Urteil des OLG Stuttgart vom 18.12.2012

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OLG Stuttgart Urteil vom 18.12.2012, 10 U 134/12

Leitsätze

Die dem Auftraggeber im Rahmen der Ersatzvornahme nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002) zu

ersetzenden Aufwendungen für die Mangelbeseitigung bemessen sich danach, was der

Auftraggeber im Zeitpunkt der Beseitigung der Mängel als vernünftiger, wirtschaftlich denkender

Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte, wobei

es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss.

Der Kostenerstattungsanspruch beschränkt sich nicht auf die Kosten einer Ersatzlösung, die mit

dem vertraglich geschuldeten Werk nicht gleichwertig ist, auch wenn die Kosten hierfür geringer

sind. Der Bauherr darf dabei auf die sachkundige Beratung eines Sachverständigen vertrauen,

wenn sich ihm keine vernünftigen Zweifel an der Notwendigkeit der angeratenen Maßnahmen

aufdrängen.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.08.2012, Az. 2

O 165/09, wie folgt abgeändert:

a) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.119,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 17.631,60 EUR

seit dem 18.03.2009 sowie aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 487,70 EUR seit dem

23.07.2009 zu bezahlen.

b) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 961,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 07.09.2009 zu bezahlen.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Beklagten

zurückgewiesen.

3. Von den erstinstanzlichen Kosten trägt der Kläger 10 %, der Beklagte 90 %. Von den Kosten

des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 8 %, der Beklagte 92 %. Der Beklagte trägt die Kosten

des Streithelfers erster Instanz zu 90 % und zweiter Instanz zu 92 %. Im Übrigen trägt der

Streithelfer seine Kosten selbst.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: 19.561,99 EUR

Berufung:

10.726,60 EUR

Anschlussberufung: 8.835,39 EUR

Gründe

1 Der Kläger nimmt den Beklagten auf Erstattung von Kosten einer Ersatzvornahme wegen

Baumängel in Anspruch.

2 Der Kläger hat den Beklagten mit Bauvertrag vom 20.11.2004 (K 1/Bl. 9ff d. A.) mit dem

Neubau einer Doppelgarage und der Erstellung einer Außentreppe beauftragt. Nachdem

im Jahr 2007 in der Garage ein Feuchtigkeitseintritt festgestellt worden war und an der

Außentreppe der Putz abplatzte, ließ der Kläger in der Folge die Abdichtung der Garage

nachbessern und die Außentreppe erneuern. Die hierfür aufgewendeten Kosten macht er

einschließlich Planungs- und Sachverständigenkosten gegen den Beklagten geltend.

Weiterhin verlangt der Kläger Kostenersatz für Eigenleistungen und Ersatz vorgerichtlicher

Anwaltskosten.

3 Das Landgericht Stuttgart hat der Klage in Höhe von 8.835,39 EUR stattgegeben. Im

Übrigen wurde die Klage abgewiesen.

4 Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den

Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 30.08.2012 Bezug genommen.

5 Das Landgericht führt aus, dass der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf

Ersatz notwendiger Nachbesserungskosten in Höhe von 8.835,39 EUR habe, da aufgrund

des eingeholten Sachverständigengutachtens feststehe, dass die Werkleistung des

Beklagten mangelhaft gewesen sei.

6 Die Garage habe einen Feuchtigkeitsmangel aufgewiesen. Das Problem bestehe darin,

dass die Fuge zwischen Betonaußenwand und Betonplatte nicht dicht gewesen sei.

Dieser Mangel habe durch eine Verpressung der Fuge behoben werden können. Es sei

nicht erforderlich gewesen, die Außenabdichtung der Garage nachzubessern.

7 Aufgrund des Sachverständigengutachtens habe weiterhin festgestellt werden können,

dass eine frei bewitterte Außentreppe praktisch nicht dauerhaft mit Dichtstoffen abdichtbar

oder mit Dichtmörtel verfugbar sei. Es sei daher mit Feuchtigkeit unter der Treppe zu

rechnen, weshalb zur ordnungsgemäßen Herstellung zwingend gehöre, dass die Stufen

eine bestimmte Neigung aufweisen, um zu verhindern, dass Wasser auf den Stufen stehen

bleibe und in der Folge in das Mauerwerk der Treppe eindringe, mit der weiteren Folge,

dass der auf den Wangen aufgebrachte Putz abplatze. Der Sachverständige habe zwar

ausgeführt, dass es sich bei der mangelhaften Treppe auch um einen Planungsfehler

gehandelt habe. Der Beklagte hätte aber darauf hinweisen müssen, dass bei der

Außentreppe die Konstruktion u. a. auch aus Sicherheitsgründen so gewählt hätte werden

müssen, dass auftretendes Wasser ablaufen könne. Der Beklagte habe daher die Kosten

für den Abbruch und die Neuherstellung der Treppe zu erstatten.

8 Somit seien die im Gutachten des Sachverständigen vom 23.02.2012 mit der Variante A

bezeichneten Kosten zu erstatten. Hinzu würden noch die Kosten für die Position „4.70

Sperrmörtel“ in Höhe von 160,00 EUR (netto) kommen. Nicht zu erstatten habe der

Beklagte die in der Variante B (Außenabdichtung) aufgeführten Kosten. Diese Arbeiten

seien nicht erforderlich gewesen. Die Kosten des Architekten für die Bauüberwachung,

Vergabe, Vorbereitung und Mitwirkung seien nur zum Teil zu erstatten, da diese nur zum

Teil erforderlich gewesen wären. Insgesamt komme man auf einen Betrag von 8.835,39

EUR, der zu erstatten sei.

