Urteil des OLG Stuttgart vom 14.11.2012
OLG Stuttgart: wirtschaftliches interesse, einstweilige verfügung, auszahlung, nebenintervention, berufungsschrift, nebenintervenient, unterlassen, erfüllung, form, gefahr
OLG Stuttgart Urteil vom 14.11.2012, 9 U 134/12
Leitsätze
Der Auftraggeber einer Garantie auf erstes Anfordern hat gegen seine Bank keinen Anspruch auf
Unterlassung der Garantiezahlung.
Tenor
I. Auf die Berufung wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 13. Januar
2012 hinsichtlich Ziff. 1 und 3 des Urteilstenors abgeändert und in Ziff. 1 wie folgt neu gefasst:
Die einstweilige Verfügung der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart
vom 19. April 2011 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass der
einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte zu 3 wird
zurückgewiesen.
II. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen einschließlich der
Kosten der Nebenintervention.
III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Wert der Berufung: 410.684,08 EUR
Gründe
I.
1 Die Verfügungsklägerin beantragt im Wege der einstweiligen Verfügung, ihrer Bank, der
Verfügungsbeklagten zu 3, zu untersagen, eine Auszahlung auf Grund einer Garantie auf
erstes Anfordern vorzunehmen, die sie im Auftrag der Verfügungsklägerin gegenüber der
Verfügungsbeklagten zu 1 übernommen hat.
2 Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1
ZPO Bezug genommen. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung, mit der der
Verfügungsbeklagten zu 3 untersagt wurde, an die Verfügungsbeklagte zu 1 den
Garantiebetrag zu zahlen, aufrechterhalten. Es hat nach ausführlicher Darstellung und
Würdigung der hierzu vertretenen unterschiedlichen Rechtsmeinungen die Auffassung
vertreten, dass der Verfügungsklägerin als Garantieauftraggeberin ein Anspruch auf
Unterlassung der Auszahlung zustehe. Wenn offensichtlich oder liquide beweisbar eine
Inanspruchnahme einer Garantie fehlerhaft sei, sei die Garantin an eine Weisung ihrer
Auftraggeberin, die Garantie nicht auszuzahlen, gebunden. Weisungen, die sich auf den
Prüfungsrahmen der Garantin bezögen, seien zulässig, solange sie der Funktion oder dem
Wesen der Garantie auf erstes Anfordern nicht widersprächen. In diesen Fällen sei die
Garantin im Verhältnis zum Garantieauftraggeber verpflichtet, die Zahlung zu verweigern.
Diese Pflicht müsse mit einem gegenläufigen Anspruch des Garantieauftraggebers auf
Unterlassung korrespondieren, um die Verpflichtung wirksam durchzusetzen. Die Weisung
sei zu Recht ergangen. Die Zahlungsaufforderung der Verfügungsbeklagten zu 1 sei
formal fehlerhaft. Sie sei aufgrund des Garantievertrages verpflichtet gewesen zu erklären,
dass sie aufgrund einer Vertragsverletzung der Verfügungsklägerin ihrerseits
eintrittspflichtig geworden sei. Diese Erklärung habe sie zu keiner Zeit abgegeben. Die
Garantie habe sich gerade dadurch ausgezeichnet, dass die Verfügungsbeklagte zu 1
ihrerseits aufgrund einer Vertragsverletzung der Verfügungsklägerin in Anspruch
genommen worden sei. Das Fehlen der formalen Voraussetzungen sei offensichtlich.
