Urteil des OLG Stuttgart vom 01.03.2016
stille gesellschaft, gesellschafter, gesellschaftsvertrag, aufrechnung
OLG Stuttgart Urteil vom 1.3.2016, 10 U 105/15
Leitsätze
1. Verpflichtet sich ein Gesellschafter (hier: einer stillen Gesellschaft) , als Beitrag
Architektenleistungen zu erbringen, gilt für diese Leistungen ohne Vereinbarung nicht
das Preisrecht der HOAI (Abweichung zu BGH, Urteil vom 18.05.2000 - VII ZR 125/99
- NJW-RR 2000, 1333 juris Rn. 9).
2. Sind als Einlage in die Gesellschaft Architektenleistungen erbracht worden und sind
diese mangelhaft, ergeben sich die Rechte gegen den mangelhaft leistenden
Gesellschafter aus einer entsprechenden Anwendung der Gewährleistungsregeln des
Werkvertrags (§§ 633 ff BGB).
3. In einer stillen Gesellschaft hat der Geschäftsinhaber gegen den stillen
Gesellschafter einen unmittelbaren Anspruch auf Leistung des Gesellschaftsbeitrags
in sein Vermögen und in der Folge auch einen unmittelbaren
Gewährleistungsanspruch im Fall einer mangelhaften Einlage.
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom
10.07.2015, Az. 4 O 91/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
a) Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 57.873,81 EUR nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
57.323,30 EUR ab dem 27.3.2014 und aus weiteren 550,51 EUR ab dem
5.4.2014 zu zahlen.
b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin
alle Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin im Zusammenhang mit
folgenden Gewährleistungsansprüchen im Wohnhaus R. Straße 4/2,
Weingarten, entstehen:
- Aufbringen einer Feuchtigkeitssperre auf dem Rohboden in allen
nicht unterkellerten Wohnräumen des Hanggeschosses;
- Herstellung einer den anerkannten Regeln der Technik
insbesondere der einschlägigen DIN 4095 genügenden Drainage
im Anschluss an eine mit Kies verfüllte Sickergrube;
- Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik
genügenden Schutzes gegen das Eindringen von Schlagregen,
Flugschnee und Schmelzwasser an den bodentiefen
Verglasungselementen mit Türen in der Fassadenwestseite des
Hanggeschosses des Gebäudes Wohnhaus R. Straße 4/2 in
Weingarten.
c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
3. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden
Instanzen tragen die Klägerin und die Beklagte Ziff. 1 jeweils 50 %. Die Klägerin hat
die außergerichtlichen Kosten des Beklagten Ziff. 2 und der Streithelferin M. GmbH
jeweils in beiden Instanzen zu tragen. Der Streithelfer T. hat seine bis zu seinem
Rücktritt vom Beitritt auf Klägerseite entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu
tragen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers T., die ab
seinem Beitritt auf Seiten des Beklagten Ziff. 2 während der mündlichen Verhandlung
vom 18.1.2016 entstanden sind, zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung
nicht statt.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die
Vollstreckung durch den Gläubiger abwenden durch Sicherheitsleistung i. H. von 120
% des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 85.345,07 EUR (60.345,07 EUR
Zahlungsantrag; 25.000 EUR Feststellungsantrag) festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Klägerin verlangt Schadens- bzw. Aufwendungsersatz und beantragt die
Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten Ziff. 1 für künftige Aufwendungen im
Zusammenhang mit der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen am
Wohnhaus der Eheleute Me..
2
Zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 besteht der undatierte, in Anl. K 1
vorgelegte Vertrag, wonach sich die Partner zu einer BGB-Innengesellschaft
zusammenschließen. Gesellschaftszweck ist die Bebauung verschiedener
Grundstücke und die anschließende Vermarktung der Gebäude. In dem Vertrag
ist heißt es u.a.:
3
„Die B. erwirbt von der Erbengemeinschaft M. das Anwesen für 865 TEUR.
4
Die Partner schließen sich in Form einer BGB-Innengesellschaft zusammen.
5
Die M. GmbH erbringt als Gesellschafterleistung durch ihren Architekten Peter M.
und weitere Mitarbeiter sämtliche Arbeiten gemäß § 15 Abs. 2 HOAI…. Die
Gesellschafterstellung der M. GmbH mit dem erfolgsbezogenen Gewinnanteil,
der gemäß Kalkulation die Vergütung nach HOAI übersteigt, wird vereinbart, um
die M. GmbH ausreichend zu motivieren...
6
Die B. erbringt als Gesellschafterverpflichtung die Finanzierung, die
Geschäftsführung und die Vermarktung des Projekts.
7
Von dem Gewinn erhalten die B. 80 % und die M. GmbH 20 %.“
8
Zum übrigen Inhalt wird auf die Vertragsurkunde in Anl. K 1 verwiesen. Von der
Beklagten Ziff. 1 ist im Planungs- und Baudurchführungsstadium außerdem der
Beklagte Ziff. 2 herangezogen worden. Rechtsnatur, Inhalt und Umfang seiner
Beauftragung sind zwischen den Parteien streitig.
9
Eines der im Gesellschaftsvertrag genannten Grundstücke wurde als bebautes
Grundstück im Wege eines Bauträgervertrages zwischen der Klägerin und den
Eheleuten Me. mit notarieller Urkunde von Oktober 2009 an die Eheleute Me.
verkauft. Es wurde ein Einfamilienhaus errichtet. Die Beklagte Ziff. 1 sowie der
Beklagte Ziff. 2 waren als Architekten hierbei tätig. Die Klägerin war
Bauunternehmerin bzw. Generalunternehmerin. Die Eheleute Me. zogen im
November 2010 ein. Am 21.12.2010 fand eine Endabnahme des Wohnhauses
statt (erstes Blatt des Anlagenordners zum Sitzungsprotokoll nach Bl. 165 d.A.).
Alsbald nach Einzug wurden von den Eheleuten Me. Feuchtigkeitsprobleme im
Hanggeschoss gegenüber der Klägerin moniert. In der Folge wurde die Klägerin
mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 18.12.2013 (Az. 1 O
145/12 bzw. 4 O 214/13) zur Nachbesserung verurteilt. Im Rahmen der
Zwangsvollstreckung sind die Eheleute Me. mittlerweile durch Beschluss vom
27.06.2014 zur Selbstvornahme der Nachbesserungsarbeiten auf Kosten der
Klägerin ermächtigt worden. In dem genannten Verfahren ist die Klägerin mit
Kostenfestsetzungsbeschluss vom 23.01.2014 zur Zahlung von 5.394,03 EUR
an die Eheleute Me. verpflichtet. Eigene Anwaltskosten sind der Klägerin in
diesem Verfahren in Höhe von 4.093,01 EUR entstanden. Außerdem hat die
Klägerin an den Gas- und Wasserinstallationsmeister H. zum Versuch einer
Mangelbeseitigung 3.021,77 EUR bezahlt. Bestand und Höhe dieser Forderung
sind zuletzt unstreitig gestellt worden. Im Rechtsstreit zwischen den Eheleuten
Me. und der Klägerin war festgestellt worden, dass das Wohnhaus folgende
Werkmängel aufweist: Eine Dampfsperre unter der Bodenplatte ist technisch
erforderlich, fehlt jedoch; eine Sickergrube wurde nicht ausgeführt; die
bodentiefen Verglasungselemente im Hanggeschoss weisen keinen Schutz
gegen Schlagregen, Flugschnee und Schmelzwasser auf. Dass die Sickergrube
im genehmigten Bauantrag noch enthalten und geplant war, ist unstreitig.
10 Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat die erstinstanzlich
noch beantragten Hauptanträge für unbegründet gehalten, den hilfsweise geltend
gemachten Zahlungsantrag als derzeit unbegründet und den hilfsweise geltend
gemachten Feststellungsantrag als unbegründet abgewiesen.
11 Der Hauptantrag der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz an sich selbst sei
unbegründet, weil die Klägerin nicht Leistung an sich verlangen dürfe. Dem
Schadensersatzverlangen stehe die Abtretungsvereinbarung (Anl. K1) nicht
entgegen, weil die Abtretung erfüllungshalber erfolgt sei. Damit verbunden sei
eine Stundung gewesen, bis der Versuch einer anderweitigen Befriedigung
gescheitert sei. Dadurch sei die Klagbarkeit des Anspruchs nicht
ausgeschlossen. Die Klägerin und die Beklagte Ziff. 2 (richtig: Beklagte Ziff. 1)
hätten sich zur Realisierung des streitgegenständlichen Bauvorhabens unstreitig
zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen. Die Klägerin
könne ihre Ansprüche gegen einen Gesellschafter nur im Wege der actio pro
socio geltend machen, also Leistung an die Gesellschaft verlangen. Einen
Ausnahmefall behaupte die Klägerin nicht.
