Urteil des OLG Stuttgart vom 10.10.2012
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OLG Stuttgart Urteil vom 10.10.2012, 9 U 87/12
Leitsätze
1. Zur Widerlegung des Vorsatzes bei fehlerhafter Anlageberatung durch die beratende Bank im
Rahmen der Verjährung von Ansprüchen nach § 37a WpHG a.F.
2. Zur Abgrenzung des Finanzkommissionsgeschäfts von einem Eigengeschäft bei dem Erwerb
von Finanzinstrumenten zu einem Festpreis.
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart -
Einzelrichter - vom 01.02.2012, Az. 21 O 298/11, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig
vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwertbeschluss:
Wert in beiden Instanzen: bis 8.000,00 EUR
Gründe
I.
1 Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz im Zusammenhang mit dem
Erwerb eines Zertifikats. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird
gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe objekt- und anlegergerecht
beraten. Nach Vernehmung der Mitarbeiterin der Beklagten als Zeugin bestünden keine
Zweifel an einer objektgerechten Beratung. Die schriftliche Produktinformation sei
zutreffend und die Zeugin habe ausgesagt, in diesem Sinne beraten zu haben. Über ihr
zufließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen habe die Beklagte nicht aufklären
müssen. Bei einem im Wege des Eigengeschäfts abgeschlossenen Festpreisgeschäft
bestehe keine Verpflichtung, über die eigene Gewinnmarge aufzuklären. Die Beratung sei
anlegergerecht gewesen. Der Kläger habe selbst angegeben, ein höheres Risiko
eingehen zu wollen. Jedenfalls seien die Schadensersatzansprüche gemäß § 37a WpHG
verjährt. Die Beweisaufnahme habe keinerlei Anhaltspunkte für eine vorsätzliche
Falschberatung ergeben.
3 Gegen das ihm am 06.02.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 05.03.2012 Berufung
eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 02.05.2012 mit einer Begründung
versehen. Die Berufung wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Bei der
Beweiswürdigung habe das Landgericht unterlassen, das Ergebnis der Anhörung des
Klägers zu würdigen und diesen als Partei zu vernehmen. Insbesondere habe es
unterlassen Tatsachen festzustellen, aus denen sich ein fehlender Vorsatz der Beklagten
ergebe.
4 Der Kläger beantragt:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.532,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jährlich seit Rechtshängigkeit zu
bezahlen.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 514,08 EUR nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jährlich seit Rechtshängigkeit zu
bezahlen.
7 Die Beklagte beantragt:
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Die Berufung wird zurückgewiesen.
9 Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Auf den Hinweis des Senats legte sie den -
unstreitigen - Wertpapierkaufauftrag vom 19.10.2006 vor.
II.
10 Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung
versehene Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu
Recht die Klage abgewiesen.
11 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ihre Verpflichtung zur anleger- und
objektgerechten Beratung verletzt hat, da diesbezügliche Schadensersatzansprüche gem.
§§ 37a, 43 WpHG verjährt sind und die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat.
12 Die Beklagte hat etwaige Aufklärungsfehler jedenfalls nicht vorsätzlich begangen. Zwar
trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Schuldner die Darlegungs-
und Beweislast für die Tatsachen, die den Verjährungseintritt gem. § 37a WpHG a.F.
begründen. Hierzu gehört auch die Behauptung, bei der Beratung nicht vorsätzlich eine
Pflichtverletzung begangen zu haben, da in diesem Fall die Verjährungsvorschrift des §
37a WpHG nicht greifen würde (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07). Bei einfachen
Aufklärungs- oder Beratungsfehlern kann bereits ohne Beweisaufnahme ein fehlender
Vorsatz festgestellt werden, wenn keine Anhaltspunkte für einen Vorsatz vorliegen bzw.
der Anspruchsteller Entsprechendes nicht substantiiert behauptet hat (OLG Karlsruhe, Urt.
v. 08.05.2011, 17 U 82/12). Die der beratenden Bank obliegende Darlegungs- und
Beweislast, sie habe nicht vorsätzlich gehandelt, betrifft eine so genannte negative
Tatsache. Zudem handelt es sich beim Vorsatz um eine innere Tatsache bei der Person
des Handelnden, die sich nur aus äußeren Umständen rückschließen lässt. Dass eine
seriöse Geschäftsbank wie die Beklagte ihre Mitarbeiter anhält, die eigenen Kunden
fehlerhaft zu beraten, oder dass der Berater einen solchen Vorsatz selbst hat, kann ohne
entgegenstehende Indizien regelmäßig ausgeschlossen werden. Eine Bank will im
Regelfall eine Dienstleistung an ihren Kunden erbringen und mit diesem die
Geschäftsbeziehung dauerhaft fortsetzen. Insofern kann unterstellt werden, dass sie selbst
Interesse an einer fehlerfreien und qualitativ hochwertigen Beratung hat. Die Abwesenheit
von Indizien für einen Vorsatz lässt daher bei einfachen Aufklärungs- oder
Beratungsfehlern ohne weitere Beweisaufnahme den Schluss zu, der Bankberater habe
nicht vorsätzlich gehandelt. Etwas anderes gilt dann, wenn kein einfacher Aufklärungs-
oder Beratungsfehler vorliegt, weil beispielsweise sich die beratende Bank über
Gesetzesvorschriften oder Richtlinien hinweggesetzt hat (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urt. v.
16.03.2011, 9 U 129/10), das Produkt abweichend zu wesentlichen Angaben im
Kurzprospekt oder der Produktinformation dargestellt hat oder sonstige offensichtliche
Fehler begangen hat.
13 Der Kläger rügt nur einfache Fehler. Die von dem Kläger beanstandeten Informationen
hinsichtlich der Sicherheit der Anlage lassen keinen Vorsatz erkennen, zumal dem Kläger
zusätzlich die Produktinformation übergeben wurde und er nach eigenen Angaben mit
Kursschwankungen in einem bestimmten Bereich einverstanden war. Ein grober
Beratungsfehler, dessen Begehung schwer erklärbar ist und daher einen Anhaltspunkt für
ein vorsätzliches Verhalten darstellt, liegt nicht vor. Dies gilt auch für die Erklärung der
Mitarbeiterin der Beklagten, mit einem Kursverlust der Aktie der Deutschen Bank um mehr
als 25% habe sie seinerzeit nicht gerechnet, obwohl in der Produktinformation der
dargestellte Kursverlauf auch stärkere Kurseinbrüche aufwies. Insofern handelte es sich
ersichtlich um eine persönliche Prognose, deren zweifelhafte Grundlage der Kläger
anhand der Produktinformation sofort selbst hätte erkennen können. Der Kläger wurde in
der Produktinformation darauf hingewiesen, dass ein Kapitalverlust bei einem
Unterschreiten des Sicherheitspuffers auftreten kann. Dass dieses Risiko bestand, war
also dem Kläger bewusst. Unter diesen Umständen kann ein Vorsatz der Beklagten, den
Kläger über das Kursverlustrisiko zu täuschen, ausgeschlossen werden.
14 2. Die Beklagte hat keine Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Erhalt etwaiger
Rückvergütungen bzw. Einkaufsvergünstigungen verletzt (zum vorliegenden Fall, vgl.
unten lit. e).
15 a. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank, die eigene
Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber
aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Gleiches gilt, wenn die Bank
fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem
über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert. Ein Umstand, der - wie die
Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags
offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen
(BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR 316/11, Tz. 32).
16 Gleichfalls entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass
eine Bank aus einem Anlageberatungsvertrag verpflichtet ist, über von ihr vereinnahmte
Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen,
die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen,
sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen
oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber
nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim
Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann
jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses
Produkts nicht erkennen (so zusammenfassend m.w.N: BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR
316/11, Tz. 36).
17 Somit hängt die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen davon ab, ob die Bank mit dem
Kunden einen Kaufvertrag oder - wie im Regelfall (BGH, a.a.O., Tz. 20) - ein
Kommissionsgeschäft abgeschlossen hat. Maßgeblich ist allein die Rechtsnatur des
objektiv vorliegenden Effektengeschäfts (BGH, a.a.O., Tz. 32). Zwar bestand nach der
damals gültigen Wohlverhaltensrichtlinie des Bundesaufsichtsamts für den
Wertpapierhandel vom 23.08.2001 (BAnz. 2001, 19217) eine Pflicht zum Hinweis, wenn
die Bank mit dem Kunden ein Eigengeschäft abschließt. Ein Verstoß gegen diese –
aufsichtsrechtliche – Pflicht begründet jedoch keine eigenständigen
Schadensersatzansprüche (BGH, a.a.O.).
18 b. Die Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts lässt sich nur anhand der
bei Abschluss des Geschäfts zu Tage getretenen Umstände ermitteln. Die Parteien
müssen bei Vertragsschluss durch Angebot und Annahme eine Einigung über die
wesentlichen Vertragsbestimmungen treffen. Hierzu gehört auch eine Einigung über die
Rechtsnatur des Vertrages. So darf es nicht einer Vertragspartei überlassen bleiben,
nachträglich zu entscheiden, ob ein Kaufvertrag oder ein Kommissionsgeschäft vorliegen
soll. Die wechselseitigen Pflichten der beiden Vertragstypen unterscheiden sich so
erheblich, dass hierüber bereits bei Vertragsschluss eine Einigung getroffen werden muss.
Es muss feststehen, ob die Bank als Verkäuferin eine Beschaffungspflicht hat, oder ob sie
als Kommissionärin sich lediglich um die Ausführung des Geschäfts bemühen muss und
keinen Sekundäransprüchen ausgesetzt ist, wenn sie das gewünschte Wertpapier nicht
beschaffen kann. Auch muss bei Vertragsschluss feststehen, ob der Kunde als Kommittent
noch ein Weisungs- und Kündigungsrecht hat und ihm gem. § 387 HGB ein vorteilhafterer
Abschluss zustatten kommt, oder ob er ohne Kündigungsmöglichkeit an einen Kaufvertrag
gebunden ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR 316/11, Tz. 31).
19 c. Indizien für die Abgrenzung sind insbesondere die Unterlagen und Informationen, die
der Kunde vor Abschluss des Vertrages im Zusammenhang mit der Beratung erhalten hat.
Wird der Kunde beispielsweise mit einem Zeichnungsprospekt des Emittenten beraten,
der einen festgesetzten Emissionspreis enthält, liegt es auf der Hand, dass der Kunde
einen Kommissionsauftrag erteilen will. Denn es ist regelmäßig für den Kunden nicht
erkennbar, dass die Bank das mit einem fremden Prospekt beworbene und bepreiste
Produkt selbst zu einem eigenen - identischen - Preis anbieten will. Ein weiteres Indiz für
ein Kommissionsgeschäft sind zusätzlich ausgewiesene Ausgabeaufschläge,
Provisionen, Courtage oder Spesen (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR 316/11, Tz. 21).
Da der Kommissionsvertrag der Regelfall ist, ist im Zweifel von seinem Vorliegen
auszugehen. Es obliegt daher der Bank, dem Kunden im Rahmen der
Vertragsverhandlungen zu verdeutlichen, dass sie entgegen den objektiven Indizien, die
für ein Kommissionsgeschäft sprechen, einen Kaufvertrag mit einem von ihr bestimmten -
und eventuell verhandelbaren - Kaufpreis schließen will und ihm ein entsprechendes
Angebot unterbreitet. Andernfalls kann sie die Willenserklärung des Kunden auf
Abschluss des Vertrages nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des objektiven
Empfängerhorizonts und der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) nicht so verstehen, dass
dieser ihr Verhalten als Kaufangebot und nicht als Angebot eines Kommissionsgeschäfts
aufgefasst hat und einen Kaufvertrag schließen will (vgl. zur Auslegung: BGH, Urt. v.
27.09.2011, IX ZR 178/10, Tz. 44).
20 d. Hingegen kann allein aus der Tatsache, dass das zu beschaffende Produkt nur zu
einem Festpreis angeboten wird, nicht auf das Vorliegen eines Eigengeschäfts
geschlossen werden, da auch ein Kommissionsgeschäft zu einem Festpreis ausgeführt
werden kann (vgl. Karahan in: Albrecht / Karahan / Lenenbach, Fachanwaltshandbuch
Bank- und Kapitalmarktrecht, § 10 Rn. 127). Merkmal des Kommissionsgeschäfts ist
lediglich das Drei-Personen-Verhältnis. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der
Ausführungspreis noch unbestimmt ist. So sieht § 386 HGB vor, dass der Kommittent dem
Kommissionär eine Preisgrenze vorgeben kann. Dies schließt aber nicht aus, dass das
Kommissionsgeschäft sich auf die Beschaffung eines Finanzinstruments zu einem
feststehenden Preis beschränkt. Insbesondere besteht dann ein Interesse an dem
Abschluss eines Kommissionsvertrages, wenn nicht feststeht, ob das Finanzinstrument
überhaupt beschafft werden kann. Ist beispielsweise das angebotene Zertifikat
überzeichnet und kann von der Bank nicht mehr zum Emissionspreis beschafft werden,
bestünde gegenüber dem Kunden eine schadensersatzbewehrte kaufvertragliche
Beschaffungspflicht, wenn die Bank nicht lediglich eine kommissionsrechtliche Pflicht zur
sorgfältigen Geschäftsbesorgung gem. § 384 Abs. 1 HGB vereinbart hat. Entscheidend ist,
ob die Bank, für den Kunden erkennbar, den Festpreis als eigenen Verkaufspreis
vereinbart, oder ob sie lediglich einen Auftrag zur Beschaffung des Finanzinstruments zu
dem von der Emittentin festgesetzten Emissionspreis im Rahmen einer sorgfältigen
Geschäftsführung entgegengenommen hat. Die Begriffe Festpreisgeschäft und
Eigengeschäft sind nicht deckungsgleich.
21 Die nach Vertragsschluss erstellte Wertpapierabrechnung, die einen Hinweis auf ein
„Festpreisgeschäft“ oder „Kaufvertrag“ enthält, ist allein zum Nachweis eines
Eigengeschäfts noch nicht ausreichend. Sie stellt allenfalls ein Indiz dar, wie die Bank das
Geschäft verstanden hat. Sie kann aber die bei Abschluss des Vertrages zu Tage
getretenen Umstände, wie die Verwendung eines auf ein Kommissionsgeschäft
hindeutenden Zeichnungsprospekts, nicht beseitigen.
22 e. Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien ein Kaufvertrag und kein
Kommissionsgeschäft zustande gekommen. Zwar wurde auch hier eine
Produktinformation der Emittentin (Anlage K1) verwendet, die durch die Festlegung des
Emissionspreises von 100 EUR je Zertifikat und den zusätzlichen Ausgabeaufschlag von
2,5% das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Kommissionsgeschäfts indiziert. Auf
den Hinweis des Senats hat die Beklagte jedoch den - unstreitigen - Kaufvertrag vom
19.10.2006 (Anlage B5) vorgelegt. Das von dem Kläger unterzeichnete Formular ist
bereits überschrieben mit "Kauf von Wertpapieren". Weiter heißt es im Fettdruck:
23 Kunde (Käufer) und Bank (Verkäufer) schließen folgenden Vertrag über den Kauf von
Wertpapieren
24 In dem Vertrag hat die Beklagte den Preis von 102,50 EUR pro Stück eingetragen, ohne
dass Ausgabeaufschläge, Provisionen, Courtage oder Spesen gesondert ausgewiesen
wären. Der in der Produktinformation ausgewiesene Ausgabeaufschlag von 2,5 % wurde
in den Kaufpreis einberechnet.
25 Somit lag für den Kläger erkennbar ein Kaufvertragsangebot der Beklagten vor. Durch die
Annahme ist objektiv ein Eigengeschäft der Beklagten zustande gekommen, bei dem sie
nicht über ihre Gewinnmarge oder ihren Vorteil auf Grund der Differenz zwischen Ein- und
Verkaufspreis aufklären musste.
III.
26 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gem. §
543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat
und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht
von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im
Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.
27 Beim Streitwert war der im Zahlungsantrag enthaltene Wert des entgangenen Gewinns
(2.741,05 EUR) nicht anzusetzen, so dass er für beide Instanzen auf bis 8.000 EUR zu
reduzieren war. Nach der neuen Rechtsprechung des XI. Senats ist der prozentual vom
Kapital berechnete entgangene Gewinn nicht streitwerterhöhend (BGH, Beschl. v.
08.05.2012, XI ZR 261/10). Seine entgegenstehende Rechtsauffassung (Senat, Urt. v.
16.03.2011, 9 U 129/10, Tz. 34), die auch das Landgericht vertreten hat, gibt der Senat
daher auf.