3 Das Urteil des Landgerichts ist der Verfügungsbeklagten zu 3 am 18.01.2012 und der
Verfügungsbeklagten zu 1 am 23.01.2012 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom
17.01.2012, am selben Tag bei Gericht per Fax und unter Beifügung einer Urteilskopie
eingegangen, hat der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten zu 1 "namens der
Verfügungsbeklagten zu 1 und Nebenintervenientin" Berufung eingelegt. In dem Rubrum
der Berufungsschrift hat sie ihrer Partei die Bezeichnung "Verfügungsbeklagte zu 1,
Nebenintervenientin und Berufungsklägerin" beigefügt. Die Verfügungsbeklagte zu 3 hat
sie lediglich als "Verfügungsbeklagte zu 3" bezeichnet. Mit Verfügung vom 05.03.2012
wurde der Verfügungsbeklagten zu 1 antragsgemäß die Berufungsbegründungsfrist bis
zum 23.04.2012 verlängert. An diesem Tag ist die Berufungsbegründungsschrift per
Telefax eingegangen. Die Verfügungsbeklagte zu 1 wiederholt und vertieft ihr
erstinstanzliches Vorbringen. Das Landgericht habe zu Unrecht und entgegen der
herrschenden Meinung einen Unterlassungsanspruch des Garantieauftraggebers gegen
seine Garantie gewährende Bank angenommen. Bei einer formell fehlerhaften
Inanspruchnahme nehme selbst die Mindermeinung keinen Unterlassungsanspruch an. Im
Übrigen sei die Inanspruchnahme nicht formell fehlerhaft. Das Landgericht habe die
Voraussetzungen nicht richtig erkannt. Die Verfügungsbeklagte zu 1 als Begünstigte habe
lediglich erklären müssen, dass sie ein Bestätigungsschreiben der Vertragspartei mit dem
definierten Umfang erhalten habe. Die Inanspruchnahme sei nicht offensichtlich oder
liquide beweisbar rechtsmissbräuchlich.
4 Die Verfügungsbeklagten zu 1 und 3 beantragen:
5
Das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 13. Januar 2012 wird
abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts
Stuttgart (8 O 154/11) vom 19. April 2011 wird aufgehoben und der Antrag der
Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
6 Die Verfügungsklägerin beantragt:
7
Die Berufung wird zurückgewiesen.
8 Sie ist der Auffassung, die Berufung sei unzulässig, weil die Verfügungsbeklagte zu 1 im
eigenen Namen und nicht als Nebenintervenientin im Namen der Verfügungsbeklagten zu
3 die Berufung eingelegt habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.
II.
9 Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung
versehene Berufung ist zulässig und begründet. Der Senat schließt sich der vom
Landgericht vertretenen Auffassung zum Bestehen eines Unterlassungsanspruchs nicht
an.
10 1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten zu 3 ist zulässig. Die Nebenintervention der
Verfügungsbeklagten zu 1 ist zulässig (a.). Ihre Berufungsschrift ist so auszulegen, dass
sie nicht selbst als Partei, sondern allein als Streithelferin der Verfügungsbeklagten zu 3
für diese die Berufung eingelegt hat (b.).
11 a. Die Nebenintervention ist zulässig, wenn sie einerseits ordnungsgemäß erklärt wird und
andererseits der Nebenintervenient ein rechtliches Interesse an dem Beitritt zum
Rechtsstreit glaubhaft macht. Über die Zulässigkeit der Nebenintervention ist gemäß § 71
ZPO nur auf Antrag einer widersprechenden Partei durch Zwischenurteil zu entscheiden
(Musielak-Weth, ZPO, 9. Auflage, § 66 Rn. 13). Die Zulassungsentscheidung kann
zusammen mit dem Endurteil ergehen (BGH, Urt. v. 11.02.1982, III ZR 184/80, NJW 1982,
2070). Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zwischenverfahrens ist der
Nebenintervenient vorläufig zum Hauptprozess hinzuzuziehen, § 71 Abs. 3 ZPO. Die
Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention kann auch konkludent ergehen.
Dies ist beispielsweise der Fall, wenn das Gericht in der Kostenentscheidung die Kosten
der Nebenintervention dem Gegner auferlegt (BGH, Urt. v. 10.07.1963, V ZR 132/61, NJW
1963, 2027).