9 Hinsichtlich der bestrittenen Eigenleistungen sei von dem Kläger weder substantiiert

vorgetragen worden, um welche Arbeiten es sich dabei gehandelt habe, noch sei insoweit

Beweis angetreten worden. Diese Kosten seien vom Beklagten nicht zu erstatten. Nicht zu

erstatten seien ferner die außergerichtlichen Sachverständigenkosten, da aus den

vorgelegten Rechnungen nicht ersichtlich sei, dass sie für die Feststellung der Mängel

angefallen seien.

10 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des

erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

11 Der Kläger rügt in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil die Verletzung materiellen Rechts

sowie Verfahrensfehler. Ihm würden Nachbesserungskosten in Höhe von insgesamt

18.382,65 EUR zustehen. Dieser Betrag setze sich aus den Werklohnforderungen der mit

der Ersatzvornahme beauftragten Firmen X GmbH (13.124,19 EUR) und Schlosserei Y

(994,84 EUR) zusammen sowie den Honorarforderungen des Architekten Z (3.324,56

EUR) und den Eigenleistungen des Klägers (500,00 EUR).

12 Hinsichtlich der Leistungen der X GmbH habe das Landgericht verkannt, dass der

Beklagte dem Kläger nicht die Kosten der Ersatzvornahme zu erstatten habe, die - im

Nachhinein betrachtet - technisch notwendig gewesen waren, sondern den Aufwand und

die damit verbundenen Kosten, die der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung

als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder

Feststellung für erforderlich halten durfte.

13 Der Kläger sei bei seiner Entscheidung, die KMB-Außenabdichtung der Garage erneuern

zu lassen, sachverständig durch den öffentlich bestellten und vereidigten

Sachverständigen für Schäden an Gebäuden, Herrn H, beraten worden, der ihm eine

Nachbesserung der KMB empfohlen habe. Außerdem habe auch der Beklagte selbst die

Erneuerung der KMB für erforderlich gehalten und die von der gerichtlichen

Sachverständigen vorgeschlagene Injektion anlässlich eines Ortstermins am 27.08.2008

als nicht praktikabel zurückgewiesen. Angesichts dessen habe der Kläger den Aufwand

für die Erneuerung der KMB für erforderlich halten und die X GmbH mit den notwendigen

Maßnahmen beauftragen dürfen. Zudem habe der Kläger nicht nur Anspruch auf

Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik, sondern auf Einhaltung des von ihm

vertraglich vorgegebenen Standards, welcher eine zweifache Abdichtung vorgesehen

habe. Dem Kläger stehe wegen der Kosten der X GmbH demnach ein Anspruch in Höhe

von 13.124,19 EUR (13.563,25 EUR - 439,06 EUR) zu. Er akzeptiere einen Abzug in

Höhe von 439,06 EUR im Hinblick auf die Positionen 4.80 und 4.10 der Rechnung der Fa.

X GmbH.

14 Da der Beklagte dem Kläger sämtliche Kosten erstatten müsse, die dieser aus der ex ante

Sicht für erforderlich halten durfte, habe der Beklagte dem Kläger sämtliche von Herrn Z

abgerechneten Kosten, also weitere 2.075,06 EUR zu erstatten.

15 Zu den Rechnungen des Herrn Z vom 14.05.2009 und 14.07.2009 verweise die

Sachverständige auf eine Überschneidung der Abrechnungszeiträume. Während die

zweite Abschlagsrechnung vom 14.05.2009 den Zeitraum 18.02.2009 - 22.04.2009

umfasse, betreffe die Schlussrechnung vom 14.07.2009 den Zeitraum vom 31.03. 2009 bis

12.05.2009. Demnach wäre der Zeitraum vom 31.03.2009 bis zum 22.04.2009 zweifach

abgerechnet. Belegt sei dieses allerdings nicht und tatsächlich sei auch keine

Doppelabrechnung erfolgt. Diese Problematik habe der Kläger in erster Instanz

offensichtlich übersehen und deshalb keinen Beweis dafür angetreten, dass der von Herrn

Z abgerechnete Zeitaufwand tatsächlich angefallen sei. Auf einen fehlenden Beweisantritt

hätte das Landgericht jedoch gemäß § 139 ZPO hinweisen müssen, da der Kläger für das

Landgericht erkennbar davon ausgegangen sei, nicht beweisbelastet zu sein.

16 Herr Z habe Ende Oktober 2008 die Mängel vor Ort besichtigt und mit dem Kläger die

voraussichtlich notwendigen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erörtert. Daran

anschließend habe er Ende Oktober/Anfang November 2008 in Abstimmung mit dem

Sachverständigen Herrn H die Mängel ermittelt und ein Leistungsverzeichnis aufgestellt.