12 Hinsichtlich der Abweisung der Hilfsanträge hat das Landgericht im Wesentlichen
ausgeführt, die Klägerin könne Zahlung des geltend gemachten Betrages als
Schadensersatz an die GbR deshalb nicht verlangen, da ein Schaden der GbR
nicht schlüssig dargelegt sei. Die Zahlung der Rechtsanwaltskosten durch die
Klägerin habe nicht zu einem Schaden der GbR geführt, da diese Zahlung der
Klägerin nicht zwangsläufig die GbR und ihr Vermögen belasten müsse. Zwar
könne möglicherweise die Klägerin die von ihr verauslagten Anwaltskosten im
Wege des Aufwendungsersatzes gemäß §§ 670, 713 BGB ersetzt verlangen,
richtiger Anspruchsgegner hierfür sei jedoch die Gesellschaft. Ein Direktanspruch
gegenüber einem anderen Gesellschafter, wie der Beklagten Ziff. 1, bestehe
nicht. Die hierfür unter Umständen in Betracht kommenden besonderen
Voraussetzungen seien nicht vorgetragen, nämlich dass die Gesellschaft selbst
nicht mehr über freie Mittel verfüge und der Aufwendungsersatzanspruch als
einziger Aktivposten quasi der Auseinandersetzungsanspruch der Klägerin sei,
außerdem jedoch lasse der zwischen den Parteien bestehende
Gesellschaftsvertrag eine Verlustbeteiligung der Beklagten Ziff. 1 ohnehin nicht
zu. Gleiches gelte für etwaige Erstattungsansprüche bezüglich des
Kostenfestsetzungsbeschlusses aus dem vorangegangenen Verfahren. Was den
im vorliegenden Verfahren vom Sachverständigen auf 54.500,00 EUR bezifferten
Mangelbeseitigungsaufwand angehe, sei ein Schadensersatzanspruch jedenfalls
derzeit unbegründet, da ein Schaden der GbR - jedenfalls derzeit - nicht
ersichtlich sei. Dass die Klägerin mit Beschluss gemäß § 887 ZPO eine
Selbstvornahme der Eheleute Me. auf ihre Kosten zu gewärtigen habe, stelle
keinen Schaden dar, solange die Klägerin nicht vortrage, dass sie die
angefallenen Kosten der Ersatzvornahme an die Eheleute Me. gezahlt habe.
Insoweit könne selbst eine - noch nicht erfolgte - Kostenfestsetzung gegenüber
der Klägerin nicht helfen. Ein Vermögensschaden bestehe nach der
Differenztheorie dann, wenn zwischen zwei Güterlagen, nämlich derjenigen vor
einem Schadensereignis und derjenigen, die durch das Schadensereignis
geschaffen wurde, eine negative Differenz festzustellen sei. Es wäre daher
darzulegen gewesen, dass der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens der GbR
geringer sei als sein Wert ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis.
Insoweit komme es allein auf eine tatsächlich eingetretene Vermögensminderung
an, an welcher es fehle. Die bloße Verurteilung komme in diesem
Zusammenhang auch keiner „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ gleich,
da eine solche im Rahmen vertraglicher Schadensersatzansprüche nicht in
Betracht komme. Einen Freistellungsanspruch gegenüber der GbR habe die
Klägerin im Übrigen trotz gerichtlichen Hinweises nicht geltend gemacht.
13 Der (hilfsweise) Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten Ziff. 1 sei
unbegründet, etwaige Ansprüche auf Ausgleich von
Aufwendungsersatzansprüchen seien durch Aufrechnung erloschen. Im Urteil
des Landgerichts Ravensburg in 1 O 145/12 sei für das vorliegende Verfahren
bindend festgestellt, dass das Bauvorhaben drei Mängel aufweise, nämlich eine
fehlende Dampfsperre, eine fehlende Drainage, sowie die Undichtigkeit der
bodentiefen Verglasungselemente. In allen drei Fällen sei insoweit ein Fehler in
der von der Beklagten Ziff. 1 geschuldeten Bauüberwachung festzustellen. Die
Klägerin müsse in diesem Zusammenhang nicht näher darlegen, ob und
inwieweit der mit der Vollarchitektur beauftragten Beklagten Ziff. 1 ein Planungs-,
Bauleitungs- oder Bauüberwachungsfehler zur Last falle, vielmehr genüge für den
schlüssigen Vortrag eines Schadensersatzanspruchs gegen den Architekten
bereits, wenn die sichtbaren Symptome des Baumangels als solchem
beschrieben seien. Danach spreche ein Anschein für die Pflichtverletzung des mit
der Vollarchitektur befassten Architekten. Die Beklagte habe diese Fehler zu
vertreten, wobei der zur Anwendung kommende Haftungsmaßstab offengelassen
werden könne, da die Beklagte Ziff. 1 zu einem etwaigen Entlastungsbeweis
nichts vorgetragen habe. Die somit bestehenden Ansprüche der Klägerin auf
Aufwendungsersatz gegenüber der Beklagten Ziff. 1 seien allerdings durch
Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Hierbei könne es dahinstehen, ob der
Beklagten Ziff. 1 die von ihr zur Aufrechnung gestellten weitergehenden
Honoraransprüche aus anderen Bauvorhaben zustünden, da die Beklagte
unstreitig bereits aus dem abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag einen
Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vorauszahlungsrate in Höhe von 25.000,00
EUR habe, die den vom Feststellungsantrag erfassten Aufwendungsbetrag
jedenfalls überschreite. Zwar habe die Beklagte nicht explizit schriftsätzlich
erklärt, auch mit diesem weiteren Vorauszahlungsanspruch gegen Ansprüche der
Klägerin aufrechnen zu wollen, ihre umfassende Aufrechnungserklärung könne
jedoch dahingehend ausgelegt werden.
14 Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes 1. Instanz sowie
der Entscheidungsgründe 1. Instanz wird auf die Ausführungen im Urteil des
Landgerichts Ravensburg, Az. 4 O 91/14, vom 10.7.2015 verwiesen.
15 Mit der Berufung verfolgt die Klägerin nach den zuletzt gestellten Anträgen die
erstinstanzlichen Hauptanträge gegen die Beklagte Ziff. 1 weiter.
16 Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, das Landgericht habe zu
Unrecht einen Schaden der GbR verneint. Aus dem zwischen der Klägerin und
der Beklagten Ziff. 1 bestehenden Gesellschaftsvertrag sei ersichtlich, dass der
Gewinn der Gesellschaft durch die Verkaufserlöse abzüglich Provisionen,
Finanzierungskosten, Baukosten, Baunebenkosten und sonstige direkte
Projektkosten ermittelt werde. Durch die Inanspruchnahme der Klägerin durch die
Eheleute Me. sei der Verkaufserlös betreffend das streitgegenständliche
Grundstück unmittelbar gemindert, da die die Klägerin treffenden
Nacherfüllungskosten jedenfalls als direkte Projektkosten bzw. als Baukosten
anzusehen seien. Durch diese Nacherfüllungskosten seien die Baukosten
angestiegen, folglich sei der diesbezügliche Verkaufserlös gemindert. Dies habe
bei der GbR zur Entstehung eines Schadens geführt, der darin bestehe, dass in
Höhe der begründeten Ansprüche der Eheleute Me. - und zwar in Höhe der in
diesem Verfahren bezifferten Kosten für die Mangelbeseitigung i.H. von
54.000,00 EUR - der zu verteilende Gewinn bereits jetzt geschmälert sei.
Gleiches gelte für die Anwaltskosten und die Kostenerstattungsansprüche der
Eheleute Me. aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss, sowie für die Kosten der
Beauftragung des Ingenieurs H.. Auch diese Beträge seien als Projektkosten
unmittelbar verkaufserlös- und damit gewinnmindernd. Die Klägerin sieht die
Ausgangssituation der werkvertraglichen Leistungskette hier gegeben. Da die
Klägerin ihrerseits bereits durch ihre Auftraggeber, die Eheleute Me., nicht nur in
Anspruch genommen, sondern rechtskräftig verurteilt sei, sei auch eine weitere
Anspruchs- bzw. Schadens“weitergabe“ innerhalb der Kette von der Klägerin an
die Beklagte Ziff. 1 möglich.
17 Außerdem erklärt die Klägerin in der Berufungsbegründung erstmals die
Aufrechnung des ihr aus dem Bauträgervertrag gegenüber den Eheleuten Me.
restlich noch zustehenden Kaufpreisanspruchs in Höhe von 33.451,80 EUR
gegen die von den Eheleuten Me. für die Mängelbeseitigung gegenüber der
Klägerin geltend gemachten Kosten in Höhe von 69.972,00 EUR. Auch hierdurch
sei der Erlös der GbR geschmälert. Nach alldem sei der GbR ein Schaden in
Höhe der geltend gemachten Forderung entstanden, den die Beklagte Ziff. 1
auszugleichen habe, da sie ihre Gesellschafterpflichten grob verletzt und dadurch
den Schaden verursacht habe. Außerdem wendet sich die Berufung dagegen,
dass das Landgericht den Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten Ziff. 1
deshalb abgewiesen habe, da dieser durch Aufrechnung erloschen sei. Den zur
Aufrechnung vom Landgericht verwandten Betrag in Höhe von 25.000,00 EUR
habe die Beklagte Ziff. 1 nie zur Aufrechnung gestellt. Auf diesen Betrag beziehe
sich die Aufrechnungserklärung der Beklagten Ziff. 1 nicht, diese könne auch
nicht dahingehend ausgelegt werden. Aufgerechnet worden sei ausdrücklich mit
Honoraransprüchen und eben nicht mit Vorauszahlungsansprüchen auf einen
etwaigen gesellschaftsrechtlichen Gewinnanteil. Die zur Aufrechnung gestellten
Honorarforderungen seien bereits erstinstanzlich von der Klägerin wegen
fehlender Prüffähigkeit zurückgewiesen worden. Auch sei im landgerichtlichen
Urteil zu Unrecht ein Feststellungsinteresse verneint worden.
