Urteil des OLG Stuttgart vom 14.11.2012
OLG Stuttgart: treuepflicht, konzept, kaufpreis, rückzahlung, stundung, insolvenz, erfüllung, darlehensvertrag, geschäftsführung, gesellschafterversammlung
OLG Stuttgart Urteil vom 14.11.2012, 14 U 12/12
Leitsätze
Zur Haftung eines Kommanditisten eines geschlossenen Immobilienfonds für
Darlehensansprüche der finanzierenden Bank, die zugleich Gründungskommanditistin und
Mitinitiatiorin des Fonds ist, insbesondere dazu, ob die Haftung eines Kommanditisten für
Drittgläubiger-Ansprüche eines Mitkommanditisten subsidiär ist und vorrangig die Gesellschaft in
Anspruch genommen werden muss und ob und unter welchen Voraussetzungen die
Inanspruchnahme gegen die Treuepflicht verstößt.
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 29.02.2012,
Az. 1 O 17/11, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.883,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-
Punkten über dem Basiszinssatz seit 06.01.2012 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention in beiden
Instanzen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Berufungsstreitwert: bis 9.000 Euro
Gründe
I.
1
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Kommanditisten der Streithelferin aus §§ 171, 172
Abs. 4 HGB in Anspruch.
2
Der Beklagte ist seit 1993 als Kommanditist mit einer Einlage von 50.000 DM an der
Streithelferin beteiligt. Die Klägerin ist Gründungskommanditistin mit einer Einlage von
100.000 DM. Die Streithelferin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform
einer GmbH & Co. KG. Komplementärin der Streithelferin ist die E
Beteiligungsgesellschaft mbH, deren Gesellschafter hälftig eine Tochtergesellschaft der
Klägerin, die X Beteiligungsgesellschaft mbH, ist und hälftig die N GmbH & Co. KG. Die
Komplementärin ist nicht an dem Vermögen des Fonds beteiligt und von der
Geschäftsführung ausgeschlossen. Die Geschäftsführung wird durch die
geschäftsführende Kommanditistin Rechtsanwältin J. P wahrgenommen.
3
Die Streithelferin hält eine Immobilie in B, die sie 1993 für 192 Mio. DM erwarb.
Finanziert wurde der Erwerb der Immobilie über einen 1993 durch die
Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährten Kredit in Höhe von 202 Mio. DM. Die
Rechtsvorgängerin der Klägerin war gemeinsam mit der N GmbH&Co. KG Initiatorin des
Immobilienfonds. Die Immobilie war bis 2003 fest vermietet und der Fonds verlief bis zu
diesem Zeitpunkt wie erwartet. Nach Auslaufen des Mietvertrags konnte die Immobilie
nicht wieder zu den gleichen Konditionen weiter vermietet werden.
4
Die Klägerin als alleinige Kreditgeberin der Streithelferin gewährte der Streithelferin
unter dem 22.03.2004/15.06.2004 ein Darlehen über 35 Mio. Euro, befristet auf den
15.11.2013 (K 4, nach Bl. 86), das auch zur Teilablösung des 1993 gewährten
Darlehens diente. Bis 15.10.2010 wurden die Tilgungsraten sowie die Zinsforderung
gestundet. Inwieweit später Teile der Zinsforderung fällig gestellt wurden, ist streitig.
5
Im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung 2004 wurde von der N Holding für die
Fonds-Immobilie ein notarielles Kaufangebot über den Kauf der Immobilie im Jahr 2013
zu einem Kaufpreis von 30 Mio. Euro abgegeben, das von dem Fonds zwischen dem
15.11.2013 und dem 31.12.2013 angenommen werden kann. Die Eckpunkte des
Kaufangebots ergeben sich aus Anlage 2 zum Schreiben der Streithelferin an die
Kommanditisten vom 02.06.2004 (Anlage K 12, nach Bl. 205).
6
In dem Bericht der Geschäftsführung des Fonds für die Gesellschafterversammlung vom
27.06.2008 (B 4, nach Bl. 119) werden die Kommanditisten darauf hingewiesen, dass
die Streithelferin derzeit weder Zins- noch Tilgungsleistungen erbringt, weil die
entsprechenden Mieteinnahmen zu gering seien und im Übrigen Geldmittel für
Umbauarbeiten im Rahmen von Vermietungen benötigt würden. Aktuell sei nur ein Teil
des Gebäudes an die ... vermietet. Auch wenn eine Vollvermietung erreicht werde,
könnten aus den Mieteinnahmen nicht alle Kosten einschließlich des Kapitaldienstes
beglichen werden (Seite 1 des Berichts). Als mögliche Lösung wird ein Verkauf der
Immobilie angedacht – für diesen Fall habe die Klägerin zugesagt, gegen Zahlung von
30 Mio. Euro auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche zu verzichten (Seite 2 des
Berichts). Die Differenz zwischen Kaufpreis und 30 Mio. Euro hätten die Gesellschafter
aufzubringen. Bei einem Kaufpreis für die Immobilie von 20 Mio. Euro müsste jeder
Gesellschafter 15 % bezogen auf seine Beteiligung, bei einem Kaufpreis von 22,5 Mio.
Euro 11,25 % bezahlen (Seite 3 des Berichts). Als sonstige Lösungsmöglichkeit wird die
Fortführung der Gesellschaft mit der Gefahr der Insolvenz sowie ein share deal, der von
der Klägerin als wenig realistisch eingeschätzt werde, dargestellt.
7
In dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 27.06.2008 (B 5, nach Bl. 119)
heißt es zu dem Verkauf der Immobilie:
8
Frau P führt aus, dass die Gesellschaft über eine Zins- und Tilgungsstundung der X AG
bis zum 30.06.2008 verfügt. Im Rahmen eines Gesprächs der Geschäftsführung und
des Beirats mit der X AG nach Versand der Einladungsunterlagen ist deutlich
geworden, dass im Ergebnis nur dann eine weitere Verlängerung der Zins- und
Tilgungsstundung erfolgen wird, wenn auf der heutigen Versammlung der Verkauf der
Immobilie sowie der Abschluss einer Vereinbarung mit der X AG beschlossen wird,
nach der der Fonds ermächtigt ist, auf der Basis von Ansprüchen der X AG gegen
Gesellschafter, die bis zum 30.11.2008 freiwillig keine Zahlungen leisten, gegen diese
Gesellschafter gerichtlich vorzugehen.
9
Durch die Ermächtigung wird der Fonds in die Lage versetzt, gegen nichtzahlende
Gesellschafter vorzugehen. Gegen Abgabe einer Erklärung durch den Fonds,
entsprechend tätig zu werden, ist die X AG bereit, auf die Zahlung von EUR 7,5 Mio.
zeitgleich mit der Zahlung des Kaufpreises von 22,5 Mio. Euro zu verzichten. Durch
diese Verfahrensweise wird jeder Gesellschafter in die Lage versetzt, für sich selbst zu
entscheiden, ob er freiwillig Zahlungen leisten möchte oder Argumente zur Verfügung
hat, die es ihm ermöglichen, die Ansprüche der Bank abzuwehren.
10
[…]
11
Die X AG hat angekündigt, bei einer Veräußerung der Immobilie zum Preis von EUR
22,5 Mio. Gesellschafter, die freiwillig Zahlungen in Höhe von 11,25 % bezogen auf ihre
jeweilige Kommanditbeteiligung bis zum 30.11.2008 leisten, von einer weitergehenden
Haftung freizustellen.
12
[…]
13
Die X AG hat sich deshalb bereit erklärt, auf die zeitgleiche Einzahlung des Betrages
von EUR 7,5 Mio. zu verzichten, wenn sich der Fonds verpflichtet, gegen die
Gesellschafter vorzugehen, die bis zum 30.11.2008 freiwillig keine Zahlung in Höhe
von 11,25 % ihrer Kommanditbeteiligung leisten. Um diese Bedingung umzusetzen,
sieht § 15 der Tagesordnung eine entsprechende Beschlussfassung vor.
14
Wird die Gesellschaft bis zum Jahre 2013, d.h. noch fünf Jahre fortgeführt, sind noch
Zinsen für die nächsten fünf Jahre zu berechnen. Bei einem Zinssatz von 5,236 % p.a.
(vereinbart ist ein Zinssatz von 0,5 % über dem Dreimonats Euribor) ergibt sich für ein
Jahr ein Zinsbetrag in Höhe von rund EUR 2,1 Mio.; bezogen auf fünf Jahre sind dies
rund EUR 10,5 Mio. Ende November 2013. Wenn das Kaufangebot der N in Höhe von
30 Mio. Euro angenommen werden könne, würden mithin Verbindlichkeiten in Höhe
von rund EUR 50 Millionen bestehen. Wenn die X AG im Jahr 2013 bereit sei, den
Gesellschaftern weiterhin einen Abschlag von EUR 10 Mio. zu gewähren, müsste bei
einem gleichbleibenden Veräußerungspreis für die Immobilie durch die Gesellschafter
nunmehr ein Betrag von EUR 17,5 Mio., d.h. von weiteren EUR 10 Mio. aufgebracht
werden. [ …]
15
Da die Gesellschaft aktuell nur noch über Geldmittel im Umfang von rd. 200.000 EUR
verfügt, kann eine weitere Vermietung nur dann erfolgen, wenn die Mieten eingesetzt
werden, um Baumaßnahmen durchzuführen und damit Neuvermietungen zu realisieren.
Die Mieten stehen damit für laufende Zins- und Tilgungszahlungen nicht zur Verfügung.
16
Die Gesellschafterversammlung stimmte mit einer Mehrheit von knapp 90 % für das
vorgeschlagene Konzept – Veräußerung der Immobilie zu einem Preis von mindestens
22,5 Mio. Euro, Freistellung der freiwillig an die Klägerin zahlenden Kommanditisten und
Ermächtigung zur Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten.
17
Mit Schreiben vom 12.12.2008 übersandte die Vermögenstreuhänderin – die H
Vermögensverwaltung – den Kommanditisten einen Bericht der Geschäftsführung, in
dem darauf hingewiesen wird, dass der Verkauf der Immobilie im Jahr 2008 zu einem
Mindestkaufpreis von 22,5 Mio. Euro nicht realisiert werden könne. Die X AG habe aber
zugesagt, die zum 30.11.2008 auflaufende Zins- und Tilgungsstundung zu verlängern,
wenn die Streithelferin die Gesellschafter auffordert, bis 21.01.2009 einen Teil der
erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 11,25 % der Kommanditeinlage
zurückzuzahlen, die Gesellschaft sich weiter um den Verkauf der Immobilie bis
31.12.2009 bemüht und die Gesellschafter, die keine Rückzahlungen leisten, verklagt
werden auf den Rückzahlungsbetrag in Höhe der gesamten erhaltenen Ausschüttungen.
Bei Realisierung eines Kaufpreises von 22,5 Mio. Euro sollten die freiwillig zahlenden
Gesellschafter im Übrigen freigestellt werden, bei Realisierung eines geringeren
Kaufpreises sollte eine weitere Zahlung bis zu der von der Klägerin insgesamt
geforderten Ablösesumme für das Darlehen von 30 Mio. Euro erfolgen. Die
Kommanditisten wurden demnach zu freiwilligen Rückzahlungen auf die erhaltenen
Ausschüttungen unter Abschluss von Freistellungsvereinbarungen mit der Klägerin
aufgefordert (K 3, nach Bl. 86).
18
Die Klägerin und die Streithelferin trafen in der Folgezeit mit vielen Kommanditisten
Freistellungsvereinbarungen (K 21 b, nach Bl. 205). Darin verpflichtete sich der jeweilige
Kommanditist zur Zahlung von 11,25 % seiner Kommanditeinlage auf ein
Treuhandkonto. Der Betrag sollte an die Klägerin als Darlehensgeberin zur Tilgung der
Darlehen auf das Konto .... ausbezahlt werden. Im Gegenzug verpflichtete sich die
Klägerin, gegenüber dem Kommanditisten keine weiteren Ansprüche gemäß §§ 171
Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB geltend zu machen, sofern ein Kaufvertrag über das
Fondsobjekt zu einem Kaufpreis von 22.500.000 Euro geschlossen werden würde und
der Kaufpreis bis 31.12.2009 an die Klägerin zur Tilgung der Darlehen ausgezahlt
würde. Wegen des weiteren Inhalts der Freistellungsvereinbarung sowie des genauen
Wortlauts wird auf die Anlage K 21 b verwiesen.
19
Nachdem ein Kaufvertrag über das Fondsobjekt nicht zu Stande kam und mithin weder
eine Auszahlung des Betrags auf dem Treuhandkonto an die Klägerin erfolgte noch die
Freistellungsvereinbarung gegenüber den Kommanditisten wirksam wurde, trafen die
Klägerin, die Streithelferin und viele der Kommanditisten eine weitere
Freistellungsvereinbarung (K 21 a, nach Bl. 205), wonach der jeweilige Kommanditist
sich verpflichtete, bis 31.03.2010 insgesamt 23,25 % bezogen auf die Einlage auf ein
Gesellschaftskonto zu bezahlen. Dieser Betrag sollte nach Eingang auf das
Darlehenskonto des Fonds Nr. ... bei der Klägerin weitergeleitet werden und
gesellschaftsintern als Rückzahlung auf die Ausschüttungsbeträge auf dem Kapitalkonto
des jeweiligen Gesellschafters verbucht werden. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung sollte
der bereits auf Grundlage der ersten Freistellungsvereinbarung bezahlte Betrag auf das
Darlehenskonto umgebucht werden und der Restbetrag von dem Kommanditisten
einbezahlt werden. Die Klägerin erklärte für den Fall des fristgerechten Eingangs dieses
Betrags gegenüber dem Kommanditisten den Verzicht auf weitergehende Ansprüche
aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB. Wegen des weiteren Inhalts der
Freistellungsvereinbarung sowie des genauen Wortlauts wird auf die Anlage K 21 a
verwiesen.
20
Der Beklagte schloss entsprechende Freistellungsvereinbarungen mit der Klägerin und
der Streithelferin nicht ab und leistete keine freiwilligen Rückzahlungen.
21
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 172 Abs. 4 HGB in Anspruch. Sie behauptet,
gegenüber der Streithelferin zum 31.08.2011 fällige Zinsforderungen in Höhe von
500.000 Euro zu haben. In erster Instanz ging sie gegen den Beklagten zuletzt auf
Grundlage des für August 2011 fälligen Zinses von insgesamt 43.028,18 Euro vor. Die
Kommanditisten hätten von 1995 bis 2001 Ausschüttungen in Höhe von 34,75 % ihrer
Beteiligung erhalten. Der Beklagte habe mithin von 1995 bis 2001 Ausschüttungen in
Höhe von 17.375 DM erhalten. Es handele sich hierbei um Entnahmen, weil diese
Ausschüttungen zu einem Zeitpunkt erfolgt seien, als das Kapitalkonto des Beklagten
infolge von Verlustzuweisungen unter den Betrag seiner Einlage herabgemindert
gewesen sei. Die Kommanditisten hätten nämlich 1993 Verlustzuweisungen in Höhe
von rund 80 % ihrer Einlage erhalten, die in der Folgezeit nie ausgeglichen worden
seien.
22
Die Streithelferin habe sich seit Oktober 2004 geweigert, die fällig gestellten Zinsbeträge
zu bezahlen unter Hinweis auf noch einzuleitende bzw. stattfindende
Umbaumaßnahmen an der Fonds-Immobilie. Die Klägerin hält die Streithelferin nicht für
überschuldet, sondern für nicht leistungswillig. Die klagweise Verfolgung der
Einlagerückgewähr entspreche dem Sanierungskonzept, welches auf ein langfristiges
Halten der Immobilie angelegt sei. Wichtig sei dabei die Gleichbehandlung aller
Gesellschafter. Im Hinblick auf die etwa 60 % der Gesellschafter, die Ausschüttungen
freiwillig zurückbezahlt hätten, nehme die Klägerin deshalb die anderen Gesellschafter
auf Einlagerückgewähr in Anspruch und versuche dadurch, im Interesse aller
Gesellschafter die Sanierung der Streithelferin durchzuführen.
23
Der Beklagte behauptet, er habe keine Ausschüttungen erhalten, jedenfalls wären diese
nicht als haftungsschädliche Einlagerückgewähr anzusehen. Der Klägerin stünden
keine fälligen Forderungen gegen die Streithelferin zu. Die Streithelferin sei jedenfalls in
der Lage, den angeblich von der Stundung ausgenommenen Betrag in Höhe von
500.000 Euro zu begleichen. Jedenfalls handele die Klägerin treuwidrig und
rechtsmissbräuchlich.
24
Wegen des weiteren Sachverhalts und Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird
auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
25
Das Landgericht Hechingen hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe gegen den
Beklagten keinen Anspruch aus § 171 Abs. 1, 1. HS i.V.m. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB.
26
Eine Haftung des Beklagten scheitere nicht bereits daran, dass es der Klägerin nicht
gelungen sei, eine fällige und durchsetzbare Forderung gegenüber der Streithelferin
schlüssig vorzutragen. Es sei nach den Stundungsabreden davon auszugehen, dass die
Klägerin in einem letzten Schreiben vom 01.12.2011 (K 47, nach Bl. 310) den in einem
Schreiben vom 07.09.2011 fällig gestellten Betrag weiterhin von der Stundung
ausgenommen habe. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung seien offene
Zinsforderungen jedenfalls in Höhe von 350.000 Euro fällig gestellt.
27
Es könne offen bleiben, ob der Beklagte in den Jahren 1995 bis 2001 tatsächlich
Ausschüttungen erhalten habe und wie diese zu qualifizieren seien. Die Klägerin habe
bis zuletzt nicht vollständig nachvollziehbar vorgetragen, dass die Auszahlungen an den
Beklagten dessen Einlage aufgezehrt hätten.
28
Eine Haftung des Beklagten sei wegen der Subsidiarität der Gesellschafterhaftung und
den damit verbundenen Treue- und Rücksichtsverpflichtungen der Klägerin nach § 242
BGB ausgeschlossen. Die Klägerin sei Mitgesellschafterin des Beklagten und müsse
wegen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zunächst an die Gesellschaft
herantreten, bevor eine Inanspruchnahme der Mitgesellschafter in Betracht komme. Sie
könne nur Rückgriff nehmen, wenn sie aus der Gesellschaftskasse keinen Ausgleich
erhalten könne. Dies setzte voraus, dass die Gesellschaft entweder nicht in der Lage
oder nicht bereit sei, den ihr gegenüber bestehenden Anspruch zu erfüllen.
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Welche Maßnahmen die Klägerin gegenüber der Streithelferin vorgenommen habe, sei
streitig. Dass die Inanspruchnahme der Streithelferin vor dem wirtschaftlichen
Hintergrund der Streithelferin aussichtslos erschiene, sei nicht aus dem Schreiben vom
03.01.2012 ersichtlich. Sofern die Streithelferin noch in der Lage sei, Rückstellungen für
Sanierungen aufzubringen, sei es ihr auch nicht unmöglich, fällige Zinsansprüche in in
Relation zur offenen Gesamtforderung der Klägerin nicht erheblicher Höhe aufzubringen.
Das Gericht habe zudem erhebliche Bedenken, ob das Schreiben vom 03.01.2012
ausreichend geeignet sei, um ein Erfüllungsverlangen der Klägerin gegenüber der
Streithelferin nachzuweisen. Schon zeitlich passe dies nicht, nachdem die Klägerin
bereits im Dezember 2010 das Mahnverfahren gegen den Beklagten und weitere 130
Mitgesellschafter betrieben habe. Wann die Klägerin gegenüber der Streithelferin
Erfüllung verlangt habe, sei nicht dargetan. An das Erfüllungsverlangen der Klägerin
seien aber wegen ihrer besonders herausgehobenen und maßgeblichen Position
innerhalb der Streithelferin erhöhte Anforderungen zu stellen.
30
Jedenfalls aber liege in der Inanspruchnahme des Beklagten eine
rechtsmissbräuchliche Verletzung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten.
Rechtsmissbräuchlich sei das Verhalten der Klägerin zunächst unter dem Gesichtspunkt
des Ausnutzens einer Vorrangstellung. Die Klägerin klage deutschlandweit auf ein
Gesamtvolumen von 1,3 Mio. Euro. Hätte sie hiermit überwiegend Erfolg, wäre sie am
Ende über die fällige Zinsforderung hinausgehend befriedigt. Auf Grund ihrer
übermächtigen Stellung in der Streithelferin sei die Klägerin nicht mit einer
außenstehenden Gläubigerin zu vergleichen. Sie sei Fondsinitiatorin, Mitkommanditistin,
über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft hälftige Komplementärin,
kontoführende Bank und einzige Gläubigerin der Streithelferin. Deshalb beeinflusse sie
die Entscheidungsprozesse der Streithelferin maßgeblich und habe einen erheblichen
Informationsvorsprung gegenüber allen anderen Mitgesellschaftern, die überwiegend
Kleinanleger seien. Könnte die Klägerin den Beklagten in Anspruch nehmen, würde ihr
gestattet, nicht nur ihr Insolvenzrisiko an der Streithelferin sondern auch ihr
Geschäftsrisiko als persönlich haftende Gesellschafterin auf sämtliche Anleger
abzuwälzen.
31
Seit 2004, spätestens seit 2008 könne die Streithelferin wirtschaftlich nur dadurch
überleben, dass die Klägerin die Stundung der Darlehensforderung und die der Zinsen
auf diese Forderung aussetze. Die Klägerin habe es deshalb allein in der Hand, zu
entscheiden, ob es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens komme. Die Klägerin habe
demnach entscheidenden Einfluss auf die Streithelferin. Es sei nicht nachvollziehbar,
warum die Klägerin nicht abwarte, bis die Immobilie im Dezember 2013 zu einem Preis
von 30 Millionen Euro verkauft sei, da doch ein notarielles Kaufangebot vorliege. Diese
Summe würde ausreichen, um die bestehende Hauptforderung in Höhe von 25 Mio.
Euro und einen erheblichen Teil der Zinsen zu bedienen. Offenbar beabsichtige die
Klägerin keine Sanierung, sondern die Liquidation der Streithelferin.
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Es sei der Klägerin deshalb verwehrt, ihr eigenes Verlustrisiko weiter auf Kosten der
Kommanditisten zu minimieren. Zwar müssten die Kommanditisten auch im Insolvenzfall
ihre Einlage zurückzahlen, allerdings sei dann eine Gleichbehandlung aller Gläubiger
und aller Gesellschafter garantiert. Die Klägerin maße sich dagegen die Stellung eines
vorgezogenen Insolvenzverwalters an, ohne durch den Beschluss eines
Insolvenzgerichts hierzu legitimiert zu sein.
33
Das Landgericht sieht zudem in der Vorgehensweise der Klägerin einen Verstoß gegen
das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Die Klägerin habe in Absprache mit der
Streithelferin die aus der Freistellungsvereinbarung erlangten Zahlungen auf die bis in
das Jahr 2013 nicht zur Rückzahlung fällige Hauptforderung und die bis auf weiteres
gestundeten Tilgungsraten gebucht, zugleich aber am 15.01.2010 Teile der
Darlehenszinsen fällig gestellt. Diese Freistellungsvereinbarungen, aus denen eine
solche Tilgungsbestimmung nicht ersichtlich sei, dienten alleine dem Zweck der
Minimierung des Kreditausfallrisikos der Klägerin. Wesentlicher Aspekt für die
Rechtsmissbräuchlichkeit sei, dass nicht ein schon immer bestehender
Forderungsanspruch durchgesetzt werden sollte, sondern es sich um einen Anspruch
handelte, der jahrelang zur Stundung prolongiert worden sei und bei dem nun ohne
konkret begründeten Anlass ein Teil der Forderung von der Stundung ausgenommen
wurde.
34
Das Gericht halte es auch mit Blick auf die fälligen Zinsforderungen für fragwürdig und
widersprüchlich, dass die Klägerin am 19.11.2010 und 25.05.2011 - also im laufenden
Rechtsstreit - Rückführungen durch die geschäftsführende Kommanditistin als
Teilkündigungen akzeptiert und auf die Darlehenshauptforderung verbucht habe (K 26
und 27, nach Bl. 241).
35
Der Beklagte dürfe die Zahlung hinsichtlich der Forderungen verweigern, die die
Klägerin nur zum Zwecke der Ermöglichung der Rückgriffnahme gegen die
Kommanditisten nicht weiter gestundet habe.
36
Ein Anspruch aus actio pro socio, den die Klägerin nach Schluss der mündlichen
Verhandlung zusätzlich angeführt habe, bestehe nicht, weil auf diesem Weg nur Zahlung
an die Gesellschaft verlangt werden könnte und nur in - hier nicht zutreffenden -
Ausnahmefällen.
37
Wegen der weiteren Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe
des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
38
Gegen die Entscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin, die hiermit ihren
erstinstanzlichen Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 8.883,70 Euro
aufrecht erhält.
39
Die Klägerin wendet sich zunächst dagegen, dass das Landgericht davon ausgehe,
dass der Mitgesellschafter auch bei Ansprüchen als Gläubiger zunächst an die
Gesellschaft herantreten müsse. Ein Großteil der Kommentarliteratur erkenne die
Möglichkeit einer primären Mitgesellschafterhaftung bei Drittgläubigerforderungen an (Bl.
356 f.). Die Beachtung von Treuepflichten würde allein auf solche Fälle bezogen, in
denen der Zeitpunkt der Durchsetzung oder die Höhe des durchzusetzenden Anspruchs
überragende Belange unzumutbar beeinträchtigten. Das Landgericht habe zudem
übersehen, dass die Treuepflicht bei einer rein kapitalistisch ausgeprägten
Publikumsgesellschaft nur schwach ausgeprägt sei und deshalb einer Inanspruchnahme
des Beklagten nicht entgegenstehe. Im Übrigen habe auch der Beklagte eine
Treuepflicht gegenüber der Klägerin bzw. gegenüber der Gesellschaft, die ihn dazu
verpflichtet hätte, seine haftungsschädliche Einlage der Gesellschaft wieder zur
Verfügung zu stellen.
40
Der Auffassung des Landgerichts, dass sich aus der Treuepflicht die vorrangige
Inanspruchnahme der Gesellschaft auch bei einem „Drittgeschäft“ ergebe, stehe die
Rechtsprechung des BGH entgegen. Die grundlegenden Entscheidungen des BGH zur
Subsidiarität der Mitgesellschafterhaftung bezögen sich auf die Rückgriffsansprüche
nach Befriedigung eines echten Drittgläubigers. Die Subsidiarität sei ein Spezifikum im
Hinblick auf die dem § 707 BGB zuwiderlaufende Möglichkeit der Inanspruchnahme von
Mitgesellschaftern im Falle innergesellschaftlicher Regressansprüche. Vergleichbare
rechtliche Besonderheiten bestünden im Falle einer Drittgläubigerforderung nicht. So sei
§ 707 BGB auf den Fall der Außenhaftung nicht anwendbar. Die Inanspruchnahme der
Mitgesellschafter aus einer Drittgläubigerforderung stelle nicht die Ausnahme, sondern
die gesetzliche Regelung dar. Entsprechend ergebe sich auch aus der Rechtsprechung
des BGH und des Reichsgerichts, dass eine unmittelbare Inanspruchnahme der
Mitgesellschafter möglich sei.
41
Aus der Stellung der Klägerin als Mitinitiatorin, Gründungsgesellschafterin und
Prospektverantwortliche ergäben sich keine besonderen gesellschaftsrechtlichen
Treuepflichten zu dem Beklagten. Die Pflichten aus diesen Stellungen bezögen sich nur
auf den Emissionsprospekt und den Gesellschaftsvertrag. Auch aus der mittelbaren
Beteiligung der Klägerin an der Komplementärin ergäben sich keine Treuepflichten. Im
Übrigen sei auch die Komplementärin von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Auch
aus der Tatsache, dass das Konto der Streithelferin bei der Klägerin geführt werde,
ergebe sich keinerlei Treuepflicht gegenüber dem Beklagten.
42
Jedenfalls bedürfe es einer umfassenden Interessenabwägung der Interessen aller
Beteiligten, um festzustellen, ob der Klägerin vorliegend eine Treuepflicht oblag oder
nicht (Bl. 367). Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin nur einen geringen
Anteil von 0,0775 % an der Streithelferin halte. Die unmittelbare Inanspruchnahme des
Beklagten begründeten für ihn keine Nachteile im Verhältnis zu der ohnehin drohenden
Rückzahlungspflicht im Falle einer Insolvenz. Der Versuch, die Insolvenz bis zu einer
freihändigen Veräußerung der Immobilie abzuwenden, dürfte sich vielmehr als das
geringere Übel darstellen, weil der freihändige Verkauf einen größeren Erlös verspreche
als die kostenträchtige Verwertung im Insolvenzverfahren. Im Übrigen würde sich die
Klägerin gegenüber den Kommanditisten, die ihre Ausschüttungen freiwillig
zurückbezahlt hätten, treuwidrig verhalten, wenn sie die Zinszahlungen nicht von den
sonstigen Kommanditisten, sondern nur von der KG fordern würde. Die Klägerin habe im
Übrigen gegenüber den Kommanditisten, die 60 % des gezeichneten Fonds-Kapitals
hielten, auf eine Forderung in Höhe von 1/3 der Ausschüttungen verzichtet und auch ihre
eigenen erhaltenen Ausschüttungsbeiträge per Wertstellung zum 30.08.2011 an die
Streithelferin zurückbezahlt (BK 4 a und b, Bl. 394). Die Klägerin habe im Zuge der
freiwilligen Rückzahlung der Ausschüttungen in Höhe von jeweils 23,25 % der
Beteiligung durch die Kommanditisten diese von der weiteren Haftung in Höhe von
11,50 % der Beteiligung freigestellt und mit Schreiben vom 31.01.2012 (BK 3, Bl. 394)
nun auch bestätigt, dass sie gegenüber der Streithelferin auf rückständige Zinsen in
Höhe von 4.727.339,23 Euro verzichte.
43
Das angestrebte Ergebnis gehe keinesfalls einseitig zu Lasten der Kommanditisten.
Vielmehr fehle dem Beklagten ein anerkennenswertes Interesse an der Verweigerung
der Zahlung, da ihm durch das Vorgehen der Klägerin keine Nachteile entstünden, die er
im Falle einer Insolvenzeröffnung nicht ohnehin zu tragen hätte.
44
Erfolgreich könne die Sanierung nur sein, wenn alle Beteiligten einen Beitrag zu der
Entschuldung des Fonds leisteten. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung oder die
Insolvenz führten wegen einer auflösenden Bedingung in dem Kaufangebot der N GmbH
zum Verlust des nach dem Entschuldungskonzept vorgesehenen Verkaufserlöses. Den
anderen zahlungswilligen Kommanditisten würde der Vorteil aus der
Freistellungsvereinbarung entzogen. Das von dem Beklagten alternativ bevorzugte
Insolvenzverfahren würde ihm dagegen keinen Vorteil bringen, weshalb schützenswerte
Interessen in der Person des Beklagten nicht gegeben seien. Die Klägerin dagegen
wolle die Insolvenz nicht allein aus Eigennutz, sondern auch zum Nutzen der sonstigen
Beteiligten abwenden. Mit dem Entschuldungskonzept würden von den Kommanditisten
keine höheren Vermögensopfer als bei einer Insolvenz abverlangt, im Gegenteil könnten
sie über die mit der Entschuldung einhergehenden Vermögensvorteile den ansonsten
drohenden Totalverlust ihrer Kommanditbeteiligung verringern. Jedenfalls müssten
etwaige berechtigte Interessen des Beklagten hinter denen der Klägerin, des Fonds und
der zahlungswilligen Kommanditisten zurückstehen. Durch die langfristigen Zins- und
Tilgungsstundungen und den Forderungsverzicht seien der Klägerin bereits erhebliche
Vermögensnachteile entstanden, so dass es geboten erschien, die Entschuldung durch
die Inanspruchnahme der zahlungsunwilligen Kommanditisten effektiv zum Wohl aller
Beteiligten voranzutreiben.
45
Zu der Feststellung des Landgerichts, es sei nicht ersichtlich und auch nicht
vorgetragen, dass die KG nicht in der Lage sei, den Betrag aufzubringen, sei
anzumerken, dass der Teilbetrag der Zinsforderung über 500.000 Euro bereits mit
Schreiben vom 07.09.2011 fällig gestellt worden sei und die Ausschlussfrist für weiteres
Vorbringen am 02.02.2012 abgelaufen sei. Bereits aus dem Zeitablauf habe das
Landgericht erkennen können, dass die Streithelferin entweder nicht zahlungsfähig oder
nicht zahlungswillig sei. Die Fälligstellung sei nicht einzig deshalb erfolgt, um diesen
Teilbetrag für die Klage gegen die zahlungsunwilligen Kommanditisten zu verwenden.
Die Klägerin habe die Klag- bzw. Mahnverfahren bereits 2010 eingeleitet, vor Erstellung
des Schreibens vom 07.09.2011. Im Übrigen seien an die Alternative der
Erfüllungsverweigerung keine strengen Anforderungen zu stellen. Die Streithelferin habe
auf alle Fälligstellungen ab 15.10.2010 keine Zahlungen geleistet, so dass deren
Zahlungsunwilligkeit deutlich sei.
46
Dem Landgericht sei auch vorzuwerfen, dass es zu seiner Ansicht keinen eindeutigen
rechtlichen Hinweis erteilt habe, da die Klägerin sich ansonsten darauf eingelassen
hätte.
47
Die Streithelferin habe seit langem Leistungen auf die Zinsforderung der Klägerin
abgelehnt mit dem Hinweis darauf, dass die Barmittel als Reserve für Baumaßnahmen
einbehalten werden müssten. Die Klägerin verweist hierzu auf das Schreiben der
Streithelferin vom 03.01.2012 (K 38=51, nach Bl. 241). Ob die Streithelferin noch in der
Lage sei, Rückstellungen für Sanierungen aufzubringen oder ob es ihr unmöglich sei,
fällige Zinsansprüche in Relation zur Gesamtforderung aufzubringen, möge dahingestellt
bleiben. Jedenfalls habe sich die Streithelferin auch nach Ansicht des Landgerichts
nahe an der Insolvenz befunden, was auch das Schreiben vom 03.01.2012 zeige.
48
Die Klägerin müsse keinen Verlustabzug vornehmen, da sie die ihr gewährten
Ausschüttungsbeträge bereits zurückbezahlt habe. Im Übrigen beliefe sich ihr Anteil
sowieso nur auf 6,88 Euro (Bl. 381).
49
Unzutreffend gehe das Landgericht von einem erheblichen Informationsvorsprung der
Klägerin und von einer beherrschenden Stellung in der KG aus. Sie könne zwar durch
Fälligstellung der Zinsforderung die KG in die Insolvenz treiben oder aus ihrer Position
heraus eine Strategie gegen die Insolvenz entwickeln, könne aber nicht die
Entscheidungsprozesse der KG beeinflussen.
50
Besondere Treuepflichten ergäben sich auch nicht dann, wenn es sich bei den
Kommanditisten überwiegend um Kleinanleger handeln würde. Die Kommanditisten
hätten in Höhe ihrer Einlage eine Haftung übernommen. Es sei keine Verpflichtung der
Klägerin als Darlehensgeberin und wesentlichen Gläubigerin der KG zu erkennen, mit
einer Durchsetzung ihrer Ansprüche bis zur Beendigung des Darlehens bzw. zur
Annahme des Kaufangebots abzuwarten. Die Stundungs- und Tilgungsvereinbarungen
der Klägerin zeigten ein umfangreiches Bemühen, die KG wirtschaftlich zu erhalten und
die Insolvenz abzuwenden. Verpflichtet sei sie hierzu aber nicht. Die Klägerin nehme
ihre wirtschaftlichen Interessen in gesetzlicher und angemessener Weise wahr, maße
sich aber nicht die Stellung eines Insolvenzverwalters an. Die Verrechnung der aus den
Freistellungsvereinbarungen erzielten Beträge mit der Hauptforderung sei wirtschaftlich
vernünftig gewesen, um zur Entschuldung der Gesellschaft und künftig niedrigeren
Zinsen beizutragen. Sie sei von der Streithelferin vorgeschlagen worden. Gleiches gelte
für die Akzeptierung von Teilkündigungen. Die Klägerin dürfe in ihrer Eigenschaft als
Darlehensgeberin durchaus bemüht sein, eigene Verluste möglichst gering zu halten.
51
Das Landgericht habe keine angemessene Interessenabwägung vorgenommen. Der
Beklagte werde als „Unschuldslamm“ von jeglicher Beurteilung ausgenommen. Dabei
habe er als Kommanditist die Wahl gehabt, sein Kapitalkonto wieder aufzufüllen und
damit die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu stärken. Wenn er dies nicht freiwillig
mache, könne er sich nicht dagegen wenden, nun durch Klage so in Anspruch
genommen zu werden wie die Kommanditisten, die freiwillig bezahlt haben. Die
Treuepflicht der Klägerin als Mitkommanditistin gehe jedenfalls nicht so weit, dass sie
auf ihre Forderungen verzichten müsse, um die Mitgesellschafter zu schonen. Auch
wenn sie zugleich Initiatorin und Gründungsgesellschafterin gewesen sei, bedeute dies
nicht, dass sie das gesamte Risiko der Rückzahlung des Kredits unter Freistellung der
Anleger tragen müsse. Dem gegenüber obliege dem Beklagten als Gesellschafter auch
eine Förderpflicht gegenüber der Gesellschaft und eine Rücksichtnahmepflicht
gegenüber dem Mitgesellschafter. Der Beklagte verhalte sich selbst treuwidrig, indem er
die erhaltenen Ausschüttungen nicht zurückzahle.
52
Die Klägerin machte in der Berufung zunächst weiterhin den Zinsanspruch für August
2011 geltend, hilfsweise den zweitstelligen Teilbetrag der unter dem 30.04.2011
aufgeführten Zinsforderung. Die Klägerin nimmt hierbei Bezug auf die Aufstellung BK 12.
53
Auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2012 erklärte die
Klägerin, sich auf die zum 31.08.2011 fällig gestellten Zinsen in Höhe von 500.000 Euro
insgesamt, nicht mehr auf einen hierin enthaltenen Zinszeitraum wie August 2011 oder
(hilfsweise) April 2011 zu beziehen, und einen Teilbetrag in Höhe der Klagforderung aus
diesem Gesamtbetrag von 500.000 Euro geltend zu machen.
54
Die Klägerin beantragt dem entsprechend,
55
das angefochtene Urteil des Landgerichts Hechingen vom 29.02.2012 - 1 O 17/11 - zu
ändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 8.883,70 EUR nebst Zinsen
in Höhe von 5%-Punkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des
Mahnbescheids zu zahlen.
56
Die Streithelferin schließt sich diesem Antrag an.
57
Der Beklagte beantragt,
58
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
59
Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass eine vorrangige
Inanspruchnahme der Gesellschaft auch bei Drittgeschäften erforderlich sei. Die von der
Klägerin zitierten Urteile des BGH stritten gerade nicht für die Auffassung der Klägerin,
sondern bestätigten die Rechtslage, wie sie von dem Beklagten vertreten werde. In
erster Instanz unstreitig habe die Klägerin ihre Forderung nicht gegenüber der
leistungsfähigen und leistungswilligen Nebenintervenientin geltend gemacht, so dass es
der Klägerin aus Rechtsgründen verwehrt sei, die Ansprüche gegenüber den
vertragstreuen Kommanditisten geltend zu machen.
60
Der BGH habe die Frage, ob ein Gläubiger, der zugleich Gesellschafter einer
Kommanditgesellschaft sei, zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen müsse, noch
nicht entschieden. Gegenteiliges ergebe sich allerdings auch nicht aus den seitens der
Klägerin zitierten Urteilen. Die Interessenlage entspreche der Fallgestaltung, dass ein
Mitgesellschafter von seinem Gläubiger in Anspruch genommen wurde und nun seinen
Ausgleichsanspruch geltend mache. Die Gründe für die Subsidiarität dieses Anspruchs
würden für die Geltendmachung eines Drittgläubigeranspruchs eines Gesellschafters
entsprechend gelten. Der Umfang der Verpflichtung, zunächst Befriedigung durch die
Gesellschaft zu ersuchen, sei umstritten. In dem vergleichbaren Fall des Innenregresses
vertrete der BGH die Auffassung, dass die Inanspruchnahme nicht voraussetze, dass die
Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aussichtslos sei. Der Beklagte gehe
allerdings davon aus, dass allein die fehlende Zahlungsbereitschaft auch nicht
ausreiche, zumal wenn wie hier ein offensichtliches Zusammenwirken der Klägerin mit
der Fondsgesellschaft stattfinde mit dem alleinigen Ziel, gegen missliebige
Kommanditisten vorgehen zu können. Vielmehr sei erforderlich, dass der Anspruch
zuvor gegen die Gesellschaft zumindest ernsthaft und nachdrücklich eingefordert
worden sei. Die fehlende Bereitschaft der Gesellschaft könne nicht ausreichend sein.
Hätte es die Gesellschaft in der Hand, ohne nachvollziehbare Gründe die Zahlung zu
verweigern, wäre der mit der Treuepflicht bezweckte Schutz der Gesellschafter ad
absurdum geführt.
61
Das Schreiben der geschäftsführenden Kommanditistin vom 03.01.2012 genüge
demnach nicht, um die Inanspruchnahme der Kommanditisten zu begründen. Die
Voraussetzung, dass verfügbare Mittel zur Begleichung des Anspruchs nicht zur
Verfügung stehen, sei nicht erfüllt.
62
Die Behauptung der Klägerin, dass bereits aus Anlage K 46 zu entnehmen sei, dass ein
Teilbetrag der Zinsforderung zur Rückzahlung fällig gestellt worden sei, gebe Anlass,
über eine Zeugenvernehmung der geschäftsführenden Kommanditistin P vor dem
Landgericht B zu der Frage, ob die Streithelferin leistungsfähig und leistungswillig
gewesen sei, zu informieren. Die Zeugin habe erklärt, dass der maßgebliche
Darlehensvertrag eine Leistungsbestimmung enthalte, nach der Zahlungen aus
eingehenden Mieten nach dem Ausgleich der Bewirtschaftungs- und Objektkosten
immer auf das Kapital zu verrechnen waren. Der Darlehensvertrag (K 4) enthalte eine
entsprechende Tilgungsbestimmung, wonach vorrangig die Bewirtschaftungs- und
Objektkosten der Immobilie, anschließend die laufende Darlehenstilgung und erst
danach die laufenden Darlehenszinsen exklusive Zinsmarge von der Miete bezahlt
werden sollten. Diese Vereinbarung des Darlehensvertrags sei als
darlehensvertragliche Stundungsabrede zu verstehen, die dazu führe, dass bei
unauskömmlichen Mieteinnnahmen Zinsforderungen gegenüber der Streithelferin zwar
entstehen können, aber nicht fällig werden. Die Klägerin habe im Hinblick auf die
genaue Kenntnis von den Mieteinnahmen positiv gewusst, dass die eingehenden Mieten
der Streithelferin keinesfalls ausreichen würden, um überhaupt Zahlungen auf
Darlehenszinsen leisten zu können. Nach Angaben der Zeugin P seien seit 2004
niemals Zinsen geleistet worden und diese von der Klägerin in der Vergangenheit auch
nicht eingefordert worden. Soweit seit 2011 Zinsforderungen durch die Klägerin geltend
gemacht worden seien, habe sie dies unter Hinweis auf die Verrechnungsbestimmungen
des Darlehensvertrags stets mit der Klägerin schriftlich oder telefonisch abgeklärt. Es
bestehe deshalb bis zum heutigen Tag keine fällige Zinsforderung der Klägerin.
63
Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung, dass die Streithelferin zur
Rückzahlung fällig gestellter Zinsen aufgefordert worden sei, sei neu und deshalb
unzulässig. Zudem stellte das Schreiben der Klägerin, K 46, keine
Zahlungsaufforderung dar. Dass die Streithelferin nicht zur Zahlung aufgefordert worden
war, habe die geschäftsführende Kommanditistin der Nebenintervenientin anlässlich der
außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 03.07.2011 ausdrücklich bestätigt.
Es habe zwischen der Klägerin und der Streithelferin Einigkeit darüber bestanden, dass
der Betrag nicht seitens der Streithelferin bezahlt wird, um die vertragstreuen
Kommanditisten in Anspruch zu nehmen. Offensichtlich sei die Fälligstellung lediglich
zum Schein erfolgt.
64
Der Beklagte hält die Auffassung des Landgerichts zu einem Verstoß gegen die
Treuepflicht für zutreffend. Der Beklagte sehe in der Vorgehensweise der Klägerin ein
abgesprochenes Zusammenwirken zwischen Klägerin, Nebenintervenientin und deren
Beirat, um ihn zu weiteren Zahlungen zu zwingen, die nicht der Nebenintervenientin,
sondern ausschließlich der Klägerin zu Gute kämen. Es sei nicht nachvollziehbar,
warum die Klägerin nicht einfach abwarte, bis das Kaufangebot der N Holding im
November 2013 angenommen werden könne. Unklar sei auch, warum die Klägerin nur
gegen 130 Kommanditisten vorgehe und nicht gegen alle ca. 450 Kommanditisten, die
jeweils die Freistellungsvereinbarung nicht abgeschlossen hätten. Das Verhalten der
Klägerin sei nur so zu erklären, dass sie davon ausgehe, dass der Kaufvertrag nicht zu
Stande komme, weil sich die N Holding hiervon lösen könne, und dass sie deshalb die
Insolvenz der Nebenintervenientin so lange hinausschieben wolle, wie es möglich sei,
von den vertragstreuen Gesellschaftern noch Zahlungen zu erhalten.
65
Der Grundsatz von Treu und Glauben schränke die Durchsetzbarkeit der Forderung der
Klägerin ein, weil die schutzwürdigen Interessen der Beklagten überwiegen würden: Die
Klägerin habe trotz der offenkundigen wirtschaftlichen Schwierigkeiten der KG seit 2004
auf eine zeitnahe Durchsetzung ihrer Forderung verzichtet. Es liege nun ein
Kaufvertragsangebot vor, das die offene Darlehensforderung und einen Teil der Zinsen
befriedigen würde - und genau zu diesem Zeitpunkt beginne die Klägerin mit der
Inanspruchnahme der Kommanditisten. Die Klägerin stelle nur einen geringen Teil ihrer
Forderung fällig, der nicht ausreiche, um die Insolvenz der Streithelferin herbeizuführen,
ohne dass sie die Absicht habe, diesen Betrag von der Insolvenzschuldnerin tatsächlich
zu erlangen, sondern nur mit dem Ziel, für den Rückgriff auf die Kommanditisten
durchgehend Forderungen vorzuhalten. Sie wolle mithin die Insolvenz nach Belieben
hinausschieben und sich gleichzeitig an den Kommanditisten so weit wie möglich
schadlos halten. Erst in einem späteren Insolvenzverfahren müsste sie dann eine
entsprechende Quote hinnehmen. Sie würde mithin weitestgehend ihre Forderung
befriedigen können, während die Kommanditisten voraussichtlich ihre Einlage und
frühere Ausschüttungen verlieren würden. Im Falle der Insolvenz könnten die in
Anspruch genommenen Kommanditisten ihre Freistellungs- und Rückgriffsansprüche
nach §§ 110, 161 HGB gegenüber der Streithelferin nicht realisieren, während sich die
Klägerin die Zahlungen der Kommanditisten gesichert hätte.
66
Die Sonderstellung der Klägerin innerhalb der Gesellschaft als Mitinitiatorin, alleinige
Kreditgeberin, Kommanditistin und über die Tochtergesellschaft hälftige Gesellschafterin
der Komplementärin sei offensichtlich.
67
Die Klägerin habe die geltend gemachte Zinsforderung nach wie vor nicht schlüssig
dargelegt:
68
Nach dem Darlehensvertrag sei eine quartalsweise Abrechnung und Fälligstellung der
Zinsen vereinbart, so dass ein isolierter Zinsanspruch für einen Monat nicht bestehen
könne. Die Klägerin gehe aus einem Darlehensvertrag vom 22.03./16.06.2004 vor,
dessen Anfangssaldo einen negativen Zinsbetrag von -693.903,10 Euro enthalte. Die
vorgelegte Anlage K 30 mit einer Saldenhauptforderung von 25.113.725,48 Euro stehe
im Widerspruch zu dem Vortrag, aus einem Darlehensvertrag über 35 Mio. Euro
vorgehen zu wollen. Der Vortrag sei mit § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht in Einklang zu
bringen. Die Zinsberechnung beinhalte offensichtlich eine Vermengung von
Zinsforderungen aus verschiedenen Darlehensverträgen. Die Zinshöhe und die Höhe
der Hauptforderung könne nicht aus den vorgelegten Unterlagen nachvollzogen werden.
69
Im Übrigen erhebe der Beklagte den Einwand der Erfüllung. Dem Beklagten stünden
hierzu naturgemäß keine weiteren Informationen zu. Die Klägerin treffe insoweit eine
sekundäre Darlegungs- und Beweislast.
70
Auch sei die Forderung bereits bei ordnungsgemäßer Verrechnung der erhaltenen
Zahlungen erloschen. Die Zahlungen dürften nicht als Teilrückzahlung verbucht und mit
der Hauptforderung verrechnet werden. Die Streithelferin sei nicht berechtigt gewesen,
Teilkündigungen auszusprechen. Auf die einseitige Tilgungsbestimmung der
Nebenintervenientin komme es nicht an. Eine schriftliche Änderung des
Darlehensvertrags sei nicht vorgetragen.
71
Der Beklagte beruft sich weiter auf einen Haftungsausschluss nach § 3 Nr. 7 des
Gesellschaftsvertrags. Nach dieser Regelung bestehe keine Zahlungsverpflichtung für
den einzelnen Publikums-Kommanditisten gegenüber der Klägerin als Mit-
Gesellschafterin. Die Klägerin habe den Gesellschaftsvertrag entworfen und hätte
ausdrücklich regeln müssen, wenn Ansprüche aus Darlehensverträgen von dieser
Klausel ausgeschlossen sein sollten. Satz 3 dieser Regelung, wonach die gesetzliche
Haftung aus den §§ 171 ff. HGB unberührt bleiben solle, beziehe sich nur auf
Nachschussverpflichtungen, nicht aber auf sonstige Zahlungsverpflichtungen oder
Haftungen nach § 172 Abs. 4 HGB.
72
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen
verwiesen.
73
Der Senat hat die Akten des vor demselben Senat anhängigen Verfahrens 14 U 15/12
beigezogen.
II.
74
Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg und führt zur Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung des Beklagten in der
Hauptsache. Lediglich hinsichtlich eines Teilbetrags der beantragten Zinsen war die
Klage abzuweisen, da ein Anspruch auf Zinsen erst ab 06.01.2012, nicht bereits ab
Zustellung des Mahnbescheids besteht.
75
Die Klage ist in ihrer zuletzt erhobenen Form zulässig und in der Hauptforderung
begründet.
1.
76
Die Klage ist zulässig.
77
Zulässigerweise hat die Klägerin zuletzt einen Teilbetrag in Höhe der Klagsumme aus
der Gesamtforderung von 500.000 Euro geltend gemacht, ohne näher zu konkretisieren,
auf welchen Teil der Forderung sich der geltend gemachte Betrag bezieht (hierzu unter
a.). Zulässig ist es auch, dass die Klägerin sich zunächst konkret auf die Zinsen für
August 2011 bezog und in der Berufungsinstanz umstellte auf die gesamte
Zinsforderung von 500.000 Euro der zuletzt bis zum 30.08.2011 fällig gewordenen
Zinsen (hierzu unter b.).
a.
78
Der Streitgegenstand der Klage ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr.
2 ZPO. Geltend gemacht wird ein Teilbetrag in Höhe der Klagsumme aus der gesamten
Zinsforderung von 500.000 Euro, die zum 01.09.2011 fällig gestellt wurde. Die einzelnen
Zeiträume und Zinsbeträge, die dieser Betrag umfasst, ergeben sich eindeutig
identifizierbar und abgrenzbar aus der von der Klägerin vorgelegten Aufstellung über
das Darlehenskonto (K 30, nach Bl. 205). Der Betrag setzt sich zusammen aus den
Zinsen, die in der Aufstellung ab dem 02.07.2010 in Höhe eines letztrangigen
Teilbetrags von 785,38 Euro bis zum 30.08.2011 aufgeführt sind. Die Zinsforderung ist
damit eindeutig gegenüber anderen Zinsforderungen abgrenzbar.
79
Keine Bedenken bestehen dagegen, dass die Klägerin zuletzt einen Teilbetrag aus
diesem Zinsbetrag von 500.000 Euro geltend gemacht hat, ohne näher zu
konkretisieren, auf welchen Teil der Gesamtforderung sich die geltend gemachte
Forderung beziehen soll. Bei Geltendmachung eines Teilbetrags aus mehreren
selbständigen Ansprüchen müsste zwar angegeben werden, mit welchem Anteil in
welcher Reihenfolge die Ansprüche geprüft werden sollen (vgl. Greger in Zöller, ZPO,
29. Aufl., § 253 Rz. 15). Es handelt sich aber bei dem Anspruch auf Zahlung der Zinsen
in Höhe von 500.000 Euro um einen einheitlichen Streitgegenstand, der sich nur aus
verschiedenen unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt. Bei einem
einheitlichen, aus unselbständigen Rechnungsposten zusammengesetzten
Streitgegenstand ist es nicht erforderlich, dass bei einer Teilklage bezeichnet ist, auf
welchen Rechnungsposten sich diese bezieht.
80
Dass es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt, ergibt sich daraus, dass
die Parteien des Darlehensvertrags - die Klägerin und die Streithelferin - zumindest
konkludent vereinbart haben, die Zinsforderung von 500.000 Euro, die von der Klägerin
zum 01.09.2011 fällig gestellt wurde, als einheitliche Zinsforderung anzusehen
unabhängig von der ursprünglichen Vereinbarung zur Berechnung der Zinsen.
81
Ursprünglich war in dem Darlehensvertrag vereinbart, dass Zinsen quartalsweise
berechnet werden. Die Zinsen für ein Quartal stellten damit jeweils einen
eigenständigen Streitgegenstand dar. Dahingestellt bleiben kann, ob diese
Vereinbarung entsprechend dem streitigen Vortrag der Klägerin dahingehend geändert
wurde, dass eine monatsweise Zinsberechnung erfolgen sollte. Jedenfalls konnten die
Parteien des Darlehensvertrags vereinbaren, dass die von der Klägerin fällig gestellten
Zinsen in Höhe von 500.000 Euro als einheitlicher Zinsbetrag anzusehen sind und als
solcher geltend gemacht werden können. Eine entsprechende Vereinbarung liegt vor.
Die Klägerin hat den Betrag von 500.000 Euro unabhängig von der vereinbarten 3-
Monats-Abrechnung bzw. 1-Monats-Abrechnung geltend gemacht, indem sie
Berechnungszeiträume übergreifend alle zuletzt angefallenen Zinsen bis zu einem
Betrag von 500.000 Euro zusammengefasst und fällig gestellt hat. Die Streithelferin war
mit der Abgrenzung dieses Betrags von der Restzinsforderung offensichtlich
einverstanden - sie hat der Fälligstellung und Berechnung des fällig gestellten Betrags
von Beginn an nicht widersprochen, vielmehr unterstützt sie die Klägerin in diesem
Rechtsstreit und den Parallelrechtsstreitigkeiten in deren Begehren, diesen
Zinsanspruch gegenüber den Kommanditisten geltend zu machen. Hierin ist jedenfalls
ein konkludentes Einverständnis mit der Zusammenfassung der Zinsen für mehrere
Zeiträume unabhängig von der vereinbarten Zinsabrechnung zu sehen.
82
Durch dieses somit einvernehmliche Herausgreifen des Betrags von 500.000 Euro
wurde die quartals- oder monatliche Abrechnung der Zinsen für diesen Teilbetrag
dahingehend geändert, dass diese Zinsforderung als einheitliche Zinsforderung
anzusehen und als solche geltend zu machen ist. Die einzelnen Positionen der
Aufstellung K 30, die in ihrer Summe 500.000 Euro ergeben, sind mithin unselbständige
Rechnungsposten eines einheitlichen Streitgegenstands. Deshalb kann auch ohne
nähere Bestimmung die Klagforderung als Teilbetrag der Gesamtforderung von 500.000
Euro geltend gemacht werden.
b.
83
Die Umstellung der Klage von der Geltendmachung eines Teilbetrags der Zinsforderung
für August 2011 auf die Geltendmachung eines Teilbetrags der Zinsforderung von
500.000 Euro ist zulässig. Es handelt sich schon nicht um eine Klagänderung, da die
Zinsforderung, die sich für August 2011 ergibt, nur Teil der einheitlichen Zinsforderung
von 500.000 Euro ist und keinen eigenen Streitgegenstand darstellt, sondern nur einen
unselbständigen Rechnungsposten der Gesamtzinsforderung von 500.000 Euro. Die
Bezugnahme auf einen Teilbetrag der Zinsforderung für August 2011 stellte somit eine
Eingrenzung der Teilklage in Höhe der Klagsumme aus einem einheitlichen
Streitgegenstand dar, die jedenfalls nicht erforderlich war. Der Streitgegenstand an sich -
nämlich die Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro - hat sich nicht geändert. Deshalb
konnte die Klägerin auch ohne weitere Voraussetzungen in der Berufungsinstanz
erklären, nicht nur auf die Zinsforderung für August 2011, sondern auf die gesamte
Zinsforderung von 500.000 Euro abzustellen und hieraus einen Teilbetrag in Höhe der
Klagsumme geltend zu machen.
84
Selbst wenn diese Umstellung im Übrigen als Klagänderung angesehen würde, wäre
diese zulässig, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind.
2.
85
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4
HGB in Verbindung mit dem Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der
Streithelferin in Höhe von 8.883,70 EUR zu.
86
Nach § 171 Abs. 1 HGB haftet der Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft bis zur
Höhe seiner Einlage unmittelbar. Die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage
geleistet ist. Soweit die Einlage zurückbezahlt wird, gilt sie nach § 172 Abs. 4 Satz 1
HGB den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, ebenso nach § 172 Abs. 4 Satz 2
HGB, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalkonto
durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist.
87
Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Beklagte hat als Kommanditist Ausschüttungen
in Höhe der Klagsumme erhalten, die entweder über den Gewinn hinausgingen und
somit als Einlagenrückzahlung anzusehen sind, oder als Ausschüttung von
Gewinnanteilen zu bewerten sind zu einem Zeitpunkt, als das Kapitalkonto unter den
Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war (hierzu unter a). Der Klägerin steht
gegen die Streithelferin ein fälliger Zinsanspruch über 500.000 Euro zu für den Zeitraum
02.07.2010 bis 30.08.2011, der nicht durch Erfüllung erloschen ist (hierzu unter b). Die
Klägerin kann gegen den Beklagten aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 Satz 1 HGB
vorgehen, ohne dass dem der Einwand der Subsidiarität der Haftung, der Treuwidrigkeit,
des Rechtsmissbrauchs oder eines gesellschaftsvertraglichen Haftungsausschlusses
entgegensteht (hierzu unter c).
a.
88
Der Beklagte hat von der Klägerin Ausschüttungen in Höhe der Klagsumme erhalten, für
die er grundsätzlich nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB haftet.
aa.
89
Der Beklagte ist an der Streithelferin als Kommanditist mit einer Einlage von 50.000 DM
zuzüglich Agio von 5 % beteiligt. Diese Einlage hat er unstreitig zunächst erbracht.
90
Aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass das Kapitalkonto des
Beklagten – ebenso wie das Kapitalkonto aller weiteren Kommanditisten – seit 1993
durchgehend unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war.
Entsprechend dem in dem Emissionsprospekt vorgesehenen Vorgehen wurde im
Anfangsjahr 1993 ein erheblicher Verlust erzielt, der den Kommanditisten zugewiesen
wurde. Deren Kapitalkonto wurde entsprechend gemindert. Die Verlustzuweisung ist
entscheidender Faktor des Anlagemodells, da sie zu der gewünschten und
einkalkulierten Steuerersparnis führt. Dem entsprechend wird sie auch in dem Prospekt
dargestellt (K 5, nach Bl. 86). Die Verlustzuweisung entspricht auch der Regelung des
Gesellschaftsvertrags (§ 11, K 5).
91
Die Verlustzuweisung betrug insgesamt 82,3 %. Dies ergibt sich zum einen aus der von
der Klägerin vorgelegten Kapitalkontenentwicklung des Klägers (K 49, nach Bl. 310), die
mit der Musterkapitalkontenentwicklung K 6 für eine Einlage von 100.000 DM
übereinstimmt. Bestätigt wird dies durch die von beiden Parteien vorgelegten
Jahresabschlüsse der Streithelferin. So weist der Jahresabschluss für 1993 einen
Verlust von 106.128.792,15 DM aus, wie er sich auch in der Kapitalkontenaufstellung K
49 wieder findet (K 27 a, nach Bl. 241). Dass dieser Verlust den Kommanditisten
zugewiesen wurde, entspricht der Regelung des Gesellschaftsvertrags. Die
Verlustzuweisung ist aus den Bilanzen der Folgejahre unter der Position
„Verlustvortragskonten der Kommanditisten“ zu erkennen.
92
Die Verlustzuweisung an die Kommanditisten führt zu einer Minderung des
Kapitalkontos unter die geschuldete Einlage herab. Diese wurde zu keinem Zeitpunkt
durch entsprechende Erhöhungen des Kapitalkontos ausgeglichen. Aus den
Jahresabschlüssen der Folgejahre ist ersichtlich, dass die Kapitalkonten der
Kommanditisten zu keinem Zeitpunkt ausgeglichen wurden, sondern stets unter den
Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert blieben. So wurde im Jahr 1994
ausweislich der Bilanz (K 27 b, nach Bl. 241) ein Jahresüberschuss von insgesamt
4.135.042,87 DM erzielt, der den Kapitalkonten der Gesellschafter gut geschrieben
wurde. Ausschüttungen erfolgten 1994 nicht, so dass das Kapitalkonto zwar um den
Gewinn erhöht war, aber noch immer deutlich unterhalb der Einlage lag. Diese
Entwicklung wird in der Kapitalkontenaufstellung K 49 zutreffend dargestellt. Im Jahr
1995 wurde ausweislich des Jahresabschlusses (K 34, nach Bl. 205) ein
Jahresüberschuss von 3.654.572,19 DM erzielt, wodurch die Kapitalkonten der
Kommanditisten zwar erhöht wurden, aber weiterhin deutlich unterhalb der Einlage
verblieben. Dargestellt ist dies in der Bilanz 1995 unter der Position
Verlustvortragskonten der Kommanditisten. Zugleich erfolgten Ausschüttungen in Höhe
von 5 % für das Jahr 1994 sowie eine Sonderausschüttung von 2 % für das Jahr 1995,
die in der Bilanz unter Verrechnungskonten der Kommanditisten eingestellt sind. Die
Kapitalkontenentwicklung K 49 stellt auch dies zutreffend dar. Dieselbe Entwicklung
setzt sich in den Folgejahren fort. Ausweislich der Bilanzen und Gewinn- und
Verlustrechnungen für 1996 bis 2001 (B 7 bis B 20, nach Bl. 119) wurden zwar jährlich
Überschüsse erzielt und den Kapitalkonten der Kommanditisten zugeschrieben, jedoch
verblieben diese immer deutlich unterhalb der Einlage. Selbst bei isolierter Betrachtung
der Verlustvortragskonten – also der Konten, auf die bilanziell die Verlustzuweisungen
und Gewinnzuweisungen eingestellt werden – war mithin zu jedem Zeitpunkt seit 1993
das Kapitalkonto durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert.
93
Die Verlustzuweisung im Jahr 1993 und die daraus folgende Herabminderung des
Kapitalkontos unter den Betrag der geleisteten Einlage ergibt sich mithin aus den von
beiden Seiten vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus den Jahresabschlüssen der
Streithelferin, die in den von der Klägerin vorgelegten Kapitalkontenentwicklungen
zutreffend ihren Niederschlag finden. Vor diesem Hintergrund ist das schlichte Bestreiten
des Beklagten, dass überhaupt eine Verlustzuweisung stattgefunden hat und das
Kapitalkonto entsprechend herabgemindert war, unbeachtlich. Zum einen steht dieses
Bestreiten im Widerspruch zu den von dem Beklagten selbst vorgelegten Bilanzen (B 7
ff.) und dem Anlagemodell, zum anderen ist die Zuweisung eines Verlusts an ihn und
dessen fehlender Ausgleich in den Folgejahren eine Tatsache, die auch Gegenstand
seiner eigenen Wahrnehmung gewesen ist und über die ihm regelmäßig zugesandten
Unterlagen zu seiner Beteiligung sowie seine Steuererklärungen nachvollziehbar ist, so
dass ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig ist, § 138 Abs. 4 ZPO. Die Richtigkeit der
Kapitalkontenaufstellung für das Kapitalkonto des Beklagten (K 49) hat der Beklagte
letztlich auch nicht mehr konkret bestritten.
bb.
94
In den Jahren 1995 bis 2001 erfolgten Ausschüttungen an alle Kommanditisten, so auch
an den Beklagten, in Höhe der Klagsumme.
95
Die Klägerin hat substantiiert vorgetragen, wann der Beklagte welche Ausschüttungen
erhalten hat. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen bestätigen diesen Vortrag.
96
So weisen die Jahresabschlüsse Ausschüttungen an die Kommanditisten aus, die
denen entsprechen, die die Klägerin behauptet. Im Jahresabschluss für 1995 ist eine
Ausschüttung in Höhe von 5 % für 1994 ausgewiesen sowie eine weitere
Sonderausschüttung in Höhe von 2 % für 1995 (K 34, nach Bl. 205). Diese
Ausschüttungen entsprechen den Beträgen, die die Klägerin als Ausschüttungen
insgesamt und anteilig bezogen auf den Kommanditanteil des Beklagten in der
Kapitalkontoaufstellung K 49 aufgeführt hat und mit der vorliegenden Klage geltend
macht. Auch aus den Bilanzen für die weiteren Jahre ist ersichtlich, dass
Ausschüttungen an die Kommanditisten vorgenommen wurden (B 7 ff.) – die
Jahresabschlüsse mit einer genauen Auflistung der Ausschüttungshöhe liegen nicht vor,
sind aber zur Substantiierung auch nicht erforderlich. Aus dem als K 35 (nach Bl. 205)
vorgelegten Jahresabschluss 2000 ist für 1999 eine Entnahme von 4,5 % eingestellt, wie
sie auch zutreffend in der Aufstellung K 49 aufgeführt ist und von der Klägerin geltend
gemacht wird. Darin ist auch ausgeführt, dass die Ausschüttung in Höhe von 4,5 % für
das Jahr 2000 im Februar 2001 erfolgen soll. Eine entsprechende Ausschüttung enthält
auch die Auflistung K 49 und die Klagforderung. Insgesamt bestätigen die vorgelegten
Unterlagen mithin, dass Ausschüttungen an die Kommanditisten erfolgten, wobei die in
dem Kapitalkonto K 49 ausgewiesenen Ausschüttungen an den Beklagten und die dem
entsprechend mit der Klagforderung geltend gemachten Beträge mit den aus den
Jahresabschlüssen ersichtlichen Werten übereinstimmen.
97
Es ist nicht ersichtlich, dass und aus welchem Grund gerade der Beklagte diese
Ausschüttungen nicht tatsächlich erhalten haben soll. Vielmehr bestätigen die von der
Klägerin als K 2 vorgelegten Überweisungskontrolllisten und Scheckkopien den Vortrag
der Klägerin zu den Ausschüttungen an den Beklagten. Aus den
Überweisungskontrolllisten ergibt sich die Höhe des Auszahlungsbetrags und das
Empfängerkonto, aus den Schecks sowie den Kontoauszügen der Beklagte als
Empfänger, der Betrag und die Einlösung des Schecks. Die Werte stimmen mit den von
der Klägerin behaupteten Ausschüttungen an den Beklagten überein. Vor diesem
Hintergrund ist das schlichte Bestreiten von Ausschüttungen durch den Beklagten
unerheblich. Es handelt sich um Tatsachen, die der eigenen Wahrnehmung des
Beklagten unterlagen, nämlich Auszahlungen zu seinen Gunsten auf ein eigenes Konto.
Selbst wenn der Beklagte keine Unterlagen mehr aus dem Zeitraum 1995 bis 2001
haben sollte, kann er diese über seine Bank beschaffen. Das schlichte Bestreiten des
Beklagten mit Nichtwissen ist unbeachtlich, § 138 Abs. 4 ZPO.
98
Es ist mithin von Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 8.883,70 Euro im Zeitraum
1995 bis 2001 auszugehen, die mit der Klage geltend gemacht werden.
cc.
99
In Höhe dieser Ausschüttungen haftet der Beklagte nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4
HGB. Es kommt dabei nicht darauf an, ob und zu welchem Anteil die Ausschüttungen
aus Gewinnen erfolgten, da eine Haftung sowohl bei einer Ausschüttung von
Gewinnanteilen als auch bei einer darüber hinausgehenden Ausschüttung eingreift.
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte deshalb darauf, dass eine Haftung ausscheide, weil
die Gesellschaft Gewinne erwirtschaftet habe. Soweit diese Ausschüttungen aus
Gewinnen erfolgten, folgt die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB, da die
Gewinnentnahmen zu einem Zeitpunkt erfolgten, als das Kapitalkonto des Beklagten –
wie die Kapitalkonten aller Kommanditisten – durch die vorangegangene hohe
Verlustzuweisung unter den Betrag seiner Einlage herabgemindert war. Soweit die
Ausschüttungen die Gewinne überstiegen, stellen sie eine Rückzahlung der Einlage dar,
für die der Beklagte aus § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB haftet. Nichts anderes gilt auch für die
Sonderausschüttung in Höhe von 2 % im Jahr 1995, die von der
Gesellschafterversammlung nach dem Vortrag des Beklagten auf Grund eines
niedrigeren Kaufpreises für die Immobilie als vorgesehen beschlossen worden war.
Auch wenn diese Ausschüttung hierdurch veranlasst war, ist sie wie auch die sonstigen
Ausschüttungen entweder als Gewinnentnahme bei herabgemindertem Kapitalkonto
oder als Entnahme zu behandeln und führt zum Wiederaufleben der Haftung.
dd.
100 Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf § 172 Abs. 5 HGB. Nach dieser Vorschrift
besteht keine Rückzahlungspflicht bezüglich dessen, was ein Kommanditist auf Grund
einer im guten Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn erzielt. Die
Privilegierung umfasst nur Fälle, in denen die Bilanz unrichtig ist, wofür hier keine
Anhaltspunkte bestehen und was auch der Beklagte nicht behauptet.
ee.
101 Die Klägerin muss sich auch keinen eigenen Verlustanteil anrechnen lassen.
Grundsätzlich muss sich ein Gesellschafter-Gläubiger, der einen anderen Gesellschafter
aus einer Drittgläubigerforderung in Anspruch nimmt, zwar seinen Verlustanteil
anrechnen lassen, da der Gesellschafter-Gläubiger auf Grund seiner
Gesellschafterstellung wiederum von dem von ihm in Anspruch genommenen
Gesellschafter seinerseits auf Ausgleich seines Verlustanteils in Anspruch genommen
werden könnte (vgl. BGH ZIP 1983, 51, juris Rz. 33). Die Inanspruchnahme eines
Kommanditisten im Wege des Innenregresses ist aber ausgeschlossen, wenn er seine
Einlage geleistet hat, da er nur bis zur Höhe seiner Einlage haftet (vgl.
Neubauer/Herchen, Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Band 2, 3. Aufl., § 31 Rz.
16). In diesem Fall muss und kann sich der Kommanditist, der eine
Drittgläubigerforderung gegen einen anderen Kommanditisten geltend macht, deshalb
auch keinen Verlustanteil mehr anrechnen lassen. Die Klägerin hat die erhaltenen
Ausschüttungen in voller Höhe zurückbezahlt (BK 4 a und b, Bl. 394), so dass sie nicht
mehr als Kommanditistin nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB haftet und somit auch keinen
eigenen Verlustanteil abzuziehen hat.
ff.
102 Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auch darauf, dass es sich um
eigenkapitalersetzende Darlehen handele, was einer Geltendmachung des Anspruchs
gegen den Beklagten entgegenstehe. Unabhängig von Anwendbarkeit und Folgen
gelten die Regelungen über eigenkapitalersetzende Darlehen schon deshalb nicht, weil
die Klägerin mit weniger als 10 % am Stammkapital beteiligt ist und kein
geschäftsführender Gesellschafter ist (§§ 172 a HGB a.F. i.V.m. §§ 32 a Abs. 3 Satz 2
GmbHG a.F.).
b.
103 Der Klägerin steht insgesamt eine hinreichend bestimmte und fällige Zinsforderung in
Höhe von 500.000 Euro zu, die bislang nur teilweise durch Erfüllung erloschen ist.
aa.
104 Unstreitig gewährte die Klägerin der Streithelferin im Jahr 2004 ein Darlehen über 35
Mio. Euro, das bis zum 15.11.2013 befristet war. Die Verzinsung richtete sich variabel
nach dem 3-Monats-EURIBOR zuzüglich 0,5 % p.a., jeweils zu den Stichtagen 02.01.,
02.04., 02.07.,02.10. (Darlehensvertrag vom 22.03.2004/15.06.2004, K 4, nach Bl. 86, mit
ergänzender Vereinbarung zum Zinssatz vom 13.05.2004/15.06.2004, K 24, nach Bl.
205). Es war eine Tilgung von 1,5 % p.a. jeweils vierteljährlich zum Quartalsende
vereinbart sowie eine vierteljährliche Abrechnung der Zinsen zum Quartalsende. Nicht
entscheidungserheblich ist, ob entsprechend der Behauptung der Klägerin später eine
monatliche Abrechnung der Zinsen vereinbart worden ist (Bl. 177).
bb.
105 Die Entwicklung des Darlehenskontos ist schlüssig und nachvollziehbar in der
Aufstellung K 30 (nach Bl. 205) dargelegt. Zum 15.06.2004 ergibt sich aus der
Aufstellung zutreffend eine Darlehenshauptforderung von 35 Mio. Euro, zum 30.08.2011
zutreffend eine Darlehenshauptforderung von 25.113.725,48 Euro.
106 Die Höhe der Hauptforderung Ende August 2011 ergibt sich aus der Aufstellung K 30.
Die Klägerin hat die Herleitung dieses Betrags schlüssig und nachvollziehbar erklärt.
Der Beklagte dringt mit Einwendungen hiergegen nicht durch:
107 So ist die Rüge des Beklagten, die Darlehensaufstellung sei nicht mit den Anlagen K 23
bis K 29 und den dort enthaltenen Rückzahlungen vereinbar (Bl. 265) und somit
unschlüssig, dadurch entkräftet, dass die Darlehensaufstellung unter dem 30.06.2006,
30.09.2006, 30.12.2006 und 30.03.2007 Tilgungsleistungen enthält, die auf die
Darlehenshauptforderung anzurechnen waren und diese somit minderten. Die Summe
dieser Tilgungsleistungen entspricht der Differenz von 568.750 Euro, die der Beklagte
bemängelt.
108 Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte weiter dagegen, dass die auf die
Freistellungsvereinbarung hin an die Streithelferin bezahlten und von dieser an die
Klägerin weitergeleiteten Beträge nicht auf rückständige Zinsen, sondern auf die
Darlehenshauptforderung angerechnet wurden. Die Regelung des § 367 Abs. 1 BGB,
wonach eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf
die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung angerechnet wird, ist
dispositiv. Eine anderweitige Vereinbarung der Parteien geht dieser Regelung vor (vgl.
Grüneberg in Palandt, 71. Aufl., § 367 Rz. 2). Eine derartige anderweitige Vereinbarung
lag vor. Zwischen der Streithelferin als Schuldnerin des Darlehens und der Klägerin als
Gläubigerin war vereinbart, dass die von den Kommanditisten an die Streithelferin
zurückbezahlten Ausschüttungen an die Klägerin weitergeleitet und auf die
Darlehenshauptforderung verrechnet werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits
die zweite Freistellungsvereinbarung, die eine Weiterleitung des von den
Kommanditisten an die Streithelferin bezahlten Betrags auf das Darlehenskonto Nr. ...
vorsieht (Seite 2 der Freistellungsvereinbarung K 21 a, nach Bl. 205), dadurch eine
Tilgungsbestimmung enthält, dass auf diesem Konto nur die Darlehenshauptforderung
verbucht ist. Jedenfalls die bewusste Überweisung der Beträge gerade auf dieses Konto
stellt eine entsprechende Tilgungsbestimmung seitens der Streithelferin dar, die die
Klägerin durch entsprechende Verbuchung sowie ausweislich ihrer Schreiben vom
29.10.2010, 19.11.2010 und 25.05.2010 (K 25 – K 27, nach Bl. 205), wonach diese
Zahlungen als Teilkündigungen des Darlehens akzeptiert worden sind, annahm. Der
übereinstimmende Wille, diese Beträge zur Tilgung zu verwenden, ergibt sich auch
durch die Rückbestätigung der Streithelferin auf diesen Schreiben. Unerheblich ist, dass
die Hauptforderung zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur Rückzahlung fällig war und die
Tilgungsleistungen ausgesetzt waren. Eine Vereinbarung der Parteien über eine
vorzeitige Teil-Ablösung des Darlehens vor Fälligkeit ist jederzeit möglich und hier
getroffen worden. Auf die Frage, ob eine vorzeitige Darlehensrückzahlung in dem
ursprünglichen Darlehensvertrag vorgesehen war oder nicht, kommt es angesichts der
Vereinbarung der Parteien hierüber nicht an.
109 Keine Bedenken bestehen aus denselben Gründen auch dagegen, dass die Zahlung
der Streithelferin aus Mietüberschüssen von 60.000 EUR am 20.05.2011 ebenfalls auf
die Hauptforderung verrechnet wurde. Auch diese Verrechnung war zwischen der
Klägerin und der Streithelferin ausweislich des Schreibens vom 25.05.2011 (K 27, nach
Bl. 205) vereinbart.
110 Es kommt zudem auch nicht darauf an, ob mit den Kommanditisten eine Vereinbarung
dazu getroffen worden war, dass die Rückzahlungen für die Tilgung der
Hauptverbindlichkeit verwendet werden. Die Kommanditisten bezahlten einen Teilbetrag
der erhaltenen Ausschüttungen, nämlich in Höhe von 23,25 %, an die Streithelferin
zurück, die diesen wiederum vereinbarungsgemäß zur Tilgung des ihr gewährten
Darlehens verwendete. Leistende gegenüber der Klägerin war mithin die Streithelferin.
Das Recht, zu bestimmen, auf welchen Teil der Darlehensforderung dieser Betrag
angerechnet werden sollte, oblag somit der Streithelferin, die dieses Recht durch die o.g.
Vereinbarung mit der Klägerin über die Verwendung zur Tilgung des Darlehens ausübte.
111 Die Hauptforderung ist mithin in der Darlehensabrechnung K 30 zutreffend dargestellt
und betrug am 30.08.2011 wie von der Klägerin vorgetragen 25.113.725,48 Euro.
112 Ergänzend wird darauf verwiesen, dass die zwischen der Klägerin und der Streithelferin
vereinbarte Verrechnung der Zahlungen auf die Hauptforderung für die Streithelferin und
den Fonds günstig war. Hierdurch wurde die Hauptschuld der Streithelferin deutlich
reduziert und damit die Höhe der künftig anfallenden Zinsen. Bei einer Verrechnung auf
die fälligen Zinsen wäre dagegen die Darlehenssumme in voller Höhe erhalten
geblieben, so dass auch für die Zukunft Zinsen aus der gesamten Darlehenshöhe zu
bezahlen gewesen wären, was die Schulden der Streithelferin noch weiter erhöht hätte.
Die Verrechnung auf die Darlehenshauptforderung durch die Klägerin stellt somit ein
Entgegenkommen der Klägerin dar, das von ihr nicht geschuldet war. Es ist vor diesem
Hintergrund nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte sich hiergegen wehrt und dieses
Verhalten der Klägerin vorwirft. Auch der Vorwurf des Beklagten, die Verrechnung auf
die Hauptschuld habe nur zu dem Zweck gedient, Zinsforderungen gegen die zu
verklagenden Kommanditisten fällig stellen zu können, trägt nicht. Der Beklagte
übersieht hierbei, dass selbst bei vollständiger Ablösung der aufgelaufenen
Zinsforderung durch die freiwilligen Zahlungen der Kommanditisten noch immer
erhebliche Tilgungsleistungen zu erbringen waren sowie neue Zinsen – aus der dann
noch in voller Höhe bestehenden Darlehenshauptforderung – anfielen. Sowohl die
Tilgung als auch die Begleichung der weiteren Zinsen hätte die Klägerin problemlos
zeitnah verlangen können, da Stundungen bzw. Aussetzungen der Tilgungsleistungen
jeweils nur für einen kurzen Zeitraum ausgesprochen wurden und jeweils ohne
Rechtspflicht hierzu verlängert wurden, so dass die Klägerin die Stundung der
Zinsforderung bzw. Aussetzung der Tilgungsleistung hätte beenden und auch in diesem
Fall aus fälligen Forderungen gegen die Kommanditisten hätte vorgehen können.
cc.
113 Aus der Aufstellung K 30 (nach Bl. 205) ergibt sich auch zutreffend, welche Zinsen für
welchen Zeitraum anfielen. Die Zinsberechnung entspricht der vereinbarten
Zinsabrechnung und dem vereinbarten Zinssatz von 0,5 % über dem jeweiligen 3-
Monats-EURIBOR. Unerheblich ist, dass die noch offenen Zinsen aus dem
vorangegangenen Darlehen in der Aufstellung weiter aufgeführt werden und mithin am
15.06.2004 – Beginn des neuen Darlehens – bereits eine Zinsforderung von insgesamt
693.903,10 Euro enthalten ist. Die Berechnung der Zinsen für das Darlehen über 35 Mio.
Euro erfolgt zutreffend aus der Darlehenshauptsumme von 35 Mio. Euro bzw. der durch
die jeweiligen Rückzahlungen entsprechend verminderten Hauptforderung. Die Höhe
der anfallenden Zinsen ergibt sich für die Quartals-Zeiträume zutreffend aus der Spalte
„Zinsen auf Hauptforderung“. Zinseszinsen sind weder geschuldet noch berechnet, so
dass es letztlich nicht darauf ankommt, dass in der Zinssumme in der letzten Spalte auch
Zinsen aus dem vorangegangenen Darlehen enthalten sind.
dd.
114 Die Klägerin hat schlüssig und nachvollziehbar dargelegt und durch Urkunden belegt,
dass aus der Zinsforderung Zinsen in Höhe von 500.000 Euro der zuletzt bis zum
30.08.2011 aufgelaufenen Zinsen zur Rückzahlung fällig sind. Es handelt sich hierbei
um die ab dem Datum 02.07.2010 aufgeführten Zinsen, wobei von den unter dem
02.07.2010 in der Aufstellung K 30 in der Spalte „Zinsen auf Hauptforderung“
aufgeführten 2.176,82 Euro nur 785,38 Euro umfasst sind. Die Zinsen von 785,38 Euro
aus dem unter dem 02.07.2010 enthaltenen Betrag zuzüglich aller danach entstandenen
Zinsen bis 30.08.2011 ergeben insgesamt 500.000 Euro.
115 Diese Zinsen hat die Klägerin durch ihr Schreiben vom 07.09.2011 (K 28, entspricht K
46, nach Bl. 310) zum 01.09.2011 fällig gestellt. In diesem Schreiben heißt es
ausdrücklich, dass die bis 31.08.2011 aufgelaufenen Zinsen weiter gestundet werden,
zunächst bis 30.11.2011 mit Ausnahme von 500.000 Euro der zuletzt aufgelaufenen
Zinsen. Die zum 31.08.2011 zuletzt aufgelaufenen Zinsen bis zu einem Betrag von
500.000 Euro, mithin die o.g. Zinsen ab 02.07.2010 waren mithin nicht weiter gestundet.
Diese Zinsen sind auch nicht von vorangegangenen Stundungen umfasst, da die
vorangegangenen Stundungen jeweils befristet waren und die zuletzt ausgesprochene
Stundung zum 31.08.2011 endete (vgl. K 28 = K 46, nach Bl. 310, Schreiben vom
13.07.2011).
116 Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Zinsen vom 02.07.2010 bis 31.08.2011 zu einem
anderen Zeitpunkt gestundet worden sind. Die späteren Stundungsbewilligungen
(Schreiben vom 06.02.2012, BK 3, Bl. 394 und Schreiben vom 01.12.2011, K 47, nach
Bl. 310) nehmen den fällig gestellten Betrag von 500.000 Euro ausdrücklich von der
weiteren Stundung aus.
117 Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass bereits in dem Darlehensvertrag eine
Stundung enthalten sei. Allein die Vereinbarung, dass die Miete vorrangig zur
Bedienung der Bewirtschaftungskosten, dann der Tilgung und danach der Zinsen
verwandt werden soll, enthält keine Stundung der Zinsforderung, selbst wenn die Miete
absehbar für die Bedienung der Zinsforderung nicht mehr ausgereicht hätte. Zur
Stundung der Zinsforderung enthält der Darlehensvertrag eine explizite Regelung,
nämlich Stundung bis 15.11.2005 mit eventueller Verlängerungsmöglichkeit. Schon
angesichts dessen kann eine davon abweichende Stundungsabrede nicht in die
vereinbarte Reihenfolge der Verwendung der Mietzahlungen hinein interpretiert werden.
ee.
118 Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf Erfüllung. Von der zum 01.09.2011 fälligen
Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro wurden zwar Teile bereits durch Zahlungen
von Kommanditisten erfüllt. Die Forderung ist aber in Höhe eines die Klagforderung
deutlich übersteigenden Betrags noch nicht erfüllt.
119 Zutreffend wertet die Klägerin zunächst Zahlungen von Kommanditisten auf fällige
Zinsen in Höhe von 71.069,75 Euro vor dem 01.09.2011 nicht als Erfüllung des zum
01.09.2011 fällig gewordenen Zinsanspruchs. Diese Zahlungen minderten die
Zinsforderung vor Fälligstellung der weiteren 500.000 Euro zum 01.09.2011 und können
deshalb nicht nochmals auf die erst nach Eingang dieser Zahlungen fällig gestellten
Zinsforderungen verrechnet werden. Die Aufstellung K 30 berücksichtigt diese
Zahlungen zutreffend, indem die Zinsforderung vor dem 30.08.2011 entsprechend
gemindert wird. Die Zahlungen auf fällige Zinsen vor dem 30.08.2011 ändern nichts
daran, dass die zum 01.09.2011 fällig gestellten Zinsen sich aus den Zinsen ab
02.07.2010 bis 30.08.2011 zusammensetzen. Es ist nicht ersichtlich, dass die
Zahlungen vor dem 30.08.2011 gerade konkretisiert auf einen Zinsbetrag aus dem
Zeitraum vom 02.07.2010 bis 30.08.2011 erfolgten. Mangels näherer
Leistungsbestimmung sind diese deshalb auf die ältesten zu diesem Zeitpunkt fälligen
Zinsen zu verrechnen. Zum Zeitpunkt der Zahlungen am 11.08.2011 bzw. 30.08.2011
waren Zinsen in Höhe von 500.000 Euro fällig (vgl. Schreiben vom 13.07.2011 – K 45
sowie K 28, allerdings mit unterschiedlichen Angaben zu dem Zeitraum, für den Zinsen
fällig gestellt werden sollen). Dieser Betrag umfasst mithin jedenfalls auch Zinsen, die
vor dem 02.07.2010 entstanden waren und zwar in einer Höhe über die von den
Kommanditisten am 11.08. und 30.08.2011 gezahlten 71.069,57 Euro hinaus. Die
71.069.57 Euro sind mithin in voller Höhe auf Zinsen anzurechnen, die vor dem
02.07.2010 entstanden waren und betreffen somit nicht die Zinsen ab 02.07.2010, so
dass auch unter Berücksichtigung dieser Zahlungen die zum 01.09.2011 fällig gestellten
500.000 Euro sich aus den Zinsen ab 02.07.2010 bis 30.08.2010 zusammensetzen.
120 Die ab dem 01.09.2011 eingegangenen Zahlungen von Kommanditisten auf
Zinsforderungen sind allerdings auf die fällig gestellte Zinsforderung von 500.000 Euro
anzurechnen und haben diese insoweit zum Erlöschen gebracht.
121 Die Klägerin trägt vor, bislang seien nach dem 01.09.2011 Zahlungen von
Kommanditisten in Höhe von 293.328,89 Euro eingegangen (vgl. BK 11 und 12, Bl. 536
f.). Anhaltspunkte dafür, dass darüber hinausgehende Zahlungen eingegangen sein
könnten, bestehen nicht. Die Klägerin hat mit ihrem Vortrag zu den eingegangenen
Zahlungen ab 01.09.2011 der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast hinreichend
Genüge getan. Eine weitergehende Erfüllung wäre von dem Beklagten darzulegen und
zu beweisen, was nicht erfolgt ist. In Höhe von 293.328,89 Euro ist mithin bereits
Erfüllung eingetreten. In Höhe von 206.671,11 Euro und damit in Höhe eines die
Klagforderung deutlich übersteigenden Betrags dagegen besteht die Forderung noch, so
dass der Einwand der Erfüllung nicht durchgreift.
c.
122 Dem Anspruch der Klägerin steht weder die Subsidiarität der Haftung der
Kommanditisten (hierzu unter aa.) noch der Einwand der Treuwidrigkeit und des
Rechtsmissbrauchs (hierzu unter bb.) noch ein Haftungsausschluss nach § 3 Nr. 7 des
Gesellschaftsvertrags (hierzu unter cc.) entgegen.
aa.
123 Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung.
124 Die Klägerin macht hier einen Anspruch als Drittgläubigerin geltend, also einen
Anspruch, der nicht aus ihrer Gesellschafterstellung entspringt, sondern aus einer von
der Gesellschafterstellung unabhängigen Rechtsbeziehung zu der Streithelferin als
Darlehensgeberin. Ansprüche von Gesellschaftern aus Drittgläubigerbeziehungen sind
grundsätzlich wie Ansprüche von Dritten gegen die Gesellschaft zu bewerten. Die
Mitgesellschafter haften hierfür unmittelbar wie gegenüber den Forderungen sonstiger
Drittgläubiger, die persönlich haftenden Gesellschafter also unmittelbar nach § 128
HGB, die Kommanditisten nach §§ 171 ff. HGB.
125 Allerdings kann die zwischen den Gesellschaftern bestehende Treuepflicht bei
Geltendmachung dieser Ansprüche nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Die
Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern begründet grundsätzlich eine Pflicht zur
Rücksichtnahme auf die Belange der Mitgesellschafter bei der Verfolgung eigener
Interessen und verpflichtet die Gesellschafter, die willkürliche Schädigung der
Mitgesellschafter zu unterlassen und bei der Rechtsausübung das schonendste Mittel zu
wählen (vgl. Ulmer in Großkommentar HGB, 4. Aufl., § 105 Rz. 241; zur Treuepflicht
Schmidt in Münchener Kommentar HGB, Band 2, 3. Aufl., § 105 Rz. 188 ff.; Michalski,
NZG 1998, 460).
126 Aus der Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern wird teilweise abgeleitet, dass ein
Gesellschafter auch bei Drittforderungen nur subsidiär gegen die Gesellschafter
vorgehen darf und sich vorrangig an die Gesellschaft halten muss (vgl. Schmidt in
Münchener Kommentar HGB, Band 2, 3. Aufl, § 128 Rz. 12: idR nur subsidiär; Hopt in
Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 128 Rz. 23: im Zweifel; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rz. 10; Neubauer/Herchen in
Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Band 2, 3. Aufl., § 30 Rz. 15; Habersack in
Großkommentar HGB, 4. Aufl., § 128 Rz. 13; Stenzel/Beckmann, BB 2011, 2507, 2508;
Walter, JuS 1992, 81, 85; OLG Karlsruhe, NZG 2001, 748, 749; OLG Bamberg, Urt. v.
08.08.2012, 3 U 78/12, OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.07.2012, 17 U 218/11 und OLG
Düsseldorf, Urt. vom 25.09.2012, I-1 U 43/12, jeweils in einem Parallelfall). Nach anderer
Ansicht besteht zwar keine grundsätzliche Subsidiarität, jedoch können sich im
Einzelfall Einschränkungen aus der Treuepflicht ergeben (vgl. Habermeier in
Staudinger, BGB, 2003, § 705 Rz. 43; Schöne in Bamberger/Roth, BGB, Stand
01.02.2012, § 705 Rz. 130; Ulmer in Münchener Kommentar BGB, 5. Aufl., § 705 Rz.
203).
127 Die Subsidiarität der Haftung der Gesellschafter wurde durch die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zu den Ausgleichsansprüchen eines Gesellschafters gegen seine
Mitgesellschafter nach Inanspruchnahme durch einen Gläubiger für
Gesellschaftsschulden entwickelt. Als Ausnahme zu dem Grundsatz, dass Ansprüche
eines Gesellschafters wegen Aufwendungsersatz nach § 110 HGB während des
Bestehens der Gesellschaft nur gegen diese geltend gemacht werden können, hat ein
Gesellschafter, der von einem Gesellschaftsgläubiger persönlich in Anspruch
genommen worden ist und daraufhin eine Gesellschaftsverbindlichkeit getilgt hat, einen
Ausgleichsanspruch gegen seine Mitgesellschafter aus § 426 BGB, allerdings begrenzt
auf seinen eigenen Verlustanteil. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass es
nicht gerechtfertigt wäre, dem betreffenden Gesellschafter den Rückgriff gegen seine
Mitgesellschafter zu versagen, wenn er von der Gesellschaft keine Befriedigung
erlangen kann, da jeder Mitgesellschafter wie er von dem Gesellschaftsgläubiger hätte in
Anspruch genommen werden können und dann wie dieser den Gesellschaftsgläubiger
hätte befriedigen müssen. Die Gerechtigkeit erfordere es, dass jeder seiner
Mitgesellschafter den Teil des verauslagten Betrags zu erstatten habe, der nach dem
Gesellschaftsvertrag auf den einzelnen Gesellschafter entfalle. Dem stehe der Grundsatz
des § 707 BGB nicht entgegen, da die persönliche Haftung des Gesellschafters für
Gesellschaftsverbindlichkeiten neben der gesellschaftsvertraglich festgelegten
Beitragspflicht stehe und die Erstattungspflicht im Verhältnis unter den Gesellschaftern
die mittelbare Folge dieser persönlichen Haftung gegenüber den
Gesellschaftsgläubigern darstelle (vgl. BGHZ 37, 299, juris Rz. 9).
128 Der Bundesgerichtshof hält die Haftung allerdings für subsidiär. Nur wenn eine
Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht möglich sei, sei ein solcher
Ersatzanspruch gerechtfertigt. Im Verhältnis unter den Gesellschaftern sei von
Bedeutung, dass die Gesellschaftsverbindlichkeiten grundsätzlich aus der
Gesellschaftskasse zu begleichen seien und dass sich deshalb der einzelne
Gesellschafter wegen seines Erstattungsanspruchs zunächst auch an die
Gesellschaftskasse halten müsse (vgl. BGHZ 37, 299, juris Rz. 10). Dies bedeute
allerdings nicht, dass die subsidiäre Haftung nur eingreife, wenn der Gesellschafter aus
der Gesellschaftskasse keinen Ausgleich erlangen könne, es genüge vielmehr, wenn
der Gesellschaft zur Bezahlung frei verfügbare Mittel nicht zur Verfügung stehen (vgl.
BGH NJW 1980, 339, juris Rz. 12; BGH NJW 2011, 1730, juris Rz. 13). In einer weiteren
Entscheidung, die im Leitsatz ausdrücklich als Klarstellung zu der Entscheidung BGHZ
37, 299 und BGH NJW 1980, 339 bezeichnet ist, hat der Bundesgerichtshof ausgeführt,
dass der um den eigenen Verlustanteil zu kürzende Anspruch gegen die
Mitgesellschafter nur bestehe, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage oder nicht bereit
sei, den Aufwendungsersatzanspruch nach § 110 HGB zu erfüllen. Dies sei bereits dann
anzunehmen, wenn die Gesellschaft auf Aufforderung nicht zahle (BGH ZIP 2002, 394,
juris Leitsatz 2 und Rz. 14).
129 Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Subsidiarität der Haftung der
Mitgesellschafter betreffen nur den Ausgleichsanspruch eines Gesellschafters gegen die
Mitgesellschafter, nachdem er von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch
genommen wurde. Bei diesem Anspruch gegen die Mitgesellschafter handelt es sich um
einen innergesellschaftlichen Anspruch. Der in Anspruch genommene Gesellschafter
hat einen aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührenden Ausgleichsanspruch gegen die
Gesellschaft. Für einen derartigen Anspruch haften die Mitgesellschafter grundsätzlich
nicht persönlich. Eine persönliche Haftung für innergesellschaftliche Ansprüche läuft
grundsätzlich der Regelung des § 707 BGB zuwider, wonach ein Gesellschafter nicht
zur Erhöhung der vereinbarten Einlage verpflichtet ist. Die direkte Inanspruchnahme der
Mitgesellschafter für den aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührenden
Ausgleichsanspruch nach Inanspruchnahme durch einen Drittgläubiger stellt demnach
eine Ausnahme dar, die mit Gerechtigkeitserwägungen begründet wird. Auf Grund dieser
Ausnahmeregelung ist sie allerdings so eng wie möglich auf die Fälle zu begrenzen, in
denen die Versagung des Anspruchs gegen Mitgesellschafter tatsächlich mit der
Gerechtigkeit nicht vereinbar wäre. Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsprechung zur
Subsidiarität der Haftung der Mitgesellschafter zu sehen. Wenn der von einem
Drittgläubiger in Anspruch genommene Gesellschafter leicht von der Gesellschaft
Regress erlangen kann, besteht kein Grund, ihm einen Anspruch gegen die
Mitgesellschafter zu gewähren. Auf Grund des Ausnahmecharakters des Anspruchs ist
dieser auch begrenzt auf den Verlustanteil des jeweils in Anspruch genommenen
Gesellschafters.
130 Diese Erwägungen gelten für die Inanspruchnahme eines Mitgesellschafters für einen
Drittanspruch eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft nicht in gleicher Weise. Die
Rechtsprechung zu der Subsidiarität des Rückgriffsanspruchs nach Erfüllung einer
Gesellschaftsschuld kann auf die Geltendmachung einer Drittgläubiger-Forderung
deshalb nicht unmittelbar übertragen werden. Der Anspruch des Drittgläubiger-
Gesellschafters gegen die Mitgesellschafter ergibt sich in diesem Fall unmittelbar aus
dem Gesetz – bei persönlich haftenden Gesellschaftern einer Handelsgesellschaft aus §
128 HGB, bei Kommanditisten aus §§ 171, 172 HGB. Als Gläubiger einer solchen
Forderung steht der Gesellschafter im Allgemeinen einem sonstigen
Gesellschaftsgläubiger gleich und kann wie dieser seine Forderung grundsätzlich auch
gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend machen (vgl. BGH WM
1970, 280, juris Rz. 8; BGH ZIP 1983, 51, juris Rz. 31). Anders als bei der
Geltendmachung des aus dem Gesellschaftsverhältnis folgenden
Aufwendungsersatzanspruchs wegen Erfüllung einer Gesellschaftsverbindlichkeit, steht
die Geltendmachung einer Drittgläubigerforderung nicht im Widerspruch zu § 707 BGB.
Die Forderung und Erfüllung einer Drittgläubigerforderung steht mit dem
innergesellschaftlich geltenden Ausschluss der Nachschusspflicht nicht in
Zusammenhang. Die Zahlung auf die Drittgläubiger-Forderung eines Gesellschafters
stellt keine Erhöhung der Einlage gegenüber der Gesellschaft dar.
131 Da der Gesellschafter-Gläubiger allerdings auf Grund seiner Gesellschafterstellung
wiederum von dem von ihm in Anspruch genommenen Gesellschafter seinerseits auf
Ausgleich seines Verlustanteils in Anspruch genommen werden könnte, muss er diesen
Verlustanteil unmittelbar bei Geltendmachung des Anspruchs gegen einen
Gesellschafter abziehen (vgl. BGH ZIP 1983, 51, juris Rz. 33).
132 Weitere Einschränkungen für die Geltendmachung der Drittgläubigerforderung könnten
sich im Übrigen nur aus der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Treuepflicht
ergeben, die auch Auswirkungen auf die Drittrechtsbeziehungen des Gesellschafters zu
der Gesellschaft haben kann. Die Stellung als Gläubiger kann nicht gänzlich losgelöst
werden von der Stellung als Gesellschafter. Die Frage, ob und unter welchen
Umständen der Gesellschafter-Gläubiger sich vor der Inanspruchnahme des
Mitgesellschafters an die Gesellschaft halten muss, hat der Bundesgerichtshof in der
Entscheidung WM 1980, 280 ausdrücklich offen gelassen (juris R. 8), in der
Entscheidung ZIP 1983, 51 nicht diskutiert.
133 Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in dem Urteil vom 10.07.2012 zu einem Parallelfall
(BK 8, Bl. 458) unter Berufung auf die entsprechende Fundstelle in Baumbach/Hopt
entschieden, dass ein Gesellschafter-Gläubiger wegen Forderungen aus Drittgeschäften
auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Treue- und Rücksichtnahmeverpflichtung
zunächst Ausgleich bei der Gesellschaft suchen müsse, bevor er die Mitgesellschafter in
Anspruch nehme. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom
25.09.2012 in einem Parallelfall ebenfalls entschieden, dass der Grundsatz der
Subsidiarität grundsätzlich gelte (BK 13, Bl. 559). Das Oberlandesgericht Bamberg hat in
seinem Urteil vom 08.08.2012 in einem Parallelfall (BK 9, Bl. 472) ebenso entschieden,
dass die für den Regressanspruch nach Inanspruchnahme eines Gesellschafters durch
einen Drittgläubiger geltende Subsidiarität erst recht für sog. Drittforderungen eines
Gesellschafters gegenüber seinen Mitgesellschaftern gelte. Das Oberlandesgericht
Bamberg bezieht sich dabei auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe
vom 24.01.2001 (NZG 2001, 748) sowie die zugehörige Revisionsentscheidung des
BGH (NZG 2002, 119). Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in dieser Entscheidung
unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Subsidiarität in
Regressfällen auch für Drittgläubigerforderungen eine Subsidiarität angenommen, wobei
das Oberlandesgericht Karlsruhe davon ausging, dass die Gesellschaft nicht über
nennenswertes Eigenvermögen verfüge und deshalb die unmittelbare Inanspruchnahme
zulässig sei (NZG 2001, 748, 749). Der Bundesgerichtshof hat in der
Revisionsentscheidung hierzu erklärt, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
angenommen habe, dass der geltend gemachte Anspruch aus einem als Drittgeschäft zu
wertenden Kaufvertrag herrühre und die Voraussetzungen für eine unmittelbare
Inanspruchnahme der Gesellschafterin gegeben seien, weil die Gesellschaft offenbar
nicht über nennenswertes eigenes Vermögen verfüge (BGH, NZG 2002, 119, juris Rz.
6). Angesichts der Tatsache, dass es in dieser Fallkonstellation nicht darauf ankam, ob
der Grundsatz der Subsidiarität grundsätzlich gilt, weil die Gesellschaft sowieso
vermögenslos war, ist nicht davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof damit die
Frage der subsidiären Haftung der Gesellschafter bei Inanspruchnahme durch einen
Gesellschafter-Gläubiger tatsächlich allgemeingültig entscheiden wollte, zumal in der
Entscheidung die unterschiedlichen Positionen hierzu nicht einmal angesprochen
werden.
134 Einigkeit besteht jedenfalls darin, dass die Subsidiarität der Gesellschafter-Haftung eine
Ausprägung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist. Ein Grundsatz dahingehend,
dass der Gesellschafts-Gläubiger auf Grund der ihm gegenüber den anderen
Gesellschaftern obliegenden Treuepflicht ausnahmslos vorrangig die Gesellschaft in
Anspruch nehmen muss, besteht jedenfalls nicht. Die Ausprägungen und Folgen der
Treuepflicht sind letztlich einzelfallbezogen und von dem Umständen des konkreten
Falles – Art der Gesellschaft, Art der Verbindlichkeit, finanzielle Lage etc. – abhängig.
135 Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine vorherige Inanspruchnahme der
Gesellschaft erforderlich ist, ist in der streitgegenständlichen Konstellation nicht
grundsätzlich zu entscheiden. Jedenfalls in der hier gegebenen Konstellation ist die
Klägerin nicht auf eine weitergehende vorrangige Inanspruchnahme der Streithelferin für
die fälligen Zinsen zu verweisen. Es liegt eine einzelfallbezogene Sonderkonstellation
vor, auf Grund derer eine vorherige Inanspruchnahme der Streithelferin nicht erforderlich
wäre (hierzu unter (1).). Die Streithelferin hat die Zahlung im Übrigen auch abgelehnt, so
dass dem Grundsatz der Subsidiarität sowieso Genüge getan ist (hierzu unter (2).).
(1).
136 Jedenfalls bei der hier gegebenen besonderen Sachverhaltskonstellation wäre eine
vorherige Inanspruchnahme der Gesellschaft nicht geboten gewesen.
137 Die Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten entsprach dem
zwischen der Klägerin und der Streithelferin abgestimmten Konzept zur Entschuldung
der Streithelferin. Bereits das erste Konzept, dem die Gesellschafterversammlung der
Streithelferin am 27.06.2008 mit großer Mehrheit zustimmte, sah den Verkauf der
Fondsimmobilie zu einem Kaufpreis von mindestens 22,5 Mio. Euro, die freiwillige
Rückzahlung der Kommanditisten in Höhe von 11,25 % ihrer Einlage und die klagweise
Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin gegen die nicht freiwillig zahlenden
Kommanditisten vor gegen einen Verzicht der Klägerin auf einen Betrag von ca. 10 Mio.
Euro und eine Freistellungserklärung der Klägerin zu Gunsten der freiwillig zahlenden
Kommanditisten von der weiteren Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB (vgl.
Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 27.06.2008, B 5, sowie dem
vorangegangener Bericht der Geschäftsführung, B 4, und Freistellungsvereinbarung 1, K
21 b). Dem Konzept lag demnach die Vorstellung zu Grunde, dass alle Kommanditisten
sich an der geplanten Entschuldung beteiligen – entweder über freiwillige Zahlungen,
dann privilegiert durch die Verzichtserklärung der Klägerin, oder auf Grund der
klagweisen Geltendmachung. Hintergrund der vorgesehenen Regelung war, dass die
Streithelferin auf Grund der zu geringen Mieteinnahmen keine Zins- und
Tilgungsleistungen auf das laufende Darlehen erbringen konnte und eine Verbesserung
dieser Situation nicht ersichtlich war (vgl. Bericht der Geschäftsführung der Streithelferin
zum 27.06.2009, B 4).
138 Die Gesellschafterversammlung hat mit großer Mehrheit beschlossen, das mit der
Klägerin besprochene Konzept zu verfolgen statt die Gesellschaft fortzuführen und damit
bei Auslaufen der Stundungen des Darlehens durch die Klägerin das Insolvenzverfahren
durchzuführen. Zwar konnte letztlich dieses Konzept wegen des gescheiterten Verkaufs
der Fondsimmoblilie nur in modifizierter Form durchgeführt werden – nämlich bei
höherer freiwilliger Rückzahlung der Kommanditisten, Freistellungserklärung gegenüber
diesen in Höhe des Restbetrags und Verzicht der Klägerin auf die
Darlehensrückzahlung in Höhe der Differenz zwischen Rückzahlung und Ausschüttung
sowie weiterer Stundung der Zins- und Darlehensforderung bis zu einem Verkauf der
Immobilie auf Grundlage des Kaufangebots der N Holding im Jahr 2013. Dennoch
blieben die Grundvorstellungen dieselben, nämlich freiwillige Beteiligung der
Kommanditisten in Höhe eines Teilbetrags der Ausschüttungen gegen Freistellung im
Übrigen, Verzicht der Klägerin auf einen Teil der Darlehens- und Zinsforderung und
Inanspruchnahme der nicht freiwillig leistenden Kommanditisten. Das Konzept konnte
nur dann erfolgreich durchgeführt werden, wenn die Streithelferin nicht gezwungen
wurde, Zins- oder Tilgungsleistungen auf das Darlehen zu erbringen. Dem entsprechend
war diesem die weitere Stundung der Zinsforderung und die weitere Aussetzung der
Tilgungsleistungen immanent ebenso wie die Tatsache, dass die Streithelferin auf die
zum Zwecke der Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten fällig
zu stellenden Zinsen nicht zahlen würde und das zur Verfügung stehende Geld für
Baumaßnahmen an der Immobilie einsetzen würde. Folgerichtig hat sich die
Streithelferin auch geweigert, entsprechende Zahlungen zu erbringen.
139 Dieses Konzept war mithin von der Gesellschaftermehrheit in seinen Grundlagen
getragen und würde konterkariert, wenn aus der Treuepflicht der Klägerin als
Gesellschafterin gegenüber den Mitgesellschaftern die Pflicht abgeleitet würde, die fällig
gestellten Forderungen vorrangig gegenüber der Streithelferin geltend zu machen.
Durch dieses Verhalten setzte sich die Klägerin gerade in Widerspruch zu dem
mehrheitlich von den Gesellschaftern beschlossenen Konzept. Der Klägerin könnte in
diesem Fall vorgeworfen werden, ihre Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern,
die durch ihre Zustimmung und die freiwilligen Zahlungen das Konzept beschlossen und
mitgetragen haben, zu verletzen. Durch die Inanspruchnahme der Streithelferin für
Zinsen würde nämlich die Möglichkeit der Streithelferin, die vorhandenen Geldmittel für
Umbau- und Instandhaltungsmaßnahmen einzusetzen und so eine weitere Vermietung
der Immobilie zu erreichen und dadurch den Verkauf im Jahr 2013 erst zu ermöglichen,
entfallen. In diesem Fall aber entfiele die erhoffte Beteiligung der Kommanditisten an
dem Verkaufserlös. Abgesehen davon sicherte die vorgesehene Einbeziehung auch der
nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten durch klagweise Geltendmachung der
Ansprüche eine Gleichbehandlung der Kommanditisten und war deshalb für die
Entscheidung der Kommanditisten zur Mitwirkung an diesem Konzept sicherlich ein
entscheidender Faktor, dem die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der
Streithelferin widersprechen würde.
140 Die Treuepflicht der Klägerin gegenüber den nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten
kann in der konkreten Situation deshalb nicht dazu führen, dass diese verpflichtet ist,
einem mehrheitlich von den Kommanditisten getragenen Konzept zuwider zu handeln. In
dieser konkreten Fallkonstellation wäre eine weitergehende vorrangige
Inanspruchnahme der Streitverkündeten deshalb nicht geboten gewesen.
(2).
141 Abgesehen davon kann der Beklagte dem Anspruch der Klägerin die Subsidiarität
seiner Haftung schon deshalb nicht mehr entgegenhalten, weil die Streithelferin nicht zur
Zahlung bereit ist und damit der Grundsatz der Subsidiarität der Haftung selbst dann der
Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr entgegenstünde, wenn dieser hier in
gleicher Weise gelten würde wie für Ausgleichsansprüche nach Befriedigung einer
Gesellschaftsschuld. Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Zinsen gegenüber der
Streithelferin geltend gemacht, indem sie in dem Schreiben vom 07.09.2011 (K 28 = K
46, nach Bl. 310) diesen Betrag fällig stellte. Die Fälligstellung bedeutet, dass der Betrag
zu bezahlen ist, was mithin eine Geltendmachung darstellt. Die Streithelferin hat hierauf
keine Zahlungen geleistet und schon damit ihre mangelnde Zahlungsbereitschaft
dokumentiert. Ausdrücklich hat sie ihre fehlende Zahlungsbereitschaft in ihrem
Schreiben vom 03.01.2012 (K 38 = 51, nach Bl. 241) nochmals bestätigt, in dem sie
darauf hinweist, dass die vorhandenen Geldmittel wegen der erforderlichen baulichen
Maßnahmen nicht für den Ausgleich der offenen Zinsforderungen verwandt werden
können. Schon im Rahmen der Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs genügte
nach der oben dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diese mangelnde
Zahlungsbereitschaft der Gesellschaft, um unmittelbar gegen die Mitgesellschafter
vorgehen zu können. Einer vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme der Gesellschaft
bedürfte es auch hierfür nicht. Erst recht gilt dies bei der Geltendmachung einer
Drittgläubiger-Forderung, bei der die Verpflichtung zur vorherigen Inanspruchnahme der
Gesellschaft allenfalls aus der Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern abgeleitet
werden kann und deshalb jedenfalls nicht zu strengeren Maßstäben führen kann. Die
Klägerin war deshalb nicht gehalten, angesichts dieser Weigerung der Streithelferin
gegen diese gerichtlich vorzugehen, sondern konnte unmittelbar gegen die
Kommanditisten vorgehen (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.09.2012, BK 13; a.A. OLG
Karlsruhe, Urt. v. 10.07.2012, 17 U 218/11, BK 8, Bl. 458, das ohne nähere Begründung
der Auffassung ist, dass hiermit die subsidiäre Haftung der Gesellschafter nicht aktiviert
werden könne).
142 Unerheblich ist deshalb auch das Vorbringen des Beklagten, dass die Streithelferin zur
Erfüllung der fällig gestellten Zinsforderung in der Lage gewesen wäre. Unerheblich ist
auch das Vorbringen, dass im Zeitpunkt der Einleitung dieses Verfahrens noch keine
Zahlungsaufforderung vorgelegen habe. Dies ist zwar zutreffend und damit begründet,
dass die nunmehr geltend gemachte Klagforderung im Zeitpunkt der Einleitung des
Mahnverfahrens noch nicht bestand und erst nachträglich im Wege der - zulässigen –
Klagänderung Streitgegenstand wurde. Die vorherige Geltendmachung des Anspruchs
gegenüber der Gesellschaft und deren fehlende Zahlungsbereitschaft oder
Zahlungsfähigkeit ist aber nicht Voraussetzung für die Erhebung der Klage, sondern
Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Beklagten, die
jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen musste und
vorlag. Dies war von der Klägerin - entgegen der Behauptung des Beklagten - bereits
erstinstanzlich vorgetragen und die Anlagen K 28 = K 46 und K 38 waren bereits
erstinstanzlich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden.
bb.
143 Die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Beklagten ist auch nicht aus sonstigen
Gründen treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich.
144 Zur Beurteilung der Frage, ob die Geltendmachung des Anspruchs treuwidrig oder
rechtsmissbräuchlich ist, ist von entscheidender Bedeutung, welche Alternativen der
Klägerin zustanden und welche Konsequenzen diese für den Beklagten gehabt hätten.
145 Die Klägerin hätte zum einen die Möglichkeit gehabt, von einer weiteren Stundung ihrer
Zinsforderung in Höhe von über 7 Mio. Euro sowie einer weiteren Aussetzung der
Tilgung abzusehen und die fälligen Zinsen und Tilgungsraten geltend zu machen. Dies
hätte unmittelbar dazu geführt, dass die Streithelferin ein Insolvenzverfahren hätte
einleiten müssen. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens wäre die Klägerin unstreitig
einzige größere Gläubigerin gewesen. Die Verbindlichkeiten ihr gegenüber hätten ohne
die freiwillig zurückbezahlten Ausschüttungen ca. 42 Mio. Euro betragen. Es wäre
versucht worden, die Immobilie zu veräußern, wobei auf das Kaufangebot der N Holding
nicht mehr hätte zurückgegriffen werden können, weil dieses auf Grund der Insolvenz
automatisch erloschen wäre (vgl. Anlage 2 zur Anlage K 12, nach Bl. 205: Eckpunkte
des Kaufangebots der N, Nr. 9). Angesichts der schlechten Mietsituation wäre ein
deutlich unter dem Kaufangebot der N liegender Kaufpreis zu erwarten gewesen, der
auch deutlich unter einem auch ansonsten außerhalb des Insolvenzverfahrens
erzielbaren Kaufpreis gelegen hätte. Der erzielbare Kaufpreis hätte die Verbindlichkeiten
der Klägerin und die Insolvenzkosten nicht annähernd gedeckt. Der Insolvenzverwalter
hätte deshalb die Ausschüttungen gegenüber dem Beklagten sowie gegenüber allen
anderen Kommanditisten in voller Höhe aus §§ 171 Abs.1, Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB
zurückgefordert. Die Gesamteinlage der Kommanditisten betrug 129 Mio. DM. Sie
erhielten Ausschüttungen in Höhe von 34,75 % ihrer Einlage, mithin insgesamt in Höhe
von 44.827.500 DM, d.h. 22.919.936 Euro. Der Beklagte hätte mithin ebenso wie alle
anderen Kommanditisten die gesamten erhaltenen Ausschüttungen zurückbezahlen
müssen. Der Kaufpreis sowie die Rückzahlungen der Kommanditisten hätten aller
Voraussicht nach nicht ausgereicht, um die gesamten Kreditverbindlichkeiten gegenüber
der Klägerin auszugleichen und die Kosten des Insolvenzverfahrens zu tragen, da ein
Kaufpreis von über 20 Mio. Euro nicht realisierbar gewesen wäre. Die Beteiligung der
Kommanditisten an dem Verwertungserlös wäre deshalb nahezu ausgeschlossen. Die
Kommanditisten hätten mithin bei dieser Lösung ihre gesamten Ausschüttungen
zurückbezahlen müssen und keine Aussicht darauf gehabt, aus ihrer Beteiligung noch
einen Erlös zu erzielen.
146 Die Klägerin hätte als weitere Möglichkeit die Stundung der Zinsen und die Aussetzung
der Tilgung fortführen können bis zur Fälligkeit des Darlehens am 15.11.2013 und dem
Beginn der Annahmefrist für das Kaufangebot der N. Selbst in dem günstigsten Fall,
dass die N nach wie vor an das Kaufangebot gebunden gewesen wäre – was
angesichts der schlechten Mietsituation fraglich ist – und es zu einem Verkauf der
Immobilie gekommen wäre, hätte der Kaufpreis nicht ausgereicht, um die
Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Klägerin in vollem Umfang zu befriedigen.
Allein die Hauptverbindlichkeit betrug ohne die freiwilligen Rückzahlungen der
Kommanditisten über 34 Mio. Euro und es waren bereits Zinsen über knapp 8 Mio. Euro
angefallen, so dass die Forderung der Klägerin vor den freiwilligen Rückzahlungen im
September 2010 ca. 42 Mio. Euro betrug. Die Zinsen hätten über die gesamte weitere
Laufzeit bis 2013 aus einer Hauptforderung von 34 Mio. Euro berechnet werden müssen.
Bei einem niedrigen durchschnittlichen Zinssatz von 1,0 % (EURIBOR 0,5 zuzüglich
Zuschlag 0,5) wären bis 15.11.2013 (Annahmefrist Kaufangebot und Fälligkeit der
Darlehensrückzahlung) weitere Zinsen in Höhe von ca. 1 Mio. Euro angefallen, bei
einem Zinssatz von 2,0 % Zinsen in Höhe von ca. 2 Mio. Euro. Der Kaufpreis von 30 Mio.
Euro hätte mithin bei Weitem nicht ausgereicht, um die Darlehensverbindlichkeiten der
Klägerin zu tilgen, vielmehr wären auch in dieser Variante je nach Entwicklung des
EURIBOR ca. 13 oder 14 Mio. Euro von den Kommanditisten zu tragen gewesen. Sofern
alle Kommanditisten hieran gleichermaßen beteiligt worden wären und auch
leistungsfähig wären, entspräche dies einer Rückzahlungsquote von ca. 20 bis 21 % der
Einlage. Da allerdings nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle
Kommanditisten zur Rückzahlung in der Lage gewesen wären, wäre die
Rückzahlungsquote für die leistungsfähigen Kommanditisten effektiv höher gewesen,
weil sie auch den Ausfall nicht leistungsfähiger Kommanditisten abdecken müssten und
jeder für sich auf Rückzahlung der gesamten Ausschüttungen haftete. Die
Kommanditisten wären deshalb zur Rückzahlung der gesamten Ausschüttungen
aufgefordert worden und der Anspruch auch durchsetzbar gewesen.
147 Auch bei dieser Variante wären die Kommanditisten mithin selbst in der günstigsten
Variante des Verkaufs an die N Holding in Höhe der gesamten Ausschüttungen in
Anspruch genommen worden und hätten diese realistischerweise auch bezahlen
müssen, um den Ausfall nicht zahlungsfähiger Kommanditisten abzudecken. Die
Kommanditisten hätten keinen Anteil an dem Verkaufserlös gehabt.
148 Nach dem von der Klägerin in Absprache mit der Streithelferin favorisierten und
durchgeführten Lösungsansatz sollten die Kommanditisten freiwillig 23,25 % der
erhaltenen Ausschüttungen zurückzahlen, die zur Tilgung der
Darlehenshauptverbindlichkeit eingesetzt werden sollten. Im Gegenzug verzichtete die
Klägerin gegenüber den freiwillig zahlenden Kommanditisten auf die Geltendmachung
des Anspruchs aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sowie gegenüber der Streithelferin auf
Zahlung. Einen entsprechenden Forderungsverzicht in Höhe von rund 4,7 Mio. Euro hat
die Klägerin am 31.01.2012 erklärt (BK 5, Bl. 394). Die freiwilligen Zahlungen zuzüglich
dem Forderungsverzicht der Klägerin führen dazu, dass die Darlehensverbindlichkeit so
reduziert wird, als hätten die freiwillig zahlenden Kommanditisten ihre Ausschüttungen
insgesamt zurückbezahlt. Da die Klägerin und die Streithelferin die Verrechnung der
freiwilligen Zahlungen auf die Darlehenshauptforderung vereinbarten, reduzierte sich
diese durch die freiwilligen Zahlungen im Umfang, was für die Streithelferin deshalb
günstig ist, weil die künftigen Zinsen sich aus einem geringeren Betrag berechnen und
damit die insgesamt entstehende Forderung der Klägerin geringer bleibt. Hätten alle
Kommanditisten sich bereit erklärt, 23,25 % ihrer Einlage zurückzubezahlen, wäre dies
ein Betrag von insgesamt ca. 15 Mio. Euro gewesen (23,25 % der Einlagesumme von
129 Mio DM = 65.956.652 Euro). Dieser hätte die Darlehensforderung von knapp 35 Mio.
Euro mithin auf ca. 20 Mio. Euro reduziert. Die Forderung der Klägerin hätte dann im
September 2010 einschließlich Zinsen ca. 28 Mio. Euro betragen. Auf Grund des
zugesagten Verzichts der Klägerin auf die Forderung in Höhe von 11,5 % der
Einlagesumme, mithin in Höhe von ca. 7,5 Mio. Euro, wäre diese auf insgesamt ca. 20,5
Mio. Euro reduziert worden. Bei einem Verkauf der Fondsimmobilie zu einem darüber
liegenden Kaufpreis hätten die Kommanditisten hieran partizipieren können, bei einem
Verkauf zu einem darunter liegenden Kaufpreis hätten sie zumindest nicht mehr von der
Klägerin in Anspruch genommen werden können und mithin die Ausschüttungen in
Höhe von 11,5 % ihrer Einlage behalten können. Wäre die Immobilie bis zum
Wirksamwerden des Kaufangebots der N Holding weiter von der Streithelferin gehalten
worden und das Kaufangebot angenommen worden, wäre der Kaufpreis von 30 Mio.
Euro nicht vollständig zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten einschließlich Zinsen
erforderlich gewesen. Bei einem Zinssatz von 1 % wären bis zum Verkauf der Immobilie
2013 ca. 600.000 Euro an weiteren Zinsen angefallen, bei einem Zinssatz von 2 % ca.
1,2 Mio. Euro. Zum Zeitpunkt des Verkaufs hätte die Klägerin mithin – je nach
EURIBOR-Entwicklung – voraussichtlich Forderungen in Höhe von 21-22 Mio. Euro
gehabt. Der Kaufpreis von 30 Mio. Euro wäre demnach hierdurch nicht aufgebraucht,
vielmehr kämen die restlichen 8 – 9 Mio. Euro den Kommanditisten zu Gute.
149 Das von der Klägerin vorgesehene Konzept war mithin gegenüber den Kommanditisten
insoweit vorteilhaft, als sie 11,5 % ihrer Ausschüttungen behalten konnten und zudem
eine realistische Chance hatten, an dem Kaufpreis zu partizipieren, so dass sie nicht den
Totalverlust ihrer Beteiligung hätten hinnehmen müssen.
150 Die Vorteile des Konzepts werden dadurch geschmälert, dass nicht alle Kommanditisten
dieses mitgetragen haben und zu freiwilligen Zahlungen bereit waren. Deshalb gingen
bislang nur ca. 9 Mio. Euro an freiwilligen Rückzahlungen ein, die auf die
Darlehenssumme verrechnet werden konnten. Die Darlehenssumme beträgt deshalb
noch ca. 25 Mio. Euro. Der Betrag, auf den die Klägerin verzichtet hat, ist dem
entsprechend auch geringer, weil sie folgerichtig nur einen Verzicht in Höhe von 11,5 %
bezogen auf die Einlagen der freiwillig zurückzahlenden Kommanditisten erklärt hat,
mithin in Höhe von rund 4,7 Mio. Euro (BK 5).
151 Zugleich macht die Klägerin gegen die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten den
Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in voller Höhe der erhaltenen Ausschüttungen
geltend. Im Ergebnis führen freiwillige Zahlungen zuzüglich Forderungsverzicht sowie
Inanspruchnahme der nicht freiwillig Zahlenden dazu, dass die Forderung der Klägerin
im Umfang der Ausschüttungen reduziert wird. Im Vergleich zu einer freiwilligen Zahlung
der Kommanditisten ist die Streithelferin allerdings dadurch schlechter gestellt, dass die
Darlehenssumme deutlich geringer vermindert ist als bei freiwilliger Zahlung aller
Kommanditisten, weil die verklagten Kommanditisten zum einen deutlich später
bezahlen und bis heute nur ein kleiner Teilbetrag an Zahlungen eingegangen ist, und
weil diese Zahlungseingänge nicht auf die nicht fällige Darlehenssumme, sondern auf
die fällig gestellten Zinsen zu verrechnen sind, so dass die Hauptforderung insgesamt
deutlich erhöht bleibt. Damit fallen auch erhöhte Zinsen an, die von der Streithelferin zu
begleichen sind. Im Vergleich zu dem Stehenlassen des Kredits bis 2013 unter weiterer
Stundung und Tilgungsaussetzung sowie im Vergleich zu der Fälligstellung der Zins-
und Tilgungszahlung und der daraus folgenden Insolvenz ist dieses Vorgehen für die
Streithelferin und damit die Kommanditisten immer noch günstiger: Zum einen können
die Kommanditisten, die freiwillig bezahlt haben, 11,5 % ihrer Ausschüttungen behalten,
zum anderen besteht auch bei dieser Variante eine Chance, dass bei einem Verkauf der
Immobilie im Jahr 2013 für 30 Mio. Euro nicht der gesamte Kaufpreis für die Tilgung des
restlichen Darlehens verwendet werden muss und somit den Kommanditisten zu Gute
kommt. Die verklagten Kommanditisten haben bzw. werden wie bei den anderen
Lösungen zwar ihre gesamten Ausschüttungen zurückbezahlen müssen, sie haben aber
immerhin die Chance, an dem Verkaufserlös zu partizipieren. Eine weitere
Inanspruchnahme der Kommanditisten scheidet jedenfalls aus.
152 Die Gegenüberstellung der verschiedenen Lösungsvarianten zeigt, dass es eine Option,
wonach die Kommanditisten ihre Ausschüttungen in voller Höhe behalten könnten, nicht
gab und gibt, sofern nicht die Klägerin auf einen Großteil ihrer Forderung verzichtet.
Hierzu aber ist sie nicht verpflichtet. Die Darlehensforderung der Klägerin ist
ordnungsgemäß zu Stande gekommen. Es handelt sich um eine Drittgläubiger-
Forderung, also keine aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührende Forderung. Die
Treuepflicht zu den anderen Gesellschaftern führt keinesfalls dazu, dass die Klägerin auf
ihre Forderung verzichten müsste. Sie muss diese nur unter Beachtung der Treuepflicht
gegen die Mitgesellschafter geltend machen. Einen für die Klägerin zumutbaren Weg,
eine Befriedigung ihrer Forderung ohne Rückzahlungen der Ausschüttungen durch die
Kommanditisten zu erreichen, gibt es wie ausgeführt nicht. Vor diesem Hintergrund ist
das von der Klägerin zusammen mit der Geschäftsführung der Streithelferin entwickelte
Konzept für die Kommanditisten die schonendste Lösung, die im Rahmen der
schlechten Lösungen noch die beste ist, weil sie den Kommanditisten, die freiwillig
Leistungen erbringen, ermöglicht, etwa 1/3 ihrer Ausschüttungen zu behalten und weil
sie im Vergleich zu den anderen Lösungsmöglichkeiten die größte Chance der
Kommanditisten zur Teilhabe an einem Verkaufserlös bietet. Dies wird vor allem
dadurch möglich, dass die Klägerin selbst in erheblichem Umfang auf ihre Forderungen
verzichtet. So war sie bereit, auf eine Darlehensrückzahlung in Höhe von 11,5 % der
gezahlten Einlagen, mithin in Höhe von maximal ca. 7,58 Mio. Euro zu verzichten, sofern
die Kommanditisten den Restbetrag der Ausschüttungen, 23,25 %, freiwillig zahlen. Sie
war weiter bereit, die freiwilligen Rückzahlungen auf die Darlehensforderung und nicht
auf die Zinsen anzurechnen und damit die künftige Zinslast deutlich zu senken.
Schließlich war sie auch bereit, die Zinsen weiterhin zu stunden und die Tilgung
weiterhin auszusetzen. Als Kommanditistin hat sie ihre gesamten erhaltenen
Ausschüttungen ebenfalls zurückbezahlt (BK 4 b, Bl. 394) und sich somit in vollem
Umfang selbst an dem Sanierungskonzept beteiligt. Durch das von der Klägerin
verfolgte Konzept besteht darüber hinaus die Chance, dass das Insolvenzverfahren
vermieden werden kann, was schon deshalb sinnvoll ist, weil dort nur weitere erhebliche
Kosten entstehen, die von den Kommanditisten zusätzlich zu tragen wären. Ein Vorteil
des Insolvenzverfahrens gegenüber dem von der Klägerin favorisierten Modell ist nicht
ersichtlich. Es liegt vielmehr im Interesse sowohl der Klägerin als auch der Streithelferin
und der Kommanditisten, dass das Insolvenzverfahren vermieden wird.
153 Der Klägerin kann vor diesem Hintergrund nicht der Vorwurf gemacht werden, sie
verfolge einseitig ihre Interessen zu Lasten der anderen Kommanditisten. Im Gegenteil
hat sich die Klägerin um ein möglichst schonendes Konzept bemüht und sich dabei
selbst sowohl als Kommanditistin als auch als Darlehensgeberin in erheblichem Umfang
eingebracht und finanzielle Einbußen hingenommen, die weit über das hinausgehen,
was von ihr aus der Treuepflicht als Kommanditistin verlangt werden könnte. Es kann ihr
nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht noch weitergehend auf ihre Rechte
verzichtet. Die Pflicht zur Rückzahlung der Ausschüttungen ist nicht Folge eines
rücksichtslosen und treuwidrigen Verhaltens der Klägerin, sondern Folge der
wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Streithelferin. Die Klägerin verlangt von den
Kommanditisten nicht mehr als sie ohnehin in jeder denkbaren Variante – mit Ausnahme
des nicht zumutbaren weiteren Forderungsverzichts – leisten müssen, im Gegenteil ist
das Modell der Klägerin selbst für die Kommanditisten, die keine freiwilligen Zahlungen
leisten und deshalb verklagt werden, vorteilhaft.
154 Die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin oder ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin gegen die Kommanditisten
gerichtlich vorgeht, die keine freiwilligen Zahlungen geleistet haben, und dass sie diese
auf Rückzahlung der gesamten Ausschüttungen in Anspruch nimmt. Zwar wird hierdurch
diesen Kommanditisten das Konzept der Klägerin zur Entschuldung gleichsam
aufgezwungen. Das von der Klägerin mit der Geschäftsführung der Streithelferin
ausgearbeitete Konzept und die Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden
Kommanditisten entsprachen aber dem zwischen der Klägerin und der Streithelferin
abgestimmten Konzept zur Sanierung der Streithelferin, das von der
Gesellschafterversammlung mit großer Mehrheit befürwortet wurde. Dies wurde bereits
oben im Rahmen der Subsidiarität des Anspruchs dargelegt. Die Beteiligung aller
Kommanditisten an der Entschuldung war wesentliche Grundlage dieses Konzepts und
Motivation für die freiwillig Zahlenden. Es wäre unbillig und ungerecht gegenüber den
Kommanditisten, die im Vertrauen auf diese mehrheitlich beschlossene Einbeziehung
aller Kommanditisten freiwillige Leistungen erbrachten, auf eine Inanspruchnahme der
nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten zu verzichten. Der Klägerin könnte in diesem
Fall vorgeworfen werden, ihre Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern, die durch
ihre Zustimmung und die freiwilligen Zahlungen das Konzept beschlossen und
mitgetragen haben, zu verletzen. Ein gegenüber der Mehrheit der Mitgesellschafter
unbilliges Verhalten kann aber nicht aus der Treuepflicht gegenüber der Minderheit
gefordert werden.
155 Die Treuwidrigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin bislang nur einen Teil
der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten in Anspruch nimmt. Es ist nicht ersichtlich,
dass dies mit dem Zweck erfolgt, die bislang in Anspruch genommenen Kommanditisten
einseitig zu benachteiligen. Nach eigenen Angaben der Klägerin beruht dies darauf,
dass nicht noch mehr kosten- und zeitintensive Prozesse zeitgleich geführt werden
sollen. Dies ist nachvollziehbar und führt nicht zur Treuwidrigkeit der Inanspruchnahme
des Beklagten.
156 Die Klägerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, bis zu dem Verkauf der
Immobilie im Jahr 2013 zu warten und sich dann in Höhe der nach den freiwilligen
Rückzahlungen der Kommanditisten noch verbliebenen Forderung aus dem Kaufpreis
zu befriedigen. Ein solches Verhalten begünstigte einseitig die Kommanditisten, die
keine freiwilligen Leistungen erbracht haben. Könnte aus dem Verkaufserlös die
verbliebene Forderung der Klägeirn vollständig befriedigt werden, hätten sich die
freiwillig zahlenden Kommanditisten in Höhe von 23,25 % ihrer Einlage an der
Entschuldung beteiligt und so zur Abwendung des Insolvenzverfahrens beigetragen, die
Klägerin hätte sich in Höhe der gesamten Ausschüttungen, also 35,75 % ihrer
Beteiligung, sowie in Höhe von 4,7 Mio. Euro über den Forderungsverzicht beteiligt und
die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten wie der Beklagte hätten keinen Beitrag
geleistet. Die Chance aller Kommanditisten, noch an dem Verkaufserlös beteiligt zu
werden, würde entfallen, so dass es für die freiwillig zahlenden Kommanditisten bei
einer Rückzahlungsquote in Höhe von 23,25 % ihrer Einlage verbliebe und bei dem
Beklagten dabei, dass er seine Ausschüttungen behalten könnte. Der Verweis der
Klägerin darauf, nach bereits erfolgten freiwilligen Zahlungen der Mehrheit der
Kommanditisten die weiteren Kommanditisten nicht in Anspruch zu nehmen, sondern bis
zum Verkauf 2013 abzuwarten, benachteiligte mithin einseitig und ohne Rechtfertigung
die freiwillig zahlenden Kommanditisten.
157 Die Treuepflicht der Klägerin gegenüber den nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten
kann in der konkreten Situation deshalb nicht dazu führen, dass diese verpflichtet ist,
einem mehrheitlich von den Kommanditisten getragenen Konzept zuwider einseitig zu
Lasten der Mehrheit zu handeln. Die Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden
Kommanditisten ist deshalb nicht treuwidrig. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten in Höhe des
Gesamtbetrags der erhaltenen Ausschüttungen in Anspruch genommen werden,
während die freiwillig zahlenden die Ausschüttungen in Höhe von 11,5 % behalten
dürfen. Die Besserstellung der freiwillig zahlenden Kommanditisten honoriert deren
Bereitschaft zur Mitwirkung und soll einen entsprechenden Anreiz darstellen. Die
freiwillige Mitwirkung spart darüber hinaus Kosten und Zeit und erhöht die Chancen
einer erfolgreichen Entschuldung. Dies darf durch einen Forderungsverzicht seitens der
Klägerin honoriert werden, ohne dass dies gegenüber den anderen Kommanditisten
treuwidrig wäre. Alle Kommanditisten hatten gleichermaßen die Chance, diese
Vergünstigung zu erhalten. Die Bedingungen hierfür waren allen Kommanditisten
bekannt. Die Treuepflicht gebietet es nicht, diese Vergünstigung auch den
Kommanditisten zu gewähren, die nicht freiwillig an der Entschuldung mitwirken.
158 Die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin folgt auch nicht daraus, dass sie zugleich
Kommanditistin, Initiatorin des Fonds, maßgebliche Darlehensgeberin und über ihre
Tochtergesellschaft hälftige Komplementärin der Streithelferin ist. Wie ausgeführt
schädigt das Verhalten der Klägerin die Kommanditisten nicht. Sie nutzt auch nicht ihre
gewichtige Stellung aus, um rücksichtslos ihre eigenen Interessen zu verfolgen.
Vielmehr bringt sie sich selbst in erheblichem Umfang in die Entschuldung ein.