Nach Korrekturen hieran, die in Abstimmung mit dem Kläger erfolgt seien, habe Herr Z

Mitte Januar 2009 die Leistungsverzeichnisse an verschiedene Bauunternehmen

versandt, die eingehenden Angebote geprüft, bei solchen Firmen nachgehakt, die trotz

Anfrage kein Angebot abgegeben hatten und schließlich Mitte Februar 2009 einen

Preisspiegel aufgestellt. Weiter habe Herr Z Vertragsverhandlungen geführt und den

Bauvertrag mit der X GmbH vorbereitet. Daneben habe Herr Z die Angebote des

Schlossers geprüft und dem Kläger empfohlen, die Schlosserei Y zu beauftragen. Ab

Ende März 2009 habe Herr Z dann die Bauleitung vor Ort übernommen, die Ende April

geendet habe. Seine abschließenden Arbeiten habe Herr Z am 12.05.2009 ausgeführt,

nämlich die Prüfung der Handwerkerrechnungen vor Ort. Der Zeitaufwand des Herrn Z

habe bei 40,5 Stunden gelegen, abgerechnet habe er bei einem Stundensatz von netto

75,00 EUR nur 37,25 Stunden. Hieraus ergebe sich die Gesamtforderung des Architekten

über brutto 3.324,56 EUR.

17 Zu den erstattungsfähigen Kosten der Ersatzvornahme würden auch die

Eigenaufwendungen des Auftraggebers zählen. Es könne der Lohn angesetzt werden,

den ein in beruflich abhängiger Stellung Tätiger für die Nacherfüllung beanspruchen

könnte. Der Kläger habe zur Wiederherstellung der Außenanlagen 15 Stunden benötigt.

Bei einem Stundensatz von 40,00 EUR würde sich hieraus ein Vergütungsanspruch von

600,00 EUR ergeben, geltend gemacht habe der Kläger einen Erstattungsanspruch von

500,00 EUR. Das Landgericht hätte gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es

die Eigenleistungen nicht für substantiiert dargelegt halte.

18 Der Kläger habe gemeinsam mit seiner Ehefrau des Klägers folgende Eigenleistungen

erbracht:

19 Nachdem die X GmbH die KMB, die über das spätere wieder angeschüttete Erdreich

hinausgehe, aufgebracht habe, habe die Garagenwand neu gestrichen werden müssen.

Hierzu sei es erforderlich gewesen, die anschließenden Bauteile abzukleben, die Wand

zu streichen und anschließend die Abklebung wieder zu entfernen. Die gleichen Arbeiten

seien im Bereich des Mauerwerks unterhalb der Treppe notwendig gewesen. Da die X

GmbH das Mauerwerk nur mit Putz versehen, nicht aber auch angestrichen habe, habe

der Kläger die Anstricharbeiten gemeinsam mit seiner Ehefrau in Eigenleistung ausführen

müssen. Neben den Malerarbeiten habe der Kläger gemeinsam mit seiner Ehefrau die

Außenanlagen wiederhergestellt. Die X GmbH habe nach der Wiederverfüllung des

Arbeitsraums vor der Garage die Erde nur grob verteilt. Diese habe gelockert und neu

eingeebnet werden müssen. Im Anschluss hieran habe der Kläger gemeinsam mit seiner

Ehefrau Rasen eingesät. Insgesamt seien der Kläger und seine Ehefrau 1 ½ Tage mit den

Maler- und Gartenarbeiten beschäftigt gewesen. Die angesetzten 15 Stunden würden den

tatsächlich angefallenen Aufwand nicht vollständig abdecken.

20 Der Kläger habe erstinstanzlich vorgetragen, dass er den Sachverständigen beauftragt

habe, um die Mängel und ihre Ursachen festzustellen und um die notwendigen

Nachbesserungsarbeiten festlegen zu lassen. Diesen Vortrag habe das Landgericht nicht

berücksichtigt. Es habe mithin die mit der Klage zugrunde liegenden Tatsachen nicht

vollständig festgestellt und seiner Wertung einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt.

Ein Auftragnehmer habe dem Auftraggeber auch die Kosten für ein inhaltlich falsches oder

nutzloses Gutachten zu erstatten, soweit der Auftraggeber die Beauftragung des

Sachverständigen für erforderlich halten durfte. Deshalb hätte das Landgericht den

Beklagten auch zur Erstattung der Sachverständigenkosten in Höhe von 1.618,40 EUR

verurteilen müssen.

21 Um die Mängel und ihre Ursachen feststellen zu können, habe der Sachverständige H am

12.07.2008 einen Ortstermin durchgeführt und anschließend eine Stellungnahme

ausgearbeitet. Nach einer Besprechung mit dem Kläger habe er seine als Anl. K 7

vorgelegte Stellungnahme abgegeben. In dieser Stellungnahme habe er den damaligen

Ist-Zustand zusammengefasst, die Ursachen für den abplatzenden Putz an den

Treppenwangen und die Feuchtigkeitsspuren in der Garage beschrieben, sowie

Maßnahmen für die Mängelbeseitigung dargestellt. Dies entspreche den in der Klage

beschriebenen Leistungen des Herrn H. Zur Vorbereitung der Nachbesserungen habe er

das vom Architekten Herrn Z aufgestellte Leistungsverzeichnis dahingehend überprüft, ob

die von ihm vorgesehenen Nachbesserungsarbeiten dort enthalten seien, um dann am

01.03.2009 vor Ort nach Freilegung der KMB durch die X GmbH zu überprüfen, ob seine

zuvor getroffenen Feststellungen zutreffen würden und die von ihm vorgeschlagenen

Nachbesserungsarbeiten zur Beseitigung der Mängel geeignet seien.

22 Der Kläger beantragt:

23 1. Unter Abänderung des am 30.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart,

Az: 2 O 165/09, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 10.726,60 EUR nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von

8.796,21 EUR seit dem 17.03.2009, aus einem weiteren Teilbetrag von 508,39 EUR seit

dem 23.07.2009 sowie aus dem Gesamtbetrag von 10.726,60 EUR ab Rechtshängigkeit

zu bezahlen.