12 Im vorliegenden Fall hat das Landgericht nicht ausdrücklich über den
Zurückweisungsantrag der Verfügungsklägerin entschieden. Er wurde aber in den
Tatbestand aufgenommen. Auf S. 17 der Entscheidung weist das Landgericht darauf hin,
dass die Verfügungsbeklagte zu 1 als Nebenintervenientin dem Rechtsstreit beitreten
konnte und dies getan habe. Die Kosten der Nebenintervention hat es der
Nebenintervenientin ausdrücklich gem. § 101 Abs. 1 Var. 2 ZPO auferlegt. Aus alledem ist
zu schließen, dass das Landgericht die Nebenintervention konkludent zugelassen hat. Bei
einer unzulässigen Nebenintervention hätte es die den Zwischenstreit betreffende
Kostenentscheidung auf § 91 ZPO gestützt (Zöller-Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 71 Rn. 5;
Münchener Kommentar-Schultes, ZPO, 3. Aufl., § 71 Rn. 9) und auch nicht vertreten
dürfen, dass in derartigen Fällen der Begünstigte einer Garantie einem Verfahren
zwischen Garantieauftraggeber und Garantin beitreten könne.
13 Die Zulassungsentscheidung ist rechtskräftig. Gegen die Zulassung sowohl im
Zwischenurteil als auch im Endurteil ist die sofortige Beschwerde gem. § 71 Abs. 2 ZPO
das statthafte Rechtsmittel (Münchener Kommentar-Schultes, a.a.O., § 71 Rn. 10).
Innerhalb der zweiwöchigen Beschwerdefrist gem. § 569 Abs. 1 ZPO hat die
Verfügungsklägerin kein Rechtsmittel eingelegt.
14 Im Übrigen wäre die Nebenintervention auch zulässig. Die Verfügungsbeklagte zu 1 hat
formgerecht gemäß § 70 ZPO den Beitritt erklärt und ein Interesse am Beitritt im Sinne von
§ 66 ZPO. Eine Glaubhaftmachung bzw. eine nähere Darlegung ihres Interesses an einem
Beitritt waren nicht erforderlich. Dies ergab sich bereits aus dem Verfahren und den
Anträgen der Verfügungsklägerin, die der unterstützten Verfügungsbeklagten zu 3 eine
Auszahlung des Garantiebetrags an die Verfügungsbeklagte zu 1 untersagen lassen
wollte. Der von der Verfügungsklägerin verfolgte Eingriff in das Garantieverhältnis
zwischen der Verfügungsbeklagten zu 1 und der Verfügungsbeklagten zu 3 stellt einen
Interventionsgrund dar. Dieser liegt vor, wenn der Nebenintervenient ein rechtliches
Interesse an dem Obsiegen der unterstützten Partei hat. Ein rein wirtschaftliches Interesse
reicht nicht. Der Begriff des rechtlichen Interesses ist weit auszulegen (BGH, Urt. v.
17.01.2006, X ZR 236/01). Das rechtliche Interesse der Verfügungsbeklagten zu 1 ergibt
sich daraus, dass die Verfügungsbeklagte zu 3 durch eine Untersagungsverfügung im
einstweiligen Verfügungsverfahren vorübergehend gehindert sein kann, ihrer
Verpflichtung aus dem Garantievertrag mit der Verfügungsbeklagten zu 1 nachzukommen.
Jedenfalls kann die unterstützte Partei später gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 1
einwenden, dass sie aufgrund eines gerichtlich ausgesprochenen Unterlassungsgebots
ohne Verschulden gehindert war, ihrer Verpflichtung nachzukommen. Dies könnte den
Umfang der rechtlichen Ansprüche der Verfügungsbeklagten zu 1 aus dem Vertrag,
insbesondere Verzugsansprüche, beeinträchtigen. Es handelt sich nicht nur um ein
wirtschaftliches Interesse der Verfügungsbeklagten zu 1. Das Urteil greift unmittelbar in
das Rechtsverhältnis zwischen Garantiegeber und Garantienehmer ein.
15 b. Die Berufungsschrift der Verfügungsbeklagten zu 1 ist trotz der fehlerhaften
Formulierungen bei der Angabe der Parteirolle dahingehend auszulegen, dass die
Verfügungsbeklagte zu 1 als Nebenintervenientin für die Verfügungsbeklagte zu 3 die
Berufung eingelegt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind
Prozesshandlungen auszulegen. Dabei sind an die eindeutige Bezeichnung des
Rechtsmittelführers strenge Anforderungen zu stellen. Zweifel an seiner Person müssen
ausgeschlossen sein. Allerdings ist es nicht erforderlich, dass sich die Klarheit
ausschließlich durch die ausdrückliche Bezeichnung herstellen lässt (BGH, Beschl. v.
15.12.1998, VI ZR 316/97). Zur Auslegung sind die Berufungsschrift sowie sämtliche zum
Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist vorliegende Unterlagen heranzuziehen. Dabei gilt
der Grundsatz, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der
Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Interesse entspricht (BGH,
Beschl. v. 12.01.2010, VIII ZB 64/09).
16 Nach der ausdrücklichen Bezeichnung der Parteirollen in der Berufungsschrift läge,
worauf die Verfügungsklägerin zu Recht hinweist, eine unzulässige Berufung vor. Der
Prozessbevollmächtigte hat die Verfügungsbeklagte zu 1 in dem Rubrum als
"Verfügungsbeklagte, Nebenintervenientin, Berufungsklägerin" bezeichnet, die
Verfügungsbeklagte zu 3 wird hingegen nicht als Berufungsklägerin genannt. Auch hat er
"namens der Verfügungsbeklagten zu 1" die Berufung eingelegt. Dies lässt den
vordergründigen Schluss zu, dass die Verfügungsbeklagte zu 1 selbst in eigener Sache
Berufung einlegen wollte. Insbesondere ist der Streithelfer, der für die unterstützte Partei
Berufung einlegt, nicht selbst Partei und auch nicht Berufungskläger (Musielak-Ball, ZPO,
a.a.O., § 511 Rn. 13). Die im eigenen Namen eingelegte Berufung der
Verfügungsbeklagten zu 1 wäre unzulässig. Der Verfügungsantrag gegen sie wurde als
unbegründet abgewiesen. Soweit sie verurteilt wurde, die Kosten der Nebenintervention
zu tragen, lag das an dem Unterliegen der Verfügungsbeklagten zu 3, die sie unterstützt
hat.
17 Bei der Auslegung sind jedoch noch die weiteren Unterlagen zu berücksichtigen. Die
Verfügungsbeklagte zu 1 hat innerhalb der für die Verfügungsbeklagte zu 3 laufenden
Berufungsfrist der Berufungsschrift das vollständige Urteil des Landgerichts per Telefax
beigefügt. Aus diesem ergab sich, dass die Verfügungsbeklagte zu 1 erstinstanzlich voll
obsiegt hatte und das Landgericht nur bezüglich der Verfügungsbeklagten zu 3 den zuvor
ohne mündliche Verhandlung erlassenen Beschluss vom 19.04.2011 aufrechterhalten hat.
In der Zusammenschau von Berufungsschrift und Urteilsausfertigung lässt sich daher ohne
vernünftige Zweifel entnehmen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1 als
Nebenintervenientin für die Verfügungsbeklagte zu 3 die Berufung einlegen wollte. Dies
ergibt sich ansatzweise aus der Formulierung in der Berufungsschrift, wonach die
Prozessbevollmächtigten „namens der Verfügungsbeklagten zu 1 und
Nebenintervenientin" die Berufung einlegen. Der Wille, als Nebenintervenientin Berufung
einzulegen, ist so offensichtlich, dass die aus der Falschbezeichnung der Parteirollen
stammenden Zweifel allenfalls theoretischer Natur sind. Wollte man daher die Berufung
allein wegen der erkennbar falschen Bezeichnung nicht zulassen, würde man den Zugang
der Verfügungsbeklagten zu 1 zu den staatlichen Gerichten unzumutbar und in sachlich
nicht zu rechtfertigender Weise erschweren.