18 In der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 hat die Klägerin klargestellt, dass
sie die streitgegenständlichen Kostenpositionen in folgender Reihenfolge geltend
macht: Zunächst die Sanierungskosten, sodann die Kosten aus dem
Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts, sodann die Kosten des
Ingenieurs H. und zuletzt die eigenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten
der Klägerseite.
19 Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 die Berufung
gegen den Beklagten 2 zurückgenommen.
20 Die Klägerin hat zuletzt folgende Anträge gestellt:
21 Das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 10.07.2015, Az. 4 O 91/14, wird
abgeändert.
22
1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 60.345,07 EUR nebst Zinsen
in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu
bezahlen.
23
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin alle
Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin im Zusammenhang mit folgenden
Gewährleistungsansprüchen im Wohnhaus R. Straße 4/2, Weingarten,
entstehen:
24
2.1 Aufbringen einer Feuchtigkeitssperre auf dem Rohboden in allen nicht
unterkellerten Wohnräumen des Hanggeschosses;
25
2.2 Herstellung einer den anerkannten Regeln der Technik insbesondere der
einschlägigen DIN 4095 genügenden Drainage im Anschluss an eine mit Kies
verfüllte Sickergrube;
26
2.3 Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik genügenden
Schutzes gegen das Eindringen von Schlagregen, Flugschnee und
Schmelzwasser an den bodentiefen Verglasungselementen mit Türen in der
Fassadenwestseite des Hanggeschosses des Gebäudes Wohnhaus R. Straße
4/2 in Weingarten.
27 Die Beklagte Ziff. 1 hat beantragt:
28
Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
29 Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass seitens der Klägerin ein
Schaden der GbR nicht nachgewiesen worden sei. Der der Klägerin aufgrund der
vertraglichen Vereinbarungen mit der Bauherrschaft entstandene Schaden sei
nicht mit einem Schaden der GbR gleichzusetzen. Der Klägerin stünden wegen
dieses Schadens keine Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 zu. Ein Schaden
der GbR läge erst vor, wenn die Klägerin ihre – tatsächlich nicht – zustehenden
Ansprüche gegen die GbR durchgesetzt hätte. Es sei aber nicht ersichtlich,
warum die GbR für einen der Klägerin entstandenen Schaden haften solle. Die
Vermarktung der Grundstücke und der hierauf errichteten Gebäude sei nach dem
Gesellschaftsvertrag allein im Namen der GbR zugelassen gewesen. Die
Klägerin habe ihre Kompetenzen überschritten, indem sie die Vermarktung im
eigenen Namen vorgenommen habe. Die Klägerin habe ihre vertraglichen
Pflichten verletzt, indem sie anstelle der GbR als Bauträgerin nach außen hin
aufgetreten sei. Im Übrigen seien Ansprüche der Klägerin gegen die GbR
verjährt. Gleiches gelte für eventuelle Ansprüche der GbR gegenüber der
Beklagten Ziff. 1. Es gehe um Sozialansprüche der Gesellschaft gegen die
Beklagte Ziff. 1 als Gesellschafterin, die der regelmäßigen 3-jährigen
Verjährungsfrist des § 195 BGB unterlägen. Das streitgegenständliche
Wohnhaus sei von den Bauherren im Jahr 2010 abgenommen und bezogen
worden. Ansprüche der GbR gegenüber der Beklagten Ziff. 1 seien daher mit
Ablauf des Jahres 2013 verjährt.
30 Weil die GbR durch die Klägerin nicht mehr in Anspruch genommen werden
könne, seien auch die Hilfsanträge nicht nur derzeit, sondern endgültig
unbegründet.
31 Danach sei auch der geltend gemachte Feststellungsanspruch zu Recht
abgewiesen worden.
32 Ansprüche auf Aufwendungsersatz seien wirksam durch die beklagtenseits
erklärte Aufrechnung erloschen. Angesichts der weit gefassten
Aufrechnungserklärung sei der Anspruch auf Zahlung eines weiteren
Vorschusses i.H.v. 25.000 EUR von der Aufrechnungserklärung mitumfasst. Es
verbleibe im Übrigen die „dolo agit“-Einrede.
33 Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der
Berufungsinstanz verwiesen.
34 Die Akten des Landgerichts Ravensburg, Aktenzeichen 1 O 145/12 = 4 O 214/13,
mit der Klage der Bauherren gegen die jetzige Klägerin waren zu
Informationszwecken beigezogen.
35 Der Streithelfer T. hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 den Beitritt
auf Klägerseite aufgegeben und sich dem Beklagten Ziff. 2 angeschlossen.
II.
36 Die zulässige Berufung gegen die Beklagte Ziff. 1 ist in der Sache in Höhe eines
Teilbetrags von 57.873,81 EUR und im Hinblick auf die Feststellungsanträge
begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.
1.
a)
37 Die Klägerin und die Beklagte Ziff. 1 sind Gesellschafter einer Innengesellschaft,
die als stille Gesellschaft nach den §§ 230 ff. HGB anzusehen ist.
38 Gemeinsamer Zweck der Gesellschafter war die Errichtung und Vermarktung von
Gebäuden auf verschiedenen näher bezeichneten Grundstücken. So hat die
Beklagte Ziff. 1 in der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 erklärt, nach dem
Gesellschaftsvertrag hätten die Bauvorhaben gemeinsam realisiert werden und
die Beklagte Ziff. 1 einen Anspruch auf Gewinn haben sollen. Dass die
vertragliche Vereinbarung auf die Verfolgung eines gemeinschaftlichen Zwecks
gerichtet und nicht nur als Subunternehmerverhältnis ausgestaltet und gewollt
war, folgt dabei neben der Bezeichnung des Vertrags aus der Aufteilung der von
der Klägerin im Rahmen der Geschäftsführung einzunehmenden - von den
Parteien bei Abschluss des Vertrags lediglich geschätzten - Erlöse nach
Prozenten - in der Art einer gesellschaftlichen Gewinnverteilung nach § 722 BGB
- und nicht, wie im Rahmen eines Werkvertrags üblich dadurch, dass die Beklagte
Ziff. 1 gegenüber der Klägerin die von ihr konkret erbrachten Leistungen in
Rechnung stellen sollte (BGH NJW 2009, 2139 juris Rn. 3).
39 Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte nur die Klägerin nach außen auftreten, weil
deren Gesellschafterverpflichtung die Geschäftsführung und die Vermarktung des
Projektes war. Unter Geschäftsführung verstehen die Parteien gemäß ihrer
Anhörung durch den Senat vom 18.1.2016 das Management für das
Bauvorhaben und die Bauabwicklung. Die Klägerin sollte selbst keine eigenen
Bauleistungen erbringen, sondern die für die Errichtung der Gebäude
erforderlichen Aufträge vergeben.
40 Dem Gesellschaftsvertrag ist nicht zu entnehmen, dass die Gesellschafter ein
Gesellschaftsvermögen bilden wollten. Insbesondere war nicht vereinbart, dass
die Baugrundstücke von der Gesellschaft erworben oder von einem
Gesellschafter als Beitrag in die Gesellschaft eingebracht werden sollten.
Vielmehr sollten die Grundstücke, bezeichnet als Anwesen, von der Klägerin in
ihr eigenes Vermögen erworben werden, was tatsächlich so geschehen ist.
41 Nach Auskunft der Parteien erfolgte die Abwicklung der Bauvorhaben über ein
Konto der Klägerin; die Gesellschaft hat kein eigenes Konto gehabt.
42 Die Beklagte Ziff. 1 sollte mit ihrer Einlage, den Architektenleistungen, die
Tätigkeit der Klägerin unterstützen, so dass auch die Architektenleistungen nicht
in ein Gesellschaftsvermögen eingegliedert wurden.
43 Es liegt danach eine Innengesellschaft im engeren Sinn ohne
Gesamthandsvermögen vor (vgl. MüKoBGB- Ulmer/Schäfer 6. Aufl § 705 Rn. 282
ff; Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. § 705 Rn. 33).
b)
44 Diese Innengesellschaft ist eine stille Gesellschaft nach § 230 HGB. Nach außen
sollte gemäß dem Gesellschaftsvertrag nur die Klägerin auftreten. Die Klägerin
sollte die Finanzierung, die Geschäftsführung und die Vermarktung des
gemeinsamen Projekts vornehmen. Sie war und ist damit Geschäftsinhaberin und
betreibt als Formkaufmann im Sinne des § 6 HGB ein Handelsgewerbe. Mit dem
Gesellschaftsvertrag hat sich die Beklagte 1 am Handelsgewerbe der Klägerin
beteiligt und sollte dieses durch ihre Einlage, nämlich Architektenleistungen,
unterstützen.