24 2. Unter Abänderung des am 30.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart,

Az: 2 O 165/09, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 961,28 EUR nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit als

Nebenforderung zu bezahlen.

25 Der Beklagte beantragt,

26 die Berufung zurückzuweisen.

27 Der Beklagte beantragt im Rahmen seiner Anschlussberufung:

28 1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.08.2012 - 2 O 165/09 - wird abgeändert.

29 2. Die Klage wird abgewiesen.

30 Der Beklagtenvertreter beantragt,

31 die Anschlussberufung zurückzuweisen.

32 Der Beklagte weist darauf hin, dass die gerichtlich bestellte Sachverständige M im

Rückschlussverfahren vorgegangen sei und vom Phänomen der Feuchtigkeitsbildung in

der Fuge auf die Ursache der mangelhaften Bauwerksabdichtung geschlossen habe. Sie

habe nach ihren eigenen Angaben im Termin nicht feststellen können, inwiefern der

Injektionsschlauch fachgerecht eingebaut worden sei. Auch habe sie nicht feststellen

können, dass die Schichtdicke der KMB zu gering gewesen oder die Außenfuge nicht

richtig abgedichtet worden sei. Als Ausgangspunkt für den Eintritt von Feuchtigkeit komme

nach den Ausführungen der Sachverständigen auch das durchgeführte Rohr in Betracht,

welches nicht von dem Beklagten eingebaut worden sei. Wenn man die Lichtbilder

betrachte und den Wassereintritt im Bereich des Wasserrohrs, so sei es nicht nur möglich,

sondern sogar wahrscheinlich, dass gerade dort das Wasser nach unten gelaufen sei und

sich in der Fuge gesammelt habe. Dies würde insbesondere deshalb gelten, weil gerade

in diesem hinteren Garagendrittel, wie sich auch auf den Lichtbildern zeige, die

Wasseransammlung und die feuchten Stellen größer gewesen seien. Im vorderen Bereich

der Garage habe keine Feuchtigkeit festgestellt werden können. Wenn zudem nicht

ausgeschlossen werden könne, dass Wasser auch von innen an die Wand gelangen

könne, so sei nicht festgestellt, dass die von dem Beklagten ausgeführte Abdichtung

mangelhaft gewesen sei.

33 Es sei nicht festgestellt worden, dass die Treppe keine Neigung gehabt habe. Eine

Querabdichtung der Treppe sei nicht geschuldet gewesen. Die Querabdichtung wäre eine

solche gegen aufsteigende Nässe. Gem. Ziff. 2.5.5 sei jedoch nur eine Abdichtung gegen

seitliche Nässe geschuldet gewesen. Es müsse in Zweifel gezogen werden, dass die

fehlende Querabdichtung ursächlich für die Putzabplatzungen gewesen sei. Es zeige sich

auf den Lichtbildern, dass insbesondere im Erdreich, also dort, wo die Querabdichtung gar

nicht hinkomme, weil sie ca. 20 cm über dem Erdreich sitzen sollte, der Putz abgeplatzt sei

und deshalb die fehlende Querabdichtung allenfalls eine mögliche Ursache, nicht

dagegen eine bewiesene Ursache für das Putzabplatzen gewesen sei. Auch insoweit

hätte man verpressen können mit einem Kostenaufwand von 500,00 EUR.

34 Die Nachbesserung der KMB sei unverhältnismäßig. Die Planungs- und

Überwachungskosten seien überhöht.

35 Die Zeugen Z, Ehefrau und K wurden uneidlich vernommen (vgl. gerichtliche Niederschrift

vom 03.12.2012; Bl. 439ff d. A.). Von einer Protokollierung der jeweiligen Aussage wurde

gem. §§ 161 Abs. 1 Nr. 1, 160 Abs. 3 ZPO abgesehen. Die Parteien haben einen

Stundensatz von 12,00 EUR für Eigenleistungen unstreitig gestellt.

36 Wegen der Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze

nebst Anlagen verwiesen.

II.

37 Die zulässige Berufung des Klägers hat zum überwiegenden Teil Erfolg, während die

Anschlussberufung des Beklagten überwiegend unbegründet ist.

38 Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Kostenerstattungsanspruch nach Abnahme in

Höhe von 18.119,30 EUR wegen durchgeführter Mangelbeseitigung gem. § 13 Nr. 5 Abs.

2, Nr. 7 VOB/B (2002) zu.

39 Die zulässige Berufung des Klägers ist zum überwiegenden Teil begründet.

40 1) Die Parteien haben einen Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B (2002)

abgeschlossen. Bei der VOB/B handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, auf

die die §§ 305 ff. BGB Anwendung finden (vgl. Kniffka, Bauvertragsrecht Einf. vor § 631

RN 36). Der Einbezug der VOB/B erfolgte aufgrund der Vorgaben der vom Kläger

gestellten Besonderen Vertragsbedingungen (Leistungsbeschreibung; K 2/Bl. 16 d. A.).

Gemäß Ziff. 1.2.1. sollte u. a. die VOB/B Bestandteil des Bauvertrages werden. Verwender

der VOB/B war mithin der Kläger. Es kommt somit für den Einbezug der VOB/B nicht

darauf an, ob der Vertragstext bei Vertragsabschluss, wie von den Parteien bestätigt,

tatsächlich vorgelegen hat, da der Beklagte im Baugewerbe tätig ist (BGH BauR 2009, 99).