18 2. Die Berufung der Verfügungsbeklagten zu 3, die die Verfügungsbeklagte zu 1 für diese
führt, ist begründet, weil der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Form
einer Sicherungsverfügung gem. § 935 ZPO zurückzuweisen war. Es besteht kein
Verfügungsanspruch.
19 Es ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob ein Garantieauftraggeber einen im
Wege einer einstweiligen Verfügung durchsetzbaren Anspruch gegen seine Bank hat, die
Zahlung aus einer Garantie zu unterlassen (bejahend u.a.: Graf von Westphalen/Jud, Die
Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl. 2005, S. 280; Drescher in:
Münchener Kommentar, ZPO, a.a.O., § 935 Rn. 38; LG Aachen, Urt. v. 10.02.1987, 41 O
251/86, NJW-RR 1987, 1207 [auf enge Ausnahmefälle begrenzt]; OLG Frankfurt, Urt. v.
03.03.1983, 10 U 244/82, WM 1983, 575; OLG Saarbrücken, Urt. v. 23.01.1981, 4 U 99/80,
WM 1981, 275; LG Dortmund, Urt. v. 09.07.1980, 10 O 9/80, WM 1981, 280; LG Frankfurt,
Urt. v. 11.12.1979, 10 O 123/79, NJW 1981, 56; verneinend u.a.: Nobbe in:
Schimansky/Bunte/Lwowski [S/B/L], Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 27; Fischer
in: S/B/L, § 121 Rn. 227; Edelmann, DB 1998, 2453; Jedzig, WM 1988, 1469; Palandt-
Sprau, BGB, 71. Aufl., vor § 765 Rn. 24; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.04.1999, 15 U 176/98;
ZIP 1999, 1518; OLG Köln, Urt. v. 15.03.1991, 20 U 10/91, WM 1991, 1752; OLG Frankfurt,
Urt. v. 27.04.1987, 4 W 17/87, NJW-RR 1987, 1264; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.02.1981, 4 U
142/80, NJW 1981, 1913) Das Landgericht hat sich sorgfältig mit den divergierenden
Rechtsauffassungen auseinandergesetzt und mit beachtlichen Gründen eine
Untersagungsverfügung für begründet erachtet. Dieser Auffassung schließt sich der Senat
dennoch nicht an. Für die - wohl überwiegende - Gegenauffassung sprechen nach Ansicht
des Senats die überzeugenderen Gründe.
20 a. Der Verfügungsklägerin steht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der
Verfügungsbeklagten zu 3 kein Unterlassungsanspruch zu. Unstreitig hat die
Verfügungsbeklagte zu 3 aufgrund eines entsprechenden Auftrags der Verfügungsklägerin
eine selbstständige Garantie auf erstes Anfordern zu Gunsten der Verfügungsbeklagten zu
1 übernommen. Die Form der Garantieerklärung hat die Verfügungsklägerin vorgegeben.
Sie ergab sich aus dem Kraftwerksvertrag mit der Fa. V.
21 Zwischen den Parteien ist allerdings streitig, ob es sich hierbei um eine indirekte Garantie
im engeren Sinne handelt oder möglicherweise um eine direkte Garantie zu Gunsten der
Verfügungsbeklagten zu 1. Dies kann offen bleiben, da die Frage nicht unmittelbar das
Auftragsverhältnis zwischen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten zu 3
betrifft, sondern den Umfang der Garantie, der erforderlichenfalls durch Auslegung zu
ermitteln ist.
22 b. Aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Verfügungsklägerin und der
Verfügungsbeklagten zu 3 ergibt sich nicht der im Wege der einstweiligen Verfügung
geltend gemachte Unterlassungsanspruch.
23 aa. Gemäß §§ 675, 665 BGB ist der beauftragte Garant verpflichtet, den erteilten Auftrag
auszuführen und den vorgegebenen Garantievertrag mit dem Begünstigten einzugehen.
Dabei hat er gemäß § 665 BGB grundsätzlich die Weisungen des Auftraggebers zu
befolgen. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB hat er Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und
Interessen des Auftraggebers zu nehmen, hat also Rücksichtnahme- und Schutzpflichten.
24 bb. Die Verfügungsbeklagte zu 3 hat bereits durch den Abschluss des Garantievertrages
in der von der Verfügungsklägerin vorgegebenen Fassung einen wesentlichen Teil ihrer
primären Leistungspflicht erfüllt. Sie ist, wie von der Auftraggeberin gewünscht, gegenüber
der Verfügungsbeklagten zu 1 eine eigene Verbindlichkeit eingegangen, auf die Garantie
auf erstes Anfordern zu zahlen, wenn die formellen Voraussetzungen vorliegen und die
Inanspruchnahme auch nicht evident oder liquide beweisbar rechtsmissbräuchlich ist.
Bereits durch diese Maßnahme ist die Gefährdung des Vermögens der Auftraggeberin
eingetreten, weil der Begünstigte die Garantie rechtsmissbräuchlich in Anspruch nehmen
kann, solange ihm dies nicht liquide nachgewiesen werden kann.
25 cc. Die Verfügungsbeklagte zu 3 verstößt mit einer Auszahlung trotz Fehlens eines
Garantieanspruchs nicht gegen gültige Weisungen der Verfügungsklägerin. Es liegt
nämlich keine – neue – Weisung der Verfügungsklägerin im Auftragsverhältnis vor. Die
spätere Anweisung der Verfügungsklägerin, auf eine rechtsmissbräuchliche oder
formungültige Inanspruchnahme nicht zu zahlen, ist im Ergebnis nichts anderes als ein
Hinweis auf den ursprünglichen Auftragsumfang. Im Rahmen des weisungsgemäß
eingegangenen Garantievertrages hat die Garantin bei der Erfüllung der Verbindlichkeit
kein Ermessen. Nach Vertragsschluss hat sie lediglich die Alternative zwischen der
berechtigten Erfüllung eines Garantieanspruchs und der Nichtleistung, wenn die
Voraussetzungen nicht vorliegen. Raum für eine nachträgliche, die Garantieverpflichtung
ändernde Weisung der Auftraggeberin besteht nicht, da ausgeführte Weisungen nicht
mehr widerruflich sind (Seiler in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Auflage, § 665 Rn. 7).
Die Garantieverpflichtung modifizierende Weisungen sind daher vertragswidrig und
unbeachtlich (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.1996, IX ZR 325/95, Tz. 15, zit.n.juris). Daher kann
aus einer Weisung des Auftraggebers keine Unterlassungspflicht der Garantin abgeleitet
werden.
26 Auch eine Weisung zur Prüfpflicht kann letztendlich nicht dazu führen, dass die Garantin
zu einem bestimmten Prüfergebnis zu kommen hat. Das Risiko eines falschen
Prüfergebnisses, auch bei sorgfältiger Prüfung, trägt ohnehin die Garantin, die Gefahr läuft,
für die Garantiezahlung keinen Aufwendungsersatzanspruch zu haben.
27 dd. Die Verfügungsbeklagte zu 3 verstößt mit einer – unterstellt offensichtlich
vertragswidrigen – Auszahlung des Garantiebetrages auch nicht gegen Rücksichtnahme-
und Schutzpflichten. Richtig ist allerdings, dass auch bei der Ausführung des
Garantievertrages die Garantin auf die Rechte und Interessen ihrer Auftraggeberin
Rücksicht zu nehmen und diese vor Beeinträchtigungen zu schützen hat (BGH, Urt. v.
10.02.2000, IX ZR 397/98). So wird die Garantin regelmäßig verpflichtet sein, die
Auftraggeberin vor einer Auszahlung zu informieren, damit diese auf
berücksichtigungsfähige Einwände gegen die Inanspruchnahme aus der Garantie oder
Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch hinweisen kann (Fischer in: S/B/L, § 121 Rn.
184). Wie das Landgericht zutreffend ausführt, wird die Garantin aufgrund ihrer Stellung
außerhalb des Valutaverhältnisses nicht in der Lage sein, ohne Mithilfe ihrer
Auftraggeberin einen etwaigen Rechtsmissbrauch zu erkennen. Diese Pflichten hat die
Verfügungsbeklagte zu 3 allerdings nicht verletzt.
28 ee. Die Verfügungsklägerin weist zutreffend darauf hin, dass in der Rechtsprechung die
Auffassung vertreten wird, die Garantin sei zur Leistungsverweigerung im Falle eines
offensichtlich oder liquide beweisbaren Rechtsmissbrauchs nicht nur berechtigt, sondern
auch verpflichtet, eine Auszahlung des Garantiebetrages im Falle des Rechtsmissbrauchs
zu unterlassen (BGH, Urt. v. 17.01.1989, XI ZR 65/88; OLG Celle, Urt. v. 18.03.2009, 3 U
167/08, Tz. 34 zit.n.juris). Allerdings wird diese Auffassung nicht näher dogmatisch oder in
tatsächlicher Hinsicht begründet. Eine solche Pflicht, die eine Auftraggeberin nur mit
einem korrespondierenden Unterlassungsanspruch effektiv durchsetzen könnte, kann
jedoch nur begründet werden, wenn tatsächlich Rechte oder Interessen beeinträchtigt
werden. Dies ist in der vorliegenden Fallkonstellation nicht erkennbar.
29 ff. Es ist unstreitig, dass eine vom Garantievertrag nicht gedeckte Auszahlung keine
vertragskonforme Erfüllung des Auftrages darstellt und daher keinen
Aufwendungsersatzanspruch der Garantin gemäß §§ 675, 670 BGB entstehen lässt. Eine
ungerechtfertigte Auszahlung berührt somit weder rechtlich noch wirtschaftlich das
Auftragsverhältnis (Graf von Westphalen, a.a.O., S. 280; Edelmann, DB 1998, 2453 [2455];
BGH, Urt. v. 17.01.1989, XI ZR 65/88; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.04.1999, 15 U 176/98,
Tz. 39; OLG Köln, Urt. v. 15.03.1991, 20 U 10/91; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.04.1987, 4 W
17/87; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.02.1981, 4 U 142/80). Die Garantin trägt das Risiko einer
Fehleinschätzung, weil sie Gefahr läuft, wegen einer unsorgfältigen Prüfung einen
Vermögensverlust zu erleiden, den ihr ihre Auftraggeberin nicht erstatten muss. Die
Auftraggeberin erleidet hingegen keinen Vermögensnachteil.
30 Kann die Garantin bei ihrer Auftraggeberin ihren Regressanspruch jedoch nicht geltend
machen, wird für die Auftraggeberin nicht die Notwendigkeit entstehen, den ausgezahlten
Garantiebetrag bei der Begünstigten bzw. bei ihrem Vertragspartner aus dem
Valutaverhältnis zurückzufordern, was regelmäßig mit einer Beweislastumkehr zum
Nachteil der Auftraggeberin verbunden ist. Daher kann auch im Valutaverhältnis kein
Nachteil durch eine unberechtigte Auszahlung der Garantieleistung entstehen.
31 Es besteht allenfalls die Gefahr, dass die Garantin ihren – tatsächlich nicht bestehenden –
Aufwendungsersatzanspruch vertragswidrig in das Kontokorrentverhältnis mit der
Auftraggeberin einbringt. Dies könnte zur Folge haben, dass der Auftraggeberin Liquidität
entzogen würde, weil die Bank dadurch den Verfügungsrahmen auf dem
Kontokorrentkonto einschränkt. Aber auch dieser Umstand kann nicht die Pflicht der
Garantin begründen, die Auszahlung des nicht geschuldeten Garantiebetrages zu
unterlassen. Dem Landgericht ist zwar zuzustimmen, dass im Falle einer Auszahlung der
Garantie mit einer anschließenden Belastungsbuchung der Garantin auf dem Konto der
Auftraggeberin zu rechnen ist. Bei genauer Betrachtung handelt es sich jedoch um zwei
getrennte Handlungen, deren Pflichtwidrigkeit jeweils gesondert zu untersuchen ist. So ist
es nicht ausgeschlossen, dass die Bank, nachdem sie nach Auszahlung die
Fehlerhaftigkeit erkannt hat, sich vertragstreu verhält und von einer Belastungsbuchung
absieht. Auch ist denkbar, dass sie wegen des bereits bekannten Widerstandes des
Kunden von einer Belastungsbuchung absieht und den Anspruch außerhalb des
Kontokorrentverhältnisses in einem gesonderten Verfahren klärt.
32 Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Kunde mit einer Belastungsbuchung nicht bereits
eine Vermögenseinbuße oder einen Rechtsverlust erleidet. Belastungsbuchungen haben
ausschließlich deklaratorische Bedeutung und berühren das Kontoguthaben bzw.
Auszahlungsansprüche nicht (BGH, Urt. v. 06.05.2003, XI ZR 283/02, Tz. 13; Urt. v.
17.12.1992, IX ZR 226/91; Mayen in: S/B/L, § 47 Rn. 51 m.w.N.). Der Bankkunde hat einen
verschuldensunabhängigen vertraglichen Anspruch auf Beseitigung von unbegründeten
Kontobelastungen. Daneben hat er einen verschuldensabhängigen
Schadensersatzanspruch, beispielsweise wenn die Bank aufgrund ihrer fehlerhaften
Belastungsbuchung dem Kunden keine weiteren Verfügungen mehr über sein
Kontoguthaben gestattet (Mayen, a.a.O.). Aus diesem Grund ist ihm auch ein Anspruch auf
Unterlassung einer fehlerhaften Belastungsbuchung zuzusprechen, den er
erforderlichenfalls im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann (OLG Stuttgart,
Urt. v. 11.02.1981, 4 U 142/80; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.04.1987, 4 W 17/87; Nobbe in:
S/B/L, § 92 Rn. 27; Edelmann, DB 1998, 2453 [2455]). Die Gegenansicht, die eine
Unterlassungs- und Schadensersatzverpflichtung im Zusammenhang mit der
unberechtigten Garantiezahlung allein wegen der dadurch in der Folge eintretenden
Kontobelastung beim Bankkunden begründet (vergleiche Graf von Westphalen, a.a.O., S.
281), vermischt die beiden verschiedenen Rechtsverhältnisse.
33 Schließlich erleidet die Auftraggeberin keinen Nachteil, wenn sie gezwungen ist, anstelle
eines Anspruchs auf Unterlassung einer Garantiezahlung einen Anspruch auf
Unterlassung einer unberechtigten Belastungsbuchung geltend zu machen. In beiden
Verfahren muss geklärt werden, ob die formellen Voraussetzungen für die
Garantiezahlung vorlagen und die Inanspruchnahme nicht offensichtlich oder liquide
beweisbar rechtsmissbräuchlich war. Dabei ist nicht erkennbar, dass der Anspruch auf
Unterlassung einer Belastungsbuchung mit für die Auftraggeberin ungünstigeren
Beweisregeln verbunden wäre.
III.
34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711, 713 ZPO.