Urteil des OLG Stuttgart vom 10.11.2015
abrede, treu und glauben, schwarzarbeit, architektenvertrag
OLG Stuttgart Urteil vom 10.11.2015, 10 U 14/15
Leitsätze
1. Treffen die Parteien eines Architektenvertrags nach Vertragsschluss und
Leistungserbringung eine "Ohne-Rechnung-Abrede" zur Hinterziehung von
Umsatzsteuer, erfasst die Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen
das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nicht nur den Abänderungsvertrag, sondern
das gesamte geänderte Vertragsverhältnis, so dass aus diesem Vertrag keine
Gewährleistungsrechte oder Honoraransprüche mehr hergeleitet werden können.
2. Das gilt jedenfalls dann, wenn eine Teilbarkeit der synallagmatischen Beziehung in
Zeiträume mit und ohne sittenwidrige Honorarvereinbarung nicht möglich ist und die
"Ohne-Rechnung-Abrede" damit (auch) das Entgelt für die Planung, aus der
Gewährleistungsansprüche hergeleitet werden sollen, betrifft.
3. Vorbringen in der Berufungsinstanz, das der Feststellung im unstreitigen
Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils widerspricht, der für die 2. Instanz
Beweiskraft nach § 314 ZPO hat, kann nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu
berücksichtigen sein.
Tenor
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23.
Dezember 2014, Az. 2 O 191/11, abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. Die durch
die Nebenintervention des Streithelfers des Beklagten verursachten Kosten beider
Instanzen hat der Kläger zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn
nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
5. Der Streitwert für beide Instanzen wird auf 132.716,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1 Der Kläger macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen
fehlerhafter Architektenleistung geltend. Der Kläger beauftragte den Beklagten,
einen Architekten, im Jahre 2010 zumindest mit der Genehmigungsplanung
(Leistungsphase 4) des § 33 HOAI (2009) für den Neubau seines
Einfamilienhauses. Die Parteien vereinbarten für die Architektenleistungen ein
Honorar von 2.500,00 EUR. Der Beklagte wurde für den Kläger tätig und
erarbeitete verschiedene Vorschläge, fertigte Skizzen an, unterbreitete
Empfehlungen zur Senkung der Baukosten und gab eine mündliche
Kostenschätzung ab. Der Beklagte fertigte schließlich für den Kläger unter dem
Datum des 14. August 2010 einen Antrag auf Baugenehmigung (Anl. K 6, Bl. 75 ff.
der Akten). In der zugehörigen Baubeschreibung trug der Beklagte unter „5.
Grundstücksbeschaffenheit“ folgendes ein:
2 „Baugrund (Angaben nach DIN 1054) Beschaffenheit und Tragfähigkeit; bindige
Böden ausreichend tragfähig“ (vgl. Bl. 80 d.A.).
3 Nach Verhandlungen mit der Stadt S. unter Beteiligung des Beklagten wurde dem
Kläger die Baugenehmigung erteilt.
4 Am 8. Oktober 2010 erteilte der Beklagte dem Kläger, nachdem dieser nunmehr
einen Teilbetrag des Honorars in bar ohne Rechnung zahlen wollte, eine
Rechnung über 1.500,00 EUR zuzüglich 285,00 EUR Umsatzsteuer, die der
Kläger überwies. Weiterhin zahlte der Kläger dem Beklagten zusätzliche 1.000,00
EUR in bar. Nach Abriss des vorhandenen Wohnhauses begann der mit den
Rohbauarbeiten beauftragte Streithelfer des Klägers im Spätherbst 2010 mit den
Erdarbeiten. Bereits kurze Zeit nach Herstellung der Bodenplatte zeigte sich eine
Neigung bei dieser von ca. 7 cm Richtung Gartenseite. Nachdem der Rohbauer
davon ausging, dass sein Nivelliergerät falsch eingestellt war bzw. der Laser
verschoben worden war, wurde der Rohbau zunächst weiter errichtet. Erst nach
Fertigstellung des Daches wurde im Zuge der Flaschnerarbeiten der Bau
eingestellt.