Zudem findet gem. § 310 Abs. 1 BGB § 305 Abs. 2 BGB dann keine Anwendung, wenn die

Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer verwendet werden.

Bei dem Beklagten, der als Bauunternehmer tätig ist, handelt es sich um einen

Unternehmer i. S. v. § 14 BGB.

41 2) Gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002) kann ein Auftraggeber Mängel auf Kosten des

Auftragnehmers beseitigen, wenn der Auftragnehmer einer begründeten Aufforderung zur

Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten Frist nicht nachkommt.

42 a) Das Gewerk des Beklagten war im Hinblick auf die fehlerhafte Abdichtung der Garage

und der eindringenden Feuchtigkeit in die Treppe mangelhaft i. S. d. § 13 Nr. 1 VOB/B

2002. Das steht nach den Feststellungen des Landgerichts fest (§ 529 Abs. 1 Ziff. 1 BGB).

Konkrete Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Richtigkeit und

Vollständigkeit der Feststellungen des Erstgerichts zu wecken, sind nicht ersichtlich. Das

eingeholte Sachverständigengutachten ist in Bezug auf die festgestellten Mängel

nachvollziehbar, widerspruchsfrei und erschöpfend. Es bildet eine tragfähige Grundlage

für die Feststellungen des Landgerichts.

43 b) Feuchtigkeitseintritt in der Garage:

44 Nach den Ausführungen der Sachverständigen M ist das Eindringen der Feuchtigkeit in

der Garage entlang der Betonsohl-Außenwand-Fuge auf eine nicht funktionstaugliche

Abdichtung - speziell der Bodenplattenaußenwandfuge - zurückzuführen. Die KMB-

Abdichtung war, wie auch die erstinstanzliche Vernehmung des Zeugen A ergab, durch

die fehlerhaft eingebaute Noppenbahn (Noppen sind zur Abdichtung hin ausgerichtet, und

eine Gleitschicht zwischen der Noppenbahn und der Abdichtung fehlt) beschädigt. Partiell

war keine Bitumendickbeschichtung vorhanden. Aufgrund der noppenartigen Eindrücke in

die Bitumenschicht (vgl. insbesondere Lichtbild S. 13 des Sachverständigengutachtens

vom 23.02.2012; Bl. 269 d. A. und Lichtbilder S. 5 des Schriftsatzes des Klägervertreters

vom 16.07.2010; Bl. 167 d. A.) war die für eine funktionstaugliche KMB-Abdichtung

erforderliche, durchgängig vorliegende Mindesttrockenschichtdicke von mind. 3 mm am

freigelegten Außenwandbereich nicht gegeben.

45 Aufgrund der festgestellten Mängel der Außenabdichtung kann dahingestellt bleiben, ob

auch über die Rohrhülse Feuchtigkeit in die Garage eingetreten ist.

46 c) Putzabplatzungen an der Außentreppe:

47 Die Sachverständige M führt die Putzablösungen der Treppe auf folgende Ursachen

zurück:

48 1. Fehlender Feuchte- und Spritzwasserschutz des Putzes am Sockelverlauf

2. Fehlende Querschnitts- und Vertikalabdichtung bis 15 cm über OK Geländeverlauf des

gemauerten Treppenunterbaus.

3. Fehlender seitlicher Überstand der Blockstufen zum Unterbau/Putz, um ein Abtropfen

von Oberflächenwasser von den Auftrittsflächen und damit eine Wasserbeaufschlagung

des Putzes von oben nach unten zu verhindern.

4. Fehlendes oder unzureichendes Gefälle der Blockstufen, wodurch das

Oberflächenwasser über die Lagerfugen der Blockstufen bis in den Putz gelangt.

5. Möglicherweise Verwendung eines für das Einsatzgebiet nicht tauglichen Putzes.

49 Die Ursachen 2 - 4 ergeben sich nach den Feststellungen der Sachverständigen u. a.

aufgrund der mangelhaften Ausführung des Mauerwerks durch den Beklagten. Der Zeuge

H konnte nach seinen Angaben weder eine Horizontal- noch eine Vertikalabdichtung

feststellen. Auch der Zeuge A gab insoweit im Rahmen seiner Vernehmung an, dass nach

seiner Erinnerung kein Feuchtigkeitsschutz am Unterbau der Treppenanlage vorhanden

gewesen sei.

50 Darüber hinaus war die Entfernung der Treppe und deren Neuaufbau auch im Hinblick auf

die Nachbesserung der Garagenabdichtung notwendig. Ohne die Entfernung der Treppe,

welche sich unmittelbar an die Garagenwand anschließt, hätte die Abdichtung - jedenfalls

teilweise - nicht nachgebessert werden können.

51 d) Bezüglich der mangelhaften Garagenabdichtung hat der Beklagte den Mangel zudem

im Rahmen einer Vorortbesprechung am 27.08.2008 (vgl. Protokoll vom 29.08.2008 K

17/Bl. 113 d. A.) bestätigt. Er erhob im Rahmen seiner E-Mail vom 08.09.2008 keine

Einwände gegen den Inhalt des Besprechungsprotokolls. Hinsichtlich der Treppe wurde

übereinstimmend angenommen, dass ein Rückbau und eine Neuerrichtung notwendig

und sinnvoll ist (vgl. Besprechungsprotokoll S. 2). Ob sich hieraus ein deklaratorisches

Schuldanerkenntnis (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2012, 851) bzw. eine Beweislastumkehr

ableiten lässt, kann aufgrund der festgestellten Mängel letztendlich dahinstehen.

