Urteil des OLG Stuttgart vom 15.02.2013

OLG Stuttgart: geschäftsführer, juristische person, gewinnausschüttung, unterbilanz, gesellschafter, treuepflicht, winter, analogie, anstellungsvertrag, behauptungslast

OLG Stuttgart Beschluß vom 15.2.2013, 14 U 5/13

Leitsätze

1. Ansprüche zwischen Gesellschaftern einer GmbH wegen verdeckter Gewinnausschüttung

ergeben sich nicht aus einer analogen Anwendung von § 31 Abs. 1 GmbHG.

2. Zur Darlegungs- und Beweislast bei Ansprüchen aus §§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG.

Tenor

Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom

14.08.2012 - 10 O 19/12 KfH - gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Zurücknahme der Berufung

bis 08.03.2013

Streitwert des Berufungsverfahrens:

Gründe

1 Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. Es liegen die Voraussetzungen für eine

Entscheidung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vor. Der Senat rät zur

Zurücknahme der Berufung.

2 Das angefochtene Urteil ist richtig. Es beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch

rechtfertigen die vom Senat zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung,

§ 513 ZPO.

3 Zu Recht hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin wegen der im Streit stehenden

Auszahlungen von Beträgen an den Beklagten aufgrund sog. „Konsulenzrechnungen“ in

den Jahren 2001 bis 2005 verneint. Ansprüche der Klägerin scheiden insofern aus

mehreren Gründen aus.

§ 30 GmbHG erfordert insbesondere das Vorliegen einer Unterbilanz (zu dieser

Voraussetzung nur etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 19 f.)

zum jeweiligen Auszahlungszeitpunkt (vgl. nur Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff,

GmbHG, 18. Aufl., § 30 Rn. 17), woran es hier - darüber sind sich die Parteien auch einig -

jedenfalls für die Jahre 2001 bis 2005 fehlt.

auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG, insbesondere einer

Unterbilanz, die Vorschrift des § 31 Abs. 1 GmbHG analog anwendbar, wird auch in der -

meist älteren - Literatur vertreten (etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,

Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 295; Winter, ZHR 148 [1984],

579, 589; Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 43; Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff,

GmbHG, 18. Aufl., § 29 Rn. 54; früher auch Goerdeler/Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8.

Aufl., § 29 Rn. 134 m. w. N. in Fn. 244, doch mittlerweile aufgegeben [Müller, in:

Großkommentar zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169]).

einhelligen Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Brandenburg,

GmbHR 1997, 750; OLG Frankfurt, GmbHR 2005, 550, 558) sowie der ganz herrschenden

Meinung in der Literatur (s. nur etwa Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 123 ff.

m. w. N.; Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 268;

Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 29 Rn. 76; Müller, in: Großkommentar

zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff,

GmbHG, § 29 Rn. 169) nicht. Die Gegenmeinung geht insbesondere auf die

Überlegungen Flumes (a.a.O., S. 295) zurück, die wiederum maßgebend davon geprägt

waren, mit der befürworteten Analogie verjährungsrechtliche Friktionen zu vermeiden,

konkret die damalige fünfjährige objektive Verjährung, die § 31 Abs. 5 GmbHG bis zum

Jahr 2004 vorsah (s. dazu etwa Senat, Urt. v. 27.09.2006 - 14 U 11/06 - Tz. 60), nicht durch

Anwendung der bis zur Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 geltenden

dreißigjährigen objektiven Verjährung für Bereicherungsansprüche zu konterkarieren, also

die Begünstigung durch die kurze spezialgesetzliche Verjährung nicht leerlaufen zu

lassen (ebenso etwa Winter, ZHR 148 [1984], 579, 589; Stengel/Scholderer, ZGR 1997,

41, 43). Unter dem jetzt geltenden § 31 Abs. 5 GmbHG sowie der für

Bereicherungsansprüche anwendbaren §§ 195, 199 BGB ist die verjährungsrechtliche

Lage hingegen eine ganz andere, für die früher befürwortete Analogie besteht schon

deshalb weder Raum noch Bedürfnis (vgl. Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum

GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 268). Aus der Divergenz beim Schutz des gutgläubigen

Empfängers nach § 31 Abs. 2 GmbHG einerseits und nach § 818 Abs. 3 BGB andererseits

ergibt sich nichts anderes (vgl. nur Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1.