5 Der Kläger macht mit der Klage einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm im
Zusammenhang mit Stabilisierung und Anhebung des Hauses entstehenden
Kosten geltend. Ferner macht er einen Feststellungsantrag geltend.
6 Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung gegen die Forderung des Klägers
mit einem weiteren Architektenhonorar für die Leistungsphasen 1 - 8 i.H.v.
35.573,23 EUR.
7 Der Kläger, der behauptet, den Beklagten mit allen 9 Leistungsphasen des § 33
HOAI (2009) beauftragt zu haben, macht einen Planungsfehler des Beklagten
geltend. Der Beklagte hätte die Eignung des Baugrundes für das Bauvorhaben
prüfen lassen und ihn entsprechend beraten müssen.
8 Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie
die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540
Abs. 1 ZPO).
9 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
10 Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, weil dieser
seine Pflichten aus dem wirksamen Architektenvertrag schlecht erfüllt habe. Der
Vertrag sei nicht gem. § 134 BGB nichtig, weil die nachträgliche
Schwarzgeldabrede das bereits zuvor begründete Werkvertragsverhältnis
unberührt lasse. Auch der nur mit der Genehmigungsplanung beauftragte Architekt
schulde eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung. Hierher gehöre auch die
Berücksichtigung der Bodenverhältnisse. Der Beklagte sei der Pflicht, eine
Baugrunduntersuchung anzuregen, schuldhaft nicht nachgekommen. Die
Pflichtverletzung sei kausal für den nunmehr eingetretenen Schaden geworden.
Ein Mitverschulden des Klägers scheide aus.
11 Der Anspruch sei auch nicht teilweise durch die hilfsweise zur Aufrechnung
gestellte Honorarforderung erloschen, da es insoweit bereits an einem schlüssigen
Vortrag fehle. Ferner sei ein weiteres Honorar auch nicht fällig, fehle es doch an
der Vorlage einer prüffähigen Honorarschlussrechnung.
12 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des
angegriffenen Urteils verwiesen.
13 Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten. Der Vertrag sei wegen
Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) nichtig.
Es könne nicht darauf ankommen, in welchem Vertragsstadium gegen die
entsprechenden Normen verstoßen werde.
14 Der Beklagte, der nur mit der Leistungsphase 4 beauftragt gewesen sei, habe
davon ausgehen dürfen, dass der Baugrund ausreichend tragfähig sei. Zudem
hätte sich der Kläger auch nicht beratungskonform verhalten. Ein Mitverschulden
des Klägers sei darin zu sehen, dass der Kläger keinerlei Anstalten unternommen
habe, nähere Untersuchungen einzuholen, obwohl bereits nach Erstellung der
Bodenplatte die fehlende Tragfähigkeit des Bodens erkennbar gewesen sei.
15 Die Ausführungen bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung
seien im Ergebnis nicht haltbar, seien die Honoraransprüche doch bereits unter
dem Aspekt ersparter Aufwendungen begründet.
16 Der Beklagte und sein Streithelfer beantragen:
17 Das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23.12.2014, Az.: 2 O 191/11, wird wie
folgt abgeändert:
18 Die Klage wird abgewiesen.
19 Der Kläger und sein Streithelfer beantragen,
20 die Berufung zurückzuweisen.
21 Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Das Erstgericht habe zu Recht den
Schadensersatzanspruch zuerkannt. Der Architektenvertrag sei auch wirksam,
insbesondere hätten die Parteien nicht unstreitig eine Schwarzgeldabrede
getroffen. Eine zwischen den Parteien getroffene etwaige Schwarzgeldabrede
wäre auf die Wirksamkeit des bereits geschlossenen Architektenvertrages sowieso
ohne Einfluss.
22 Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz
wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
23 Der Senat hat die Parteien informatorisch angehört. Insoweit wird auf die
Sitzungsniederschrift 29. September 2015 verwiesen.
