränderter Sachlage

nicht ausgesprochen und ihm im Falle einer veränderten Sachlage Gelegenheit zur

Äußerung in der von § 67 Abs. 1 VwVfG vorgesehenen Form gegeben werde. Wäre das

Verfahren eingestellt worden, so läge im Falle der Einleitung eines neuerlichen

Verfahrens die Notwendigkeit einer dann erstmaligen mündlichen Verhandlung auf der

Hand. Aber auch bei einem Wiederaufgreifen eines „ruhend gestellten“ Verfahrens (so

der Entwurf eines Anhörungsschreibens vom 9. März 2010) hätte unabhängig vom Inhalt

des Schreibens vom 12. November 2008 eine erneute mündliche Verhandlung

stattfinden müssen, weil sich die Gelegenheit zur Äußerung nach §§ 66 Abs. 1 und 67

Abs. 1 VwVfG auf alle für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte zu beziehen hat,

wozu hier insbesondere die Einzelheiten des erst am 1. März 2010 ergangenen

landgerichtlichen Urteiles gehören.

Dass bei Ergehen des angefochtenen Bescheides eine gegenüber dem Zeitpunkt der

mündlichen Verhandlung veränderte Sachlage bestand, hat der Antragsgegner in der

Begründung der Ruhensanordnung Bescheid selbst festgestellt und hierzu ausgeführt:

Diese Feststellung trifft auch offenkundig zu, denn der Antragsteller hat sich in der

mündlichen Verhandlung nicht zur Tatsache der erst später erfolgten Verurteilung und

weder zum Inhalt der dem Antragsgegner erst am 24. März 2010 zugegangenen

Gutachten noch zu den angeführten Zeugenaussagen äußern können, von denen der

Antragsgegner erst aus der ihm am 10. August 2010 zugegangenen Urteilsbegründung

erfahren hat. Sämtliche 34 Verhandlungstage der am 7. Mai 2009 begonnenen

Hauptverhandlung vor dem Landgericht haben nach der mündlichen Verhandlung beim

Antragsgegner gelegen.

Zwar darf die Behörde bei ihren Ermittlungen die tatsächlichen Feststellungen des

Strafgerichts ihrer Entscheidung zugrunde legen, wenn sich eine weitere Aufklärung nicht

aufdrängt. Das ist namentlich dann der Fall, wenn - wie in der Regel - nichts dafür

ersichtlich ist, dass sie den Vorfall besser aufklären kann als die Kriminalpolizei, die

Staatsanwaltschaft und das Strafgericht. Nur dann, wenn bei pflichtgemäßer

Ermessensbetätigung unter Berücksichtigung des ordnungsrechtlichen Zwecks der

Maßnahme und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die strafgerichtlichen

Feststellungen nicht oder doch nicht ohne weiteres der Verwaltungsentscheidung

zugrunde gelegt werden können, kommen Ausnahmen in Betracht. Das ist etwa der Fall,

wenn der Behörde erkennbar ist, dass die Verurteilung auf einem Irrtum beruht, oder

wenn die Behörde für ihre Entscheidung erhebliche, aber strittige Tatsachen

ausnahmsweise besser als das Strafgericht oder die Strafverfolgungsbehörden

aufzuklären in der Lage ist. Werden tatsächliche Feststellungen in einem Strafurteil

angegriffen, das nach einer langen Verhandlungsdauer und einer umfangreichen

Beweiserhebung und Beweiswürdigung zustande gekommen ist, so dürfte in der Regel

die Verwaltungsbehörde nicht in der Lage und ohne gewichtige Anhaltspunkte auch nicht

dazu angehalten sein, das gesamte Verfahren noch einmal und in vollem Umfang

aufzurollen, wenn sich keine konkrete Aussicht anbietet, auf diesem Wege andere und

besser abgesicherte Erkenntnisse zu gewinnen. Es ist vielmehr Sache des Betroffenen,

substantiiert seine Einwendungen gegen die nach seiner Meinung fehlerhaften

Feststellungen im Strafurteil mit den dafür im Strafprozess vorgesehenen

Rechtsbehelfen geltend zu machen. Macht er davon keinen Gebrauch, so muss er den

Sachverhalt, der der strafgerichtlichen Entscheidung zugrunde liegt, gegen sich gelten

lassen (BVerwG, Beschluss vom 10. März 1997, 6 B 72/96, juris, Randnrn. 9f).