2.
45 Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ziff. 1 wegen der mangelhaften Erfüllung der
Beitragsverpflichtung der Beklagten Ziff. 1 einen Schadensersatzanspruch aus
den §§ 634 Nr. 4, 281, 280 BGB analog in Höhe von 57.873,81 EUR.
a)
46 Die stille Gesellschaft besitzt als Innengesellschaft keine Rechtsfähigkeit, sie
kann also nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein (Harbarth in Staub, HGB
5. Aufl. § 230 Rn. 14; Servatius in Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht 2. Aufl. §
230 Rn. 38). Sie hat jedenfalls im vorliegenden Fall bestimmungsgemäß kein
Gesellschaftsvermögen. Verbindlichkeiten eines Gesellschafters gegenüber der
stillen Gesellschaft können deshalb von einem anderen Gesellschafter nicht im
Wege der actio pro socio auf Leistung an die Gesellschaft geltend gemacht
werden.
47 Das Gesellschaftsvermögen der stillen Gesellschaft ist allein Vermögen des
Inhabers. Die vom stillen Gesellschafter zu leistende Einlage wird Teil des
einheitlichen Vermögens des Geschäftsinhabers (§ 230 Abs. 1 HGB; Harbarth in
Staub, HGB 5. Aufl. § 230 Rn. 237; Baumbach/Hopt/Roth HGB 36. Aufl. § 230 Rn.
20 und 25). Es liegt eine rein schuldrechtliche Beteiligung des stillen
Gesellschafters vor. Die stille Gesellschaft begründet zwischen den
Gesellschaftern Rechtsbeziehungen, die allein schuldrechtlich bestehen. Diese
schuldrechtlichen Beziehungen bestehen unmittelbar zwischen den
Gesellschaftern, sie bestehen insbesondere nicht zwischen der vermögenslosen
stillen Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern.
b)
48 Der Geschäftsinhaber, hier die Klägerin, hat gegen den stillen Gesellschafter, hier
die Beklagte Ziff. 1, damit aus dem Gesellschaftsvertrag einen unmittelbaren
schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des Gesellschaftsbeitrags in das
Vermögen des Geschäftsinhabers. Wird die Beitragsverpflichtung des stillen
Gesellschafters mangelhaft erfüllt, entstehen daraus Rechte des
Geschäftsinhabers gegen den stillen Gesellschafter, die der Geschäftsinhaber
unmittelbar gegen den stillen Gesellschafter auf Leistung in das Vermögen des
Geschäftsinhabers geltend machen kann.
49 Im vorliegenden Fall bestand der im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Beitrag des
stillen Gesellschafters in künftig zu erbringenden Werkleistungen. Die Leistung
eines Gesellschafterbeitrags kann grundsätzlich auch in der Erbringung von
Architektenleistungen bestehen (BGH NJW 1980, 1744). Wird von einem
Gesellschafter als Beitrag nicht die Zahlung von Geld, sondern eine Sacheinlage
oder Leistungen geschuldet, sollen die für die jeweiligen Einlage geltenden
Grundsätze nicht nur bei der Erbringung der Leistung, sondern auch im Fall der
Mangelhaftigkeit gelten (Palandt/Sprau a.a.O. § 706 Rn. 5; Harbarth in Staub,
a.a.O. § 230 Rn. 232 zum Kaufrecht). Eine unmittelbare Anwendung der
Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts kommt nicht in Betracht,
weil zwischen den Parteien kein Werkvertrag, sondern ein Gesellschaftsvertrag
abgeschlossen wurde. Angesichts des Charakters des Beitrags, der in einer
Leistung mit einen bestimmten Erfolg besteht, ist es jedoch sachgerecht, das
werkvertragliche Gewährleistungsrecht auf einen Mangel der Leistung der
Beklagten Ziff. 1 entsprechend anzuwenden. Danach sind im Fall der
Mangelhaftigkeit der Architektenleistungen der Beklagten Ziff. 1 die §§ 634 ff.
BGB analog anwendbar. Nachdem sich Mängel der Planung und der Bauaufsicht
der Beklagten Ziff. 1 bereits im Werk niedergeschlagen haben und diese deshalb
nicht mehr nachbesserungsfähig sind, macht die Klägerin Mangelfolgeschäden
von Bauaufsichtsmängeln geltend, die nach §§ 634 Nr. 4, 281, 280 BGB zu
einem Schadensersatzanspruch führen können.
50 Nichts anderes ergäbe sich für den vorliegenden Fall, wenn das werkvertragliche
Gewährleistungsrecht nicht entsprechend angewendet würde. In diesem Fall
ergäbe sich wegen Schlechterfüllung der Beitragsverpflichtung der Beklagten Ziff.
1 ein Schadensersatzanspruch der Klägerin unmittelbar aus den §§ 281, 280
BGB.
c)
51 Die Beklagte Ziff. 1 hat ihre Verpflichtung auf Leistung eines mangelfreien
Gesellschaftsbeitrags schuldhaft verletzt.
52 Die Klägerin hat die einzelnen Mängel des Bauwerks (fehlerhafte Dampfsperre;
fehlende Drainage, Undichtigkeit der bodentiefen Verglasungselemente) unter
Hinweis auf das im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12
= 4 O 214/13 eingeholte Sachverständigengutachten konkret bezeichnet und
hinreichend substantiiert inhaltlich beschrieben. Sie hat diese Mängel einer
behaupteten Pflichtverletzung durch die Beklagte Ziff. 2 zugeordnet und insoweit -
in der Berufungsinstanz nur noch - Bauleitungs- bzw. Bauüberwachungsfehler
behauptet. Für diese Mängel am Bauwerk hat die Beklagte Ziff. 1 wegen einer
schuldhaften Verletzung ihrer Bauüberwachungspflicht als Teil ihrer Einlage
einzustehen.
aa)
53 Die Pflichten des Architekten richten sich primär nach dem mit ihm
abgeschlossenen Vertrag, hier somit dem in Anlage K 1 vorgelegten
Gesellschaftsvertrag, aufgrund dessen die Beklagte Ziff. 1 die geschuldeten
Leistungen als Beitragspflichten erbrachte. Vom Umfang her war eine
Vollarchitektur geschuldet. Hierbei ist grundsätzlich das durch die Planung
(Leistungsphasen 1-5 des § 15 HOAI (1991)) im Bauplan verkörperte geistige
Werk und die technische und geschäftliche Oberleitung sowie die örtliche
Bauaufsicht (Leistungsphasen 6-9 § 15 HOAI (1991)), letztlich insgesamt die
Entstehung eines mangelfreien Bauwerks geschuldet, einschließlich der für die
Wahrung der Interessen des Auftraggebers bzgl. der Baudurchführung,
Geltendmachung von Mängeln und späteren Nutzung erforderlichen
Einzelleistungen.
54 Im Rahmen der Bauleitung und Bauaufsicht hat der Architekt die Arbeiten zu
koordinieren, die Ausführungsplanung zu überprüfen und dafür zu sorgen, dass
das Objekt mit den Ausführungsplänen, den Leistungsbeschreibungen und
insbesondere den maßgeblichen Regeln der Technik übereinstimmt. Das
Ausmaß der Überwachungspflichten richtet sich im Einzelfall nach Bedeutung
und Schwierigkeit des jeweiligen Bauabschnitts, sowie ggf. nach der
Zuverlässigkeit der Bauhandwerker. Allgemein muss sich ein Architekt durch
häufige Kontrollen vergewissern, dass die Arbeiten vor Ort ordnungsgemäß
ausgeführt werden und die einzelnen Anweisungen sachgerecht erledigt werden.
Bei wichtigen oder besonders kritischen Baumaßnahmen mit erhöhtem
Mängelrisiko oder bei Maßnahmen, bei denen während der Ausführung
Anhaltspunkte für Mängel aufgetreten sind, muss der Architekt seine
Aufsichtspflichten besonders aufmerksam und intensiv wahrnehmen (BGHZ 125,
111; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl. 2006, § 631 Rn. 21/22). Zwar wird nicht
verlangt, dass der bauleitende Architekt ständig auf dem Bau anwesend ist,
allerdings hat er wichtigen und kritischen Bauabschnitten seine Aufmerksamkeit
in besonderer Weise zuzuwenden (BGH, Urteil vom 11.03.1971, VII ZR 132/69
für den Einbau abgehängter Decken; BGH, Urteil vom 25.10.1962, VII ZR 19/61
z.B. für die Herstellung von Stahlbetondecken; BGH, Urteil vom 10.02.1994, VII
ZR 2093 für den Einbau eines Estrichbelags als Untergrund für
Holzpflasterarbeiten; OLG Köln, Urteil vom 20.01.2014, I-11 U 116/13, 11 U
116/13, juris bzgl. einer Dachsanierung).
bb)
55 Aufgrund der Interventionswirkung des Urteils im Rechtsstreit vor dem
Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13, (dort war beiden
Beklagten von der hiesigen Klägerin der Streit verkündet) steht fest, dass bzgl.