II.
24 Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
25 1. Dem Kläger steht wegen Mängeln der vom Beklagten erbrachten
Architektenleistung kein Schadensersatzanspruch gem. §§ 634 Nr. 4, 636, 633,
280, 281 BGB zu, weil der zwischen den Parteien geschlossene
Architektenvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig
ist, § 134 BGB.
26 a) Allerdings hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die vom Beklagten
erbrachte Architektenleistung mangelhaft war und dem Kläger gegen den
Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen der im
Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung anfallenden Aufwendungen zu § 634
Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB zustünde, wenn der Vertrag nicht wegen Verstoßes
gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig wäre, § 134 BGB.
27 aa) Die vom Beklagten erbrachte Architektenleistung war mangelhaft.
28 Nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts war der Beklagte jedenfalls
mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Der Umfang der vom Beklagten
übernommenen werkvertraglichen Verpflichtung ist gem. §§ 133, 157 BGB zu
bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 06. Dezember 2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn.
25).
29 Der Kläger hat den Beklagten beim gemeinsamen Ortstermin zur Bebaubarkeit des
Grundstücks befragt und ihn später jedenfalls mit der Genehmigungsplanung
beauftragt. Daher wusste der Beklagte, dass der Kläger selbst die
Baugrundverhältnisse nicht beurteilen konnte. Welche mündliche Antwort der
Beklagte beim Ortstermin auf die Frage nach der Bebaubarkeit des Grundstücks
gegeben hat, ist vorliegend nicht entscheidend.
30 Die Antwort hat der Beklagte jedenfalls mit der Erstellung der
Genehmigungsplanung und der ausdrücklichen Bestätigung der Tragfähigkeit des
Bodens im Bauantrag schriftlich gegeben. Aus den Unterlagen konnte der
Beklagte erkennen, dass zwischenzeitlich keine weiteren Untersuchungen oder
Planungsleistungen vorlagen, die darauf hindeuteten, dass die Bodenverhältnisse
begutachtet oder überprüft worden waren. Selbst wenn der Beklagte mit den
Leistungsphasen 1 - 3 nicht beauftragt worden wäre, entbindet ihn dies nicht von
der Pflicht, bei der Erstellung der Genehmigungsplanung zu überprüfen, ob die
Baugrundverhältnisse auf ihre Tragfähigkeit abgeklärt sind, und gegebenenfalls
den Bauherrn zu einer Abklärung zu veranlassen, sofern er, der Architekt,
ansonsten keine fundierten Angaben zur Tragfähigkeit des Baugrundes machen
kann.
31 Die Angabe des Beklagten im Baugesuch, wonach die Tragfähigkeit des Bodens
ausreichend sei, hatte keine ausreichende Grundlage und hat sich als falsch
herausgestellt. Ob das Gebäude trotz der Neigung standsicher ist, ist entgegen der
Berufung des Beklagten für die Frage des Mangels des Architektenwerks ohne
Bedeutung, schuldete der Beklagte doch die Genehmigungsplanung für ein
„gerades“ Haus.
32 bb) Der Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten (§ 276 BGB). Er
musste nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des
Sachverständigen S. erkennen, dass die Tragfähigkeit des Bodens nicht
gewährleistet war. Die geographische Lage wäre Anlass für weitere
Untersuchungen gewesen. Es war sorgfaltswidrig, dies nicht mit dem Kläger zu
erörtern und auf weitere Bodenuntersuchungen zu drängen. Der Beklagte wusste
angesichts der Nachfrage des Klägers beim Ortstermin, dass der Kläger die
Bodenverhältnisse selbst nicht einzuschätzen wusste. Die vom Beklagten
begangene Pflichtverletzung wird auch nicht dadurch relativiert, dass auf dem
Grundstück zuvor ein Haus aus den 1920iger Jahren gestanden hat. Dem
Beklagten war auf Grund der durchgeführten Genehmigungsplanung bekannt,
dass sich die Bebauungsflächen von dem abgerissenen und dem neuen Haus nur
teilweise überschneiden.