Hieraus ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners aus seinem Schriftsatz

vom 21. März 2011 hingegen nicht, dass der Antragsgegner von einer Anhörung des

Antragstellers zum Ergebnis der Beweisaufnahme im Strafprozess hätte absehen

dürfen. So ist der Antragsteller mit der Einlegung der Revision dem Strafurteil entgegen

getreten und muss daher den vom Strafgericht zugrundegelegten Sachverhalt für die

Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens gerade nicht gegen sich gelten lassen. Darüber

hinaus gebührt ihm auch für die Frage danach, ob die Verurteilung auf einem Irrtum

beruht bzw. ob der Behörde weitere und ggf. bessere Erkenntnismöglichkeiten

offenstehen als dem Strafgericht, und deshalb ganz oder teilweise ausnahmsweise eine

eigenständige Beweisaufnahme durch die Behörde zu erfolgen hat, die Möglichkeit zur

Äußerung.

Bezeichnend ist insofern der Umstand, dass der Antragsgegner selbst - soweit aus dem

Verwaltungsvorgang ersichtlich - von der Notwendigkeit einer erneuten mündlichen

Verhandlung ausgegangen ist und ein hierzu vorbereitetes Schreiben an den

Antragsteller mit der Bitte um einen Terminvorschlag vom 9. März 2010 nicht versandt

hat, weil ausweislich eines Vermerkes vom 10. März 2010 der Eingang der Gutachten

aus dem Strafprozess abgewartet werden sollte, um diese in die Anhörung

einzubeziehen. Eine Begründung für das Unterlassen der nach dem genannten Vermerk

lediglich aufgeschobenen weiteren Anhörung ist dem Verwaltungsvorgang nicht zu

entnehmen.

Darüber hinaus hat der Antragsgegner entgegen seinem Vorbringen aus dem

Schriftsatz vom 21. März 2011 für seine Einschätzung der Unzuverlässigkeit auch einen

Vorwurf ärztlichen Fehlverhaltens herangezogen, der nicht Gegenstand der mündlichen

Verhandlung war. Im Einzelnen handelt es sich dabei um die Feststellung von

Hygienemängeln in der Praxis des Antragstellers durch das Bezirksamt im April 2010.

Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung war dem Antragsgegner auch nicht

nach § 67 Abs. 2 VwVfG erlaubt. Insbesondere war eine solche Verfahrensweise nicht

wegen Gefahr im Verzug gem. § 67 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG eröffnet. Eine Situation, die ein

sofortiges Einschreiten erfordert hätte, weil bei einem Zuwarten bis zur mündlichen

Verhandlung eine konkrete Gefahr sich zu verwirklichen gedroht hätte, ist weder

ersichtlich noch vom Antragsgegner behauptet worden.

2. Der im Unterbleiben der mündlichen Verhandlung liegende Verfahrensfehler ist nicht

dadurch geheilt worden, dass der Antragsteller sich im Verfahren zur Erlangung

einstweiligen Rechtsschutzes und der parallel geführten Klage schriftsätzlich hat äußern

können und der Antragsgegner darauf erwidert hat. Es kann dahinstehen, ob die von §

45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG vorgesehene Nachholung einer unterbliebenen Anhörung auch die

mündliche Verhandlung im förmlichen Verwaltungsverfahren erfasst, denn auch in

diesem Falle könnte eine Heilung nur durch eine Gelegenheit zur mündlichen Äußerung

bewirkt werden, die dem Antragsteller bislang nicht offen gestanden hat.

3. Das Unterbleiben der rechtlich gebotenen (weiteren) mündlichen Verhandlung ist bei

summarischer Prüfung auch nicht gem. § 46 VwVfG unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift

kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht

allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das

Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die

Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Geht man zugunsten des

Antragsgegners davon aus, dass das Unterbleiben einer nicht nach § 67 Abs. 2 VwVfG

entbehrlichen mündlichen Verhandlung im förmlichen Verwaltungsverfahren keine

Nichtigkeit des Verwaltungsaktes nach § 44 VwVfG zur Folge hat (so aber Seegmüller in

Obermayer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., § 67, Randnr. 74;

Dürr in Knack/Henneke, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., § 67, Randnr. 15), kann

sich der Antragsgegner jedenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der

Verfahrensfehler die Entscheidung offensichtlich nicht beeinflusst hat.

