Urteil des OVG Niedersachsen vom 23.01.2014
OVG Lüneburg: öffentliche bekanntmachung, stadt oldenburg, infrastruktur, mangel, naturschutz, mindestabstand, begriff, landwirtschaft, windenergieanlage, einfluss
1
2
3
Normenkontrollverfahren gegen die in einem
Flächennutzungsplan vorgesehene
Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB;
hier: fehlende Differenzierung nach harten und
weichen Kriterien
Das Rechtsschutzbedürfnis eines Windenergieanlagenbetreibers, der
außerhalb der ausgewiesenen Sonderfläche eine Anlage errichten will, für
einen gegen die Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
gerichteten Normenkontrollantrag ist nicht deshalb zu verneinen, weil die
Behörde seinen Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids aus anderen
Gründen abgelehnt und im gerichtlichen Verfahren erklärt hat, sie werde
sich auf die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auch
zukünftig nicht berufen.
OVG Lüneburg 12. Senat, Urteil vom 23.01.2014, 12 KN 285/12
§ 47 Abs 2 S 1 VwGO
Tenor
Auf den Normenkontrollantrag der Antragstellerin wird festgestellt, dass die am
2. November 2012 in Kraft getretene 53. Änderung des Flächennutzungsplans
der Antragsgegnerin insoweit unwirksam ist, als damit die Rechtswirkungen
des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe
von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auf 20.000,- EUR festgesetzt.
Tatbestand
Die Antragstellerin wendet sich gegen die mit der 53. Änderung des
Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin und der Ausweisung einer
Sonderfläche mit der Zweckbestimmung „Windenergieanlagen“ gemäß § 35
Abs. 3 Satz 3 BauGB verbundene Ausschlusswirkung.
Die Antragsgegnerin beschloss im November 2009, die hier
streitgegenständliche 53. Änderung des Flächennutzungsplans
durchzuführen mit dem Ziel, ein sonstiges Sondergebiet mit der
Zweckbestimmung „Windenergieanlagen“ auszuweisen und für das übrige
Stadtgebiet die Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
anzuordnen.
Der Planungsraum wurde bei der Suche nach geeigneten
4
Konzentrationsflächen zunächst anhand von Ausschlusskriterien untersucht
und eine Standortpotentialanalyse erarbeitet. Dabei wurde ausweislich der
Begründung des Flächennutzungsplans (vgl. S. 5) „bei den nach dem
aktuellen Technikstand anzunehmenden Anlagenhöhen von 150 m und mehr
davon ausgegangen, dass grundsätzlich ausreichende durchschnittliche
Windgeschwindigkeiten vorliegen, so dass die Windhöffigkeit … nicht weiter
betrachtet wurde“. Das Kreisgebiet wurde anhand der in drei Themenkomplexe
(„Siedlungsnutzungen“, „Infrastruktur“, „Naturschutz, Wald- und
Wasserflächen“) untergliederten „Ausschlusskriterien“ untersucht. Dabei
wurden auch Schutzabstände vorgesehen. U.a. wurde unter der Überschrift
„Siedlungsnutzungen“ als Ausschlusskriterium betrachtet:
„Außenbereichssiedlungslage“ und „gemischte Bauflächen“ mit
jeweils 500 m Schutzabstand, „Wohnbauflächen“ mit pauschal 750 m
Schutzabstand, Grünfläche mit der Zweckbestimmung „Grünanlage“ mit einem
Schutzabstand von 150 m, der Kipphöhe der Anlage, sowie sonstige
Grünflächen ohne Schutzabstand. Unter dem Aspekt „Infrastruktur“ wurden
„klassifizierte und sonstige wichtige Straßen“ sowie „Bahnlinien“ mit einem
Abstand von 150 m, „Hochspannungsleitungen ab 110 kV“ mit einem Abstand
von 137 m betrachtet. Als Ausschlusskriterium „Naturschutz, Wald- und
Wasserflächen“ wurden u. a. FFH- sowie EU-Vogelschutzgebiete mit einem
Abstand von jeweils 500 m, Naturschutzgebiete mit einem Abstand von 200 m,
Waldflächen mit einem Abstand von 200 m sowie Wasserflächen mit einem
Abstand von 150 m angesehen. Im Ergebnis fand sich bei dieser Suche im
Stadtgebiet keine Fläche, die nicht durch mindestens ein Ausschlusskriterium
überlagert wurde. Da im östlichen Stadtgebiet jedoch Teilflächen erkennbar
waren, in denen allein das Kriterium „Landschaftsschutzgebiet“ der Nutzung
als Windenergiestandort entgegenstand, entschloss sich die Antragsgegnerin
zu einer vertiefenden Prüfung dieser Teilflächen. Dabei sollte geklärt werden,
ob diese Flächen für eine Herausnahme aus dem - ihrer Eignung
entgegenstehenden Kriterium - „Landschaftsschutzgebiet“ in Betracht kamen
und für die Windkraftnutzung geeignet erschienen. Bei dieser Einzelfallprüfung
wurden drei Teilflächen ("F. ", „G.“ sowie „H.“) untersucht und die möglichen
Auswirkungen auf die Brut- und Gastvögel, die Fledermäuse, die
Landschaftsbildbewertung sowie die Belange der Erholungsnutzung
betrachtet. Zu den möglichen Konflikten zwischen der Windenergienutzung
und den Auswirkungen auf Brut- und Gastvögel sowie Fledermäuse wurde
dabei ein separates Gutachten erstellt. Die Prüfung gelangte zu dem Ergebnis,
dass eine 28,4 ha große Fläche im Nordwesten des Teilbereichs „F.“, nördlich
der I. Seen und des J., die vergleichsweise geringsten Konflikte aufweise.
Diese Fläche wurde dann durch die angegriffene
Flächennutzungsplanänderung als „Sonstiges Sondergebiet mit der
Zweckbestimmung Windenergieanlagen und Flächen für die Landwirtschaft“
ausgewiesen und in der textlichen Darstellung festgelegt, dass außerhalb des
dargestellten Sondergebiets in der Regel gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
keine weiteren Windenergieanlagen - weder Windparks noch Einzelanlagen -
zulässig sind.
Der Stadtrat der Antragsgegnerin fasste den Satzungsbeschluss über die
beschriebene Änderung des 53. Flächennutzungsplans am 9. Juli 2012. Das
Niedersächsische Ministerium für Soziales, Frauen, Familie, Gesundheit und
Integration genehmigte die Änderung am 11. September 2012. Die öffentliche
Bekanntmachung erfolgte am 2. November 2012 im Amtsblatt für die Stadt
Oldenburg. Parallel wurde der betreffende Bereich durch die 2.
Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49
„Oldenburg-Rasteder Geestrand“ aus dem Geltungsbereich der
Landschaftsschutzverordnung vom 4. Juni 1975 herausgenommen und ein
vorhabenbezogener Bebauungsplan (Nr. 34 „Windkraftanlagen nördlich K.“)
aufgestellt. Darin wurden Standorte für die Errichtung von vier
Windenergieanlagen des Typs Enercon E 101 sowie die zulässige Naben-
und Gesamthöhe festgesetzt.
5
6
7
8
9
10
11
Die Antragstellerin beantragte die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen
Vorbescheids für die Errichtung zunächst mehrerer, später dann nur noch
einer Windenergieanlage in der Gemarkung L.. Der Standort liegt östlich des
M. und damit im Geltungsbereich der - insoweit nicht aufgehobenen -
Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49 und außerhalb der durch die
53. Änderung des Flächennutzungsplans ausgewiesenen Sonderfläche für
Windenergieanlagen. Den Vorbescheidsantrag lehnte die Antragsgegnerin am
8. Januar 2013 ab.
Die Antragstellerin, deren Normenkontrolleilverfahren erfolglos blieb (vgl.
Beschl. d. Sen. v. 22.1.2013 - 12 MN 290/12 -), macht zur Begründung ihres
gegen die Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans gerichteten
Normenkontrollantrags geltend: Der Antrag sei statthaft, weil sie durch die 53.
Änderung des Flächennutzungsplans mit ihren Planungsinteressen
ausgeschlossen und in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs.
1 GG verletzt werde. Die durch die 53. Änderung des Flächennutzungsplans
vorgesehene Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
beschränke sie in ihrer Möglichkeit, außerhalb der ausgewiesenen
Sonderfläche Windkraftanlagen zu errichten. Dies sei für die Antragsbefugnis
ausreichend. Die Antragsgegnerin habe es versäumt, ihren (der
Antragstellerin) Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen
Vorbescheids sowie auf Erstellung eines vorhabenbezogenen
Bebauungsplans für das Gebiet „östlich der N.“ im Rahmen der
Ermessensabwägung, die zu der angegriffenen Änderung des
Flächennutzungsplans geführt habe, mit einzubeziehen. Es bestehe auch ein
Rechtsschutzbedürfnis. Es sei wahrscheinlich, dass sie durch die angestrebte
Unwirksamkeitserklärung ihre Rechtsstellung verbessern könne. Der Antrag
sei auch begründet, denn der Flächennutzungsplan genüge nicht den an eine
Planung zu stellenden Anforderungen. Es fehle an der nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gebotenen Differenzierung
nach „harten“ und „weichen“ Ausschlusskriterien. Zudem handele es sich um
eine Verhinderungs- bzw. Feigenblattplanung, wie sich daran zeige, dass das
ausgewiesene Sondergebiet nur 0,27 % der Gesamtfläche der
Antragsgegnerin ausmache. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin
Planalternativen, etwa die Errichtung von Einzelanlagen bzw. Anlagen in
Gewerbegebieten, außer Acht gelassen und sei bei der Planung nicht
konsequent vorgegangen. Das von der O. finanzierte faunistische Gutachten,
auf dem die Planung beruhe, weise so erhebliche Mängel auf, dass es der
Planung nicht hätte zugrundegelegt werden dürfen. Es sei ferner offenkundig,
dass es eine Vorfestlegung der Antragsgegnerin zugunsten des Investors O.
und der von diesem favorisierten Fläche gegeben habe.
Die Antragstellerin beantragt,
die am 2. November 2012 in Kraft getretene Änderung Nr. 53 des
Flächennutzungsplans 1996 der Antragsgegnerin insoweit für
unwirksam zu erklären, als damit die Rechtswirkungen des § 35 Abs.
3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Nach ihrer Auffassung ist der Antrag schon unzulässig. Es fehle sowohl an der
erforderlichen Antragsbefugnis als auch am Rechtsschutzbedürfnis. Der
zunächst gestellte allgemein gehaltene Antrag entspreche nicht den
Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht an ein statthaftes
Begehren im Falle des Angriffs gegen einen Flächennutzungsplan stelle.
Darüber hinaus fehle es an der Antragsbefugnis, weil nach der
Rechtsprechung der Betroffene geltend machen müsse, dass ihm
Nutzungsmöglichkeiten auf Grundstücken außerhalb der Konzentrationszone
12
13
14
15
genommen würden. Darauf könne sich die Antragstellerin nicht berufen. Ihr
Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die
Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage sei nämlich nicht wegen
der Ausschlusswirkung, sondern ausschließlich deshalb abgelehnt worden,
weil der vorgesehene Standort im Geltungsbereich einer
Landschaftsschutzgebietsverordnung liege. Gegen diese Ablehnung und den
zwischenzeitlich ergangenen Widerspruchsbescheid könne die Antragstellerin
Klage vor dem Verwaltungsgericht erheben und dort sei dann ggf. auch zu
prüfen, ob der von ihr vorgesehene Standort - wie von der Antragstellerin
geltend gemacht - gleich geeignet sei wie das jetzt ausgewiesene
Sondergebiet. Da die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
ihrem (der Antragstellerin) Vorhaben ausdrücklich nicht entgegenhalten
worden sei, könne sie durch das Normenkontrollverfahren ihre Rechtsposition
nicht verbessern. Sie (die Antragsgegnerin) werde sich auch zukünftig -
jedenfalls bis zu einer Überarbeitung der Planung - nicht auf die
Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB berufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des
Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen,
die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe
Der Antrag ist zulässig (dazu unter I.) und begründet (dazu unter II.).
I. Der Antrag ist in analoger Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zulässig.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO.
Es besteht die Möglichkeit, dass sie durch die von der Antragsgegnerin
erlassene 53. Änderung des Flächennutzungsplans, soweit darin eine
Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB angeordnet worden ist, in
eigenen Rechten verletzt wird. Die angeordnete Ausschlusswirkung bewirkt
gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass außerhalb des festgesetzten
Sondergebiets - und damit auch an dem Standort, für den die Antragstellerin
einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung einer
Windenergieanlage beantragt hat - Windenergieanlagen in der Regel nicht
errichtet werden dürfen. Insofern besteht mithin die Möglichkeit einer
Rechtsverletzung der Antragstellerin und ist ihre Antragsbefugnis zu bejahen
(vgl. Beschl. des Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839).
Der Antragstellerin fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Dieses liegt nicht vor, wenn sich die Inanspruchnahme des Gerichts für den
Rechtsschutzsuchenden als nutzlos oder rechtsmissbräuchlich erweist
(BVerwG, Beschl. v. 25.5.1993 - 4 NB 50.92 -, NVwZ 1994, 269;
Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 47 Rn. 89 m.w.N.). In diesem
Zusammenhang ist nicht nur von Belang, ob die Antragstellerin durch die
Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ihre rechtliche Position
konkret in Bezug auf ihr derzeitiges Bauvorhaben verbessern kann.
Maßgeblich ist vielmehr, ob eine Erklärung der angegriffenen Vorschrift für
unwirksam der Antragstellerin rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringt (vgl.
Beschl. d. Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839). Dies ist hier
der Fall. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist insoweit unerheblich,
dass der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nicht wegen der
Ausschlusswirkung, sondern allein wegen des Umstands abgelehnt worden
ist, dass der vorgesehene Standort in einem Landschaftsschutzgebiet liegt.
Die Rechtsposition der Antragstellerin würde sich nämlich schon dadurch
verbessern, dass ihr bei einem Erfolg der Normenkontrolle in einem
Gerichtsverfahren, in dem über die Rechtmäßigkeit des die Erteilung des
Vorbescheids ablehnenden Bescheides gestritten wird, nicht als zusätzlicher
16
17
bzw. - wenn die anderen Aspekte die Ablehnung nicht tragen - als
entscheidender Gesichtspunkt die Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3
Satz 3 BauGB entgegengehalten werden kann. Unter diesen Umständen kann
nicht angenommen werden, die Inanspruchnahme gerichtlichen
Rechtsschutzes sei für die Antragstellerin von vornherein nutzlos. Dem steht
auch nicht entgegen, dass die sich hier stellenden Fragen ggf. auch in einem
Verfahren über die Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Vorbescheids zu
prüfen sein werden. Das Normenkontrollverfahren ist gegenüber der Klage ein
aliud und schließt diese weder aus, noch wird es von ihr ausgeschlossen (vgl.
Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 47 Rn. 26, 141 m. w. N.). Das
Rechtsschutzbedürfnis ist auch nicht dadurch entfallen, dass die
Antragsgegnerin im Laufe des gerichtlichen Verfahrens und zuletzt in der
mündlichen Verhandlung erklärt hat, sie habe der Antragstellerin die
Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans nicht entgegengehalten und
werde sich auf diese auch zukünftig - jedenfalls bis zur Überarbeitung des
Plans - nicht berufen. Denn mit rechtlicher Wirkung gegenüber Dritten kann
eine formell noch gültige Satzung oder eine mit den Rechtswirkungen des § 35
Abs. 3 Satz 3 BauGB versehene und angreifbare Darstellung im
Flächennutzungsplan, wenn überhaupt, nicht allein durch eine Erklärung der
Verwaltung allgemein suspendiert werden (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 22.1.1992 -
20 N 91.2850 u. a. -, NVwZ 1992, 1004; Urt. v. 30.3.1979 - 38 II 77 -, BayVBl
1980, 292). Ein stattgebendes Urteil in einem Normenkontrollverfahren nach
§ 47 VwGO wirkt zudem allgemeinverbindlich, d. h. die Unwirksamkeit der - im
Plan verankerten - Ausschlusswirkung ist gegenüber jedermann festgestellt
und von allen Gerichten und Behörden zu beachten (vgl. Ziekow, a. a. O., § 47
Rn. 364).
II. Der Antrag, die 53. Änderung des Flächennutzungsplans der
Antragsgegnerin für unwirksam zu erklären, soweit darin der Wille zum
Ausdruck kommt, dass mit der Ausweisung einer Positivfläche für
Windenergieanlagen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der Regel an
anderer Stelle keine weiteren Windenergieanlagen zulässig sein sollen, ist
auch begründet. Es liegt ein beachtlicher materieller Fehler im
Abwägungsvorgang vor.
1. Die Anordnung der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
genügt nicht den Anforderungen, die an ein schlüssiges gesamträumliches
Planungskonzept zu stellen sind. Die Antragsgegnerin hat ein Sondergebiet
mit der Zweckbestimmung „Windenergieanlagen und Flächen für die
Landwirtschaft“ ausgewiesen mit dem Ziel einer dortigen Konzentration von
Windkraftanlagen und ihres Ausschlusses außerhalb dieses Standortes. Einer
derartigen, nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB möglichen Konzentrationsplanung
muss ein anhand der Begründung bzw. Erläuterung sowie der
Aufstellungsunterlagen bzw. der Verfahrensakten nachvollziehbares (vgl. Nds.
OVG, Urt. v. 28.1.2010 - 12 LB 243/07 -, juris, Rn. 37; Urt. v. 11.7.2007 - 12 LC
18/07 -, BRS 71 Nr. 106; Beschl. v. 29.8.2012 - 12 LA 194/11 -, NordÖR 2012,
494) schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegen, das
nicht nur Auskunft darüber gibt, von welchen Erwägungen die positive
Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die
beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von
Windenergieanlagen aufzeigt. Nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013, 489, u.
v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 u. 2.11 -, DVBl 2013, 507), der sich der Senat
angeschlossen hat (Urt. v. 28.8.2013 - 12 KN 146/12 -, NuR 2013, 81; Urt. v.
17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013, 580; Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12
-, ZUR 2013, 504), muss sich die Ausarbeitung des Planungskonzepts in
folgenden Abschnitten vollziehen: In einem ersten Arbeitsschritt sind
diejenigen Bereiche als „Tabuzonen" zu ermitteln, die für die Nutzung der
Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in „harte"
und „weiche" untergliedern. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der
18
19
Kennzeichnung von Teilen des Planungsraums, die für eine
Windenergienutzung nicht in Betracht kommen, mithin für eine solche Nutzung
„schlechthin" ungeeignet sind. Mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden
Bereiche des Plangebiets erfasst, in denen nach dem Willen des Plangebers
aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen „von
vornherein" ausgeschlossen werden „soll". Die Potentialflächen, die nach
Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind in einem
weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in
Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung
eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem
Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine
Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
gerecht wird. Auf der ersten Stufe des Planungsprozesses muss sich dabei
der Planungsträger den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen
bewusst machen und ihn dokumentieren. Das ist dem Umstand geschuldet,
dass die beiden Arten der Tabuzonen nicht demselben rechtlichen Regime
unterliegen. Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, auf denen
die Windenergienutzung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen
ausgeschlossen ist. Sie sind einer Abwägung zwischen den Belangen der
Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen entzogen.
Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer
Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie
anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden,
bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen
die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Das ändert aber
nichts daran, dass sie der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind
disponibel, was sich daran zeigt, dass sie nicht von vornherein vorrangig sind
und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und
Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung
erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substantiell Raum schafft.
Seine Entscheidung für weiche Tabuzonen muss der Plangeber rechtfertigen.
Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h.
kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen
Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offenlegen.
Diesen Maßgaben genügt die Planung der Antragsgegnerin nicht.
2. Die Antragsgegnerin hat im Planungsprozess nicht ausdrücklich zwischen
harten und weichen Tabuzonen unterschieden. Die Begründung und die
Aufstellungsunterlagen der 53. Änderung des Flächennutzungsplans lassen
auch nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin gleichwohl in der Sache (vgl.
dazu OVG Rh.-Pf., Urt. v. 16.5.2013 - 1 C 11003/12.OVG -, ZNER 2013,
435, 436) hinreichend zwischen beiden differenziert hat.
Die Antragsgegnerin hat - wie dargelegt - die angewandten
„Ausschlusskriterien“ in drei Themenkomplexe („Siedlungsnutzungen“,
„Infrastruktur“, „Naturschutz, Wald- und Wasserflächen“) untergliedert und
zudem Schutzabstände von bis zu 750 m vorgesehen. Dabei wurde erkennbar
nicht nach der maßgeblichen Fragestellung, ob es sich bei den Kriterien und
insbesondere den gewählten Abständen jeweils um rechtliche bzw.
tatsächliche Ausschlussgründe handelt oder nicht, differenziert. Der Begriff
„Ausschlusskriterien“ deutet zwar darauf hin, dass die Antragsgegnerin die in
diese Kategorie fallenden Kriterien insgesamt als nicht abwägungsoffen bzw.
harte Kriterien angesehen hat. In Teilen betrifft es in der Tat auch harte
Tabuzonen. Dies gilt etwa für die Kriterien Wohnbauflächen,
Außenbereichssiedlungslage und gemischte Bauflächen, Naturschutzgebiete
und die Bereiche der angeführten Verkehrs- und Energieanlagen (vgl. auch
OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, NuR 2011, 794; Gatz,
Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Aufl., Rn. 75).
Anderes gilt allerdings für das „Ausschlusskriterium“ „Waldfläche“ (vgl. OVG
Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011, a. a. O.; Gatz, a. a. O., Rn. 76), denn dort ist die
20
Windenergienutzung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen
ausgeschlossen. Diese Fläche darf daher nicht ohne weiteres als harte
Tabuzonen behandelt werden. Angesichts dessen kann der Senat
offenlassen, ob und inwieweit es sich bei weiteren von der Antragsgegnerin als
„Ausschlusskriterium“ behandelten Flächen wie „FFH-Gebieten“, „EU-
Vogelschutzgebieten“ und „Landschaftsschutzgebieten“ mitsamt der
vorgesehenen Mindestabstände um harte Tabuzonen handelt bzw. handeln
kann (vgl. dazu OVG Berlin-Bbg., a. a. O.; Gatz, a. a. O., Rn. 73; OVG Rh.-Pf.,
Urt. v. 16.5.2013 - 1 C 11003/12.OVG -, ZNER 2013, 435, 437; OVG NRW, Urt.
v. 1.7.2013 - 2 D 46.12 -, ZNER 2013, 443). Bei der Zuordnung dieser Gebiete
in die Kategorie „Ausschlusskriterien“ hätte sich die Antragsgegnerin jedenfalls
an der maßgeblichen Fragestellung orientieren müssen, ob es sich jeweils um
rechtliche bzw. tatsächliche Ausschlussgründe handelt oder nicht. Dazu hätte
sie prüfen müssen, ob die Errichtung von Windenergieanlagen mit dem
Schutzzweck bzw. den Erhaltungszielen des Gebiets, insbesondere dem
Schutz von Vogel- und Fledermausarten, nicht zu vereinbaren ist (so auch:
Arbeitshilfe „Regionalplanung und Windenergie“, hg. vom Niedersächsischen
Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und
Niedersächsischen Landkreistag, Stand: 15. November 2013, S. 22). Die von
der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob Gewerbegebiete selbst sowie der
von der Antragsgegnerin in Ansatz gebrachte Abstand von 300 m als
Ausschlusszonen hätten gewertet werden dürfen und ob sie zu den harten
Tabuzonen zu rechnen sind, wie es die Arbeitshilfe (a. a. O., S. 17) vorsieht,
braucht vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht entschieden werden.
Die Antragsgegnerin hat zudem nicht in der erforderlichen Weise von ihrem
Beurteilungsspielraum und ihrer Typisierungsbefugnis Gebrauch gemacht und
zumindest annähernd quantifiziert, welche Bereiche der im Zusammenhang
mit den „Ausschlusskriterien“ jeweils festgelegten Abstände sie als
Mindestabstand und damit als harte Tabuzonen und welche Bereiche sie als
Vorsorgeabstand und damit als weiche, also disponible Tabuzonen ansieht
(zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013,
489; OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, NuR 2011, 794; Nds.
OVG, Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504; VG Hannover, Urt.
v. 24.11.2011 - 4 A 4927/09 -, juris Rn. 57; Gatz, a. a. O., Rn. 75 ff.; OVG NRW,
Urt. v. 1.7.2013 - 2 D 46.12 -, ZNER 2013, 443). Unter dem Aspekt
„Ausschlusskriterium Siedlungsnutzungen“ hat sie benannt: „Wohnbauflächen“
mit 750 m Schutzabstand, „Außenbereichssiedlungslage“ und „gemischte
Bauflächen“ mit jeweils 500 m Schutzabstand, „gewerbliche Bauflächen“ mit
einem Abstand von 300 m. Zu den insoweit gewählten Abständen wird auf S. 6
der Begründung u.a. ausgeführt, sie berücksichtigten die unterschiedliche
Schutzbedürftigkeit von einzelnen Nutzungen und orientierten sich an den von
der DIN 1805 vorgegebenen Orientierungswerten. Nach der Rechtsprechung
könnten „die Abstände zulässigerweise auch auf den vorbeugenden
Immissionsschutz ausgerichtet werden“. Die Ausführungen lassen erkennen,
dass sich die Antragsgegnerin darüber im Klaren war, dass zwischen dem
immissionsschutzrechtlich gebotenen Mindestabstand und dem - darüber
hinausgehenden - Abstand, der seine Rechtfertigung im Vorsorgegrundsatz
des § 5 Abs. 1 (Satz 1) Nr. 2 BImSchG findet, zu unterscheiden war. Die
Antragsgegnerin hat indessen nicht in der erforderlichen Weise zumindest
annähernd quantifiziert, welche Bereiche der jeweils festgelegten Abstände sie
als Mindestabstand und damit als harte Tabuzone und welche Bereiche sie als
Vorsorgeabstand und damit als weiche, also disponible Tabuzone ansieht.
Dieses Defizit ist auch für viele der übrigen Abstände zu konstatieren, die die
zu den harten Tabuzonen zu rechnenden „Mindestabstände“ (vgl. Arbeitshilfe,
a. a. O:, S. 16) z. T. wohl deutlich übersteigen (vgl. etwa im Bereich
„Infrastruktur“ der Abstand zu „klassifizierten und sonstigen wichtigen Straßen“
sowie „Bahnlinien“ von 150 m, zu „Hochspannungsleitungen ab 110 kV“ von
137 m sowie unter dem Aspekt „Naturschutz, Wald- und Wasserflächen“ zu
„FFH-“ sowie „EU-Vogelschutzgebieten“ von pauschal 500 m, zu
21
22
23
24
25
26
„Naturschutzgebieten“ von 200 m, zu Wasserflächen von 150 m etc.).
Demnach ist sich die Antragsgegnerin bei der Beschlussfassung über die 53.
Änderung des Flächennutzungsplans der Unterscheidung zwischen harten
und weichen Tabuzonen nicht (hinreichend) bewusst gewesen und hat diese
dementsprechend auch nicht - wie es nach der Rechtsprechung erforderlich
gewesen wäre - dokumentiert.
3. Die notwendige - hier fehlende - Unterscheidung zwischen den rechtlich und
tatsächlich zwingenden („harten“) Ausschlusskriterien und den einer
Abwägung zugänglichen („weichen“) Kriterien bei der Ermittlung der
Potentialflächen ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt
(BVerwG, Beschl. v. 15.9.2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 82; Urt. v.
11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013, 489, und v. 13.12.2013 - 4 CN 1.11 -,
BVerwGE 145, 231; Nds. OVG, Urt. v. 17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013,
580; Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504). Ob der Fehler im
Abwägungsvorgang beachtlich ist, ist nach § 214 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2
BauGB zu beurteilen. Danach sind Mängel im Abwägungsvorgang nur
erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von
Einfluss gewesen sind. Der dargestellte Fehler im Abwägungsvorgang ist
offensichtlich gewesen. Ein Mangel ist offensichtlich, wenn er auf objektiv
feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des
Rates über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar
ist (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, a. a. O., m. w. N.). So liegt es
hier. Die bei der Ausarbeitung des Planungskonzepts unterbliebene
Differenzierung zwischen „harten“ und „weichen“ Tabuzonen ergibt sich aus
der Planbegründung und den Aufstellungsvorgängen. Dieser Mangel ist auch
auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen. Das ist anzunehmen,
wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit
besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre (vgl.
BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, a. a. O., m. w. N). Eine solche
konkrete Möglichkeit besteht immer dann, wenn sich anhand der
Planunterlagen oder sonst erkennbarer oder nahe liegender Umstände die
Möglichkeit abzeichnet, dass der Mangel im Abwägungsvorgang von Einfluss
auf das Abwägungsergebnis gewesen sein kann (BVerwG, Beschl. v.
9.10.2003 - 4 BN 47.03 -, BauR 2004, 1130; Beschl. v. 20.1.1992 - 4 B 71.90 -,
NVwZ 1992, 663 jeweils m. w. N.). Dass sich bei der in einem ersten Schritt
gebotenen Berücksichtigung allein der rechtlich und tatsächlich zwingenden
Kriterien voraussichtlich gezeigt hätte, dass mehr oder andere Flächen
grundsätzlich für die Windenergienutzung in Betracht gekommen wären oder
das ausgewiesene Sondergebiet Windenergie anders hätte zugeschnitten
werden können, hat die Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt.
Da es mithin an einem schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzept fehlt,
ist die angestrebte Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
unwirksam und war dies auf den Antrag festzustellen. Es kann daher
dahinstehen, ob die Planung noch an weiteren Fehlern leidet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10,
§ 709 Satz 2, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht
vor.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Der Senat orientiert sich
in seiner Streitwertpraxis regelmäßig an den Empfehlungen des
Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nunmehr in der Fassung
2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57). Dieser schlägt unter Nr. 9.8.1 für
Normenkontrollverfahren von Privatpersonen gegen Flächennutzungspläne
einen Streitwert von 7.500,- bis 60.000,- EUR vor. Mit Blick auf diese
27
Empfehlung erscheint es sachgerecht, für das vorliegende Verfahren, das die
Überprüfung der Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans zum
Gegenstand hat, in der Hauptsache einen Streitwert in Höhe von 20.000,- EUR
anzusetzen.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3
GKG).