33 cc) Einer Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels der Architektenleistung
bedurfte es nicht, weil sich der Mangel bereits in der Bauausführung verwirklicht
hatte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 55/13 -, juris Rn.18).
34 dd) Derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig
dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß
verhalten hätte, der Auftraggeber die Beratung also unbeachtet gelassen hätte. Die
Erfüllung der Aufklärungspflicht soll die Beweisnot beseitigen, die darin besteht,
dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen
lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von schadendrohenden
Umständen und des Umfangs von Schadensrisiken gehandelt hätte (BGH, Urteil
vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12 -, juris Rn. 21 m.w.N.). Es handelt sich nicht
lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne des Anscheinsbeweises, sondern
um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom
26. Februar 2013 - XI ZR 183/11 -, juris Rn. 17).
35 Diese Vermutung hat der Beklagte mit der Behauptung, der Kläger sei nicht bereit
gewesen, die Kosten des Sachverständigengutachtens, das der Streithelfer der
Beklagten nach Eintritt des Schadensereignisses eingeholt hat, zu übernehmen,
nicht widerlegt. Hierbei handelt es sich um ein Gutachten, das bei der Planung und
beim Bau des Hauses gar keine Berücksichtigung mehr finden konnte, wurde es
doch zu einem Zeitpunkt eingeholt, als der Schaden längst entstanden war. Der
Hinweis darauf, dass es dem Kläger darum gegangen sei, möglichst Kosten zu
sparen, führt nicht zu dem Schluss, der Kläger hätte bei entsprechender Beratung
vor Erstellung des Bauantrags auf ein erforderliches Bodengutachten bewusst
verzichtet, wenn ihm vom Beklagten die Risiken eines Bauens ohne
Bodengutachten angesichts der örtlichen Verhältnisse vor Augen geführt worden
wären.
36 ee) Dem Kläger ist ein Schaden in Höhe derjenigen Kosten entstanden, die
ursächlich auf die mangelhafte Leistung zurückzuführen sind. Zutreffend würdigt
das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen S. zur Schadenshöhe und
legt sie der Schadensberechnung zu Grunde. Diese Würdigung wird durch die
Berufung nicht erschüttert.
37 ff) Gegen seine Haftung kann der Beklagte nicht einwenden, den Kläger treffe ein
Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB), weil die fehlende Tragfähigkeit der
Bodenplatte erkennbar gewesen sei. Die Vermutung des Rohbauers, es habe ein
Fehler beim Nivellieren vorgelegen, gab für den Kläger noch keinen Anlass für
einen Baustopp und die Einholung eines Baugrundgutachtens. Es fehlt bereits am
Vortrag, wann dem Kläger selbst die fehlende Tragfähigkeit aufgefallen sein soll
und wann er als Nichtfachmann hätte auf die weiteren Baubeteiligten einwirken
müssen, um einen Baustopp zu erreichen.
38 b) Der Feststellungsantrag wurde angesichts der bejahten Haftung dem Grunde
nach und der Möglichkeit weiterer Mangelfolgeschäden vom Landgericht
zutreffend für zulässig und begründet betrachtet.
39 c) Der Anspruch auf Schadensersatz wäre auch nicht teilweise durch eine
Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB).
40 Die Begründung der Berufung genügt den gesetzlichen Anforderungen insoweit
nicht, als sich die Berufung gegen die Nichtberücksichtigung der zur Aufrechnung
gestellten Honorarforderung wendet. Bei teilbarem Streitgegenstand muss zu
jedem Teil eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende
Berufungsbegründung geliefert werden, ansonsten fällt der Teil, der den
Anforderungen nicht genügt, dem Berufungsgericht nicht zur Verhandlung und
Entscheidung an (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1971 - III ZR 188/67 -, juris Rn.
7; BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11 -, juris Rn 9 f.).
41 Die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Honoraranspruch für die
Leistungsphasen 1 - 3 und 5 - 8 des § 33 HOAI (2009) ist grundsätzlich zulässig,
weil sie unter einer innerprozessualen Bedingung stand. Diese Bedingung ist auch
eingetreten. Für den Fall, dass das Gericht von einem Schadensersatzanspruch
des Klägers ausgehen sollte, macht sich der Beklagten dessen Vortrag zu eigen,
dieser habe ihn mit der Vollarchitektur beauftragt (BGH, Urteil vom 6. Dezember
2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn. 28 f.). Das hat das Landgericht auch zutreffend
erkannt und die Honorarforderung des Beklagten auf ihre Schlüssigkeit hin geprüft.
42 Das Landgericht hat die Gegenforderung des Beklagten mit zutreffenden
Argumenten sowohl an der fehlenden Schlüssigkeit als auch an der Fälligkeit
scheitern lassen und hierzu ausgeführt, dass es an der Vorlage einer die Fälligkeit
begründenden Schlussrechnung fehle. Weiterhin geht das Landgericht von einer
fehlenden Prüffähigkeit der (lediglich) schriftsätzlich vorgetragenen
Honorarberechnung aus. Das ist richtig. Es fehlt jedenfalls die Abgrenzung der
erbrachten zu den nicht erbrachten Leistungen und die Ermittlung der
anrechenbaren Kosten.
43 2. Die Berufung des Beklagten hat aber deswegen Erfolg, weil der
Architektenvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist, so dass der Klage der Erfolg
versagt bleibt.
44 a) § 1 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines
Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine
Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich auf Grund der nach dem Vertrag
geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das
Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Unternehmer
vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers
kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 -
VII ZR 216/14 -, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -,
BGHZ 198, 141-150, Rn. 13) .
45 aa) Der Beklagte hat Schwarzarbeit geleistet, indem er für einen Teil in Höhe von
1.000,00 EUR des vereinbarten Werklohns von insgesamt 2.500,00 EUR keine
Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Kläger hat dies erkannt und
bewusst gefördert, indem er mit dem Beklagten nachträglich eine aufgeteilte
Zahlung vereinbart hat, wonach ein Teilbetrag in Höhe von 1.000,00 EUR keinen
Umsatzsteueranteil enthielt. Der Senat ist aufgrund der Anhörung der Parteien
sowie der Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand auf S. 4 des
erstinstanzlichen Urteils davon überzeugt, dass 1.000,00 EUR ohne Rechnung
gezahlt werden sollten und beiden Parteien bewusst war, dass damit
Umsatzsteuer nicht entrichtet werden sollte. Einen anderen Zweck vermag der
Senat in der Aufteilung der Zahlung in einen Teilbetrag, der bar übergeben wurde
und für den bis zum Termin in der mündlichen Verhandlung keine Rechnung
erstellt worden war, und einen Rechnungsbetrag in Höhe von 1.500,00 EUR zzgl.
19% Umsatzsteuer, insgesamt 1.785,00 EUR, der zeitnah überweisen wurde, nicht
zu erkennen. Dies ist ausreichend, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags
führenden Verstoß gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. SchwarzArbG
anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-
11- juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-
150, Rn 23).
46 bb) Der Beklagte hat zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 UStG verstoßen, weil er als Unternehmer eine sonstige Leistung im
Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat (siehe Bunjes/Korn UStG
13. Aufl. § 14 Rn. 20) und der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von
sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.
47 Der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen
Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur
Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu
sanktionieren (vgl. Art. 12 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der
Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli
2004, BGBl. I S. 1842). Er hat hierfür gerade deshalb eine Notwendigkeit gesehen,
weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-
Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht werden könne (BT-Drucks.
15/2573, S. 34). Ziel war es, die „Ohne-Rechnung-Geschäfte“ zu verhindern.
Angesichts des enormen Ausmaßes der Steuerausfälle seien derartige
Verhaltensweisen nicht hinnehmbar. Es müssten sowohl für den Unternehmer als
auch für den Leistungsempfänger entsprechende Pflichten bestehen. Die
zusätzliche Rechnungsaufbewahrungspflicht des privaten Leistungsempfängers (§
14b Abs. 1 Satz 5 UStG) neben der Rechnungsausstellungspflicht des
Unternehmers führe dazu, dass beide Seiten ein erhebliches Interesse daran
hätten, dass das Geschäft legal mit Rechnung abgewickelt wird. Dies werde durch
entsprechende Bußgeldbewehrungen noch verstärkt (BT-Drucks. 15/2573, S. 34
f.). Das zeigt, dass unabhängig von ihrer systematischen Einordnung in das
Umsatzsteuergesetz auch diese Gesetzesänderungen nicht isoliert der
Steuererhebung dienen sollten, sondern in erster Linie veranlasst waren, um
zusammen mit der Schaffung des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes
diese vom Gesetzgeber missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu
verhindern. Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht
es, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schon dann
eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des
Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (vgl. BGH, Urteil
vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn 24 f.).
48 Vorliegend hat der Kläger die genannten Verstöße des Beklagten nicht nur
gekannt und zu seinem Vorteil ausgenutzt, sondern die Zahlung eines Teilbetrags
des Honorars in bar ohne Rechnung selbst gewollt. Insoweit ist auf die
Feststellung im unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils auf Seite 4 zu
verweisen, die für die 2. Instanz Beweiskraft nach § 314 ZPO für das Vorbringen
der Parteien hat. Abweichender streitiger Vortrag in 2. Instanz hat hier nach § 531
Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben. Nach Anhörung der Parteien war Anlass
für diese nachträgliche Abrede, dass das vereinbarte Honorar von 2.500 EUR vom
Kläger brutto und vom Beklagten netto verstanden worden war und dieser
Meinungsunterschied durch eine Aufteilung der Zahlung in eine solche mit
Rechnung und Umsatzsteuer und eine solche ohne Rechnung und Umsatzsteuer
ausgeräumt werden sollte. Damit sind die Verstöße gegen die steuerlichen
Vorschriften vorsätzlich erfolgt.
49 b) Der Umstand, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil
des vereinbarten Architektenhonorars bezog, ändert an der Nichtigkeit des
gesamten Architektenvertrages nichts. Nach der zutreffenden Ansicht in
Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, könnte der
Architektenvertrag allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien
dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von dem
Beklagten zu erbringende Teil-Leistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom
10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-11 Rn. 13; Staudinger/Roth, BGB,
2015, § 139 Rn. 64; MüKoBGB/Busche, 7. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche
Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen.
50 c) Auch der Umstand, dass die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
noch keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen und damit zunächst einen
wirksamen Vertrag abgeschlossen hatten, führt zu keiner anderen Bewertung.
51 aa) Nicht gefolgt werden kann dem erstinstanzlichen Urteil und der in der Literatur
(vgl. Lorenz NJW 2013, 3132, 3134; Jerger NZBau 2014, 415, 417) vertretenen
Ansicht, dass allein der Abänderungsvertrag gegen das
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstoßen würde und nach § 134 BGB nichtig
sei, und damit der Vertrag in seiner ursprünglichen Form zum Zeitpunkt vor der
„Ohne-Rechnung-Abrede“ wieder auflebt. Die nachträgliche Abrede, einen
Teilbetrag ohne Rechnung zu zahlen, gestaltet vielmehr den ursprünglichen
wirksamen Werkvertrag um mit dem Inhalt, den er durch die „Ohne-Rechnung-
Abrede“ gefunden hat. Eine isolierte Betrachtung der „Ohne-Rechnung-Abrede“
berücksichtigt nicht hinreichend ihren verfolgten Zweck, den ursprünglich
geschlossenen Vertrag an die neu vereinbarten Konditionen anzupassen und
damit abzuändern. Der nachträglichen Schwarzgeldabrede ist vorliegend auch ein
unmittelbar auf den anfänglichen Vertrag gerichteter (Teil-) Aufhebungskonsens
immanent, mit welchem die Parteien den Architektenvertrag insgesamt in den
Anwendungsbereich des § 134 BGB geführt haben (vgl. hierzu: Popescu, ZfBR
2015, 3, 5).
52 bb) Darüber hinaus würde ein Verständnis, das die Nichtigkeit auf die
nachträgliche Abrede begrenzt, der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers, die
Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll
zu bekämpfen, zuwiderlaufen.
53 Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass das Gesetz zur Bekämpfung der
Schwarzarbeit in der Fassung vom 23. Juli 2004 ausweislich § 1 Abs. 1
SchwarzArbG der Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit dient und
dass die Novellierung des Vorgängergesetzes ausschließlich eine Verschärfung
der gesetzlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bewirken sollte
(BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150 - juris Rn.
17). Schon die frühere Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit
erforderte, dass Verträge, die den Ordnungswidrigkeitstatbeständen zugrunde
lagen, bei bestimmter Beteiligung beider Vertragspartner nichtig waren. Es gibt
keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Rechtsfolge nunmehr mit dem neuen
Gesetz nicht mehr eintreten sollte.
54 Das Gesetz will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit
eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde
liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (BGH, Urteil vom 01.
August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 17,
MünchKommBGB/Armbrüster, 7. Aufl., § 134 Rn. 77). Wer das im
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachte, solle
nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden,
das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 -
VII ZR 241/13 - BGHZ 201, 1 -11, Rn. 27; BGH, Urteil vom 05. Mai 1992 - X ZR
134/90 - BGHZ 118, 182, 193 - juris, Rn. 40). Mit diesem Schutzzweck des
Gesetzes wäre es gerade nicht vereinbar, die nachträgliche „Ohne-Rechnung-
Abrede“, die das vertragliche Synallagma insgesamt umgestalten soll, isoliert zu
betrachten und der vom Gesetzgeber missbilligten Vorgehensweise der
Vertragsparteien nur deswegen Wirksamkeit zuzusprechen, weil der Abschluss
des Architekten- oder Werkvertrags und die „Ohne-Rechnung-Abrede“ zeitlich
auseinanderfallen, die Vertragsparteien sich also erst zu einem späteren Zeitpunkt
bewusst für die Illegalität entscheiden. Eine solche einschränkende Anwendung
der Nichtigkeitsfolge würde den Vertragspartnern die Möglichkeit eröffnen, erst
(möglicherweise kurz) nach Vertragsschluss eine Schwarzgeldabrede zu treffen
und dadurch den Werkvertrag zu „retten“.
55 Nicht allein die Gefahr der bewussten Umgehung der Nichtigkeit gem. § 134 BGB
durch die nachträgliche Schwarzgeldabrede, sondern die Erfahrung, dass solche
Vereinbarungen in der Praxis auch tatsächlich oft erst nach dem eigentlichen
Vertragsschluss getroffen werden, führt gerade zu der Notwendigkeit, die
Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz auch in diesen
Fällen eintreten zu lassen.
56 cc) Die Unwirksamkeit des Vertrages greift hier nicht erst zu dem Zeitpunkt ein, in
welchem die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen wurde.
57 Zwar wurden die Leistungen, die in Form der mangelhaften
Genehmigungsplanung des Beklagten Grundlage für einen
Gewährleistungsanspruch sein könnten, zu einem Zeitpunkt erbracht, als die
Vertragsparteien die Abrede noch nicht getroffen hatten. Eine solche Aufteilung in
einen Zeitraum, in welchem der Architektenvertrag wirksam war, und in einen, in
welchem die Nichtigkeitsfolge eintritt, lässt sich vorliegend deswegen nicht
durchführen, weil die „Ohne-Rechnung-Abrede“ auch das Entgelt für die
Genehmigungsplanung selbst betrifft und eine Teilbarkeit der synallagmatischen
Beziehung in zwei Zeiträume daher nicht möglich macht. Der zwischen den
Parteien geschlossene Architektenvertrag in der Gestalt, die er durch die
nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat, ermöglicht keine
Abspaltung solcher Leistungen, die von der Schwarzgeldabrede nicht erfasst sein
sollen. Unabhängig von dem streitigen Vortrag, ob der Beklagte mit der
Vollarchitektur oder nur mit der Genehmigungsplanung beauftragt wurde, ist
unstreitiger Tatsachenvortrag der Parteien, dass alle vom Beklagten zu
erbringenden Leistungen mit 1.500,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer und mit 1.000,00
EUR bar honoriert werden sollten.
58 Vor dem Hintergrund dieses Vortrags der Parteien ist die Rechnung des Beklagten
vom 8. Oktober 2010 über 1.500 EUR pauschal zzgl. 19 % Mehrwertsteuer für die
Anfertigung eines Baugesuchs (Anl. B 3, Bl. 29) kein Anlass, von einem von
Verstößen gegen steuerliche Vorschriften nicht betroffenen Leistungsteil
auszugehen. Der Leistungsbeschrieb in dieser Rechnung sollte gerade bei Dritten
wie den Finanzbehörden den - wahrheitswidrigen - Eindruck erwecken, mit dieser
Rechnung sei die gesamte Leistung des Beklagten abgerechnet worden, um die
daneben bestehende „Ohne-Rechnung-Abrede“ zu verschleiern. Diese Rechnung
sollte nur den Schein eines rechtmäßigen Verhaltens begründen. Ihre Aussage ist
daher nicht belastbar.
59 d) Die Nichtigkeit des Werkvertrags zwischen den Parteien schließt
Mängelansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer aus (BGH, Urteil vom
11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 -, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII
ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 27).
60 e) Indem sich der Beklagte zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf
die Nichtigkeit des Bauvertrags wegen der „Ohne-Rechnung-Abrede“ beruft,
verhält er sich im konkreten Fall nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Ob in besonders
gelagerten Fällen eine Vertragspartei sich auf Treu und Glauben berufen kann,
bedarf hier keiner Entscheidung. Eine Korrektur der Nichtigkeitsfolge kann
beispielsweise in Fällen erfolgen, in denen eine Vertragspartei die Nichtigkeitsfolge
vorsätzlich oder arglistig herbeiführen will, etwa wenn der Unternehmer den
Besteller im Rahmen der Schlusszahlung bewusst zu einer (teilweisen) „Ohne-
Rechnung-Abrede“ überredet, um dadurch eventuellen
Gewährleistungsansprüchen zu entgehen, oder wenn der Besteller vor der
Schlusszahlung auf eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ hinwirkt, um sich dann einem
Zahlungsanspruch aufgrund der vermeintlichen Gesamtnichtigkeit zu entziehen.
Dazu wurde von den Parteien jedoch nichts vorgetragen.
61 3. Die Kostenentscheidung fußt auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S.
2, 711 ZPO.
62 Der Streitwert für beide Instanzen war auf 132.716,00 EUR festzusetzen. Der
Betrag setzt sich zusammen aus dem mit der Klage verfolgten Zahlungsanspruch
und der unbegründeten Feststellungsklage, die der Senat aus der Differenz des
Zahlungsantrags zum vom Sachverständigen S. berechneten Gesamtschaden
(132.716,00 EUR) berechnet. Gemäß § 45 Abs. 3 GKG war die hilfsweise
Aufrechnung nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da bereits die Klage
keinen Erfolg hatte.
63 Die Revision war zuzulassen, da die Frage, wie sich eine von den Parteien nach
dem Vertragsschluss getroffene Schwarzgeldabrede auf den gesamten Vertrag
auswirkt, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, diese eine grundsätzliche
Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts eine
Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).