Es handelt sich bei § 46 VwVfG um eine Ausnahmevorschrift, an deren

Anwendungsbereich daher strenge Anforderungen zu stellen sind und deren

Voraussetzungen bei Ermessensentscheidungen regelmäßig nicht erfüllt sein werden

(Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 46, Randnrn.

84f). So liegt es auch hier. Die Entscheidung über das Ruhen der Approbation steht gem.

§ 6 Abs. 1 BÄO im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Soll sie mit einem den

Gegenstand eines schwebenden Strafverfahrens bildenden Verhalten begründet werden,

so hat die Behörde die Verurteilungswahrscheinlichkeit und die der Allgemeinheit

drohenden Gefahren bei einem Weiterpraktizieren bis zum Abschluss des

Strafverfahrens abzuwägen mit der Schwere des mit einer Ruhensanordnung

verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit des betroffenen Arztes. Diese Abwägung

erfordert eine auf den Zeitpunkt der Ermessensbetätigung bezogene vollständige

Erfassung des Sachverhaltes, auf den die Gefahrenprognose gestützt werden soll.

Wenn der Antragsgegner in seinem Bescheid unter der Überschrift

„Ermessenserwägungen“ davon ausgeht, die im Strafprozess zu Tage getretene

Uneinsichtigkeit des Antragstellers in die Fehlerhaftigkeit der Selbstdurchführung der

Anästhesie rechtfertige die Annahme, dass er auch in Zukunft nicht gewillt sei, Eingriffe

entsprechend den Regeln ärztlicher Kunst durchzuführen, lässt dies unberücksichtigt,

dass der Antragsteller nach den Feststellungen des Bezirksamtes aus dem April 2010

eine Anästhesistin beschäftigte. Welcher Natur diese Beschäftigung ist und bei welchen

Eingriffen sie erfolgen sollte, ist hingegen unaufgeklärt geblieben. Hierzu hätte sich eine

Anhörung auch vor dem Hintergrund aufgedrängt, dass Selbstbeschränkungen eines

Arztes unter dem Druck eines schwebenden Verfahrens durchaus Relevanz für eine

anzustellende Gefahrenprognose zukommt (vgl. für das besondere öffentliche Interesse

an der sofortigen Vollziehung einer Ruhensanordnung: BVerfG, Beschluss vom 19.

Dezember 2007, 1 BvR 215/07, juris, Randnr. 26).

Auch soweit der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 21. März 2010 vorträgt, dem

Antragsteller sei allenfalls die Möglichkeit zu Vortrag im Zusammenhang mit der

Verurteilungswahrscheinlichkeit im Strafprozess genommen worden, dies wirke sich

indes nicht auf die Ermessenserwägungen aus und sei daher offensichtlich ohne Einfluss

auf die Entscheidung gewesen, geht das Vorbringen fehl. Das Gegenteil belegt bereits

der Umstand, dass der fachärztliche Dienst des Antragsgegners sich nach Durchsicht

der im Strafprozess erstellten Gutachten mit Datum vom 9. April 2010 gegen eine

Ruhensanordnung ausgesprochen hat und zu der Einschätzung gelangt ist, der

Antragsteller habe nicht nach einem erkennbaren durchgängigen Muster gehandelt,

sondern es habe sich um einen Einzelfall aus der Vergangenheit gehandelt. Es lasse sich

nicht belegen, dass er bei vergleichbaren Fällen künftig ähnlich handeln würde. Wie

bereits ausgeführt, waren diese - teilweise erst 2009 und 2010 erstellten - Gutachten

und die aus ihnen herzuleitenden Schlussfolgerungen nicht Gegenstand der mündlichen

Verhandlung vom 23. Oktober 2008. Insoweit greift es auch zu kurz, wenn der

Antragsgegner vorträgt, der Antragsteller hätte sich im Strafprozess umfassend zu den

Gutachten äußern können, denn das Augenmerk im Strafprozess liegt naturgemäß auf

der Fehlerhaftigkeit des ärztlichen Verhaltens, nicht jedoch auf einer Gefahrenprognose.

Die Kostenentscheidung und die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes

beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie §§ 63 Abs. 2, 52f. GKG.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum