Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 07.08.2008
VGH Baden-Württemberg: chancengleichheit, drucksache, dienstliche tätigkeit, verwaltung, entlastung, abgrenzung, auflage, ausschreibung, gleichstellung, pauschal
VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 7.8.2008, 4 S 437/08
Grundlagen der dienstlichen Beurteilung einer freigestellten Beauftragten für Chancengleichheit
Leitsätze
Beauftragte für Chancengleichheit sind auch dann dienstlich zu beurteilen, wenn sie zu 100% von anderweitigen dienstlichen Verpflichtungen
entlastet wurden. Eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs - wie sie für freigestellte Personalratsmitglieder durchzuführen ist - ist
nicht zulässig.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 03. Januar 2008 - 12 K 5070/07 - geändert. Der
Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den
Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem
Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsgegner zu untersagen, die dem Regierungspräsidium zugewiesene nicht besetzte
Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 - Oberamtsrat - im gehobenen nicht-technischen Verwaltungsdienst mit der Beigeladenen zu
besetzen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden
ist, zu Unrecht stattgegeben. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat die Antragstellerin einen dahingehenden Anordnungsanspruch
nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Bewerberanspruch der Antragstellerin wurde im
streitgegenständlichen zweiten Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle nicht verletzt.
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Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerberanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann
eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl
offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist - wie im Hauptsacheverfahren - auch im Verfahren auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung anzulegen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht strenger sein dürfen (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N. sowie Senatsbeschluss vom 16.12.2006 - 4 S 2206/06 -). Bei
der Antragstellerin liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Der Antragsgegner hat seine Auswahlentscheidung auf die dienstlichen
Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen sowie einen sich hieraus ergebenden Leistungsvorsprung der Beigeladenen gestützt.
Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.
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Ein Beamter, der die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstpostens) oder eine - mit einer Ernennung verbundene
(§ 9 Nr. 4 LBG) - Beförderung (§ 34 Abs. 1 LBG) anstrebt, hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über die
Bewerbung zu Gebote stehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt. Er kann insbesondere
verlangen, dass die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird. Nach
ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung kommt dienstlichen Beurteilungen von Beamten im Rahmen von Auswahlverfahren, die
Personalentscheidungen vorbereiten, zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes entscheidende Bedeutung zu. Die vom Dienstherrn aus
dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung bilden dementsprechend eine
wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von am Leistungsgrundsatz orientierten
Personalentscheidungen und sind in einem Auswahlverfahren maßgeblich in den Blick zu nehmen (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Beschluss vom
20.01.2004, a.a.O., Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398; Beschlüsse des Senats vom 15.03.2007 - 4 S 339/07 -, Juris, und vom
13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, ESVGH 56, 121). Mängel einer der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung können
bewirken, dass auch die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist. Wenn eine dienstliche Beurteilung nicht möglich ist - wie bei vom Dienst
freigestellten Mitgliedern von Personalvertretungen (vgl. Senatsbeschluss vom 04.07.2008 - 4 S 519/08 -, Juris) -, tritt an ihre Stelle eine fiktive
Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs. Eine dienstliche Beurteilung und eine bloße fiktive Nachzeichnung sind dabei nicht austauschbar.
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht daher davon ausgegangen, dass ein relevanter Verfahrensfehler im Auswahlverfahren vorliegen kann,
wenn hierfür eine Regelbeurteilung zugrunde gelegt wurde, obwohl nur eine fiktive Nachzeichnung zulässig gewesen wäre.
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I. Vorliegend hat der Antragsgegner jedoch zu Recht für die Beigeladene eine Regelbeurteilung erstellt und diese seiner Auswahlentscheidung
zugrunde gelegt, obwohl die Beigeladene seit dem 07.08.1996 als Frauenvertreterin sowie ab dem 22.10.2005 (§ 26 Abs. 2 ChancenG) als
Beauftragte für Chancengleichheit zu 100% von ihren anderweitigen dienstlichen Verpflichtungen entlastet ist. Das in § 19 Abs. 5 Satz 1
ChancenG geregelte Verbot der Benachteiligung in der beruflichen Entwicklung gebietet keine nur fiktive Ermittlung des aktuellen
Leistungsstandes einer Beauftragten für Chancengleichheit. Für sie ist vielmehr eine Regelbeurteilung zu erstellen.
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Die Ausgestaltung der Funktion der Beauftragten für Chancengleichheit in Baden-Württemberg entspricht nicht der eines Mitgliedes der
Personalvertretung, so dass nur eine fiktive Nachzeichnung ihres beruflichen Werdegangs zu erstellen wäre. Ihre Tätigkeit ist eine dienstliche
und entzieht sich daher nicht der wertenden Beurteilung durch den Dienstherrn. Dies folgt aus der gesetzlichen Ausgestaltung der Stellung der
Beauftragten für Chancengleichheit (dazu 1.) sowie mittelbar aus der amtlichen Begründung im Gesetzentwurf zum Chancengleichheitsgesetz
(dazu 2.). Dem stehen weder die in § 19 Abs. 1 Satz 2 ChancenG geregelte Weisungsfreiheit (dazu 3.) oder die in § 16 Abs. 1 Satz 1 ChancenG
vorgesehene Wahl der Beauftragten für Chancengleichheit (dazu 4.) noch die anderweitige bundesgesetzliche Regelung für die
Gleichstellungsbeauftragte in § 18 Abs. 5 Satz 2 BGleiG (dazu 5.) entgegen.
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1. Die unterschiedliche gesetzliche Ausgestaltung der Rechtsposition der Personalvertretung einerseits und der Stellung der Beauftragten für
Chancengleichheit andererseits führt dazu, dass ein freigestelltes Personalratsmitglied der dienstlichen Beurteilung entzogen ist, während die
Beauftragte für Chancengleichheit auch dann der dienstlichen Beurteilung unterliegt, wenn sie vollständig von anderweitigen dienstlichen
Verpflichtungen entlastet ist.
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Das Personalvertretungsrecht wird vom Partnerschaftsgrundsatz beherrscht. Danach stehen sich der jeweilige Dienststellenleiter und die
Personalvertretung - in partnerschaftlicher Zusammenarbeit verbunden - gegenüber (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -,
BVerwGE 93, 188, und Beschluss vom 07.08.1980 - 1 WB 58.80 -, BVerwG 73, 59). Die Position der Personalvertretung ist dabei wehrfähig
ausgestaltet und beinhaltet das Recht der Anrufung des Verwaltungsgerichts, vgl. § 83 BPersVG, § 86 LPVG. Dies führt nach einhelliger
Auffassung dazu, dass der Dienstherr daran gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu
beurteilen. An die Stelle der dienstlichen Beurteilung tritt hier eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs (vgl. BVerwG, Beschluss
vom 07.11.1991, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 04.07.2008, a.a.O.; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 m.w.N.).
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Demgegenüber ist das Verhältnis der Beauftragten für Chancengleichheit zur Dienststellenleitung nicht durch ein auf Interessengegensätzen
beruhendes Spannungsverhältnis gekennzeichnet. Hier handelt es sich um ein Kooperationsverhältnis. Das Gesetzesziel des § 1 ChancenG
bindet die Dienststellen sowie insbesondere deren Leitungen ebenso wie die Beauftragte für Chancengleichheit. Bei der Umsetzung unterstützt
die Beauftragte für Chancengleichheit die jeweilige Dienststelle - als ein Teil dieser Dienststelle - im Rahmen der ihr vom Gesetz zugewiesenen
Aufgaben und Befugnisse. Die Beauftragte für Chancengleichheit ist gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 ChancenG der Dienststellenleitung hierfür
unmittelbar zugeordnet. Sie übt ihre Tätigkeit als dienstliche Aufgabe aus. Entsprechend wird die Beauftragte für Chancengleichheit auch nicht
von ihren dienstlichen Tätigkeiten „freigestellt“, wie dies für die Mitglieder des Personalrat nach § 47 Abs. 3 LPVG möglich ist. Gemäß § 19 Abs. 3
Satz 1 ChancenG hat die Dienststellenleitung die Beauftragte für Chancengleichheit im erforderlichen Umfang nur „von ihren anderweitigen
dienstlichen Verpflichtungen zu entlasten“.
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2. Auch die amtliche Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung für das Gesetz zur Verwirklichung der Chancengleichheit von Frauen
und Männern im öffentlichen Dienst des Landes Baden-Württemberg (Chancengleichheitsgesetz - ChancenG, LT-Drucksache 13/4483) weist an
mehreren Stellen ausdrücklich auf die bewusst gewählte andere Ausgestaltung der Funktion der Beauftragten für Chancengleichheit in
Abgrenzung zur Personalvertretung hin.
10 Hinsichtlich der direkten Zuordnung der Beauftragten für Chancengleichheit zur Dienststellenleitung in § 19 Abs. 1 Satz 1 ChancenG führt die
amtliche Begründung aus, dass sich hieraus „eine andere Rechtsstellung der Beauftragten für Chancengleichheit in Abgrenzung zum
Personalrat“ ergibt (LT-Drucksache 13/4483 S. 45). Ausweislich der amtlichen Begründung wurde der Begriff der „Entlastung“ statt „Freistellung“
in § 19 Abs. 3 Satz 1 ChancenG gewählt, „um die jeweils unterschiedliche Funktion der Personalvertretung und Beauftragten für
Chancengleichheit deutlich zu machen“ (LT-Drucksache 13/4483 S. 46). In diesem Zusammenhang enthält die amtliche Begründung den
Hinweis, dass die Beauftrage für Chancengleichheit „keine Interessenvertreterin aller Beschäftigten“ ist, die Zahl der Beschäftigten insgesamt
scheide daher als Bemessungsfaktor zur Bestimmung des Umfangs der Entlastung aus (LT-Drucksache 13/4483 S. 46). Ferner lässt sich der
amtlichen Begründung entnehmen, dass als Folge der Ausgestaltung der Stellung der Beauftragten für Chancengleichheit als Teil der
Verwaltung auch kein eigenes Klagerecht besteht (LT-Drucksache 13/4483 S. 45). Die Zuordnung der Beauftragten für Chancengleichheit zur
Verwaltung mit der Aufgabe, die jeweilige Dienststellenleitung bei der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben des Chancengleichheitsgesetzes
zu unterstützen, wird an mehreren Stellen der amtlichen Begründung hervorgehoben (LT-Drucksache 13/4483 S. 45 ff.). Insbesondere bei der
Begründung zu § 20 ChancenG wird die Stellung der Beauftragten für Chancengleichheit mit der einer Stabsfunktion verglichen (LT-Drucksache
13/4483 S. 48).
11 3. Die in § 19 Abs. 1 Satz 2 ChancenG geregelte Weisungsfreiheit der Beauftragten für Chancengleichheit bei der Ausübung ihrer Tätigkeit
gebietet keine andere Wertung.
12 Die Freistellung von Weisungen dient der sachlichen Unabhängigkeit der Beauftragten für Chancengleichheit und gewährleistet eine kritische
Reflexion frauenspezifischer Belange. Die von der Beauftragten für Chancengleichheit vertretenen Belange werden von dieser jedoch nicht als
eigene Rechte ausgeübt. Sie bleibt trotz ihrer Weisungsfreiheit Angehörige der Verwaltung, die gemeinsam mit der Dienststellenleitung auf die
Durchsetzung der Gleichberechtigung zu achten hat (LT-Drucksache 13/4483 S. 45). Die sachlich unabhängige, weisungsfreie
Aufgabenwahrnehmung entzieht eine Tätigkeit aber nicht der dienstlichen Beurteilung, wie dies § 5 LRiG für den richterlichen Bereich belegt,
zumal die Akzeptanz und Umsetzung von fachlichen Weisungen nur einen kleinen Ausschnitt aller Beurteilungskriterien ausmacht (vgl. Kathke,
ZBR 2004, 185 m.w.N.).
13 4. Die in § 16 Abs. 1 Satz 1 ChancenG vorgesehene Bestellung der Beauftragten für Chancengleichheit vermittels einer Wahl durch alle
wahlberechtigten weiblichen Beschäftigten einer Dienststelle schließt ihre dienstliche Beurteilung ebenfalls nicht aus.
14 Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 16 Abs. 3 ChancenG für Maßnahmen der unteren Schulaufsichtsbehörde, die den Bereich der Lehrkräfte
der Grund-, Haupt-, Real- und Sonderschulen betreffen, grundsätzlich die Bestellung einer Beauftragten für Chancengleichheit nach einer
vorangegangenen Ausschreibung vorsieht. Ferner regeln § 17 Abs. 4 ChancenG und § 18 Abs. 3 Satz 3 ChancenG weitere Fälle, bei denen eine
Bestellung durch die Dienststelle auch ohne Wahl erfolgen kann. Die Funktion der gewählten und der auf andere Weise bestellten Beauftragten
für Chancengleichheit ist freilich gleich. Die unterschiedliche Art der Bestellung bietet daher keine Grundlage für eine Differenzierung hinsichtlich
der dienstlichen Beurteilung (so aber Kathke, a.a.O. und Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Auflage 2008,
Rn. 358a). Die Beauftragte für Chancengleichheit erhält durch die in § 16 Abs. 1 Satz 1 ChancenG vorgesehene Wahl nicht die Stellung einer
gesetzlichen Interessenvertreterin der Frauen, die sie gewählt haben (zur insoweit vergleichbaren Rechtslage im Frauenförderungsgesetz vgl.
Senatsurteil vom 09.03.2004 - 4 S 675/02 -, NVwZ-RR 2005, 266). Die Wahl lässt die Ausgestaltung der Position der Beauftragten für
Chancengleichheit als Teil der Verwaltung (s.o.) unberührt.
15 5. Die bundesgesetzliche Regelung in § 18 Abs. 5 Satz 2 BGleiG, die ausdrücklich eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs für
die Gleichstellungsbeauftragte vorsieht, kann nicht für die Auslegung der landesgesetzlichen Regelungen hinsichtlich der Beauftragten für
Chancengleichheit herangezogen werden. Die bundesrechtliche Ausgestaltung der Funktion der Gleichstellungsbeauftragten ist eine andere.
Hier sieht insbesondere § 22 Abs. 1 Satz 1 BGleiG für die Gleichstellungsbeauftragte die Möglichkeit der Anrufung des Verwaltungsgerichts vor.
Damit hat sich der Bundesgesetzgeber bewusst an der Regelung in § 83 BPersVG orientiert (vgl. die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs
der Bundesregierung in BT-Drucksache 14/5679 S. 32). Die so an die Rechte der Personalvertretung angelehnte Rechtsposition der
Gleichstellungsbeauftragten bedarf auch eines entsprechend ausgestalteten Schutzes. Dem trägt die Regelung in § 18 Abs. 5 Satz 2 BGleiG
Rechnung (vgl. BT-Drucksache 14/5679 S. 29).
16 Dagegen ist die Rechtsposition der Beauftragten für Chancengleichheit in Baden-Württemberg nicht derart wehrfähig ausgestaltet. Wie unter 2.
ausgeführt, hat sich der Landesgesetzgeber vielmehr in Kenntnis der bundesgesetzlichen Regelung für eine andere Ausgestaltung der Funktion
der Beauftragten für Chancengleichheit entschieden und von einem Klagerecht der Beauftragten für Chancengleichheit bewusst abgesehen (LT-
Drucksache 13/4483 S. 45, vgl. auch Senatsurteil vom 09.03.2004, a.a.O., zur vorangegangenen, vergleichbaren Regelung im
Frauenförderungsgesetz).
17 6. Aus alledem folgt, dass der Beauftragten für Chancengleichheit insgesamt eine andere Funktion als der Personalvertretung zukommt. Sie
nimmt ihre Aufgaben als dienstliche Tätigkeit wahr und ist entsprechend auch dienstlich zu beurteilen. Eine fiktive Nachzeichnung ihres
beruflichen Werdegangs ist nicht zulässig. Im Rahmen der Ausübung ihrer Tätigkeit, insbesondere beim Gebrauch des in § 22 ChancenG
vorgesehenen Beanstandungsrechts, ist die Beauftragte für Chancengleichheit durch das in § 19 Abs. 5 Satz 1 ChancenG geregelte
Benachteiligungsverbot geschützt. Auseinandersetzungen mit der Dienststellenleitung dürfen nicht zu ihren Lasten in die dienstliche Beurteilung
einfließen (ebenso zum Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen: OVG Münster, Beschluss vom
30.10.2006 - 6 B 1894/06 -, DÖV 2007, 391).
18 II. Die dienstliche Beurteilung selbst unterliegt nur eingeschränkt der gerichtlichen Überprüfung. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie
Leistungen eines Beamten einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler
vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Dieses persönlichkeitsbedingte Werturteil kann durch Dritte nicht in vollem Umfang nachvollzogen oder
gar ersetzt werden. Daher hat sich eine gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die
anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe
beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat.
19 Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Regelbeurteilung der Beigeladenen vom
19.07.2007, die einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin belegt, rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere für die von der
Antragstellerin nur pauschal behauptete Gefälligkeitsbeurteilung zugunsten der Beigeladenen finden sich keine Anhaltspunkte. Soweit die
Antragstellerin auf Unterschiede bei den Anforderungen der jeweils ausgeübten Dienstposten verweist, sind diese unmittelbar bei den
Leistungsbewertungen in der jeweiligen Beurteilung zu berücksichtigen. Anhaltspunkte dafür, dass dies hier nicht oder fehlerhaft geschehen
wäre, bestehen ebenfalls nicht.
20 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen hat.
21 Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
22 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).