Dampfsperre, Drainage und Abdichtung der Verglasungselemente ein
Werkmangel vorliegt. In objektiver Hinsicht erstreckt sich die Interventionswirkung
auf den von der Erstentscheidung beurteilten Tatsachenkomplex, sowie auf
dessen tatsächliche und rechtliche Grundlagen, damit nicht lediglich auf den
Tenor des vorangegangenen Urteils, sondern auch auf dessen tragende
Feststellungen, die sog. Entscheidungselemente, und zwar die hinreichenden
und notwendigen Bedingungen der Erstentscheidung (Zöller/Vollkommer, ZPO,
31. Aufl., 2016, § 68 Rn. 9). Nach alldem steht auch für den vorliegenden Prozess
fest, dass unter der Bodenplatte des streitgegenständlichen Hauses lediglich eine
PE-Folie eingebracht ist und dass darin keine ausreichende Feuchtigkeitssperre
zu sehen ist, somit insoweit ein Mangel des Bauwerks vorliegt. Hinsichtlich der
Drainage steht sowohl fest, dass eine solche in Form einer Sickergrube fehlt und
darüber hinaus dass eine Sickergrube gemäß genehmigter Baugesuchsplanung
für das Vorhaben zwingend erforderlich war. Auch die Abdichtung der
bodentiefen Verglasungselemente war mangelhaft und entsprach nicht den
einschlägigen DIN - Normen.
cc)
56 Auf das Vorhandensein einer Pflichtverletzung durch die Beklagte Ziff. 1 erstreckt
sich die Interventionswirkung des vorangegangenen Urteils jedoch nicht. Dass
die festgestellten Mängel auf eine Pflichtverletzung von Beklagte Ziff. 1
zurückzuführen waren, gehört nicht zu den tragenden Feststellungen des
vorangegangenen Urteils und ist auch in seiner Begründung an keiner Stelle
erwähnt.
57 Die im Vorverfahren festgestellten Mängel am Bauwerk sind nach Überzeugung
des Senats bereits im Hinblick auf die Art und Bedeutung der jeweils betroffenen
Baumaßnahme für das Gesamtbauwerk von derart zentraler Bedeutung, dass
das Entstehen dieser Mängel auf einen Bauüberwachungsfehler des Architekten
schließen lässt. Für die Frage der Dampfsperre wird dies noch bekräftigt durch
das als Anlage B 10 vorgelegte Leistungsverzeichnis für die Estricharbeiten, in
welchem unter Pos. 3.03 eine Dampfsperre vorgesehen und konkret
ausgeschrieben ist, die jedoch, wie aus dem Vorverfahren bindend feststeht, in
dieser Form tatsächlich nicht eingebaut worden ist. Außerdem hat der
erstinstanzlich vernommene Zeuge Daniel M., der verantwortliche Estrichleger, in
der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2014 ausgesagt, dass beim Einbau des
Estrichs im streitgegenständlichen Objekt niemand von der Bauleitung anwesend
gewesen sei. Die Abdichtung bodentiefer Fenster weist ein besonders hohes
Mangelrisiko auf, bei welchem der Architekt bereits aufgrund der Art der
Maßnahme zu erhöhter Aufmerksamkeit und einer intensiven Bauaufsicht
verpflichtet ist. Dem Gutachten in dem vorangegangenen Gerichtsverfahren (Bl.
93 in der Akte des Landgerichts Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13, dort
auf Seiten 7-9 und 14 ) ist zu entnehmen, dass an den bodentiefen Fenstern
weder eine Schwelle noch eine Entwässerungsrinne angebracht ist, sondern der
Terrassenbelag nahtlos an die Fensterunterkanten anschließt. Aus diesem
Erscheinungsbild und der damit verbundenen Offenkundigkeit und Schwere des
Fehlers steht eine Verletzung der Bauüberwachungspflicht der Beklagten Ziff. 1
fest.
dd)
58 Wenn die objektiven Voraussetzungen für eine Mangelgewährleistungshaftung
der Beklagten Ziff. 1 vorliegen, so ist es an der Beklagten Ziff. 1, das gemäß §
280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutete Verschulden auf ihrer Seite auszuräumen (BGH,
Urteil vom 16.05.2002, a.a.O., dort Rn. 13, zitiert nach juris). Nach den
allgemeinen Regeln hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten.
59 Es kann offenbleiben, ob im vorliegenden Fall, in dem die Architektenleistungen
im Rahmen des Gesellschaftsvertrages als Beitragsverpflichtung zu erbringen
waren, im Rahmen der Mangelgewährleistung der für Gesellschafterbeiträge
grundsätzlich geltende § 708 BGB zur Anwendung kommt, wonach ein
Gesellschafter bei der Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen nur für
diejenige Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten
anzuwenden pflegt ( Meyer, ZfIR 2013, 680, 684).
60 Im vorliegenden Fall hat die Beklagte Ziff. 1 zu einem Fehlen des Verschuldens
nichts vorgetragen, so dass auch bei Anwendung des § 708 BGB die Haftung der
Beklagten Ziff. 1 auf Schadensersatz nicht ausgeschlossen wäre. Die Beklagte
Ziff. 1 trägt lediglich vor, dem Beklagten Ziff. 2 mit den Leistungsphasen 4, 5, 6
und 8 als Subunternehmer unterbeauftragt zu haben. Soweit die Beklagte Ziff. 1
hiermit auf eine Alleinverantwortlichkeit des Beklagten Ziff. 2 für
Objektüberwachung und Bauleitung verweisen will, kann dies bei der Frage des
Vertretenmüssens im Verhältnis zur Klägerin nicht weiterhelfen, da die Beklagte
Ziff. 1 nicht nur für eine eigene, sondern auch für die vom Subunternehmer
begangene Pflichtverletzung und dessen Verschulden über § 278 BGB
einzustehen hat. Auch der Umstand, dass die Beklagte Ziff. 1 ihre eigenen
Ansprüche gegenüber dem Beklagten Ziff. 2 aus dem Rechtsverhältnis der
„Unter-Beauftragung“ erfüllungshalber an die Klägerin abgetreten hat, hilft ihr nicht
weiter. Hierbei geht es um unterschiedliche Ansprüche, die Abtretung eigener
Ansprüche hat an der Verantwortlichkeit der Beklagten Ziff. 1 gegenüber der
Klägerin nichts geändert.
d)
61 Der Klägerin ist ein Schaden aufgrund der mangelhaften Erfüllung der
Beitragsverpflichtung der Beklagten Ziff. 1 i.H.v. 57.873,81 EUR entstanden.
62 Zwar ist der Schaden durch die Verletzung der Bauaufsichtspflicht der Beklagten
Ziff. 1 nicht unmittelbar bei der Klägerin entstanden, sondern bei den Erwerbern
des Grundstücks. Diese haben jedoch in dem vorangegangenen Zivilprozess vor
dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13, die hiesige Klägerin
auf Nachbesserung in Anspruch genommen. In Höhe der
Nachbesserungskosten ist der Klägerin damit bereits ein Schaden entstanden;
darüber hinaus sind aufgrund der von der Beklagten Ziff. 1 zu verantwortenden
Mängel bei der Klägerin weitere Nebenkosten als Schaden angefallen.
63 Die Belastung mit einer Nacherfüllungsverpflichtung als solche stellt bereits einen
Vermögensschaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB dar. Dabei besteht zunächst
gemäß § 249 Abs. 1 BGB als Anspruch auf Naturalrestitution ein
Freistellungsanspruch, der sich jedoch durch Leistung der Klägerin oder gemäß §
250 BGB in einen Geldersatzanspruch in Höhe desjenigen Geldwertes, der zur
Tilgung der Verbindlichkeit erforderlich ist, umwandeln kann. Eine Umwandlung
eines Befreiungsanspruchs in einen Anspruch auf Zahlung wird darüber hinaus
schon dann angenommen, wenn sich der Gläubiger des Befreiungsanspruchs in
einer Lage befindet, die seine Inanspruchnahme mit Sicherheit erwarten lässt
(BGH MDR 2015, 303 m.w.N.).
64 aa) Nachbesserungskosten
65 Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ziff. 1 Nachbesserungskosten i.H.v.
45.500 EUR netto geltend.
66 Laut S. 4 des in 1. Instanz eingeholten Ergänzungsgutachten des
Sachverständigen Dipl.-Ing. P. vom 8.04.2015 betragen diese 45.365 EUR netto.