Aufl., § 29 Rn. 268; gegen die Heranziehung von § 31 Abs. 2 GmbHG im Übrigen auch

Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 29 Rn. 54).

(vgl. OLG Brandenburg, GmbHR 1997, 750; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20.

Aufl., § 29 Rn. 76; Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn.

268; Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 125; dagegen etwa Müller, in:

Großkommentar zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169) sowie ggf. Ansprüche wegen

Verletzung der Treuepflicht oder des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Müller, in:

Großkommentar zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-

Leithoff, GmbHG, § 29 Rn. 169; dagegen etwa Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum

GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 268), vielleicht auch nach § 43 GmbHG angesichts der

Eigenschaft des Beklagten als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin (vgl. z. B.

Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 129) - scheitern bereits an der vom

Beklagten erhobenen Verjährungseinrede. Das versteht sich für etwaige Ansprüche aus §

43 GmbHG angesichts der objektiven Verjährung nach § 43 Abs. 4 GmbHG (vgl. nur

Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 57 f.), gilt aber auch für

alle anderen hier hinsichtlich der im Streit stehenden Zahlungen aus den Jahren 2001 bis

2005 in Betracht kommenden Ansprüche.

195, 199 BGB. Das gilt für etwaige Bereicherungsansprüche (vgl. Palandt/Ellenberger,

BGB, 72. Aufl., § 195 Rn. 5), aber auch - soweit nicht insoweit einheitlich § 43 Abs. 4

GmbHG angewandt wird, was hier keine andere Wirkung hätte - für etwaige Ansprüche

wegen Verletzung der Treuepflicht bzw. des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. Fastrich,

in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 13 Rn. 30; Seibt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl.,

§ 14 Rn. 62; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 29 Rn. 62). § 31 Abs. 5 GmbHG

ist unanwendbar, schon weil Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht in Betracht

kommen (s. soeben unter A I 1); selbst wenn man das mit der Gegenauffassung anders

sähe, erschiene im Übrigen - ohne dass es hier darauf ankommt - die Heranziehung auch

der Verjährungsvorschrift des § 31 Abs. 5 GmbHG äußerst zweifelhaft (s. etwa Müller, in:

Großkommentar zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169, wonach § 31 Abs. 5 GmbHG

selbst bei entsprechender Anwendung von § 31 Abs. 1 GmbHG ohnehin nicht zum Zuge

kommen könne; a. A. auch insoweit aber Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18.

Aufl., § 29 Rn. 54, allerdings unter Berufung auf die zu den abweichenden

Verjährungsvorschriften nach dem früheren Recht vertretene Auffassung von

Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 43).

etwaigen Ansprüche eingetreten, hinsichtlich der ins Jahr 2005 fallenden Zahlungen mit

Ablauf des Jahres 2008, für die früheren Zahlungen entsprechend früher.

aa)

Fahrlässigkeit hinsichtlich der anspruchsbegründenden Tatsachen, ohne dass es

grundsätzlich auf die rechtlich zutreffende Beurteilung durch den Anspruchsinhaber

ankommt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 199 Rn. 27 ff., 39 f.) - lagen jeweils

bereits im Moment der Zahlung an den Beklagten vor. Der Klägerin ist die Kenntnis bzw.

grob fahrlässige Unkenntnis ihrer weiteren Geschäftsführer außer dem Beklagten

zuzurechnen (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 832 - Tz. 10 ff.; Palandt/Ellenberger, BGB, 72.

Aufl., § 199 Rn. 25). Die übrigen Geschäftsführer waren jeweils im Moment der in Rede

stehenden Zahlungen zumindest in grob fahrlässiger Unkenntnis davon, dass diese

Zahlungen - sollte das, wie die Klägerin behauptet, tatsächlich der Fall gewesen sein -

nicht von einem entsprechend werthaltigen Leistungstransfer vom Beklagten hin zur

Klägerin gedeckt waren. Entweder waren ihnen die Leistungen im Einzelnen bekannt, die

der Beklagte für die Gesellschaft erbrachte. Oder aber sie haben sehenden Auges

Zahlungen geleistet, ohne zu überblicken, was der Beklagte für die Gesellschaft tat oder

nicht. Darüber weiterhin in Unkenntnis zu bleiben, war für diesen Fall - unabhängig davon,

ob darin ein pflichtwidriges Verhalten der Geschäftsführer lag - jedenfalls grob fahrlässig.

bb)

weil die steuerrechtliche Beurteilung für die hier maßgebliche ohnehin irrelevant ist (dazu

sogleich unter A I 3 a). Eher im Gegenteil hätte spätestens die bereits im Jahr 2007

erfolgte Betriebsprüfung den weiteren neben dem Beklagten für die Klägerin

Verantwortlichen Anlass geben müssen, die Berechtigung der an den Beklagten

fließenden bzw. geflossenen Zahlungen zu überprüfen.