159 Nicht zu folgen ist auch der Argumentation des Landgerichts, wonach sich die
Rechtsmissbräuchlichkeit daraus ergibt, dass die Klägerin insgesamt auf ein Volumen
von 1,3 Mio. Euro klage und bei überwiegendem Erfolg über die fällige Forderung
hinaus befriedigt wäre. Eine überschießende Befriedigung der Klägerin ist dadurch
ausgeschlossen, dass die Zahlungen der verklagten Kommanditisten zum Erlöschen der
Forderung in Höhe der Zahlung führen und sich die anderen Kommanditisten in dieser
Höhe auf Erfüllung berufen können.
160 Im Ergebnis liegt mithin in der Geltendmachung der Forderung aus §§ 171, 172 Abs. 4
HGB gegen den Beklagten kein treuwidriges Verhalten.
161 Offensichtlich sind auch die Voraussetzungen des § 226 BGB, Schikaneverbot, nicht
erfüllt und auch ein ansonsten rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt nicht vor. Eine
Schikane im Sinne von § 226 BGB oder eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne
von § 242 BGB liegt nur dann vor, wenn die Geltendmachung eines Rechts keinen
anderen Zweck haben kann als die Schädigung eines anderen, wenn der
Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zu Grunde liegt oder wenn das
Recht nur geltend gemacht wird, um ein anderes, vertragsfremdes oder unlauteres Ziel
zu erreichen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1676, juris Leitsatz 3 und Rz. 9). Die Klägerin will
mit der Geltendmachung ihres Anspruchs gegen die Kommanditisten die Befriedigung
ihrer Darlehensforderung erreichen und hat somit ein schutzwürdiges Interesse hieran.
Zweck der Inanspruchnahme des Beklagten ist weder dessen Schädigung noch ein
anderes unlauteres Ziel.
cc.
162 Der Anspruch gegen den Beklagten ist auch nicht wegen § 3 Nr. 7 des
Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen. Der Senat teilt die Auffassung des
Oberlandesgerichts Bamberg (Urteil vom 08.08.2012, 3 U 78/12, BK 9, Bl. 472), wonach
diese Klausel einer Inanspruchnahme des Beklagten aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB
entgegenstehen soll, nicht. Der Regelung ist kein Verzicht auf die Inanspruchnahme
eines Mitgesellschafters durch einen Gesellschafter, der als Drittgläubiger Forderungen
gegen die Gesellschaft hat, zu entnehmen (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom
25.09.2012, BK 13, Bl. 559 in einem Parallelfall). Ausdrücklich nimmt die Regelung die
gesetzliche Haftung der Kommanditisten gemäß §§ 171 ff. HGB aus. Die Klägerin macht
aber gerade einen Anspruch als Gläubigerin aus §§ 171 ff. HGB geltend, der mithin
schon dem Wortlaut nach von dem Haftungsausschluss des § 3 Nr. 7 des
Gesellschaftsvertrags nicht umfasst ist. Die vorgesehene Regelung stellt den
Gesellschafter und Dritte in ihrem ersten Satz gleich und statuiert, dass gegenüber
diesen keine über die Einlagezahlung hinausgehenden Pflichten bestehen. § 3 Nr. 7
Satz 3 der Regelung regelt dann einheitlich, dass die Haftung aus §§ 171 ff. HGB
bestehen bleibt. Für Dritte ist dies schon deshalb zwingend, weil ein Ausschluss der
Haftung nach §§ 171 ff. HGB in einem Gesellschaftsvertrag, an dem der Dritte nicht
beteiligt ist, ein unzulässiges Rechtsgeschäft zu Lasten Dritter darstellte. Gesellschafter
könnten dagegen in dem Gesellschaftsvertrag auf eine gegenseitige Inanspruchnahme
aus Drittansprüchen verzichten. Dies bedürfte aber einer ausdrücklichen Regelung, die
nicht vorliegt. § 3 Nr. 7 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags ist ein derartiger Verzicht nicht
zu entnehmen, im Gegenteil spricht die Regelung eindeutig gegen einen derartigen
Verzicht. Eine Differenzierung nach Drittgläubigern und Gesellschafter-Gläubigern
enthält § 3 Nr. 7 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags nicht, vielmehr bleibt die Haftung nach
§§ 171 ff. HGB insgesamt unberührt, mithin auch gegenüber Gesellschafter-Gläubigern
bezüglich Drittansprüchen.
163 Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, Satz 3 der Regelung beziehe sich nur auf die in
Satz 1 genannten Nachschussverpflichtungen, nicht aber auf die in Satz 1 genannten
Zahlungsverpflichtungen und Haftungen und führe dazu, dass nur hinsichtlich der
Nachschussverpflichtungen eine Haftung nach §§ 171 ff. HGB bestehe, nicht aber
hinsichtlich von Zahlungsansprüchen und Haftungen im Sinne von Satz 1. Eine
Regelung, wonach nur für Nachschussverpflichtungen die gesetzliche Regelung nach
§§ 171 ff. HGB gelten solle, nicht aber für sonstige Zahlungsverpflichtungen, ergäbe
keinen Sinn. Nachschussverpflichtung bedeutet, dass der Gesellschafter zur Ergänzung
der durch Verlust verminderten Einlage verpflichtet wäre (§ 707 BGB). Diese Pflicht ist in
Satz 1 der Regelung ausgeschlossen, wodurch klargestellt wird, dass die Regelung des
§ 707 BGB nicht abbedungen werden soll. Satz 3 stellt klar, dass die gesetzliche
Haftung nach §§ 171 ff. HGB hiervon unberührt bleibt, also der Gesellschafter den
Gesellschaftsgläubigern gegenüber im Falle der durch Verlust verminderten Einlage
haftet, auch wenn innergesellschaftsrechtlich keine Nachschusspflicht besteht. Die
Formulierung in Satz 3, dass der vertragliche Ausschluss der Nachschusspflicht die
Haftung nach §§ 171 ff. HGB unberührt lässt, zeigt mithin auf, dass trotz
innergesellschaftlich nicht bestehender Nachschussverpflichtung eine
außergesellschaftliche Haftung bei einer verminderten Einlage besteht. Dagegen hat die
Formulierung nicht die von dem Beklagten für zutreffend gehaltene Bedeutung, dass nur
für Nachschussverpflichtungen die Haftung nach §§ 171 ff. HGB besteht. Für
Nachschussverpflichtungen kann keine Haftung nach §§ 171 ff. HGB bestehen, so dass
eine Regelung, wonach für diese die Haftung nach §§ 171 ff. HGB unberührt bleibt,
keinen Sinn ergibt. Innergesellschaftliche Nachschussverpflichtungen sind gerade keine
Ansprüche, die nach §§ 171 ff. HGB geltend gemacht werden können, da es sich um
Sozialansprüche handelt.
164 Für diese Ansicht sprechen auch die Ausführungen zum Wiederaufleben der Haftung
nach § 172 Abs. 4 HGB auf Grund der Ausschüttungen in dem Prospekt (K 5, nach Bl.
86). Hierzu heißt es auf Seite 24, linke Spalte, letzter Absatz, dass die geplanten
Auszahlungen die erwirtschafteten Gewinne übersteigen und gemäß § 172 Abs. 4 HGB
zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der
vorgenommenen Auszahlungen führen. Auch hier wird nicht darauf hingewiesen, dass
dies für Drittforderungen von Gesellschaftern nicht gelten soll. Dies wäre deshalb
naheliegend gewesen, da schon zu diesem Zeitpunkt klar war, dass maßgebliche
Kreditgeberin die Rechtsvorgängerin der Klägerin werden würde und eine
Inanspruchnahme aus § 172 Abs. 4 HGB mithin hauptsächlich wegen deren
Forderungen in Betracht kommen würde. Es ist fernliegend, dass das Prospekt darauf
nicht hingewiesen hätte, wenn § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags tatsächlich als
Ausschluss des Anspruchs auch aus Drittgläubigergeschäften gedacht worden wäre.
d.
165 Dem Anspruch der Klägerin stehen mithin keine Einwendungen entgegen. Ihr steht ein
Anspruch in Höhe des Klagantrags gegen den Beklagten zu.
166 Verzugszinsen aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO kann die Klägerin allerdings erst ab
dem Zeitpunkt verlangen, ab dem eine Mahnung gegenüber dem Beklagten zur Zahlung
eines Teilbetrags aus der Zinsforderung von 500.000 Euro, die mit Schreiben vom
07.09.2011 (K 45, nach Bl. 310) fällig gestellt wurde, erfolgte.
167 Bei Zustellung der Mahnbescheids am 11.12.2010 war die zuletzt geltend gemachte
Zinsforderung von 500.000 Euro für den Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011, aus der
der Beklagte in Höhe der Klagsumme in Anspruch genommen wird, nur teilweise
entstanden und insgesamt noch nicht fällig und nicht gegenüber dem Beklagten geltend
gemacht. Mit dem Mahnbescheid, in dem als Hauptforderung „Darlehensrückzahlung
gem. i.V.m. § 172 Abs. 4 HGB vom 30.11.10“ angegeben ist, ist die zuletzt geltend
gemachte Forderung mithin noch nicht geltend gemacht, so dass dieser nicht
verzugsbegründend ist. Dies wird bestätigt dadurch, dass in der Antragsbegründung
vom 19.05.2011 (Bl. 10) nicht näher konkretisiert auf den Kreditvertrag von 1993 Bezug
genommen und ohne nähere Konkretisierung ein Teilbetrag aus einer nicht näher
dargelegten fälligen Zinsverpflichtung von 300.000 Euro geltend gemacht wird. In der
Replik - Schriftsatz vom 05.09.2011, Bl. 70 - wird zwar auf den neuen 2004
abgeschlossenen Darlehensvertrag abgestellt, allerdings wird ein Teilbetrag der fälligen
Zinsen aus dem Zeitraum 01.06.2004 bis 13.12.2004 geltend gemacht, mithin nicht die
zuletzt geltend gemachte Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro für den Zeitraum
02.07.2010 bis 30.08.2011. Erst mit Schriftsatz vom 02.01.2012 (Bl. 127) bezog sich die
Klägerin auf die zuletzt geltend gemachten 500.000 Euro unter Verweis auf die
Aufstellung des Darlehenskontos K 30 (nach Bl. 205) und das Schreiben der Klägerin
vom 07.09.2011 (K 46, nach Bl. 310) und machte einen Teilbetrag aus den zuletzt bis
30.08.2011 aufgelaufenen Zinsen in Höhe von 500.000 Euro geltend. Erst in diesem
Schreiben liegt mithin eine Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs
gegenüber dem Beklagten. Durch dieses Schreiben wurde klar, dass der Beklagte als
Kommanditist aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen für
fällige Zinsen in Höhe von 500.000 Euro aus dem Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011
aus dem 2004 begründeten Kreditverhältnis zwischen der Klägerin und der Streithelferin
in Anspruch genommen wird. Dieses Schreiben ist zugleich als Mahnung anzusehen.
Es enthält die eindeutige Aufforderung, eine konkret bezeichnete und bestimmte
Forderung zu erfüllen. Für den Beklagten war damit klar, dass und welche Leistung von
ihm verlangt wurde. Unerheblich ist dabei, dass die Klägerin ihren Anspruch noch weiter
konkretisierte auf die in den 500.000 Euro enthaltenen Zinsen für August 2011. Für den
Beklagen war klar erkennbar, dass er im Hinblick auf die Zinsforderung von 500.000
Euro in Höhe eines Teilbetrags der Klagforderung in Anspruch genommen wurde. Dies
genügt für eine Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB.
168 Die Verzugsfolge trat mithin mit Zugang dieses Schreibens bei dem Beklagten ein und
ist unabhängig von der Frage der Rechtshängigkeit des Anspruchs zu beurteilen. Es
kommt deshalb nicht darauf an, welche prozessualen Auswirkungen die
zwischenzeitlich erfolgte und in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2012 wieder
revidierte Eingrenzung auf Zinsen für August 2011 hatte und ob diese überhaupt
zulässig war. Der Schriftsatz vom 02.01.2012 wurde ausweislich des Vermerks hierauf
dem Beklagtenvertreter direkt zugestellt. Bei einem üblichen Postlauf von 3 Tagen ging
dieser mithin spätestens am 05.01.2012 bei dem Beklagten ein, so dass ab dem
06.01.2012 Verzugszinsen zu zahlen sind.
169 Hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Verzugszinsen bereits ab Zustellung des
Mahnbescheids war die Klage deshalb abzuweisen.
3.
170 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung
bezüglich der Zinsen ist nur geringfügig und hat keine weiteren Kosten veranlasst, so
dass dem Beklagten die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen waren. Nach §
101 ZPO trägt der Beklagte auch die durch die Nebenintervention entstandenen Kosten.
Für die Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO war kein Raum, auch wenn das Obsiegen der
Klägerin auch darauf beruht, dass sie in dem Berufungsverfahren auf Hinweis des
Gerichts von der Geltendmachung eines Teilbetrags aus der Zinsforderung auf die
Geltendmachung eines Teilbetrags aus der gesamten zum 01.09.2011 fällig gestellten
Zinsforderung von 500.000 Euro übergegangen ist. Der Klägerin kann nicht vorgeworfen
werden, dies nicht bereits erstinstanzlich getan zu haben, da die Konkretisierung auf
einen bestimmten Monat maßgeblich dadurch zu Stande kam, dass in erster Instanz mit
Verweis auf den Bestimmtheitsgrundsatz Bedenken gegen die Bestimmtheit des
Zinsanspruchs vorgebracht worden waren und sich die Klägerin hierdurch sowie durch
entsprechende Hinweise in Parallelverfahren dazu veranlasst sah, auf Zinsen für einen
konkreten Monat abzustellen. Davon, dass bei sorgfältiger und auf Förderung des
Verfahrens gerichteter Prozessführung schon erstinstanzlich auf die Zinsforderung von
500.000 Euro hätte abgestellt werden und die nähere Konkretisierung unterlassen
werden müssen, kann deshalb nicht gesprochen werden.
171 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711,
713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
4.
172 Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche
Bedeutung, noch ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
173 Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage in der Regel dann, wenn eine
klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, die in einer unbestimmten Vielzahl von
Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer
einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. Heßler in Zöller,
ZPO, 29. Aufl., § 543 Rz. 11). Klärungsbedürftig ist die Rechtsfrage, wenn sie zweifelhaft
erscheint (Prütting in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rz. 15; Ball in Musielak,
ZPO, 9. Aufl., § 543 Rz. 5a). Dies ist nicht schon dann anzunehmen, wenn eine einzelne
Gerichtsentscheidung - mag sie auch von einem Obergericht stammen - eine
Rechtsfrage anders beurteilt (BGH, NJW 2010, 439, juris Rz. 3; Heßler in Zöller, ZPO,
29. Aufl., § 543 Rz. 11).
174 Zur Fortbildung des Rechts ist die Revision zuzulassen, wenn der Einzelfall
Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des
materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen
(vgl. Ball in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 543 Rz. 7).
175 Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Zulassung auch bei Divergenz
im strengen Sinne erforderlich, die dann gegeben ist, wenn in der angefochtenen
Entscheidung ein die Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der
von einem tragenden abstrakten Rechtssatz in der Entscheidung eines höherrangigen
oder gleichrangigen anderen Gerichts oder eines anderen Spruchkörpers desselben
Gerichts abweicht (vgl. Ball in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 543 Rz. 8). Erforderlich ist, dass
den Entscheidungen sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zu Grunde liegen.
Der bloße Umstand, dass Prozesse über vergleichbare Forderungen der Klägerin
(Ansprüche einer Darlehensgeberin und Kommanditistin gegen die Mitgesellschafter
aus dem Darlehensvertrag) geführt werden und ein dem Berufungsgericht
gleichrangiges Gericht die Klage wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen und damit
einen gegenteiligen Standpunkt als das Berufungsgericht eingenommen hat, begründet
deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen Zulassungsgrund
(vgl. BGH NJW-RR 2007, 1676).
176 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen keine Gründe für die Zulassung der
Revision vor.
177 Die in dieser Sache zu entscheidenden Fragen sind zwar für alle Fälle, in denen die
Klägerin Kommanditisten der Streithelferin in Anspruch nimmt, von Bedeutung und somit
in insgesamt über 100 Verfahren zu entscheiden. Allein hieraus ergibt sich aber nicht,
dass diese Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
haben. Allein die Tatsache, dass dieselben Rechtsfragen in mehreren Parallelverfahren
zu entscheiden sind, führt nicht dazu, dass diesen grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Vielmehr ist entscheidend, ob die zu entscheidenden Fragen über die konkrete
Fallgestaltung hinaus allgemein von Bedeutung sind.
178 Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in dem Urteil vom 10.07.2012 (BK 8) die
Subsidiarität der Gesellschafterhaftung bejaht und die Revision zugelassen unter
Hinweis darauf, dass eine einschlägige höchstrichterliche Entscheidung über die Frage
der subsidiären Gesellschafterhaftung nicht vorliege. Das Oberlandesgericht Bamberg
und das Oberlandesgericht Düsseldorf haben dies ebenso entschieden. Allerdings
halten diese eine ausreichende Inanspruchnahme der Streithelferin für gegeben, so
dass die Frage nicht entscheidungserheblich ist.
179 Der Senat hält eine Entscheidung über die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung bei
Inanspruchnahme für eine Drittgläubigerforderung eines Gesellschafters in ihrer
grundsätzlichen Bedeutung für die Entscheidung des hier gegebenen Falles aber nicht
für erforderlich, da der Senat die Erforderlichkeit einer vorherigen Inanspruchnahme der
Gesellschaft nur bezogen auf den konkreten Einzelfall ablehnt, ohne hierzu allgemein
gültige Rechtsgrundsätze aufzustellen. Die Entscheidung stellt deshalb keine abstrakten
Rechtssätze auf, die von den genannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts
Karlsruhe, des Oberlandesgerichts Bamberg und des Oberlandesgerichts Düsseldorf
abweichen. Die Abweichung bezieht sich aber auf die konkrete Einzelfallgestaltung. Sie
hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegt eine Divergenz in abstrakten
Rechtsfragen vor.
180 Abgesehen davon ist die Frage, ob in dem konkreten Einzelfall eine vorhergehende
Inanspruchnahme der Streithelferin erforderlich war, auch nicht entscheidungserheblich,
weil nach der hier vertretenden Ansicht in Übereinstimmung mit der Ansicht des
Oberlandesgerichts Düsseldorf und wohl auch des Oberlandesgerichts Bamberg eine
hinreichende vorherige Inanspruchnahme vorliegt. Allerdings besteht auch in dieser
Frage ein Widerspruch zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe, wonach
die Mitteilung der Streithelferin, aus freien Mitteln zur Zahlung der fällig gestellten
Zinsforderung nicht bereit zu sein, die subsidiäre Haftung der Gesellschafter nicht
aktivieren könne. Auch die Entscheidung dieser Frage ist allerdings eine konkrete Frage
des Einzelfalls. Es kommt darauf an, ob die konkreten Erklärungen der Klägerin und der
Streithelferin als hinreichend zur Erfüllung der Subsidiarität angesehen werden oder
nicht. Grundsätzliche Bedeutung kommt der auf den konkreten Sachverhalt bezogenen
Entscheidung insoweit nicht zu.
181 Die Entscheidung weicht darüber hinaus insoweit von der Entscheidung des
Oberlandesgerichts Bamberg ab, als dieses in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags einen
Haftungsausschluss sieht und die Klage deshalb abweist. Auch insoweit handelt es sich
allerdings um eine Frage des Einzelfalls, nämlich der Auslegung des konkreten
Gesellschaftsvertrags, so dass die Sache über die konkrete Fallgestaltung hinaus keine
grundsätzliche Bedeutung hat und auch keine abstrakten Rechtssätze aufgestellt
werden.
182 Auch zur Fortbildung des Rechts ist die Zulassung der Revision nicht geboten. Der Fall
gibt keine Veranlassung dazu, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen
des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken
auszufüllen.