Der Anspruch der Bauherren auf Vorschuss auf die Selbstvornahmekosten, der
von den Bauherrn nach § 637 Abs. 3 BGB sowie nach § 887 Abs. 2 ZPO geltend
gemacht wurde, ist durch eine Aufrechnungserklärung der Klägerin mit
Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 über 33.451,80 EUR zumindest in Höhe der
von den Bauherren akzeptierten 30.000 EUR befriedigt worden. Darüber hinaus
hat die Klägerin aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Landgerichts
Ravensburg vom 21.12.2015 in dem Verfahren mit dem Az. 4 O 214/13, mit dem
die hiesige Klägerin zur Zahlung eines weiteren Vorschusses gemäß § 887 Abs.
2 ZPO i.H.v. 39.972 EUR verpflichtet wurde, ausweislich des Kontoauszugs vom
15.1.2016 weitere 39.972 EUR gezahlt.
67 Der in der Berufungsinstanz neue Vortrag zu Erfüllungshandlungen der Klägerin
gegenüber dem Bauherrn ist nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil
sowohl die Aufrechnungserklärung als auch die Zahlung erst nach Schluss der
letzten mündlichen Verhandlung 1. Instanz geschehen sind und deshalb in 1.
Instanz noch nicht vorgetragen werden konnten.
68 Damit ist spätestens durch die Leistungen der Klägerin in Höhe von insgesamt
69.972 EUR als Vorschuss ein Zahlungsanspruch auf Schadensersatz in Höhe
der im vorliegenden Verfahren festgestellten Mangelbeseitigungskosten von
45.365 EUR netto entstanden. I.H.v. darüber hinausgehender 135 EUR netto
kann derzeit ein Schaden nicht festgestellt werden, weil nicht auszuschließen ist,
dass der an die Bauherren gezahlte Vorschuss nach dessen Abrechnung von
diesen an die Klägerin zurückzuzahlen ist, soweit ein Betrag von 45.365 EUR
netto überschritten ist, nachdem die Mängelbeseitigungskosten laut dem
Gerichtsgutachten nach derzeitigem Kenntnisstand nicht höher anzusetzen sind.
69 bb) Kosten aus dem KfB im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1
O 145/12 = 4 O 214/13
70 Die Klägerin macht neben den Mangelbeseitigungskosten die durch den
Kostenfestsetzungsbeschluss titulierten Prozesskosten aus dem Verfahren 1 O
145/12= 4 O 214/13 in Höhe von 5.394,03 EUR geltend. In diesem Verfahren war
die Klägerin wegen der streitgegenständlichen Mängel von den Bauherren in
Anspruch genommen worden. Die Zahlung auf den
Kostenfestsetzungsbeschluss hat die Klägerin in 1. Instanz mit einem
Kontoauszug belegt. Die Beklagte Ziff. 1 ist zum Ersatz dieser durch die von ihr
zu verantwortenden Mängel des Bauwerks verursachten Kosten verpflichtet.
71 cc) Kosten für den Ingenieur/Heizungsbaumeister H.
72 Dass diese Kosten i.H. von 3.021,77 EUR bezahlt wurden, war nie streitig. Das
zunächst erfolgte Bestreiten der Erforderlichkeit hat die Beklagte Ziff. 1
fallengelassen. Diese Kosten sind von der Beklagten Ziff. 1 daher ebenfalls zu
erstatten.
73 dd) Rechtsanwaltskosten der Klägerin im Rechtsstreit vor dem Landgericht
Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13
74 Soweit die Klägerin darüber hinaus als weitere Schadensersatzposition die im
Verfahren 1 O 145/12 an ihren eigenen Anwalt verauslagten
Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.093,01 EUR geltend macht, sind diese
nachweislich bezahlt. Die Klägerin hat insoweit bereits in 1. Instanz
ausreichenden Beweis erbracht. Der diese Zahlung ausweisende Kontoauszug
ist in Bl. 92 vorgelegt. Insoweit handelt es sich nicht um einen in der
Berufungsbegründung erstmals beigebrachten Nachweis. Außerdem ist zum
Erhalt dieser Zahlung der Anwalt der Klägerin in der mündlichen Verhandlung
vom 10.06.2015 als Zeuge vernommen worden. Der Zeuge hat den Erhalt der
Zahlung bestätigt.
3.
75 Die gegen den Schadensersatzanspruch der Klägerin erhobenen Gegenrechte
und Einreden der Beklagten Ziff. 1 greifen nicht durch.
a)
76 Die Abtretung der Ansprüche von der Beklagten Ziff. 1 gegen den Beklagten Ziff.
2 an die Klägerin steht einer Inanspruchnahme der Beklagten Ziff. 1 in diesem
Prozess nicht entgegen.
77 aa) Leistung erfüllungshalber
78 Die Beklagte Ziff. 1 hat unter dem Datum des 22. bzw. 23.02.2012 die ihr gegen
den Beklagten Ziff. 2 zustehenden Ansprüche an die Klägerin abgetreten. Es
kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin dieses Abtretungsangebot
angenommen hat (§ 151 BGB). Erstinstanzlich hat die Beklagte Ziff. 1 die
Rechtsansicht vertreten, dass durch diese Abtretung etwaige Ansprüche der
Klägerin gegenüber der Beklagten Ziff. 1 erfüllt seien. Sie geht von einer
Abtretung an Erfüllungs statt aus und leitet hilfsweise aus einer Abtretung lediglich
erfüllungshalber den Einwand der fehlenden Klagbarkeit gegenüber sich her.
79 Grundsätzlich gilt, dass die Abtretung einer Forderung als Leistung lediglich
„erfüllungshalber“ erfolgt. Die Auslegungsregel des § 364 Abs. 2 BGB wird für die
Forderungsabtretung jedenfalls analog angewendet (OLG Stuttgart, Urteil vom
21.10.2009, 3 U 64/09; BGH NJW 1993, 1578, Dennhardt in Beck’scher Online-
Kommentar BGB, Bamberger/Roth, 37. Edition, § 364 Rn. 5). Anhaltspunkte
dafür, dass die Parteien durch die vorliegende Forderungsabtretung
ausnahmsweise eine Erfüllung der zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff.
1 existierenden Ansprüche und damit eine Leistung an Erfüllungs statt gewollt
hätten, ergeben sich aus der Abtretungsurkunde in Anlage K 2 nicht. Damit ist
vorliegend von einer Forderungsabtretung erfüllungshalber auszugehen.
80 bb) Wirkungen
81 Mit einer Leistung erfüllungshalber ist regelmäßig eine Stundung der
Grundforderung verbunden, zum Teil wird insoweit sogar von einem teilweisen
Ausschluss der Klagbarkeit ausgegangen und gefordert, dass der Gläubiger
vorrangig beim Schuldner der abgetretenen Forderung Befriedigung zu suchen
habe. Die Klägerin hat durch Anlage K 10 nachgewiesen, dass der Beklagte Ziff.
2 vorgerichtlich bereits in Anspruch genommen wurde und eine Haftung mit
Hinweis auf die vorrangige Verantwortlichkeit von der Beklagten Ziff. 1
grundsätzlich abgelehnt hat. Dies genügt für eine vorrangige Inanspruchnahme
des Beklagten Ziff. 2. Dass vor einer Inanspruchnahme der Beklagten Ziff. 1 der
Beklagte Ziff. 2 gerichtlich in Anspruch genommen sein musste, ist nicht
ersichtlich. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus der Abtretungsurkunde. Im
Übrigen sind beide im vorliegenden Verfahren nunmehr gemeinsam verklagt
gewesen.
b)
82 Die erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die
streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 sind
unverjährt.
83 Da die Architektenleistungen vorliegend als gesellschaftsvertragliche
Beitragsverpflichtung zu erbringen waren, gilt für die Frage der Verjährung der
hieraus resultierenden Gewährleistungsrechte die werkvertragliche
Verjährungsvorschrift des § 634a BGB, nicht hingegen die Regelverjährung aus
§§ 195, 199 BGB (Soergel/Hadding, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
12. Aufl., 2007, § 706 Rn. 34; BGH NJW 1980, 1744). Danach verjähren
mangelbedingte Schadensersatzansprüche vorliegend gemäß § 634a Abs. 1 Nr.
2 BGB in 5 Jahren, beginnend mit Abnahme des von der Beklagten Ziff. 1
gegenüber der Klägerin geschuldeten Werks. Die Abnahme hat im jeweiligen
schuldrechtlichen Verhältnis, hier also durch die Klägerin gegenüber der
Beklagten Ziff. 1, zu erfolgen. Für die Abnahme der Architektenleistungen, die die
Beklagte Ziff. 1 an die Klägerin in Erfüllung ihrer Beitragsverpflichtung erbracht
hat, ist die Abnahme des geschuldeten Bauwerks der Bauherrn gegenüber der
Klägerin als Bauträgerin weder ausreichend noch erforderlich, so dass es nicht
auf die Endabnahme nach VOB/B gemäß § 12, die in den Anlagen zum
Sitzungsprotokoll nach Bl. 165 ff.( dort auf der 1. Seite des Anlagenhefters)
dokumentiert ist, ankommt. Die Abnahme der Architektenleistungen ist auch nicht
ohne weiteres im Bezug des Hauses zu sehen (Werner/Pastor, Der Bauprozess,
15. Aufl., 2015, Rn. 2869). Damit kommt es für den Verjährungsbeginn auch nicht
auf den Einzug der Eheleute Me. in das Objekt an, welcher im November 2010
unstreitig stattfand.
84 Wenn, wie hier, eine Vollarchitektur geschuldet ist, kann die Verjährung
grundsätzlich erst beginnen, wenn die Leistungen insgesamt, insbesondere auch
diejenigen der Leistungsphase 9 vollständig erbracht sind, mithin könnte die
Verjährung dann erst mit Ablauf der Gewährleistungsfrist für Baumängel beginnen
und liefe von da ab noch weitere 5 Jahre (so Werner/Pastor, a.a.O.). Auch an
eine etwaige vollständige Zahlung der Schlussrechnung kann für einen
Verjährungsbeginn vorliegend nicht angeknüpft werden. Die Leistung der
Beklagten Ziff. 1 sollte nach dem Gesellschaftsvertrag durch die Auszahlung
eines Gewinnanteils im Rahmen der Abrechnung nach Abschluss des Projektes
honoriert werden.
85 Eine Abnahme der Architektenleistungen der Beklagten Ziff. 1 durch die Klägerin
ist nicht ersichtlich. Gewährleistungsrechte sind danach nicht verjährt.
c)
86 Die Ansprüche der Klägerin sind nicht im Rahmen einer Vorteilsausgleichung in
der Leistungskette ausgeschlossen. Dem steht schon entgegen, dass die
Klägerin von dem Bauherren selbst erfolgreich auf Mängelbeseitigung gerichtlich
in Anspruch genommen wurde und wird. Der Anspruch der Klägerin wendet sich
nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen die Beklagte Ziff. 1 direkt.
d)
87 Den Klageforderungen stehen nicht eigene Pflichtverletzungen der Klägerin
entgegen.
88 Die Beklagte Ziff. 1 meint, daraus, dass die Klägerin ihrerseits ihre
gesellschaftsvertraglichen Pflichten verletzt habe, eine Einrede gegen die
Inanspruchnahme ableiten zu können. Zunächst gibt es bereits im Ansatz keinen
Grundsatz, wonach derjenige, der selbst Vertragspflichten verletzt, nicht
berechtigt wäre, seinerseits Ansprüche wegen Pflichtverletzung gegenüber dem
Vertragspartner geltend zu machen.
89 Außerdem lässt sich eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht feststellen. Die
Beklagte Ziff. 1 meint, die Klägerin hätte ihre gesellschaftsvertraglichen
Verpflichtungen dadurch verletzt, dass sie den Bauträgervertrag mit den
Eheleuten Me. im eigenen Namen abgeschlossen habe, jedoch
gesellschaftsvertraglich lediglich zu einer Vertretung der Gesellschaft nach außen
hin und damit zu einer Handlung im Namen und in Vertretung der GbR berechtigt
gewesen wäre.
90 Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte eine Innengesellschaft gegründet werden,
in der lediglich die Klägerin im Rahmen der Vermarktung der Projekte nach außen
hin tätig wird. Es ist gerade das Charakteristikum der Innengesellschaft, dass
nicht die Gesellschaft als solche, ggf. vertreten durch einen Geschäftsführer,
nach außen handelt, sondern der einzelne Gesellschafter im eigenen Namen
nach außen hin tätig wird. Bei der stillen Gesellschaft wird gemäß § 230 Abs. 2
HGB der Inhaber aus dem im Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt
und verpflichtet. So hatte die Klägerin gemäß dem Gesellschaftsvertrag die
Geschäfte im eigenen Namen, aber auf gemeinsame Rechnung zu führen. Eine
Pflichtverletzung der Klägerin lässt sich hier nicht feststellen.
e)
91 Ein Mitverschulden der Klägerin an dem geltend gemachten Schaden ist nicht
festzustellen. Insbesondere hat die Klägerin keine eigenen Bauleistungen
erbracht und damit die Mängel nicht mit verursacht.
4.
92 Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht durch die Hilfsaufrechnung
der Beklagten Ziff. 1 mit einem Architektenhonorar gemäß HOAI erloschen.
93 Die Beklagte Ziff. 1 hat mit Schriftsatz vom 30.04.2014 die hilfsweise Aufrechnung
mit ihr zustehenden Werklohnansprüchen auf Architektenhonorar gegen die von
der Klägerin erstinstanzlich als Hauptantrag geltend gemachte Zahlungsklage
erklärt.
a)
94 Als Gegenforderungen macht die Beklagte Ziff. 1 Ansprüche auf Zahlung von
Architektenhonorar geltend, die sich aus der Erbringung von
Architektenleistungen für mehrere Bauvorhaben in Weingarten, L. Straße 9, R.
Straße 4/1 und 4/2 sowie R. Straße 6/1 und 6/2 ergeben sollen. Alle diese
Grundstücke sind Teil des gesellschaftsvertraglichen Projekts zur Bebauung und
Vermarktung von Grundstücken aus Anlage K 1. Die Vertragspartner haben dort
vereinbart, dass die Vergütung der Beklagten Ziff. 1 für erbrachte
Architektenleistungen für die dortigen Bauvorhaben durch einen
erfolgsbezogenen Gewinnanteil von 20% abgegolten sein soll. Auf diesen
Gewinnanteil sind pauschale Vorauszahlungen von 2 x 25.000,00 EUR
vereinbart worden, von denen unstreitig die Beklagte Ziff. 1 eine Zahlung bereits
erhalten hat.
95 Die zur Aufrechnung gestellten Architektenhonorarforderungen sollen
demgegenüber nach den Grundsätzen der HOAI berechnet werden.
96 Vorliegend ist es der Beklagten Ziff. 1 auf der Grundlage der getroffenen
vertraglichen Absprache mit der Klägerin jedoch verwehrt, nach HOAI
abzurechnen. Zwischen den Parteien bestehen gesellschaftsvertragliche
Beziehungen. Die Beklagte Ziff. 1 hat die hier abgerechneten
Architektenleistungen als gesellschaftsvertragliche Beitragsleistung erbracht.
Dann jedoch findet eine Abrechnung des Architektenhonorars nach den
Grundsätzen der HOAI nicht statt (Staudinger/Peters/Jacoby BGB § 632 Rn. 133;
für die Architektengesellschaft Koeble in Locher/Koeble/Frick HOAI 12. Aufl. § 7
Rn. 11).
97 Nach der Rechtsprechung des BGH soll es allerdings unerheblich sein, welchem
Vertragstyp des Besonderen Teils des Schuldrechts der Vertrag zuzuordnen ist,
der den Vergütungsanspruch begründet. Entscheidend sei allein, ob die
vertraglich geschuldete Leistung des Auftragnehmers in den Leistungsbildern der
HOAI beschrieben ist (BGH NJW-RR 2000, 1333 juris Rn. 9). Danach wären in
den Grenzen des § 242 BGB auch abhängig Beschäftigte, die zB für einen
Bauträger Architektenleistungen erbringen, und Beamte, die für ihren Dienstherrn
Architektenleistungen erbringen, berechtigt, anstelle oder ergänzend zu ihrem
Gehalt Architektenleistungen nach der HOAI abzurechnen (Wirth/Galda in
Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI 9. Aufl. E § 1 HOAI Rn. 51 f.; anders zum
Subplaner als Angestellten oder im arbeitnehmerähnlichen Dienstvertrag Rn 57
ff.; Hartmann HOAI § 1 Rn. 10; aA Koeble in Locher/Koeble/Frick HOAI 12. Aufl. §
7 Rn. 11; Vogel in FBS HOAI § 1 Rn. 38). Ob dies dem Regelungszweck der
HOAI noch entspricht, ist fraglich. Die zitierte Auffassung des BGH überzeugt
jedenfalls für den Gesellschaftsvertrag nicht.
98 § 2 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und
Architektenleistungen deutet mit der „Beratung des Auftraggebers“ an, dass sich
die Ermächtigung zum Erlass einer Honorarordnung für Architekten auf das
Verhältnis eines Auftraggebers zum Auftragnehmer bezieht, also auf die
Regelung von Honorarfragen im Rahmen eines Werkvertrags. Die HOAI regelt
nach § 1 HOAI die Berechnung der Entgelte. Entgelt bezeichnet die in einem
Vertrag vereinbarte, auf die Zahlung von Geld gerichtete Gegenleistung (Vogel in
FBS HOAI § 1 Rn. 5; vgl. zu §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB, allerdings jeweils
unter dem Eindruck der Richtlinie 2000/35/EG; BGH NJW 2010, 1872 juris Rn. 18
ff; OLG Karlsruhe MDR 2006, 101 juris Rn. 12). Im Gegensatz zum Werkvertrag,
bei dem ein Leistungsaustausch stattfindet, verpflichtet sich ein Gesellschafter,
den Gesellschaftszweck zu fördern. Auch wenn das Fördern des
Gesellschaftszwecks durch das Erbringen von Architekten- oder
Ingenieurleistungen erfolgt, rechtfertigt das nicht die Anwendung der HOAI auf
diese Leistungen. Der Gesellschafter hat keinen Anspruch auf Entgelt im Sinn
des § 1 HOAI, sondern im Zweifel auf Auszahlung seines Anteils am Gewinn.
Insoweit gelten die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, die dem besonderen
Zweck der Gesellschaft besser gerecht werden. Es würde den Grundsätzen des
Gesellschaftsrechts widersprechen, wenn ein Gesellschafter unabhängig von
Gewinn und Verlust der Gesellschaft einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf
eine Auszahlung auf seine Einlage in Höhe der Mindestsätze der HOAI hätte. Die
Ermächtigungsgrundlage umfasst danach nicht die Honorierung von Leistungen,
die nicht in einem Austauschverhältnis, sondern innerhalb einer Gesellschaft
aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung erbracht werden.
99 Das birgt zwar die Gefahr der Umgehung der HOAI, wenn anstelle eines
Werkvertrags ein Gesellschaftsvertrag geschlossen wird. Während bei Abschluss
eines Werkvertrags der Architekt eine bestimmte, bei Abnahme fällige Vergütung
erhält, bestehen für ihn bei Abschluss eines Gesellschaftsvertrags davon
erheblich abweichende Chancen und Risiken für den Ertrag aus seiner
Architektenleistung. Nach Abschluss eines Gesellschaftsvertrags hat er statt
einem festen Vergütungsanspruch einen Anspruch auf Gewinn, der nach
Abrechnung fällig wird und der Höhe nach vom Erfolg der Gesellschaft abhängt,
und gegebenenfalls hat er eine Verlustbeteiligung zu verkraften. So muss ein
Gesellschafter, der Architektenleistungen als Einlage in eine Gesellschaft
erbracht hat, befürchten, keine Auszahlung zu erhalten, wenn z.B. das errichtete
Bauwerk mangelhaft ist, auch wenn er für diesen Mangel nicht verantwortlich ist,
und deshalb die Gesellschaft keinen Gewinn erwirtschaftet. Damit birgt der Eintritt
eines Architekten in eine Gesellschaft mit einer Beitragsverpflichtung, die
Architektenleistungen umfasst, eigene Risiken und Erschwernisse. Dies begrenzt
die Gefahr von Gesellschaftsgründungen zur Umgehung der Vorgaben der HOAI.
100 Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte hier abweichend von § 232 Abs. 1 HGB der
Gewinnanteil der Beklagten Ziff. 1 erst nach Abschluss des Projekts abgerechnet
und ausgezahlt werden. Nachdem das Projekt weder abgeschlossen noch
abgerechnet ist, ist der Anspruch der Beklagten Ziff. 1 auf Auszahlung ihres
Gewinnanteils, sofern überhaupt ein Gewinn verbleibt, noch nicht fällig und kann
daher nicht zur Aufrechnung gestellt werden. Eine Gewinn- und Verlustrechnung
gemäß § 232 Abs. 1 HGB liegt ebenfalls nicht vor.
b)
101 Das Landgericht befasst sich inhaltlich nicht mit den von der Beklagten Ziff. 1
tatsächlich zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen auf Zahlung von
Architektenhonorar aus der Realisierung der o.g. weiteren Bauvorhaben, sondern
nimmt eine Aufrechnung mit der unstreitig noch ausstehende zweiten
Vorschusszahlung in Höhe von 25.000,00 EUR aus dem Gesellschaftsvertrag als
aufrechenbare Gegenforderung an. Das Landgericht hält die
Aufrechnungserklärung der Beklagten Ziff. 1 dahingehend für auslegungsfähig
und auslegungsbedürftig, dass die Beklagte Ziff. 1 umfassend sämtliche
möglichen Ansprüche gegen die Hauptforderung der Klägerin zur Aufrechnung
gestellt wissen wollte.
102 Diese Auslegung ist nicht statthaft. Die Aufrechnungserklärung der Beklagten Ziff.
1 im Schriftsatz vom 30.04.2014 ist weder auslegungsfähig noch
auslegungsbedürftig. Ausdrücklich benennt die Beklagte Ziff. 1 die zur
Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nach Inhalt und Höhe und benennt
die jeweils zugrunde liegenden Rechnungen. Diese Abgrenzung ist klar und
unmissverständlich. Die Forderungen sind konkret inhaltlich nach Grund und
Höhe bezeichnet. Darüber hinauszugehen und eine aus einem gänzlich anderen
Rechtsgrund resultierende Forderung in anderer Höhe als ebenfalls zur
Aufrechnung gestellt zu bezeichnen, verbietet sich.
103 Ob angesichts der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten Ziff. 1
überhaupt noch ein weiterer Anspruch auf Vorauszahlung besteht, kann danach
dahingestellt bleiben.
5.
104 Die Feststellungsanträge sind zulässig und begründet.
105 Insbesondere liegt das besondere Feststellungsinteresse vor. Solange die
Nachbesserungsarbeiten tatsächlich noch nicht begonnen, bzw. abgeschlossen
sind, ist nicht absehbar, welche, evtl. auch über die vom Sachverständigen
bezifferten Kosten hinausgehenden Kosten tatsächlich im Rahmen der
Realisierung der Arbeiten noch entstehen werden. Die Klägerin hat ein
berechtigtes Interesse daran, dass die Einstandspflicht auch diesbezüglich
bereits jetzt festgestellt wird.
106 Nachdem bei der Durchführung der Nachbesserungsarbeiten mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit über die vom Sachverständigen Dipl. Ing. P. bezifferten
Kosten hinaus noch weitere Kosten entstehen können, sind die die
zugesprochene Schadensersatzzahlung ergänzenden Feststellungsanträge
begründet. Insoweit gibt schon die von den fachkundig beratenen Bauherrn
vertretene Auffassung eines Mängelbeseitigungsaufwands von 69.972 EUR (vgl.
Anwaltsschreiben vom 24.4.2015, Anl. K2) ausreichend Anlass für die begehrte
Feststellung.
107 Zu der vom Landgericht angenommenen Aufrechnung mit einem Anspruch auf
Vorauszahlung i.H.v. 25.000 EUR wird auf die Ausführungen oben unter Ziff. 4 b)
verwiesen.
6.
108 Der Verzinsung liegen die §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu Grunde. Die
Schadensersatzforderung der Klägerin ist keine Entgeltforderung im Sinne des §
288 Abs. 2 BGB, so dass die Beklagte Ziff. 1 lediglich Zinsen i.H.v. 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz schuldet.
109 Die Klage mit einem Zahlungsantrag i.H.v. 57.323,30 EUR wurde der Beklagten
Ziff. 1 am 26.3.2014 zugestellt, so dass dieser Betrag ab dem 27.3.2014 zu
verzinsen ist. Der weitere Betrag von 550,51 EUR ist nach Zustellung der
Klageerweiterung vom 31.3.2014 ab dem 5.4.2014 zu verzinsen.
7.
110 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 und 101
Abs. 1 ZPO.
111 Der Streithelfer T. hat während der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am
18.1.2016 erklärt, dass er den Beitritt auf Klägerseite aufgebe und sich als
Streithelfer dem Beklagten Ziff. 2 anschließe. Damit hat er seinen Beitritt auf
Klägerseite zurückgenommen, so dass ihm entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2, Abs.
4 ZPO die durch die Nebenintervention verursachten Kosten aufzuerlegen sind
(MüKoZPO-Schulz, 4. Aufl. § 101 Rn. 17). Der Beitritt auf Seiten des Beklagten
Ziff. 2 ist als weiterer Beitritt anzusehen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen
Kosten des Streithelfers T. nur insoweit zu tragen, als diese nach dem Beitritt des
Streithelfers T. auf Seiten des Beklagten Ziff. 2 bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung 2. Instanz entstanden sind, denn die Tätigkeit des Rechtsanwalts
vor und nach Beitrittswechsel innerhalb eines Rechtszugs ist dieselbe
Angelegenheit im Sinn des § 15 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 RVG, so dass die
Gebühren nach Nr. 3100 ff. VV/RVG nur einmal entstehen (MüKoZPO-Schulz, 4.
Aufl. § 101 Rn. 17). Nachdem alle Gebühren bis zum Zeitpunkt des Wechsels der
unterstützten Partei bereits angefallen waren, kann der Streithelfer T. nur noch
seine danach entstandenen Kosten und Auslagen, insbesondere die Kosten für
die Rückreise von der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstattet
verlangen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Wechsel des Beitritts des
Streithelfers T. während der mündlichen Verhandlung vor dem Senat allein der
Erlangung eines Kostentitels dienen sollte und damit rechtsmissbräuchlich wäre,
nachdem nach dem Beitritt auf Beklagtenseite die Parteien und Streithelfer
Gelegenheit zur Stellungnahme zur vorläufigen Auffassung des Senats über die
Berufung erhalten haben.
112 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr.
10, 711, 709 S. 2 ZPO.
113 Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
hat und der Senat im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der HOAI in
Gesellschaftsverhältnissen von einer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(BGH NJW-RR 2000, 1333 juris Rn. 9) abweicht (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2
ZPO).