Ansprüche im Übrigen - wie das Landgericht zu Recht annimmt - nicht schlüssig von der

Klägerin vorgetragen, insbesondere nicht, dass verdeckte Gewinnausschüttungen

überhaupt vorlagen.

steuerlicher Hinsicht als verdeckte Gewinnausschüttungen eingestuft worden sind, hilft der

Klägerin nicht. Auf die steuerliche Einordnung kommt es nicht unmittelbar an (vgl. auch

OLG Frankfurt, GmbHR 2005, 550, 557 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20.

Aufl., § 29 Rn. 68; Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn.

256; Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 132 f.). Hier ist sie ohne Relevanz,

jedenfalls ersetzt die vom Finanzamt vorgenommene Einordnung in keiner Hinsicht den

erforderlichen, von der Klägerin zu haltenden Sachvortrag. Hintergrund für diese

Einordnung war im Streitfall, wie etwa der Zeuge H. angegeben hat (s. S. 4 f. des

Protokolls vom 20.06.2012 [Bl. 505 f.]), der Umstand, dass dem Finanzamt die von dem

Beklagten erstellten Abrechnungen zu pauschal erschienen, um die Zahlungen

anzuerkennen. Das spielt für die hier entscheidende zivilrechtliche Beurteilung keine

Rolle, zumal die Klägerin die Abrechnungen kannte und trotzdem stets bezahlte.

die Zahlungen geleistet wurden, ohne dass er - bei einem Drittvergleich unter

Marktbedingungen - äquivalente Gegenleistungen erbracht habe (vgl. nur Fastrich, in:

Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 29 Rn. 68 sowie Ekkenga, in: Münchener

Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 257 f., jeweils m. w. N.), trägt die insoweit

darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht schlüssig vor.

aa)

(1)

Klägerin für das hier streitige Vorliegen eines Rechtsgrundes darlegungs- und

beweisbelastet (s. nur Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 812 Rn. 76).

(2)

tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Kondiktionsanspruchs (BGH,

NJW 2011, 2113 - Tz. 14). Eine Ausnahme davon kommt etwa in Betracht, wenn bereits

die unstreitigen Umstände den Schluss nahe legen, dass der Bereicherungsschuldner

etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat (BGH, NJW 2011, 2113 - Tz. 14). Davon kann

hier nicht die Rede sein, es liegt vielmehr völlig im Dunkeln, ob der Beklagte die

Zahlungen ungerechtfertigt erhalten hat. Darüber hinaus ist Raum für eine sekundäre

Behauptungslast des Beklagten in Bezug auf die hier fraglichen Bereicherungsansprüche

entsprechend den sonst für negative Tatsachen geltenden Regeln, wenn nämlich die

darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs

steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der

Gegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (s. BGH, NJW 1999, 2887 - Tz.

15). Ob diese Regeln hier eingreifen, ist schon von vornherein zweifelhaft, weil die

Klägerin keineswegs außerhalb des Geschehensablaufs steht; dass der Beklagte die

Leistungen erbrachte, genügt dafür nicht, nachdem sich die übrigen Geschäftsführer

darum - falls der Vortrag, außer dem Beklagten habe niemand über die von ihm erbrachten

Leistungen im Einzelnen Bescheid gewusst, überhaupt zutrifft - zumindest jahrelang nicht

kümmerten. Doch kommt es darauf nicht an. Selbst wenn nämlich der Beklagte hier

gehalten gewesen wäre, die Umstände darzulegen, aus denen er ableitet, das Erlangte

behalten zu dürfen (vgl. etwa BGH, NJW 1999, 2887 - Tz. 15), wäre er nicht

darlegungsfällig. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte sich darauf beruft, die

Zahlungen als Entgelt von ihm für die Gesellschaft erbrachter Leistungen für Beratungen

bzw. Einkäufe in I. behalten zu dürfen, ja das Landgericht hat - insofern nach § 529 Abs. 1

Nr. 1 ZPO nicht zu beanstanden und von der Berufung auch unangegriffen - sogar

festgestellt, der Beklagte, der über einen Anstellungsvertrag zur Klägerin nicht verfügte, sei

im fraglichen Zeitraum dem Grunde nach berechtigt gewesen, ihm anfallende Leistungen

auf Honorarbasis abzurechnen. Bei dieser Sachlage aber war der Beklagte nicht gehalten,

Weiteres darzulegen.

(3)

unter A I 1) - § 31 Abs. 1 GmbHG nicht zählt, gilt hinsichtlich der Darlegungs- und

Beweislast allenfalls Entsprechendes, jedenfalls nichts für die Klägerin Günstigeres. Sie

hat auch insofern die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nachzuweisen, wozu

insbesondere gehört, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung im

gesellschaftsrechtlichen Sinne vorlag. Auch insoweit ist erheblich, ob die erfolgten

Zahlungen von äquivalenten Gegenleistungen des Beklagten gedeckt waren und auch

insofern mögen die eben dargelegten Darlegungserleichterungen zugunsten der Klägerin

gelten, jedenfalls aber keine weitergehenden.

bb)

verdeckten Gewinnausschüttung ist die Klägerin ersichtlich nicht nachgekommen. Es fehlt

- worauf auch das Landgericht (S. 18 oben der Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils) zutreffend abstellt - schon jeder nachvollziehbare Klägervortrag dazu, welche

Leistungen der Beklagte für die Klägerin erbracht bzw. nicht erbracht habe. Die Klägerin

ist offenbar auch nicht in der Lage, solchen Vortrag zu halten. Die sich für sie daraus

ergebenden Nachteile trägt sie indes zu Recht. Ihre - neben dem Beklagten amtierenden -

Geschäftsführer bzw. Gesellschafter-Geschäftsführer haben offenbar jahrelang gegen die

Zahlungen an den und die Abrechnungen durch den Beklagten nichts einzuwenden

gehabt, diese jedenfalls nicht verhindert oder überprüft. Wenn sich die Befindlichkeiten

und Einschätzungen nach einem später aufgekommen oder ausgebrochenen Streit

ändern und der Gesellschaft dann Darlegungs- und Beweismöglichkeiten fehlen,

rechtfertigt es dieser Umstand nicht, dem Beklagten weitergehende Darlegungs- oder

Beweislasten aufzuerlegen.

cc)

Darlegungs- und Beweislastverteilung ergäbe, hielte man hier mit der vom Senat nicht

geteilten Literaturauffassung (s. oben unter A I 1) § 31 Abs. 1 GmbHG für entsprechend

anwendbar. Dass bei einem Anspruch nach dieser Vorschrift ggf. den Gesellschafter die

Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Einwands der Kompensation bzw. des

Drittgeschäfts trifft, was im Zusammenhang mit dem Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG

bzw. dem dafür relevanten Tatbestand des § 30 Abs. 1 GmbHG auch das Landgericht in

dem angefochtenen Urteil in Bezug nimmt (S. 18 sowie 19 oben der

Entscheidungsgründe; hierzu näher noch unten unter A II 3 b), hat seinen Grund darin,

dass es sich bezogen auf §§ 30, 31 GmbHG dabei um Ausnahmetatbestände handelt (vgl.

BGHZ 157, 72 - Tz. 15). Im Streitfall indes kommt - wie die Klägerin selbst sieht - allenfalls

die analoge Anwendung dieser Normen in Betracht. Die Analogiebasis läge im Vorliegen

einer verdeckten Gewinnausschüttung. Die tatsächlichen Voraussetzungen hätte insoweit

nach allgemeinen Regeln die Klägerin nachzuweisen, von einem Ausnahmetatbestand

könnte insofern keine Rede sein.

II.

21 Das Landgericht hat auch Ansprüche hinsichtlich der in die Jahre 2007 und 2008

fallenden Zahlungen zu Recht verneint.

Jahren - darauf stützen wollen, es hätten verdeckte Gewinnausschüttungen vorgelegen

(vgl. etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 29 Rn. 64), so kämen

zunächst die auch für die frühere Zeit in Rede stehenden Ansprüche in Betracht. Für sie

gilt hinsichtlich der rechtlichen Ansätze das oben unter A I Dargelegte. Es fehlt auch

insofern an schlüssigem Vortrag der Klägerin zu den tatsächlichen Voraussetzungen für

eine verdeckte Gewinnausschüttung im gesellschaftsrechtlichen Sinn. Nachvollziehbarer

Klägervortrag dazu, welche Leistungen der Beklagte für die Klägerin erbracht bzw. nicht

erbracht habe, liegt auch insoweit nicht vor. Dass und warum der Beklagte den Einwand,

er sei auch insofern für Beratungsleistungen vergütet worden, nicht ins Blaue hinein

erhebt, hat das Landgericht zutreffend dargelegt.

stützt, in der der Beklagte versprochen habe, die für 2007 und 2008 im Streit stehenden

Beträge zurückzuzahlen, ist ihr Vortrag auch unter Berücksichtigung der Einlassungen des

Geschäftsführers S. vor dem Landgericht (s. S. 2 des Protokolls vom 20.06.2012 [Bl. 503];

auch S. 3 des Protokolls vom 25.04.2012 [Bl. 387]) in seiner Pauschalität unbrauchbar und

damit bereits unschlüssig. Jedenfalls ist das Vorbringen bestritten und - die Angaben des

Geschäftsführers S. genügen insofern nicht - unbewiesen, es fehlt schon an einem

Beweisantritt der Klägerin. Warum aus der Bilanz für das Jahr 2007 und deren

Unterzeichnung auch durch den Beklagten nicht abzuleiten ist, dass der Klägerin etwa ein

Darlehensrückzahlungsanspruch zustehe, hat das Landgericht - unter Berücksichtigung

des Umstands, dass zivilrechtliche Konsequenzen allenfalls in engen Grenzen überhaupt

in Betracht kommen (s. nur etwa Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2.

Aufl., § 245 Rn. 1; Winkeljohann/Schellhorn, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl., §

246 Rn. 6) sowie des geringen Beweiswerts, der der Bilanz insofern zukommt (vgl. OLG

Düsseldorf, Urt. v. 21.11.2007 - 12 U 192/06 - Tz. 59; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35.

Aufl., § 238 Rn. 3) - fehlerfrei begründet (S. 21 der Entscheidungsgründe), die Berufung

bringt dagegen auch nichts vor.

hinsichtlich der in das Jahr 2008 fallenden Zahlungen führt nicht zum Erfolg.

der im Streit stehenden Zahlungen habe „eine Unterbilanz“ vorgelegen (S. 4 des

Schriftsatzes vom 07.05.2012 [Bl. 392]) und sie hat dazu S. 6 einer „Bilanz für das Jahr

2008“ (so S. 4 des Schriftsatzes vom 07.05.2012 [Bl. 392]) vorgelegt. Darin aber liegt nicht

die der Klägerin insoweit obliegende (vgl. KG, NZG 2000, 1224, 1225 - Tz. 29; OLG

Düsseldorf, GmbHR 2006, 535 f.; Habersack, in: Großkommentar zum GmbHG, 1. Aufl., §

30 Rn. 58; Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 30 Rn. 115 f.; Heidinger, in: Michalski,

GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 142; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 30 Rn.

16; einschränkend wohl Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29

Rn. 291) schlüssige Darlegung.

aa)

die Verwendung eines Rechtsbegriff als tatsächliches Vorbringen angesehen werden

kann (vgl. etwa BGH, NJW 1998, 2058, 2060; von Selle, in: Beck-OK-ZPO, Stand:

30.10.2012, § 138 Rn. 8), sind hier nicht erfüllt.

bb)

Bilanz der Klägerin für 2008 unstreitig nicht festgestellt. Zweitens ist der vorgelegten Seite

der angeblichen Bilanz nichts zu entnehmen, was eine Subsumtion unter die

einschlägigen rechtlichen Voraussetzungen (zu ihnen etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck,

GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 13 ff.) ermöglichte, zumal es ohnehin auf den Zeitpunkt der

Auszahlungen ankäme, nicht auf den einer etwaigen Bilanzierung (s. nur Hommelhoff, in

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 30 Rn. 17; Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., §

30 Rn. 53), für einen Anscheinsbeweis (vgl. KG, NZG 2000, 1224, 1225 - Tz. 28 f.;

Habersack, in: Großkommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 30 Rn. 58; Ekkenga, in:

Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 291) ist kein Raum, nachdem die

Bilanz der Klägerin für 2007 eine Unterbilanz unstreitig nicht aufwies. Und schließlich führt

ein Verlustausweis in der Bilanz nicht notwendig zur Unterbilanz (vgl. Fastrich, in:

Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 19).

und ohne dass insoweit folglich eine abschließende Entscheidung zu treffen wäre - der

Auffassung zu, die das Landgericht auf S. 18 f. der Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast vertreten hat, die in

Bezug auf die den Tatbestand des § 30 Abs. 1 GmbHG ausschließenden Einwände der

Kompensation bzw. des Drittgeschäfts (s. nur Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20.

Aufl., § 30 Rn. 29 ff., 35 ff.) im Streitfall zu gelten hätte.

aa)

Tz. 15 - an diese Entscheidung knüpft die herrschende Auffassung in der Literatur an (s.

etwa Heidinger, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 144; Ekkenga, in: Münchener

Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 292; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG,

20. Aufl., § 30 Rn. 65) - insoweit in einem obiter dictum vorgenommen hat, erscheint nicht

für alle denkbaren Fallgestaltungen überzeugend. Das ist - das Landgericht verweist

durchaus zu Recht auf diese Entscheidung - bereits dem Senatsurteil vom 27.09.2006 - 14

U 11/06 - Tz. 63 zu entnehmen. Den dortigen Überlegungen steht auch der dieses

Senatsurteil aufhebende Beschluss des Revisionsgerichts (BGH, Beschl. v. 15.10.2007 - II

ZR 243/06 - Tz. 5 ff.) nicht entgegen, im Gegenteil ging wohl auch der BGH von der

Darlegungs- und Beweislast des dortigen Klägers aus (vgl. BGH, Beschl. v. 15.10.2007 - II

ZR 243/06 - Tz. 7).

bb)

dem Beklagten erbrachten Leistungen sowie der Ungleichwertigkeit der erbrachten

Leistungen auch im Zusammenhang mit den - den Tatbestand des § 30 Abs. 1 GmbHG

ausschließenden - Einwänden der Kompensation bzw. des Drittgeschäfts bei der Klägerin

zu sehen, hat das Landgericht auf S. 18 f. der Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils dargelegt. Dass - wie die Berufung einwendet - der hier zur Beurteilung stehende

Fall nicht in jeder Hinsicht dem entspricht, der dem Senatsurteil vom 27.09.2006 - 14 U

11/06 zugrundelag, nimmt diesen Überlegungen nicht die Überzeugungskraft. Umfang der

von dem Beklagten erbrachten Leistungen sowie Ungleichwertigkeit der erbrachten

Leistungen sind entgegen der Auffassung der Berufung nicht ohne weiteres deshalb der

Sphäre des Beklagten zuzurechnen, weil dieser ggf. die in Frage stehenden Leistungen

erbrachte. Die Klägerin hat jahrelang anstandslos bezahlt, ohne dass sich - nach ihrem

Vortrag - die für sie neben dem Beklagten verantwortlichen Geschäftsführer irgendwann

darum gekümmert haben, ob und inwieweit die abgerechneten Leistungen erbracht

wurden und dem Entgelt äquivalent waren.

31 Der Senat ist aus den dargelegten Gründen einstimmig davon überzeugt, dass die

Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Eine

Berufung ist offensichtlich aussichtslos, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere

Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene

Urteil nicht zu Fall bringen können (so BT-Drucks. 17/6406, S. 9). Entscheidend ist, dass

der Senat die durch die Berufung aufgeworfenen Tat- und Rechtsfragen nicht nur

einstimmig, sondern auch zweifelsfrei beantworten kann und sich von der Durchführung

einer mündlichen Verhandlung keine neuen Erkenntnisse verspricht (vgl. BT-Drucks.

17/6406, S. 9; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3394). Das ist hier aus den dargelegten

Gründen der Fall.

32 Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO; vgl. zum

Begriff etwa Zöller/Heßler, a.a.O., § 522 Rn. 38), eine Entscheidung des Senats ist nicht

zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Der Senat hält eine mündliche Verhandlung

auch nicht für geboten, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO (vgl. zu dieser Voraussetzung etwa

BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Zöller/Heßler, a.a.O., § 522 Rn. 40; Meller-Hannich, NJW 2011,

3393, 3395).