Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 17.05.2010

OVG Berlin-Brandenburg: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, neue tatsache, persönliche eignung, erlass, rechtsverordnung, ausschluss, kompetenz, wiederholung

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 6.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 6 S 25.10

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 80 Abs 1 VwGO, § 80 Abs 5

VwGO, § 123 Abs 1 VwGO, §

123 Abs 3 VwGO, Art 12 Abs 1

Erneute Zulassung zum Auswahlverfahren für den Höheren

Auswärtigen Dienst

Leitsatz

Zur Frage, ob ein Bewerber, der den mündlichen Teil des Auswahlverfahrens für den höheren

Auswärtigen Dienst erfolglos durchlaufen hat, erneut zu einem Auswahlverfahren zuzulassen

ist.

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Mai 2010 wird mit Ausnahme der

Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsteller.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller, der bereits am schriftlichen und mündlichen Teil des

Auswahlverfahrens 2009 für den höheren Auswärtigen Dienst teilgenommen hatte, ohne

für eine Einstellung ausgewählt worden zu sein, begehrt seine Zulassung zum

Auswahlverfahren 2010 für den höheren Auswärtigen Dienst. Auf seinen Antrag hin hat

das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 17. Mai 2010 der Antragsgegnerin im Wege

der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller zum Auswahlverfahren 2010

für die Laufbahn des höheren Auswärtigen Dienstes zuzulassen.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der erstinstanzliche Beschluss war zu ändern

und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Der Antragsteller

hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §

920 Abs. 2 ZPO).

1. Einem etwaigen Anspruch des Antragstellers auf Zulassung zum Auswahlverfahren

2010 für den höheren Auswärtigen Dienst stehen der Bescheid vom 7. Dezember 2009

und der Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2010 entgegen.

Regelungsgegenstand der Bescheide war neben der Mitteilung über die Nichtauswahl

des Antragstellers im Auswahlverfahren 2009 auch die Feststellung, dass eine erneute

Zulassung zu einem Auswahlverfahren nicht erfolgen wird. Dieser Hinweis im

Ausgangsbescheid war aus Sicht eines objektiven Empfängers eindeutig und rechtlich

verbindlich (vgl. zu dieser Frage Beschluss des Senats vom 25. März 2009 – OVG 6 S

52.08). Die Antragsgegnerin weist bereits auf ihrer Internetseite () unter der Rubrik

„Fragen, die von Bewerberinnen und Bewerbern für den höheren Auswärtigen Dienst

häufig zum Auswahlverfahren gestellt werden“ (unter Service/Bürgerservice/Karriere im

Auswärtigen Dienst/Der höhere Dienst – Fragen und Antworten) darauf hin, dass

Bewerber, die am mündlichen Teil des Auswahlverfahrens teilnehmen und hier nicht

erfolgreich sind, nur wieder antreten können, wenn der Auswahlausschuss explizit eine

entsprechende Empfehlung abgibt. Auch in dem an den Antragsteller gerichteten

Einladungsschreiben wird darauf hingewiesen, dass eine Einladung zu diesem Verfahren

grundsätzlich nur einmal erfolge. Der Antragsteller hat die Feststellung in dem Bescheid

vom 7. Dezember 2009 offensichtlich auch als eine Regelung aufgefasst, denn mit

seinem Widerspruch wendet er sich im Wesentlichen gegen den Ausschluss von einem

weiteren Zulassungsverfahren und beantragt seine Zulassung zum Auswahlverfahren

2010. Diesen Antrag hat die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid abgelehnt und

die Entscheidung, den Antragsteller von einem weiteren Auswahlverfahren

auszuschließen, begründet.

Diese Bescheide muss sich der Antragsteller im Rahmen des vorliegenden Verfahrens

auch entgegenhalten lassen. Zwar konnte sich die Antragsgegnerin im erstinstanzlichen

Verfahren, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht auf die in den

Bescheiden enthaltene Feststellung, dass eine Zulassung zu weiteren Auswahlverfahren

nicht möglich ist, berufen. Die Bescheide sind nicht bestandskräftig geworden, obwohl

der Antragsteller bislang noch keine Klage erhoben hat, denn der Widerspruchsbescheid

wurde nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und kann daher noch mit einer

Klage angefochten werden (§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Mit Erhebung des Widerspruchs

gegen den Ausgangsbescheid ist auch gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO die

aufschiebende Wirkung eingetreten, die, wie den Regelungen des § 80 Abs. 5 Satz 2, §

80b Abs. 1 Satz 1 VwGO zu entnehmen ist, nicht mit Erlass des Widerspruchsbescheides

endete. Die Antragsgegnerin hat aber mit Bescheid vom 9. Juni 2010 die sofortige

Vollziehung des Bescheides vom 7. Dezember 2009 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2010 angeordnet und damit die

aufschiebende Wirkung beseitigt. Einen Antrag auf Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung einer noch zu erhebenden Klage hat der Antragsteller nicht

gestellt.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 7. Dezember 2009 und

des Widerspruchsbescheides ist im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen, obwohl die

Antragsgegnerin sie erst nach Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung erlassen hat.

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind entscheidungserhebliche Tatsachen, auf die

sich der Beschwerdeführer innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist (vgl. § 146 Abs. 4

Satz 1 VwGO) beruft, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Erlass der

verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eingetreten sind. Dies ergibt sich aus dem Zweck

des Beschwerdeverfahrens. Das Beschwerdeverfahren hat im Rahmen des vorläufigen

Rechtsschutzes die Aufgabe einer zweiten Tatsacheninstanz und dient daher der

Überprüfung der angefochtenen Entscheidung in tatsächlicher und in rechtlicher

Hinsicht. Angesichts dessen sind im Beschwerdeverfahren alle vom Beschwerdeführer

dargelegten Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für den Erfolg des angestrebten

Rechtsmittels entscheidungserheblich sein können. Dazu gehören auch solche

Umstände, die das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigen konnte, weil sie erst nach

dessen Entscheidung eingetreten sind. Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - der

Beschwerdeführer die neue Tatsache selbst geschaffen hat, um dem angegriffenen

Beschluss des Verwaltungsgerichts den Boden zu entziehen (vgl. u.a. Beschluss des

Senats vom 26. April 2007 - OVG 6 S 2.07 -, mit zahlreichen Nachweisen aus der

Rechtsprechung).

2. Bei dieser Sachlage muss nicht abschließend geprüft werden, ob der Ausschluss des

Antragstellers von einem weiteren Auswahlverfahren rechtmäßig war. Es spricht

allerdings viel dafür, dass das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass

der Ausschluss von im mündlichen Verfahren nicht erfolgreich gewesenen Bewerbern

von weiteren Auswahlverfahren einer gesetzlichen Regelung bedarf oder zumindest auf

der Grundlage eines Gesetzes durch Rechtsverordnung erfolgen muss. Hierbei bedarf

keiner Klärung, ob sich dieses Erfordernis, wie der Antragsteller vorträgt, aus Art. 12 Abs.

1 Satz 2 GG ergibt. Dagegen könnte sprechen, dass das Grundrecht der Freiheit der

Berufswahl und -ausübung bei der Besetzung von Stellen im öffentlichen Dienst durch

Art. 33 Abs. 2 GG überlagert wird und somit kein Anspruch auf Zugang zu derartigen

Berufen besteht, die Stellen vielmehr nach Eignung, Leistung und Befähigung besetzt

werden und Art. 33 Abs. 2 GG dem Bewerber lediglich einen Anspruch darauf einräumt,

dass über seine Bewerbung unter Beachtung der vorgenannten Kriterien

ermessensfehlerfrei entschieden wird. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihre

Verwaltungspraxis, in einem mündlichen Auswahlverfahren erfolglose Bewerber in der

Regel nicht erneut zu einem Auswahlverfahren zuzulassen, zumindest durch eine

Rechtsverordnung zu regeln, dürfte sich aber jedenfalls aus § 12 Abs. 1 Satz 2 GAD

ergeben. Hiernach bestimmt das Auswärtige Amt durch Rechtsverordnung die

Einzelheiten der Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für die Laufbahnen des mittleren,

gehobenen und höheren Auswärtigen Dienstes. Diese Vorschrift hat die Antragsgegnerin

in nicht zu beanstandender Weise dahingehend ausgelegt, dass sie damit auch

ermächtigt ist, im Rahmen der hierauf gestützten Rechtsverordnung Regelungen

betreffend den Zugang zum Vorbereitungsdienst, mithin das Auswahlverfahren zu

treffen. In § 6 der Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den

höheren Auswärtigen Dienst (LAP-hADV) finden sich die wesentlichen Regelungen zur

Durchführung des Auswahlverfahrens und zur Zusammensetzung des

Auswahlausschusses. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Bewerber

nach erfolgloser Absolvierung des mündlichen Teils des Auswahlverfahrens erneut zu

einem Auswahlverfahren zuzulassen ist, ist indes nicht geregelt. Hierbei handelt es sich

aber nicht um eine unwesentliche und deshalb keine Regelung erfordernde

Verfahrensfrage. Angesichts des Umstandes, dass im Regelfall ein einmal abgelehnter

Bewerber nicht gehindert ist, sich erneut auf eine Stelle in einem von ihm angestrebten

Beruf im öffentlichen Dienst zu bewerben, bedurfte die hier praktizierte Ausnahme

vielmehr einer ausdrücklichen Regelung.

Inhaltlich begegnet eine Regelung, der zufolge eine wiederholte Teilnahme am

Bewerbungsverfahren grundsätzlich nicht zugelassen wird, wenn der Bewerber im

mündlichen Teil des Auswahlverfahrens gescheitert ist, aber keinen Bedenken. Der

Antragsteller kann einen Anspruch auf eine „zweite Chance“ weder aus Art. 12 Abs. 1

GG noch aus Art. 33 Abs. 2 GG herleiten. Zwar mag die im Prüfungsrecht üblicherweise

eingeräumte Möglichkeit, eine fehlgeschlagene Prüfung zu wiederholen,

verfassungsrechtlich geboten sein, da Prüfungen komplexe Wissenssachgebiete lediglich

stichprobenartig abfragen können und der Schwierigkeitsgrad zwischen verschiedenen

Prüfungsdurchgängen schwanken kann (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 14. März 1989

– 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84 -, BVerfGE 80, 1 sowie BVerwG, Beschluss vom 18.

November 1985 – 7 B 11.85 -, DÖV 1986, 476). Der mündliche Teil des

Auswahlverfahrens ist aber nicht mit einer derartigen Prüfung vergleichbar. Den von der

Antragsgegnerin vorgelegten Hinweisen zum mündlichen Auswahlverfahren höherer

Auswärtiger Dienst ist zu entnehmen, dass in diesem Teil des Auswahlverfahrens –

anders als in dem schriftlichen Teil, dessen Wiederholung die Antragsgegnerin

unbegrenzt zulässt - nicht Wissen abgefragt wird, sondern die persönliche Eignung und

praktische Befähigung der Bewerber überprüft und festgestellt wird, ob die Bewerber

dem Anforderungsprofil des höheren Auswärtigen Dienstes entsprechen. Es werden

sieben hierfür wesentliche „Schlüsselkompetenzen“ bewertet, nämlich strategische

Kompetenz, intellektuelle Fähigkeit und Einfallsreichtum, Kommunikationsfähigkeit,

soziale Kompetenz, interkulturelle Kompetenz, Souveränität und Motivation (vgl. die

Hinweise zum mündlichen Auswahlverfahren, VV Bd. II Fach 1 Nr. 2 und Fach 2). Es

dürfte auch im Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin liegen, hinsichtlich der

persönlichen Eignung für den höheren Auswärtigen Dienst Anforderungen zu stellen, bei

deren deutlicher Verfehlung eine Übernahme absolut ausgeschlossen ist, da nicht davon

auszugehen ist, dass der abgelehnte Bewerber bei einer Wiederholung des Verfahrens

die Auswahlkriterien erfüllt und sich somit in einer neuen Bewerberkohorte durchsetzt.

Die Gestaltung des mündlichen Auswahlverfahrens stellt sicher, dass eine Beurteilung

der persönlichen Eignung in nur einem Durchgang in der Regel hinlänglich sicher erfolgen

kann. Das Verfahren setzt sich aus den vier Elementen Einzelvorstellung, Plädoyer,

Gruppendiskussion und Gruppenaufgabe zusammen (vgl. VV Bd. II Fach 1 Nr. 3, 4 und

5). Der die Bewerber beurteilende Auswahlausschuss besteht aus sieben Mitgliedern,

außerdem wird das gesamte Verfahren von zwei Psychologen beobachtet, die zusätzlich

ein Einzelgespräch mit den Bewerbern führen und über jeden Bewerber eine

Stellungnahme mit abschließender Empfehlung abgeben (vgl. VV Bd. II Fach 1 Nr. 1).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung

beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66

Abs. 3 Satz 3 GKG).

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