52 3) Der Kläger hat dem Beklagten mit Schreiben vom 25.04.2008 (K 6/Bl. 68 d. A.) eine

Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt bis Ende Juni 2008. Aufgrund des vorangegangen

Schreibens vom 06.03.2008 (K 5/Bl. 66 d. A.) war auch klar, auf welche Mängel (u. a.

Feuchtigkeitseintritt in der Garage und sich lösender Putz an der Außentreppe) sich die

Fristsetzung bezog. Die gesetzte Frist war angemessen. Eine Mangelbeseitigung erfolgte

innerhalb der genannten Frist nicht.

53 4) Der Anspruch des Klägers übersteigt den ihm im Rahmen des erstinstanzlichen Urteils

zugesprochenen Betrages, so dass dieses abzuändern war.

54 a) Gem. § 13 Nr. 5 VOB/B hat der Beklagte dem Kläger die erforderlichen Aufwendungen

für die Mangelbeseitigung zu ersetzen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2008,

6. Teil Rn 132; Locher, Das private Baurecht, 8. Aufl., Rn 263). Es ist auf den Aufwand und

die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der

Beseitigung der Mängel als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund

sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte, wobei es sich um

eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH BauR 1991,

651). Der Kostenerstattungsanspruch umfasst sämtliche Aufwendungen, die für die

ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks

erforderlich sind (BGH NJW-RR 2003, 1021; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar

zur VOB, 12. Aufl., § 13 Rn 140). Er beschränkt sich nicht auf Kosten einer Ersatzlösung,

auch wenn diese geringer sind (BGH a.a.O.). Hat ein Bauherr keine vernünftigen Zweifel,

einer sachkundigen Beratung durch einen Sachverständigen zu misstrauen, so kann er

die ihm angeratenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchführen lassen und die

entsprechenden Kosten ersetzt verlangen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts,

2008, 6. Teil Rn 139; BGH NJW-RR 2003, 1021).

55 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze umfasst der Erstattungsanspruch des Klägers

auch die Nachbesserung der Abdichtung der Garage von außen. Im Zeitpunkt der

Mangelbeseitigung lag dem Kläger das Privatgutachten des öffentlich bestellten und

vereidigten Bausachverständigen H vor. Entsprechend dem Gutachten war dem Kläger

unter Hinweis auf die DIN 18195 u. a. empfohlen worden, die Garage außenseitig

freizulegen und die Abdichtung zu überarbeiten. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger

Zweifel bezüglich der Notwendigkeit dieser Mängelbeseitigungsmaßnahmen haben

musste, sind nicht ersichtlich. Insbesondere wurden diese Maßnahmen auch vom

Beklagten im Rahmen der Besprechung am 27.08.2008 für erforderlich gehalten. Im

Rahmen des Gesprächs wandte sich der Beklagte nach dem Wortlaut des Protokolls (K

17/Bl. 113 d. A.) lediglich gegen eine Abdichtung von innen her. Mit der Nachbesserung

der Außenabdichtung war er nach dem Protokoll einverstanden. Der Kläger konnte mithin

die von ihm durchgeführte Nachbesserung im Hinblick auf die Außenabdichtung der

Garage für erforderlich halten. Zudem führte die Sachverständige im Rahmen ihrer

Vernehmung im Termin vom 21.06.2012 aus, dass das alleinige Verpressen innen mit der

Nachbesserung der Abdichtung außen nicht gleichwertig sei, da nicht ausgeschlossen

werden könne, dass beispielsweise in die Fuge zwischen Bodenplatte und Wand

Feuchtigkeit eindringen könnte. Zudem muss berücksichtigt werden, dass vertraglich eine

zweifache Außenabdichtung geschuldet war, so dass sich der Kläger nicht mit einer zwar

kostengünstigeren aber technisch als auch vertraglich nicht gleichwertigen Ersatzlösung

zufrieden geben muss.

56 b) Dementsprechend ist dem Anspruch des Klägers der Höhe nach nicht die Variante A

(technisch notwendige Maßnahmen) sondern die Variante B (zusätzliche Maßnahmen i. V.

m. Außenabdichtung) aus dem Gutachten vom 23.02.2012 (S. 26ff/Bl. 282ff d. A.)

zugrunde zu legen.

57 Der Anspruch des Klägers berechnet sich unter Zugrundelegung der Variante B wie folgt:

aa)

Rechnung W. Sch. GmbH vom 13.05.2009:

10.460,72 EUR (netto)

19 % MwSt:

1.987,53 EUR

Summe:

12.448,25 EUR (brutto)

59 Nach den Ausführungen der Sachverständigen war die Verlegung einer Drainageleitung

zur Mangelbeseitigung i. R. einer Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser (vgl. Pos.

2.5.5 des Bauvertrages; Bl. 55 d. A.) nicht erforderlich. Zudem war von dem Beklagten eine

Drainageleitung nicht geschuldet.

60 Hinsichtlich der Pos. 4.10 und 4.8 der Rechnung der Fa. X GmbH akzeptiert der Kläger die

von der Sachverständigen vorgenommenen Kürzungen in Höhe von 439,06 EUR.

