Urteil des OLG Stuttgart vom 29.11.2012
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OLG Stuttgart Urteil vom 29.11.2012, 19 U 141/12
Folgen des Fehlens einer Anspruchsbegründung bei Säumigkeit des Klägers im Termin zur
mündlichen Verhandlung auf Antrag des Antragsgegners
Leitsätze
a) Wurde fehlerhaft durch streitgemäßes Urteil anstatt durch echtes Versäumnisurteil erkannt, ist
nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung gegen das Urteil die Berufung zulässig.
b) Zur Vermeidung der Perpetuierung des Formfehlers in diesem Fall.
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 21. Zivilkammer des
Landgerichts Stuttgart vom 8. August 2012 - 21 O 151/12 -
a u f g e h o b e n.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Berufungsverfahrens, an das Landgericht
z u r ü c k v e r w i e s e n.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
A.
1 Am 16. April 2012 hat die Klägerin gegen die Beklagte den Erlass eines Mahnbescheids
beantragt, der am 17. April 2012 erlassen wurde. Die in diesem mit „Handwerkerleistung
gem. Nummer der Rechnung - o. ä. - 2120002, 2120003, 2120004, 2120005 vom
07.02.12“ bezeichnete Hauptforderung beläuft sich auf 81.641,81 EUR.
2 Gegen den Mahnbescheid hat die Beklagte am 20. April 2012 Widerspruch eingelegt.
Durch Verfügung vom 20. April 2012 wurde das Verfahren an das Landgericht Stuttgart
abgegeben.
3 Der Klägerin wurde durch die Geschäftsstelle entsprechend § 697 Abs. 1 S. 1 ZPO
aufgegeben, den Anspruch zu begründen. Nachdem sie dieser Aufforderung nicht
nachkam, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. Juli 2012 die Bestimmung eines Termins
zur mündlichen Verhandlung beantragt. Mit der Terminsbestimmung wurde der Klägerin
durch die Einzelrichterin eine Frist zur Begründung des Anspruchs entsprechend § 697
Abs. 3 S. 2 ZPO gesetzt. Eine Anspruchsbegründung ist nicht eingegangen.
4 Im Termin war für die Klägerin niemand erschienen.
5 Der Beklagtenvertreter hat Klagabweisung beantragt.
6 Diesem Antrag ist das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung, auf deren
tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, gefolgt.
7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, die Zulässigkeit könne
offenbleiben. Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Die Klägerin habe ihren Anspruch
nicht begründet, so dass der Antrag unschlüssig sei.
8 Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
9 Sie ist u. a. der Auffassung, die Zulässigkeit der Klage hätte ebenso wenig offenbleiben,
wie eine Klagabweisung in der Sache erfolgen dürfen, weshalb eine Zurückverweisung an
das Landgericht stattzufinden habe.
10 Die Klägerin habe den von der Einzelrichterin bestimmten Termin zur mündlichen
Verhandlung mit einem Verkündungstermin in einem anderen zwischen den Parteien
geführten Rechtsstreit verwechselt.
11 Die Klägerin begründet den Anspruch (GA 32 - 41 der Akten nebst Anlagen).
12 Die Klägerin beantragt,
13 das angefochtene Urteil abzuändern und die Sache zur erneuten Verhandlung einer
Entscheidung an das Gericht I. Instanz zurückzuweisen,
14 hilfsweise unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Klage durch Prozessurteil
als unzulässig abzuweisen,
15 weiter hilfsweise unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu
verurteilen, an die Klägerin 81.641,81 EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über
dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.02.2012 zu zahlen.
16 Die Beklagte beantragt,
17 die Berufung wird abgewiesen.
18 Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Antrag, über den in I. Instanz zu
befinden gewesen sei, sei hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, aber
wegen des in dem Widerspruch gegen den Mahnbescheid liegenden Bestreitens
unschlüssig. Eine Zurückverweisung komme nicht in Betracht. Die Säumnis im Termin sei
schuldhaft gewesen, die Anspruchsbegründung verspätet und damit zurückzuweisen.
B.
19 Die zulässige Berufung der Klägerin führt, entsprechend dem Antrag der Klägerin (§ 538
Abs. 2 S. 1 2. Hs. ZPO) zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht. Die I. Instanz hat
verfahrensfehlerhaft ein streitgemäßes Urteil in der Sache erlassen und nicht durch
(echtes) Versäumnisurteil erkannt.
I.
20 Die Berufung ist zulässig.
1.
21 Das Landgericht hat in der Sache entschieden, weil es die Zulässigkeit der Klage
verfahrensfehlerhaft dahinstehen lässt (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 2008 - XII ZR 216/05,
BGHR ZPO (21.10.2005), § 322 Abs. 1; BGH, Urt. v. 25. Januar 2012 - XII ZR 139/09, NJW
2012, 1209).
22 a) Allerdings hätte das Landgericht, weil es die Zulässigkeit der Klage dahinstehen lässt
und das Fehlen der Anspruchsbegründung nach § 697 Abs. 1 ZPO der Schlüssigkeit des
Klageanspruchs zuordnet, nach § 330 ZPO durch Versäumnisurteil entscheiden müssen,
weil die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen war (Hüßtege
in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 697 Rdnr. 8), die Stellung eines entsprechenden
Antrags stillschweigend erfolgte (BGHZ 37, 79, 83) und die Säumnis der Klägerin
jedenfalls nicht unverschuldet war (§§ 377 ZPO, 276 BGB), was die Beklagte zu Recht
geltend macht.
23 b) Dagegen hat die erste Instanz durch streitgemäßes Urteil erkannt. Das folgt aus dessen
Inhalt, weil die Entscheidungsgründe sich nicht zum Versäumnisverfahren verhalten (vgl.
BGH, Beschl. v. 3. Februar 1988 - IV b ZB 4/88, BGHR ZPO, § 629 Abs. 2
Teilversäumnisurteil 1).
2.
24 Für die Zulässigkeit der Berufung kann dagegen verfahrensfehlerfrei offenbleiben, ob es
sich bei der Anspruchsbegründung um eine Sachurteilsvoraussetzung (Hüßtege in
Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 679 Rdnr. 8; Olzen in Wiecorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., §
697 Rdnrn. 23, 6; Deubner, JuS 1994, 506, 508) handelt oder ob sie der Schlüssigkeit des
geltend gemachten Anspruchs (Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 697 Rdnr. 6; HK-ZPO-Gierl,
2. Aufl., § 697 Rdnr. 19 jew. m.w.N.) zuzuordnen ist. (vgl. auch BGHZ 84, 136, 138 f. m.
krit. Anm. Skibbe, LM Nr. 5 zu § 697 ZPO).
25 a) Hätte in erster Instanz kein streitgemäßes, sondern nach § 330 ZPO ein erstes
Versäumnisurteil gegen die Klägerin ergehen müssen, gegen das nach § 338 ZPO der
Einspruch zusteht, wurde aber ein streitgemäßes Urteil verkündet, so ist nach dem
Grundsatz der Meistbegünstigung auch die Berufung das statthafte Rechtsmittel. Nach
allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien nämlich dadurch, dass das Gericht
seine Entscheidung in einer falschen Form erlässt, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen
steht deshalb sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen
Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form
erlassenen Entscheidung zulässig wäre (BGH, Beschl v. 17. Dezember 2008 - XII ZB
125/06, ZPO (21.10.2005), § 511 Abs. 1 Meistbegünstigung 1).
26 b) Allerdings vermag der Meistbegünstigungsgrundsatz keine Erweiterung des
gesetzlichen Rechtsmittelzuges zu rechtfertigen. Der Schutzgedanke der
Meistbegünstigung soll die beschwerte Partei lediglich vor Nachteilen schützen, die auf
der unrichtigen Entscheidungsform beruhen, ihr aber nicht Vorteile verschaffen, die ihr im
Falle der richtigen Entscheidungsform nicht zustünden. Das der tatsächlichen
(inkorrekten) Entscheidungsform entsprechende Rechtsmittel ist folglich nur dann
statthaft, wenn gegen eine formell richtige Entscheidung ein Rechtsmittel gegeben wäre
(BGH aaO) Das gilt auch für den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, auch wenn es
sich dabei nicht um ein Rechtsmittel handelt (statt aller Stein/Jonas/Grunsky, Einleitung III
vor § 511 Rdnr. 62).
II.
27 Die Berufung hat Erfolg.
28 Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der
Sache an das Landgericht.
1.
29 Die Berufung bliebe auch dann nicht erfolglos, wenn es sich bei der
Anspruchsbegründung um eine Sachurteilsvoraussetzung handelte, bei deren Fehlen das
Rechtsmittel mit der Maßgabe, dass die Klage als unzulässig abzuweisen wäre,
zurückzuweisen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 5. März 2009 - IX ZR 141/07, BGHReport 2009,
639).
30 a) Nach § 697 Abs. 1 ZPO hat die Geschäftsstelle des Gerichts, an das die Streitsache
abgegeben wird, dem Antragsteller unverzüglich aufzugeben, seinen Anspruch binnen
zwei Wochen in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen. Geht die
Anspruchsbegründung nicht rechtzeitig ein, so wird nach § 687 Abs. 3 ZPO bis zu ihrem
Eingang Termin zur mündlichen Verhandlung nur auf Antrag des Antragsgegners
bestimmt und mit der Terminsbestimmung durch den Vorsitzenden dem Antragsteller eine
Frist zur Begründung des Anspruchs gesetzt, wobei § 296 Abs. 1, 4 entsprechend gilt.
31 b) Insoweit kann auch hier noch dahinstehen, ob die Anspruchsbegründung eine
Sachurteilsvoraussetzung ist (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 679 Rdnr. 8;
Olzen in Wiecorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 697 Rdnrn. 23, 6; Deubner, JuS 1994, 506,
508) oder sich bei ihrem Fehlen Folgen im Hinblick auf die Schlüssigkeit und damit der
Begründetheit der Klage (Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 697 Rdnr. 6; HK-ZPO-Gierl, 2.
Aufl., § 697 Rdnr. 19 jew. m.w.N.) ergeben (vgl. auch BGHZ 84, 136, 138 f. m. krit. Anm.
Skibbe, LM Nr. 5 zu § 697 ZPO).
32 c) Handelte es sich bei der Anspruchsbegründung um eine Sachurteilsvoraussetzung
läge diese vor. Die Anspruchsbegründung wäre jedenfalls in der
Berufungsbegründungsschrift enthalten und damit zu beachten. Der maßgebende
Zeitpunkt für das Vorliegen oder Fehlen von Sachurteilsvoraussetzungen ist der Schluss
der mündlichen Verhandlung (statt aller BGHZ 18, 98, 106).
2.
33 Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an das Landgericht
zurückzuverweisen.
34 a) Das allerdings nicht deshalb, weil wie die Klägerin meint, die Voraussetzungen der
Bestimmung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO vorlägen. Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
darf das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist,
unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges
nur zurückverweisen, wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der
Klage entschieden ist. Hier hat das Landgericht jedoch abschließend in der Sache selbst
befunden, so dass auch die von der Klägerin für ihre Auffassung herangezogene
Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 11. März 1983 - V ZR 287/81 (WM 1983,
658) nicht einschlägig ist. Dort hatte sich das Gericht an einer Sachentscheidung
gehindert gesehen.
35 b) Die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht
beruht jedoch auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ZPO.
36 Allerdings darf nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Sache, auf einen entsprechenden
Antrag hin, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils
und, soweit erforderlich, des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur
zurückverwiesen werden, wenn das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem
wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder
aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.
37 aa) Das Landgericht hat, auch wenn es in der Sache entschieden hat,
verfahrensfehlerhaft durch kontradiktorisches Urteil erkannt. Es hätte im Termin ein
Versäumnisurteil gegen die Klägerin ergehen müssen, weil dessen Voraussetzungen
nach § 330 ZPO vorgelegen haben. Nach § 330 ZPO ist auf Antrag das Versäumnisurteil
dahin zu erlassen, dass der Kläger mit der Klage abzuweisen ist, wenn er im Termin zur
mündlichen Verhandlung nicht erscheint.
38 (1) Die Klägerin war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht trotz
ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten.
39 (2) Das Begehren war zulässig, so dass nicht nach § 331 Abs. 2. 2. Hs. durch unechtes
Versäumnisurteil zu erkennen gewesen wäre.
40 (a) Die Antragstellung unterliegt nach § 78 Abs. 3 ZPO nicht dem Anwaltszwang. Der
Mahnantrag der nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO die Bezeichnung des Anspruchs unter
bestimmter Angabe der verlangten Leistung fordert, wobei Haupt- und Nebenforderungen
gesondert und einzeln zu bezeichnen sind, kann nach §§ 690 Abs. 2, 702 Abs. 1 vor dem
Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden. Das Verfahren wurde auf
Antrag der Beklagten an das Gericht der Hauptsache abgegeben. Dadurch wird der
Antrag nicht unzulässig (vgl. zu § 486 Abs. 4 ZPO BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 -
VII ZB 9/12 zVb BGHZ).
41 (b) Auch wenn nach § 697 Abs. 1 ZPO mit der Anspruchsbegründung der Anspruch in
einer der Klageschrift entsprechenden Form, mithin eines der Bestimmung des § 253
Abs. 2 Nr. 2 1. Hs. ZPO genügenden Inhaltes, zu begründen ist, handelt es sich dabei
jedenfalls dann nicht um eine Sachurteilsvoraussetzung, wenn sich die bestimmte
Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs aus dem
Mahnbescheid ergibt. Allerdings erfordert der zulässige Antrag auf Erlass eines
Mahnbescheid nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO insoweit nur die Bezeichnung des
Anspruchs unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung, ohne dass für einen
außenstehenden Dritten ersichtlich sein muss, welche konkreten Ansprüche geltend
gemacht werden; es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist (vgl. BGH,
Urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455). Jedoch soll die
Anspruchsbegründung den Mahnbescheid lediglich zu einer vollwertigen Klage
ergänzen, stellt aber nicht selbst die Klage dar; sonst könnte nicht gemäß § 697 Abs. 3
Satz 1 ZPO Termin zur mündlichen Verhandlung auf Antrag des Antragsgegners
bestimmt werden, wenn die Anspruchsbegründung nicht rechtzeitig eingeht. Die Funktion
der Klageschrift, den Streitgegenstand festzulegen, hat der Mahnbescheid bereits erfüllt
(BGHZ 179, 329, 334 f.). Dem genügt die Angabe „Hauptforderung: Handwerkerleistung
gem. Nummer der Rechnung - o.ä. - 2120002, 2120003, 2120004, 2120005 vom
07.02.2012“ nebst angeführter Zinsen und Kosten. Damit ist der Anspruch als solcher
identifizierbar (vgl. dazu für die Zulässigkeit Klage zuletzt: BGH, Urt. vom 25. Oktober
2012 – IX ZR 207/11 dokumentiert in juris). Eine weitere Substantiierung, also eine
weitere Auflösung in Tatsachen, ist für die Zulässigkeit des Begehrens nicht erforderlich.
42 (3) Die Beklagte hat auf den Erlass eines Versäumnisurteils angetragen.
43 Ist ein Urteil gegen die Klägerin nur als Versäumnisurteil zulässig, so steht seinem Erlass
nicht entgegen, dass die Beklagte vor dem Landgericht nur ihren Sachantrag und nicht
auch ausdrücklich den Prozessantrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nach § 330
ZPO gestellt hat. Denn mangels eines Anhaltspunktes für das Gegenteil ist anzunehmen,
dass sie den Erfolg ihres Sachantrags auf jedem verfahrensrechtlich möglichen Weg
wünschte und dass deshalb ihr Sachantrag stillschweigend zugleich den Prozessantrag
auf Versäumnisurteil enthält für den Fall, dass dies der einzige Weg zum Erfolg ist (BGHZ
37, 79, 83).
44 (4) Die Klägerin war nicht ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert, so dass eine
Vertagung nicht in Betracht kam. Die angebliche Verwechslung dieses Termins mit
einem Verkündungstermin in einem anderen Rechtsstreit, der zwischen den Parteien
geführt wird, zu dem niemand erscheinen muss, beruhte jedenfalls auf Fahrlässigkeit (§§
337 ZPO, 276 BGB). Die Inhalte der Verfügungen sind ebenso unterschiedlich wie
Aktenzeichen und Spruchkörper. Die Verfügung in dem vorliegenden Rechtsstreit mit der
Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt wurde, wurde nicht, jedenfalls nicht mit der
ausreichenden Sorgfalt zur Kenntnis genommen.
45 bb) Hätte danach durch Versäumnisurteil gegen die Klägerin erkannt werden müssen,
wäre der statthafte Rechtsbehelf des Einspruchs nach § 338 ZPO gegeben, mittels
dessen nach § 342 ZPO der Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage
zurückversetzt wird, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand. Wird dagegen ein
streitgemäßes Urteil verkündet, so ist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung
allerdings auch die Berufung das statthafte Rechtsmittel. Eine dem korrekten Verfahren
widersprechende Erweiterung des Instanzenzuges ist mit dem Grundsatz der
Meistbegünstigung jedoch nicht verbunden (vgl. BGH, Beschl. v. 13. Juni 2012 - XII ZR
77/10, FamRZ 2012, 1293).
46 (1) Der Grundsatz der Meistbegünstigung führt nicht dazu, dass das Rechtsmittelgericht
auf dem vom unteren Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste,
vielmehr hat es das Verfahren so weiterzubetreiben, wie dies im Falle einer formell
richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel
geschehen wäre (BGH, Urteil vom 23. November 2007 - LwZR 11/06, NL-BzAR 2008, 79,
80, Übergang vom Beschwerde- in das Berufungsverfahren; Beschlüsse vom 11.
November 1991 - II ZR 256/90, MDR 1992, 72, 73; BGHZ 115, 162, 165, Übergang vom
Revisions- zum Rechtsbeschwerdeverfahren; vom 3. November 1988 - LwZB 2/88,
BGHR LwVG, § 48 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittel 1, Übergang vom Beschwerde- in das
Berufungsverfahren und vom 24. November 1965 - VIII ZR 168/65 - MDR 1966, 232,
Übergang vom Berufungs- in das Beschwerdeverfahren; MünchKomm/Rimmelspacher,
ZPO, 3. Aufl., vor §§ 511 ff. Rdn. 88; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Einleitung
Rechtsmittel, Rdn. 49; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., vor § 511 Rdn. 33). Das
Meistbegünstigungsprinzip will nur verhindern, dass eine Partei infolge der
formfehlerhaften Entscheidung in ihren Rechtsmittelbefugnissen eingeschränkt wird,
dagegen fordert es nicht die Perpetuierung des Formfehlers (BGH, Beschl. v. 17.
Dezember 2008 - XII ZB 125/06, BGHReport 2009, 907).
47 (2) Der Senat ist folglich gehalten, den Rechtsstreit an das Landgericht
zurückzuverweisen, um entsprechend § 342 ZPO den Prozess durch die Berufung in die
Lage, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand, zurückzuversetzen (vgl. OLG
München, Beschl. v. 25. Juli 1989, 16 UF 1141/89, FamRZ 1989, 1204). Diese
Möglichkeit besteht jedenfalls dann, wenn wie hier die Voraussetzungen der Bestimmung
des § 538 ZPO vorliegen, die eine Aufhebung des Urteils und des Verfahrens sowie eine
Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges gestattet.
48 cc) Das Verfahren in erster Instanz leidet an einem wesentlichen Mangel, weil durch
streitgemäßes, anstatt durch Versäumnisurteil erkannt wurde. Das streitgemäße Urteil
stellt als Entscheidung mithin keine Grundlage für eine Instanzbeendigung dar (vgl. BGH,
Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, WM 2010, 892). Aufgrund dieses Mangels ist
eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig.
49 (1) Das erstmalige und damit neue Vorbringen der Klägerin in der Sache ist vom Senat
zu berücksichtigen.
50 (a) Allerdings sind nach § 531 Abs. 2 ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur
unter eingeschränkten Voraussetzungen zuzulassen. Hier wurde das in der
Berufungsbegründungsschrift enthaltene Vorbringen jedoch infolge eines
Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht, weil das Landgericht die
Instanz durch streitgemäßes Urteil beendet hat, anstatt durch Versäumnisurteil zu
erkennen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
51 (b) Es ist dem Senat auch nicht möglich, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen und
das Vorbringen der Klägerin in dem Berufungsverfahren als in erster Instanz verspätet
gehalten zu behandeln.
52 Zum einen läge in der Fortführung des Rechtsstreits hin zu einer streitbeendenden
Entscheidung durch den Senat die Perpetuierung des Formfehlers. Zum anderen darf
das im Rechtszug übergeordnete Gericht die Zurückweisung verspäteten Vorbringens
nicht auf eine andere, als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen. Ein
Wechsel der Präklusionsbegründung durch das Rechtsmittelgericht kommt grundsätzlich
nicht in Betracht (BGH, Beschl. v. 25. Februar 2010 - I ZB 18/08, GRUR 2010, 859). Erst
recht muss es dem Senat versagt sein, erstmals die Präklusionsbestimmungen
anzuwenden, wenn deren Voraussetzungen zwar in erster Instanz vorgelegen hätten,
das Landgericht von ihnen jedoch keinen Gebrauch gemacht hat und im
Berufungsverfahren nach §§ 525, 296 ZPO die Voraussetzungen für eine Zurückweisung
verspäteten Vorbringens nicht gegeben sind.
53 (2) Die Aufklärung des Sachverhalts erfordert eine umfangreiche und aufwändige
Beweisaufnahme, da das ausführliche Vorbringen der Klägerin jedenfalls zum Großteil
bestritten und deshalb beweisbedürftig ist.
54 dd) Es kann dahinstehen, ob dem Senat bei der vorliegenden Fallgestaltung das ihm
nach der Bestimmung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene
Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht
zurückzuverweisen, wegen des Grundsatzes der Meistbegünstigung zusteht oder ob der
Senat gehalten ist, den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen, um
entsprechend § 342 ZPO den Prozess durch die Berufung in die Lage, in der er sich vor
Eintritt der Versäumnis befand, zurückzuversetzen. Ein ihm zustehendes Ermessen übte
der Senat jedenfalls dahin aus, dass die Sache unter Aufhebung der erstinstanzlichen
Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist.
3.
55 Für das weitere wiederöffnete erstinstanzliche Verfahren wird darauf hingewiesen, dass
eine Zurückweisung des bestrittenen Vorbringens in der als Anspruchsbegründung
anzusehenden Berufungsbegründung nach § 296 Abs. 1 ZPO mangels hinreichender
Belehrung (Reichold in Thomas/Putzo aaO § 296 Rdnr. 31) in der Terminsverfügung vom
4. Juli 2012 nicht in Betracht kommt (vgl. BGHZ 86, 213, 225 f.) und die Voraussetzungen
der Bestimmung des § 296 Abs. 2 ZPO insoweit nicht vorliegen (vgl. Weth in
Wiecorek/Schütze a.a.O., § 296 Rdnr. 151). Deshalb kann es nach dem bisherigen Stand
der Dinge dahinstehen, ob einer Präklusion auch das verfassungsmäßige Verbot der
„Überbeschleunigung“ entgegenstünde (BGH, Urt. v 9. Juni 2005 - VII ZR 43/04,
BGHReport 2005, 1347; BGH, Urt. v. 3. Juli 2012 - VI ZR 120/11, NJW 2012, 2808).
4.
56 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
Jedenfalls seit BGHZ 179, 329, 334 f. ist die Einordnung der Anspruchsbegründung nicht
als Sachurteilsvoraussetzung, sondern deren Zuordnung zur Schlüssigkeit und damit der
Begründetheit des Begehrens höchstrichterlich geklärt (vgl. statt aller BGH, Beschl. v. 20.
Juni 2012 - IV ZR 150/11, VersR 2012, 1300).
5.
57 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Auch
aufhebende und zurückweisende Urteile nach § 538 Abs. 2 ZPO sind gemäß § 708 Nr. 10,
§ 775 Nr. 1, § 776 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.