61 Nach den berichtigten Ausführungen der Sachverständigen ist die Pos. 4.70 (Sperrmörtel)

als erforderlich anzusetzen. Der Mörtel war zum Schließen der Elementstoßfugen im

Boden-Wand-Bereich sowie zwischen den einzelnen Fugen erforderlich.

62 Zu den Positionen 7.50, 7.60 hat der Kläger nicht substantiiert dahingehend vorgetragen,

inwieweit es tatsächlich erforderlich war, die genannten Fläche von 4 m² zusätzlich zu

belegen.

63 bb) Rechnung Schlosserei Sch. vom

19.05.2009:

994,84 EUR (brutto)

65 cc) Rechnungen des Architekten P. vom

19.02.2009:

1.338,75 EUR (brutto)

14.05.2009:

624,75 EUR (brutto)

14.07.2009:

1.361,06 EUR (brutto)

Summe:

3.324,56 EUR (brutto)

67 Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme umfasst die

gesamten Planungskosten in Höhe von 3.324,56 EUR. Soweit notwendig, hat ein

Auftragnehmer gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auch Planungs- und Überwachungskosten

in Bezug auf die Mangelbeseitigung durch einen Architekten zu ersetzen (LG München I,

Urteil vom 21.10.2008 - 11 O 12325/07). Unter Berücksichtigung obiger Grundsätze (vgl.

Ziff. 4. a)) durfte der Kläger die angefallenen Planungskosten zur Mangelbeseitigung für

erforderlich halten, so dass sie der Beklagte zu ersetzen hat. Eine Kürzung käme nur dann

in Betracht, wenn festgestellt werden könnte, dass der Kläger als Geschädigter

Planungskosten in der ihm in Rechnung gestellten Höhe nicht für zweckmäßig und

notwendig halten durfte. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich. Nach den

Ausführungen des Zeugen Z liegt keine Doppelabrechnung vor. Er habe seinen Aufwand

nicht exakt nach Zeiträumen abgerechnet, sondern je nach angefallenem Aufwand. Er

habe seine Tätigkeitsliste (BK 1/Bl. 398 d. A.) sukzessive erstellt. Anhaltspunkte, an den

Ausführungen des Zeugen zu zweifeln, bestehen nicht.

68 Nicht ersetzt verlangen kann der Kläger Kosten für eine Verpressung der Garage von

innen her mittels Bohrpackerinjektionen mit Kosten in Höhe von 1.480,00 EUR. Bei einer

ordnungsgemäß nachgebesserten Außenabdichtung ist eine zusätzliche - vertraglich nicht

geschuldete - Innenabdichtung durch Injektionen nicht erforderlich und nicht zu ersetzen.

69 4) Der Beklagte kann sich hinsichtlich der Höhe der Mangelbeseitigungskosten nicht auf

den Einwand der Unverhältnismäßigkeit stützen (§ 13 Nr. 6 VOB/B).

70 Gem. § 13 Nr. 6 VOB/B kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem

Auftragnehmer die Vergütung mindern, wenn die Beseitigung des Mangels für den

Auftragnehmer unzumutbar oder unmöglich ist bzw. sie einen unverhältnismäßig hohen

Aufwand erfordern würde. Von einer Unverhältnismäßigkeit kann nur dann ausgegangen

werden, wenn der Anspruch im Verhältnis zum erforderlichen Aufwand unter Abwägung

aller Umstände gegen Treu und Glauben verstoßen würde, was vorliegend nicht der Fall

ist. Kosten der Nacherfüllung sind auch dann zu ersetzen, wenn diese relativ hoch

ausfallen (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 5 Rn 74). Der

Auftraggeber hat einen Anspruch auf Erstellung eines mangelfreien Werkes. Vorliegend

überwiegt das Interesse des Klägers, eine ordnungsgemäß abgedichtete Garage und

Außentreppe erstellt zu bekommen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund der

geschuldeten 2-fachen Abdichtung und der möglichen Folgeschäden (Schimmelbildung)

bei einem weiteren Feuchtigkeitseintritt.

71 5) Der Kläger hat hinsichtlich seiner Eigenleistungen einen Kostenerstattungsanspruch in

Höhe von 120,00 EUR.

72 Erstattungsfähig gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sind Eigenleistungen des Auftraggebers,

sowie Leistungen von Familienangehörigen, Freunden und Bekannten zur

Mängelbeseitigung (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 12. Aufl., § 13

Rn 140). Es kann eine übliche Vergütung verlangt werden, wobei der Lohn einer abhängig

beschäftigten Person als Ansatzpunkt berücksichtigt werden kann. Insoweit haben die

Parteien einen Stundenlohn von 12,00 EUR unstreitig gestellt. Aufgrund der Vernehmung

der Zeugen Ehefrau und Kläger ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass in

Eigenleistung die Garage gestrichen und der Rasen neu eingesät wurde. Hierfür wurde an

zwei Samstagen jeweils 5 Stunden gearbeitet, so dass sich erstattungsfähige Kosten in

Höhe von 120,00 EUR ergeben.

73 6) Dem Kläger steht gem. § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B ein Anspruch auf Erstattung der Kosten

für die Hinzuziehung des Privatsachverständigen H in Höhe von 1.231,65 EUR zu.

74 Gem. § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind diejenigen Kosten erstattungsfähig, die aufgrund einer

notwendigen Hinzuziehung eines Sachverständigen zur Ermittlung eines Mangels und der

Beseitigungsmaßnahmen entstehen (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13

Nr. 7, Rn 107; OLG Stuttgart BauR 2008, 2056). Es handelt sich hierbei um

Mangelfolgeschäden, so dass eine diesbezügliche Fristsetzung gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2

VOB/B nicht erforderlich ist. Erstattungsfähig können selbst überhöhte

Sachverständigenkosten für objektiv erforderliche Untersuchungsmaßnahmen sein, da

sich ein Auftraggeber regelmäßig darauf verlassen kann, dass ein Sachverständiger nur

die angemessenen Kosten abrechnet (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13

Nr. 7, Rn 108).

75 Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die Rechnungen sich den geltend

gemachten Mängeln nicht zuweisen lassen, hätte es gem. § 139 ZPO einen

entsprechenden Hinweis erteilen müssen. Der Kläger ist diesbezüglich gem. § 531 Abs. 2

Nr. 2 ZPO folglich mit weiterem Vortrag nicht ausgeschlossen. Der Kläger hat insoweit im

Rahmen des Schriftsatzes vom 02.10.2012 (Bl. 395ff d. A.) weiter vorgetragen. Die

Hinzuziehung des Sachverständigen H habe der Mangelfeststellung und der Frage der

durchzuführenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen gedient.

76 Der Privatgutachter hat seine Feststellungen im Gutachten vom 29.07.2008 (K 7/Bl. 69ff d.

A.) schriftlich festgehalten. Am 27.08.2008 fand ein Ortstermin mit den Parteien statt (K

17/Bl. 114 d. A.). Notwendig waren mithin die Kosten des Privatgutachtens in Höhe von

1.035,30 EUR entsprechend der Rechnung vom 01.10.2008 (K 13/Bl. 84 d. A.).

77 Im 4. Quartal 2008 fanden am 19.11.2008, 26.11.2008 und 28.11.2008 Gespräche

zwischen dem Architekten Z und dem Privatgutachter H in Bezug auf die

Mangelbeseitigung (Ausschreibung) statt. Insoweit erfolgte eine Abrechnung des

Privatgutachtens in Höhe von 196,35 EUR mit Schreiben vom 02.01.2009 (K 13; Bl. 85 d.

A.). Diese Kosten sind ebenfalls vom Beklagten zu erstatten.

78 Nicht erforderlich waren die mit Rechnung vom 20.06.2009 (K 13; Bl. 86 d. A.)

abgerechneten Tätigkeiten des Privatgutachters H. Nach der Vernehmung des Zeugen Z

fanden bis auf den gemeinsamen Vororttermin am 31.03.2009 keine weiteren

Abstimmungsgespräche zwischen dem Zeugen und dem Privatgutachter mehr statt. Nicht

nachvollziehbar ist die Notwendigkeit einer weiteren Tätigkeit des Privatgutachters neben

der Tätigkeit des Architekten Z als Planer und Bauleiter. Anhaltspunkte dafür, dass eine

Überwachung der Tätigkeit des Architekten P. im Rahmen der durchzuführenden

Mangelbeseitigung durch den Privatgutachter H notwendig gewesen wäre, sind nicht

ersichtlich.

79 7) Zusammenfassend steht dem Kläger folgender Kostenerstattungsanspruch zu:

- Rechnung W. Sch. GmbH vom 13.05.2009:

12.448,25

EUR

- Rechnung Schlosserei Sch. vom 19.05.2009:

994,84 EUR

- Rechnungen des Architekten P. vom 19.02.2009, 14.05.2009

3.324,56 EUR

u.14.07.2009:

- Eigenleistungen:

120,00 EUR

- Rechnungen des Privatgutachters H vom 01.10.2008 u.02.01.2009:

1.231,65 EUR

Summe:

18.119,30

EUR

81 8) Die Zinsforderung ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

82 Der Beklagte befand sich in Höhe von 17.631,60 EUR mit der Zahlung des von dem

Kläger begehrten Kostenvorschusses gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB jedenfalls seit seiner

Zahlungsverweigerung mit Schreiben vom 17.03.2009 (K 9/Bl. 76 d. A.) ab dem

18.03.2009 in Verzug (zur Verzinsung des Kostenvorschussanspruchs: vgl.

Ingenstau/Korbion, 16. Aufl., § 13 Nr. 5 Rn 219). Hinsichtlich des weiteren Betrages trat

Verzug mit Ablauf der mit Schreiben vom 14.07.2009 (K 15/Bl. 90 d. A.) gesetzten

Nachfrist (Zahlung bis 22.07.2009) ein.

83 9) Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung seiner

vorgerichtlichen Anwaltskosten gem. §§ 280, 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Im Zeitpunkt der

Beauftragung des Klägervertreters befand sich der Beklagte aufgrund seiner mit Schreiben

vom 17.03.2009 erklärten Zahlungsverweigerung im Verzug.

84 Der Höhe nach berechnen sich die Anwaltskosten wie folgt:

Streitwert: 18.119,30 EUR

Geschäftsgebühr, §§ 13, 14, Nr. 2300 VV RVG, 1,3:

787,80 EUR

Auslagenpauschale, Nr. 7200 VV RVG:

20,00 EUR

Zwischensumme:

807,80 EUR

19 % MwSt:

153,48 EUR

Summe:

961,28 EUR

86 Die diesbezügliche Zinsforderung ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.

87 Die selbstständige Anschlussberufung der Beklagten war – aus oben dargelegten

Gründen – zum überwiegenden Teil zurückzuweisen.

88 Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 101 ZPO. Die Entscheidung

hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

89 Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht

vor.

90 Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs.