Urteil des OLG Stuttgart vom 21.12.2012
OLG Stuttgart: holding, bekanntmachung, tagesordnung, satzung, aufsichtsrat, beherrschende stellung, gesellschafter, ausgabebetrag, grundkapital, hauptsache
OLG Stuttgart Beschluß vom 21.12.2012, 20 AktG 1/12
Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen: Aufschubinteresse der
Antragsgegner; Rechtzeitigkeit der Bekanntmachung durch den Aufsichtsrat gemeinsam mit dem
Vorschlag des Vorstands; Darlegungslast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines
Stimmrechtsausschlusses; Abhängigkeit der Gesellschaft durch Organstellung eines der
Gesellschafter in einer Gesellschaft mit zwei je hälftigen Gesellschaftern
Leitsätze
1. Ein Aufschubinteresse der Antragsgegner im Sinne von § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG fehlt, wenn
Gegenstand des Freigabeverfahrens ein Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals gegen
Bareinlagen ist; dem Interesse der Antragsgegner am Schutz vor einer Verwässerung ihrer
Beteiligung ist hier schon durch ihr Bezugsrecht, jedenfalls durch den in § 246a Abs. 4 Satz 1
AktG geregelten Schadensersatzanspruch hinreichend Rechnung getragen.
2. Wird der gemeinsam mit dem Vorschlag des Vorstands rechtzeitig bekannt gemachte
Vorschlag des Aufsichtsrats nach § 124 Abs. 3 AktG zwar erst nach der Bekanntmachung aber
noch vor der Hauptversammlung beschlossen und stimmt der Aufsichtsratsbeschluss mit der
Bekanntmachung überein, ist auszuschließen, dass sich das ursprüngliche Fehlen des
Aufsichtsratsvorschlags auf die Meinungsbildung der Aktionäre ausgewirkt hat.
3. Die Darlegungslast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Stimmrechtsausschlusses
nach § 20 Abs. 7 AktG liegt grundsätzlich bei dem Aktionär, der einen
Hauptversammlungsbeschluss aus diesem Grund anficht. Aus dem allgemeinen Institut der
sekundären Beweislast folgt regelmäßig nichts anderes, weil im Wahrnehmungsbereich der
Gesellschaft nur die bei ihr eingehenden Mitteilungen liegen, nicht aber die tatsächlichen
Umstände, die eine Mitteilungspflicht begründen.
4. Sind an einer Gesellschaft zwei Gesellschafter je hälftig beteiligt, führt die Organstellung eines
der Gesellschafter in der Gesellschaft grundsätzlich nicht zur Feststellung einer Abhängigkeit der
Gesellschaft von ihm, wenn er in dem für die Geschäftsleitung zuständigen Gesellschaftsorgan
nicht über eine Mehrheit verfügt; auf die Frage, ob er die Gesellschaft nach außen allein
berechtigen und verpflichten kann, kommt es demgegenüber nicht an.
Die Entscheidung ist unanfechtbar.
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass
die Erhebung der beim Landgericht Stuttgart, Kammer für Handelssachen, unter den
Aktenzeichen 31 O 80/12 KfH sowie 31 O 86/KfH anhängigen, zu 31 O 80/12 KfH verbundenen
Klagen gegen die Wirksamkeit
des Beschlusses der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin am 24.08.2012 zu dem
Tagesordnungspunkt 5 über eine Erhöhung des Grundkapitals der Antragstellerin gegen
Bareinlagen
der Eintragung des Beschlusses nicht entgegensteht und
Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
2. Die Antragsgegner tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der
Antragstellerin je zur Hälfte. Im Übrigen werden außergerichtliche Kosten nicht erstattet.
3. Der Streitwert des Verfahrens beträgt 321.475,50 Euro.
Gründe
A.
1
Die Antragstellerin begehrt im Freigabeverfahren festzustellen, dass die von den
Antragsgegnern erhobenen Beschlussmängelklagen der Eintragung eines Beschlusses
über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlage nicht entgegenstehen und
Mängel des Beschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
I.
2
Die Antragsgegner sind Aktionäre der Antragstellerin; der Antragsgegner Ziffer 1) ist
ehemaliger Vorstand der Antragstellerin (Bl. 7).
3
1. Die Antragstellerin ist eine i.S.v. § 3 Abs. 2 AktG nicht börsennotierte
Aktiengesellschaft mit Sitz in E; ihre Aktien werden seit 2006 im Freiverkehr (Open
Market) der Frankfurter Wertpapierbörse im Segment „Entry Standard“ gehandelt (Bl. 5).
4
a) Das Grundkapital der Antragstellerin betrug ursprünglich 1.530.750 Euro und war
eingeteilt in ebenso viele auf den Inhaber lautende Stammaktien ohne Nennbetrag (Bl. 5
f.). Im 2006 wurde das Grundkapital im Zuge des Börsengangs der Gesellschaft um
612.300 Euro auf 2.143.050 Euro erhöht (Bl. 6, ASt4). Am 11.10.2012 wurde ein
Börsenpreis der Aktie der Antragstellerin von circa 1,65 Euro festgestellt (Bl. 22, ASt29).
5
b) Im Juli 2011 erwarb die M System SpA mit Sitz in N, I, („M System“), deren Anteile von
der M Holding S.A., mit Sitz in L, S, („M Holding“) gehalten werden, 25% der Aktien der
Antragstellerin (Bl. 6 und 8). Die M Holding änderte später ihre Firma in G M S.A. (B21 in
italienischer Sprache nebst einer durch eine - ausweislich einer Abfrage unter
www.justiz-dolmetscher.de - im Land Hessen dazu ermächtigten und öffentlich bestellten
Übersetzerin gefertigten deutschen Übersetzung). Im Juli 2011 teilten der
Vorstandsvorsitzender der Antragstellerin und die X Holding S.A. mit Sitz in L. nach § 20
Abs. 1 AktG mit, dass ihnen mittelbar unter Zurechnung von Aktien nach § 16 Abs. 4 AktG
mehr als der vierte Teil der Aktien der Antragstellerin gehöre (Bl. 97, H16, K10).
6
c) Am 02.03.2012 beschloss der Vorstand der Antragstellerin mit Zustimmung des
Aufsichtsrats aufgrund einer laut Eintragung vom 13.10.2010 durch Beschluss der
Hauptversammlung vom 24.08.2010 in die Satzung eingefügten Ermächtigung, das
Grundkapital aus genehmigtem Kapital („genehmigtes Kapital 2010“) um 1.071.526 Euro
auf 3.214.575 Euro zu erhöhen. In Umsetzung dieses Beschlusses wurden 1.071.526
neue Aktien an die M Holding gegen Sacheinlage in Form der Einbringung zuvor von der
M Holding gehaltener Anteile an der M System ausgegeben (Bl. 6 und 8, ASt4).
Hiergegen richtete sich ein Sonderprüfungsantrag des Antragsgegners Ziffer 1) in der
Hauptversammlung am 24.08.2012, der unter anderem Gegenstand des
Hauptsacheverfahrens ist (Bl. H2, ASt1 S. 2). Am 11.04.2012 teilte die M Holding der
Antragstellerin mit, dass ihr die Mehrheit der Aktien der Antragstellerin gehöre, nachdem
ihr auch die unmittelbar von der M System noch gehaltenen Aktien zuzurechnen seien
(ASt1 S. 16, Bl. H16, K12).
7
d) Ausweislich der Bekanntmachung der Antragstellerin vom August 2012 (B14) teilte ihr
die X Holding S.A. mit Schreiben vom 17.08.2012 gemäß § 20 Abs. 1 bzw. 4 AktG mit,
dass ihr ohne Hinzurechnung von Aktien nach § 20 Abs. 2 AktG mittelbar kraft
Zurechnung nach § 16 Abs. 4 AktG mehr als der vierte Teil der Aktien sowie die Mehrheit
der Aktien und der Stimmrechte an der Antragstellerin gehöre und die Zurechnung nach
§ 16 Abs. 4 AktG über das von der X Holding S.A. abhängige Unternehmen „M Holding
S.A.“ erfolge, das eine unmittelbare Beteiligung an der Antragstellerin halte und dem
darüber hinaus die von der M System an der Antragstellerin gehaltene Beteiligung nach
§ 16 Abs. 4 AktG zugerechnet werde (Bl. 26, Bl. H80, ASt3 S. 11). Des weiteren teilte der
Antragstellerin mit Schreiben vom 21.08.2012 (B14) die M Holding gemäß § 20 Abs. 1
AktG mit, dass ihr ohne Hinzurechnung von Aktien nach § 20 Abs. 2 AktG unmittelbar
mehr als der vierte Teil der Aktien an der Antragstellerin gehöre. Zudem teilte die M
Holding gemäß § 20 Abs. 4 AktG mit, dass ihr durch Zusammenrechnung ihrer zuvor
genannten unmittelbaren Beteiligung und der von der M System gehaltenen Beteiligung,
die ihr nach § 16 Abs. 4 AktG zugerechnet werde, die Mehrheit der Aktien an der
Antragstellerin gehöre (Bl. 26, Bl. H80, ASt3 S. 11).
8
e) Die Satzung der Antragstellerin in der Fassung vom 08.03.2012 enthält unter anderem
folgenden Bestimmung (ASt36):
9
„IV. Aufsichtsrat
…
10
§ 11 Einberufung und Beschlussfassung
11
(1) Die Sitzungen des Aufsichtsrats werden durch den Vorsitzenden, im Falle seiner
Verhinderung durch seinen Stellvertreter, mündlich, fernmündlich, schriftlich, per
Telefax, telegrafisch oder per E-Mail unter Angabe von Ort, Datum und Tageszeit der
Sitzung sowie der Tagesordnung einberufen.
12
(2) Beschlüsse des Aufsichtsrats und von Ausschüssen - sofern solche eingerichtet sind
- sollen in der Regel in Präsenzsitzungen gefasst werden. Außerhalb von Sitzungen
sind Beschlussfassungen durch mündliche, fernmündliche oder schriftliche
Stimmabgaben sowie durch Stimmabgaben per Telefax oder E-Mail zulässig, wenn der
Aufsichtsratsvorsitzende dies im Einzelfall bestimmt. Ein Widerspruchsrecht der
Mitglieder gegen die von dem Aufsichtsratsvorsitzenden bestimmte Art der
Beschlussfassung besteht nicht.
13
(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können an Beschlussfassungen des
Aufsichtsrats dadurch teilnehmen …
…
14
V. Hauptversammlung
…
15
§ 17 Beschlussfassung, Übertragung
16
(1) Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit einfacher Mehrheit der
abgegebenen Stimmen und, soweit das Gesetz außer der Stimmenmehrheit eine
Kapitalmehrheit vorschreibt, mit der einfachen Mehrheit des bei der Beschlussfassung
vertretenen Grundkapitals gefasst, soweit nicht das Gesetz oder diese Satzung
zwingend eine größere Mehrheit vorschreibt. …“
17 2. Die Antragstellerin vertreibt Druckerlösungen. Dabei stellt sie bislang nicht selbst
Geräte her, sondern bezieht diese von Lieferanten und verbindet sie zu Systemen, deren
Einzelkomponenten von ihr aufeinander abgestimmt sind und um von ihr überwiegend
selbst erstellte Treiber- und Steuersoftware ergänzt werden (Bl. 6). Mit Abstand größter
Lieferant der Antragstellerin ist das japanische Unternehmen J, dessen Lieferungen rund
90% der von der Antragstellerin beschafften Produkte ausmachen (Bl. 6, ASt6).
18 3. Durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 17.07.2012 (ASt12) wurde die
ordentliche Hauptversammlung der Antragstellerin auf den 24.08.2012 einberufen.
19 a) Die im Bundesanzeiger am 17.07.2012 veröffentlichte Tagesordnung enthielt unter
anderem folgenden Wortlaut:
20
„5. Beschlussfassung über eine Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen
21
Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, folgenden Beschluss zu fassen:
22
Das Grundkapital der Gesellschaft wird von derzeit EUR 3.214.575,00 um bis zu EUR
4.821.862,00 auf bis zu EUR 8.036.437,00 durch Ausgabe von bis zu Stück 4.821.862
neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem anteiligen Betrag am
Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie gegen Bareinlagen erhöht. Der Ausgabebetrag für
die neuen Aktien beträgt EUR 1,00 je neue Aktie. Die neuen Aktien sind für das
Geschäftsjahr ab dem 1. Januar 2012 gewinnanteilberechtigt.
23
Das gesetzliche Bezugsrecht wird den Aktionären in der Weise eingeräumt, dass die
neuen Aktien von einem Kreditinstitut oder einem nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 53b
Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen
zum Ausgabebetrag von EUR 1,00 je Aktie gezeichnet und mit der Verpflichtung
übernommen werden, sie den Aktionären der Gesellschaft mittelbar im Sinne von § 186
Abs. 5 AktG im Verhältnis von 2:3, d.h. zwei alte Aktien berechtigen zum Erwerb von
drei neuen Aktien, zu einem noch festzusetzenden Bezugspreis zum Bezug anzubieten
und den Mehrerlös (entsprechend dem Bezugspreis abzüglich des bereits durch das
Kreditinstitut gezahlten Ausgabebetrages) - nach Abzug einer angemessenen Provision
und der von der Gesellschaft zu tragenden Kosten - an die Gesellschaft abzuführen.
24
Über ihr Bezugsrecht hinaus kann den Aktionären der Gesellschaft die Möglichkeit
eröffnet werden, durch entsprechende Erklärung weitere, im Rahmen des
Bezugsangebots nicht bezogene neue Aktien zu erwerben (sog. Überbezugsrecht).
Nicht fristgemäß ausgeübte Bezugsrechte verfallen - vorbehaltlich der Ausübung eines
Überbezugsrechts durch die Aktionäre -wertlos.
25
Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren
Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung und der Bedingungen für die
Ausgabe der neuen Aktien festzulegen. Dazu gehört insbesondere auch die
Festsetzung des Bezugspreises sowie die Entscheidung über die Einräumung eines
Überbezugsrechts an die Aktionäre, die Entscheidung über die Verwertung nicht
bezogener neuer Aktien und die Festlegung der endgültigen Zahl der aufgrund der
Kapitalerhöhung insgesamt auszugebenden neuen Aktien.
26
Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung von § 4 Abs. 1 und 2 der Satzung
entsprechend der Durchführung der Kapitalerhöhung anzupassen.
27
Der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird ungültig, wenn die
Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis spätestens zum 31. Januar 2013 im
Handelsregister der Gesellschaft eingetragen ist.“
28 b) Dieser Beschlussvorschlag und eine der Veröffentlichung entsprechende
Tagesordnung liegen dem unter ASt33 (bzw. B15 in englischer Sprache sowie zu B15 in
Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) vorgelegten Protokoll einer Vorstandssitzung an, in
dem vermerkt ist:
29
„Nach Erörterung der verschiedenen Punkte beschließt der Vorstand einstimmig, das
Datum und die Tagesordnung der nächsten Hauptversammlung, einschließlich der
Abstimmungsvorschläge des Vorstands gemäß Anlage 1 zu genehmigen und
ermächtigt Herrn S C, …. auch jeweils einzeln, alle erforderlichen Dokumente
einzureichen und weitere Maßnahmen zu ergreifen, um die Hauptversammlung, wie
angemessen erachtet, durchzuführen“.
30 c) Das Aufsichtsratsplenum der Antragsgegnerin bestätigte die Tagesordnung und die
Beschlussvorschläge indes erst in einer Telefonkonferenz am 23.07.2012 (Bl. 28, vgl.
dazu ASt34 bzw. B16 in englischer Sprache sowie zu B16 in Übersetzung i.S.v. § 142
Abs. 3 ZPO):
31
„Der Aufsichtsrat erklärt sich mit der bekanntgegebenen Tagesordnung der nächsten
Hauptversammlung einverstanden.“
32 d) Der Antragsgegner Ziffer 1) stellte mit Anwaltsschreiben vom 20.07.2012 einen
Ergänzungsantrag zur Tagesordnung, der unter anderem einen Sonderprüfungsantrag in
Bezug auf die am 02.03.2012 beschlossene Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital
enthielt (Bl. 11, ASt13). Das Ergänzungsverlangen wurde am 24.07.2012 im
Bundesanzeiger veröffentlicht (Bl. 12). Am 01.08.2012 rügte der Antragsgegner Ziffer 1)
mit Anwaltsschreiben, die Tagesordnungspunkte 5 und 6 seien unwirksam (ASt15).
33 4. Über die Hauptversammlung am 24.08.2012 wurde die unter ASt20 vorgelegte
notarielle Niederschrift erstellt. Anwesend waren die Vorsitzenden von Vorstand und
Aufsichtsrat; die übrigen Organmitglieder hatten sich entschuldigt (ASt20 S.2). In der
Hauptversammlung beantragte die M System durch dort verlesenen Antrag, den
Beschlussvorschlag der Verwaltung dahingehend zu modifizieren, dass die
Kapitalerhöhung lediglich um bis zu 4.779.951 Euro auf bis zu 7.994.526 Euro betragen
solle, um das geplante Bezugsverhältnis wahren zu können (ASt20 S. 17). Der
Versammlungsleiter stellte fest, dass Tagesordnungspunkt 5 in der Fassung des
verlesenen Gegenantrags der Aktionärin M System, dem sich die Verwaltung
angeschlossen habe, mit der erforderlichen Mehrheit gefasst und von ihm verkündet
worden sei (ASt20 S. 21). Dem lag die Feststellung zugrunde,. dass rund 74,5% der
abgegebenen Stimmen den Kapitalerhöhungsbeschluss in der vorgenannten Fassung
angenommen hatten (Bl. 16). Die Antragsgegner legten gegen sämtliche in der
Hauptversammlung gefassten Beschlüsse Widerspruch zur Niederschrift des Notars ein
(ASt35).
34 5. Mit ihren am 14.09.2012 (Bl. H1 ff., ASt1) bzw. am 19.09.2012 (Bl. H49 ff., ASt 2) beim
Landgericht Stuttgart eingereichten Klagen haben die Antragsgegner Ziffer 1) und 2)
beantragt, den Beschluss der Hauptversammlung vom 24.08.2012, durch welchen eine
Barkapitalerhöhung beschlossen wurde (Tagesordnungspunkt 5), für nichtig zu erklären
(Bl. H2, ASt1 S. 2) bzw. seine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit bzw. seine Unwirksamkeit
festzustellen (Bl. H49 f., ASt2 S. 1 f.). Die Klagen richten sich neben dem
Kapitalerhöhungsbeschluss auch gegen weitere Beschlüsse, darunter die Beschlüsse
über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2011. Der
Antragsgegners Ziffer 1) begehrt zudem die Feststellung, dass ein Beschluss über die
Abwahl eines Aufsichtsratsmitglieds und ein Beschluss über die Einleitung einer
Sonderprüfung wirksam gefasst worden sei; hilfsweise zu letzterem begehrt er die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchführung der Sachkapitalerhöhung aus
genehmigtem Kapital Anfang 2012. Durch Beschluss vom 05.10.2012 hat das
Landgericht Stuttgart die unter 31 O 80/12 KfH und unter 31 O 86/12 KfH geführten
Verfahren unter dem Aktenzeichen 31 O 80/12 KfH (im Folgenden
„Hauptsacheverfahren“ [„H“]) zur gemeinsamen Entscheidung und Verhandlung
verbunden (Bl. H 57 f.). Im Hauptsachverfahren ist ein Nebenintervenient auf Seiten der
Antragsgegner beigetreten (Bl. H65 f.). Die Akten des Hauptsachverfahrens wurden
beigezogen.
II.
35 Mit ihrem am 22.10.2012 eingegangenen und den Antragsgegnern am 30.10.2012
zugestellten (Bl. 37 f.) Schriftsatz (Bl. 1 ff.) begehrt die Antragstellerin den Erlass eines
Freigabebeschlusses nach § 246a AktG in Bezug auf den am 24.08.2012 zu
Tagesordnungspunkt 5 gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss.
36 Gegenüber dem Antragsgegner Ziffer 2) sei dem Antrag schon deshalb stattzugeben,
weil dieser nicht nachweisen könne, dass er seit der Bekanntmachung der Einberufung
einen anteiligen Betrag am Grundkapital von mindestens 1.000 Euro halte (Bl. 32, Bl.
H50, ASt2 S. 3, ASt35).
37 Im Übrigen seien die von den Antragsgegnern in der Hauptsache erhobenen Klagen
offensichtlich unzulässig, zumindest aber offensichtlich unbegründet.
38 Sie seien schon wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, es fehle am
Rechtsschutzbedürfnis (Bl. 25 f.).
39 Der Antragsgegner Ziffer 1) wolle Druck auf die Antragstellerin ausüben, um für seine
Aktien einen nicht marktgerechten Preis zu erhalten. Er versuche seit 2011, seine Aktien
an der Antragstellerin an die M-Gruppe zu veräußern. Am 01.09.2011 habe er dem
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin vorgeschlagen, die M-Gruppe solle 220.000
von ihm gehaltene Aktien für 6,80 Euro je Aktie erwerben (Bl. 10, ASt9, ASt10). Im Juli
2012 habe er dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin seine Aktien zum Preis von
5,00 Euro je Aktie angeboten, was dem Doppelten des damaligen Börsenwerts
entsprochen habe (Bl. 10). Dieses Angebot habe der Antragsgegner Ziffer 1) mit der
Drohung „begleitet“, er werde im Fall der Nichtannahme massiven Druck auf die
Antragstellerin ausüben, auf der Hauptversammlung allem widersprechen und alles
anfechten; zudem habe er Schadenersatzklagen gegen die Antragstellerin und ihren
Vorstandsvorsitzenden angedroht (Bl. 11, ASt9).
40 Die persönliche Begrüßung des verspätet eintreffenden Antragsgegners Ziffer 2) in der
Hauptversammlung am 24.08.2012 durch den Antragsgegner Ziffer 1) lege den Schluss
nahe, dass der Antragsgegner Ziffer 1) den Antragsgegner Ziffer 2) gezielt
instrumentalisiert habe (Bl. 13). Zumindest liege der Verdacht nahe, dass beide
Antragsgegner kollusiv handelten (Bl. 26).
41 Ergänzend verweist die Antragstellerin auf Abschnitt III. 1. ihrer Klageerwiderung in der
Hauptsache (ASt3 S.8 ff., Bl. H77 f.).
42 Zu Unrecht beriefen sich die Antragsgegner auf einen Stimmrechtsausschluss der M
Holding und der M System (Bl. 26 f.). Dabei behaupte der Antragsgegner Ziffer 1) zu
Unrecht, die Antragstellerin sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen, und
beschränke sich selbst auf Spekulationen bzw. Behauptungen ins Blaue hinein (Bl. 141).
43 Die M-Gruppe halte seit der Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital Anfang 2012
rund 57,23% am Grundkapital der Antragstellerin (Bl. 8). Die M System habe nach dieser
Kapitalmaßnahme keiner Meldepflicht unterlegen, da ihr Anteil an der Antragstellerin
anschließend weniger als ein Viertel betragen habe (Bl. 26, Bl. H80, ASt3 S. 11).
44 Auf fehlerhafte bzw. unterlassene Meldungen der X Holding S.A. bzw. des
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin könnten sich die Antragsgegner ebenfalls
nicht berufen (Bl. 26). Die Konzernstruktur zum 24.08.2012 sei durch
Stimmrechtsmeldungen nach § 20 Abs. 1 und 4 AktG am 17.08.2012 bzw. 21.08.2012
korrekt der Gesellschaft mitgeteilt und von dieser veröffentlicht (vgl. dazu B14) worden
(Bl. 26, 141 f.).
45 Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin habe zum Zeitpunkt der
Hauptversammlung weder direkt noch mittelbar die Mehrheit an der Antragstellerin
gehalten noch die M-Gruppe aufgrund seiner Position in Gesellschaftsorganen
beherrscht (Bl. 26). Dazu verweist die Antragstellerin auf Abschnitt III. 2.1 und 2.2 ihrer
Klageerwiderung in der Hauptsache (ASt3 S. 11 bis 12, Bl. H79 bis 81). Dort findet sich
insbesondere ein Schaubild zur Struktur der M-Gruppe am 24.08.2012, wonach 84% der
Anteile der M Holding von der X Holding S.A. gehalten werden. Dies habe der
Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin am 24.08.2012 und bis heute indes nicht
kontrolliert, da er daran nicht mehrheitlich beteiligt sei. Dazu bezieht sich die
Antragstellerin im Hauptsachverfahren auf - auch im Freigabeverfahren vorgelegte -
Kopien von Urkunden der X Holding S.A (Bl. H80, ASt3 S. 11, B11 in französischer
Sprache und in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO). Die darin ausgewiesenen
Änderungen bei der X Holding S.A. zum 13.08.2012 beschränkten sich auf eine
Umstellung von Inhaberaktien in Namensaktien (Bl. 141).
46 Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin stehe nicht hinter der A S.A., die - neben
dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin - 50% der Anteile an der X Holding S.A.
halte; die Anteile an der A S.A. würden vielmehr von G N gehalten. Dazu bezieht sich die
Antragstellerin im Hauptsacheverfahren auf eine - wiederum auch im Freigabeverfahren
vorgelegte - schriftliche Erklärung des Verwaltungsrats der X Holding S.A. vom
28.09.2012 (Bl. H80, ASt3 S. 11, B12 Erklärung in englischer Sprache und in
Übersetzung iS.v. § 142 Abs. 3 ZPO bzw. B13 Eigentümerliste in französischer Sprache
und - bei B11 - in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO). Der Vorstandsvorsitzende der
Antragstellerin beherrsche die X Holding S.A. weder durch eine vertragliche
Vereinbarung mit der A S.A. noch als Organ; er sei am 24.08.2012 nicht Organ der X
Holding S.A. gewesen und sei es bis heute nicht (Bl. H80, ASt3 S. 11). Dazu bezieht sich
die Antragstellerin im Hauptsachverfahren auf einen - auch im Freigabeverfahren
vorgelegten - Auszug aus dem l. Unternehmensregister (Bl. H80, ASt3 S. 11, B13 in
französischer Sprache und - bei B11 - in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO). Zwischen
dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin einerseits und der A S.A. bzw. G N
andererseits bestünden keine vertraglichen Beziehungen, die eine Kontrolle der X
Holding S.A. durch den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin oder eine
gemeinsame Kontrolle durch beide Gesellschafter ermöglichten (Bl. 26, ASt3 S. 11, Bl.
H80; Bl. 141).
47 Umgekehrt werde die X Holding S.A. weder von G N noch von sonst jemandem
beherrscht. Der unter B13 vorgelegte Registerauszug der Gesellschaft, belege, dass G N
nur eines von vier Mitgliedern des Verwaltungsrats sei, so dass er die Gesellschaft nicht
aufgrund dieser Position beherrschen könne (Bl. 142).
48 Mit Schriftsatz vom 13.12.2012, den Antragsgegnern übermittelt am 14.12.2012, wies die
Antragstellerin darauf hin, dass der Verwaltungsrat der X Holding S.A. nicht
personenidentisch mit dem der A S.A. oder deren Alleingesellschafter sei, sondern, wie
sich aus dem bereits unter B13 vorgelegten Registerauszug ergebe, aus vier Mitgliedern
bestehe (Bl. 171). Aus dem Umstand, dass G N die X Holding S.A. allein vertreten könne,
könne nicht geschlossen werden, dass er die Gesellschaft beherrsche (Bl. 172).
Entscheidend für die Feststellung eines Beherrschungsverhältnisses sei die
Gewährleistung der Interessenkoordination, etwa durch die Möglichkeit zur Ausübung
der Stimmrechte im Verwaltungsrat (Bl. 172). Daran fehle es G N indes, da der
Verwaltungsrat aus vier Mitgliedern bestehe und die Satzung der X Holding S.A. (unter
ASt40 auszugsweise in Artikel 5 und 6 im französischen Original nebst einer durch einen
ausweislich www.justiz-dolmetscher.de im Land Hessen dazu ermächtigten Übersetzer
gefertigten Übersetzung) die Mehrheit der anwesenden Mitglieder fordere, ohne
Sonderrechte einzelner Verwaltungsratsmitglieder vorzusehen. Ein Vorsitzender
(président), der bei Patt-Situationen nach der Satzung den Ausschlag geben könne, sei
nicht bestellt (Bl. 173). Schließlich existierten keine sonstigen Umstände rechtlicher oder
tatsächlicher Art, die in Verbindung mit der hälftigen Beteiligung der A S.A. den für eine
Abhängigkeit iS.v. § 17 Abs. 1 AktG nötigen Einfluss auf die X Holding S.A. sichern
könnten (Bl. 174).
49 Die unterbliebene Meldung des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin gemäß § 20
Abs. 5 AktG über das nicht weitere Bestehen einer mittelbaren Beteiligung an der
Antragstellerin im Sinne des § 20 Abs. 1 AktG, die ausdrücklich zugestanden werde (Bl.
142), führe nicht dazu, dass die Stimmabgabe der M Holding und der M System in der
Hauptversammlung am 24.08.2012 nach § 20 Abs. 7 AktG unwirksam war (Bl. 26 f., Bl.
142).
50 Erst nach dem 24.08.2012 seien innerhalb der M-Gruppe auf Wunsch des Investors X P
E Umstrukturierungsmaßnahmen erfolgt, der sich mit Vertrag von Ende Juli 2012 an der
M System beteiligt habe (Bl. 143).
51 Der angefochtene Kapitalerhöhungsbeschluss sei nicht wegen verspäteter Fassung des
Vorschlagsbeschlusses durch den Aufsichtsrat mangelhaft (Bl. 27 ff.).
52 Zum einen liege ein formeller Aufsichtsratsbeschluss vom 23.07.2012 vor, der mit dem
bekannt gemachten Beschlussvorschlag übereinstimmt und nur verspätet gefasst worden
sei (Bl. 27, 142). Zum anderen habe der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin vom
02.07.2012 bis zum 10.07.2012 in drei getrennten Besprechungen alle
Aufsichtsratsmitglieder je einzeln über die Beschlussvorschläge informiert, die damit
jeweils inhaltlich einverstanden gewesen seien und dies ihm gegenüber bestätigt hätten
(Bl. 27 f., ASt9, ASt30, ASt31, ASt32).
53 Ergänzend verweist die Antragstellerin auf Abschnitt III. 3.1 bis 3.5 ihrer Klagerwiderung
im Hauptsachverfahren (Bl. 28, ASt3 S. 12 bis 17, Bl. H81 bis 86). Dort vertritt sie unter
anderem die Auffassung, dass die von den Antragsgegnern im Hauptsachverfahren
angeführte Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.03.2004 zu 3-5 O
107/03 hier nicht einschlägig sei, weil die formelle Beschlussfassung des Aufsichtsrats
jedenfalls nachgeholt worden sei (Bl. 142); § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG schließe eine
Beschlussfassung bis zur Verlesung der Beschlussvorschläge in der Hauptversammlung
nicht aus (ASt3 S. 14, Bl. H83). Jedenfalls sei ein etwaiger Verfahrensverstoß nicht
relevant, weil selbst der Vorschlag nur eines der beiden Organe den Aktionären die
notwendige Vorbereitung ermögliche (ASt 3 S. 15, Bl. H84) und der Schutzzweck des §
124 AktG nur berührt wäre, wenn ein nach der Bekanntmachung der Tagesordnung
gefasster Aufsichtsratsbeschluss von dem Beschlussvorschlag des Vorstands abweiche
(ASt3 S. 15 f., Bl. H84 f., Bl. 142). Zumindest sei ein etwaiger Mangel der
Bekanntmachung der Tagesordnung am 23.07.2012 geheilt worden (Bl. H86).
54 Im Übrigen fehle es an der Relevanz einer etwa nicht ordnungsgemäßen
Bekanntmachung, weil der am 24.08.2012 gefasste Beschluss nicht auf dem
ursprünglich bekannt gemachten Vorschlag, sondern auf dem in der Hauptversammlung
verlesenen Gegenantrag der Aktionärin M System beruhte, dessen Annahme Vorstand
und Aufsichtsrat der Antragstellerin durch Beschlüsse am 23.08.2012 empfohlen hätten
(ASt20 S.11, ASt 3 S. 17, Bl. H86, Bl. 143, ASt37).
55 Zu Unrecht beriefen sich die Antragsgegner darauf, bei der Fassung des
Kapitalerhöhungsbeschlusses sei das erforderliche Quorum nicht erreicht worden;
wegen der Bestimmung in § 17 Abs. 1 der Satzung der Antragstellerin habe es keiner
Mehrheit von drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals bedurft (Bl. 29).
56 Die Satzungsbestimmung beziehe sich nach ihrem klaren Wortlaut auf alle
Hauptversammlungsbeschlüsse einschließlich Kapitalerhöhungsbeschlüssen. Nach der
ganz herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung reiche die gewählte
Formulierung dafür aus (Bl. 29).
57 Ergänzend verweist die Antragstellerin auf Abschnitt III. 6.1 ihrer Klagerwiderung im
Hauptsacheverfahren (Bl. 29, ASt3 S. 26, Bl. H95). Dort bezieht sie sich insbesondere
auf die Wendung „soweit nicht das Gesetz oder diese Satzung zwingend eine größere
Mehrheit vorschreiben“, die unverkennbar auf alle Satzungsänderungen zugeschnitten
sei, zu denen auch die Kapitalerhöhung zähle. Diese bilde den Hauptfall, in dem das
Gesetz zwar eine qualifizierte Kapitalmehrheit vorschreibe, der Satzung aber eine
Abweichung nach oben oder unten gestatte (ASt 3 S. 26, Bl. H95).
58 Der Kapitalerhöhungsbeschluss weise keine inhaltlichen Fehler auf (Bl. 29 f.).
59 Entgegen der vom Antragsgegner Ziffer 1) in seiner Klage im Hauptsacheverfahren (ASt1
S. 29 f., Bl. H29 f.) vertretenen Auffassung verstoße der Kapitalerhöhungsbeschluss nicht
gegen das Verbot, Aktien unter pari auszugeben (§ 9 AktG). Der Beschluss enthalte
vielmehr eine nach Maßgabe von § 186 Abs. 5 AktG anerkannte Form einer
Barkapitalerhöhung unter Einschaltung eines Kreditinstituts. Dabei folge die
Antragstellerin der gängigen Praxis, indem die neuen Aktien durch das Kreditinstitut zum
geringsten Ausgabebetrag übernommen und anschließend den Aktionären zu einem
höheren Ausgabepreis angeboten würden (Bl. 29). Der abzuziehende Mehrerlös bewirke
keine Unterpariemission; dies folge schon aus dem Beschlusswortlaut (Bl. 29 f.).
60 Schließlich sei der Kapitalerhöhungsbeschluss nicht wegen Rechtsmissbrauchs
anfechtbar (Bl. 30 ff.).
61 Die entsprechenden Angriffe in der vom Antragsgegner Ziffer 1) im Hauptsacheverfahren
erhobenen Klage (ASt1 S. 30 bis 34, Bl. H30 bis 34) ließen außer Acht, dass eine
Kapitalerhöhung nur im hier nicht einschlägigen Fall eines Bezugsrechtsausschlusses
einer positiven sachlichen Rechtfertigung bedürfe; die Mehrheitsaktionärin der
Antragstellerin strebe keine Sondervorteile im Sinne von § 243 Abs. 2 AktG an (Bl. 30).
62 Auf die unterlassene Festsetzung des Bezugspreises im Hauptversammlungsbeschluss
könne sich der Antragsgegner Ziffer 1) nicht berufen, weil dies nach § 186 Abs. 5 AktG
nicht erforderlich sei und die Festsetzung üblicherweise dem Vorstand überlassen werde
(Bl. 30). Bei börsennotierten Unternehmen sei dieses Vorgehen schon wegen der
möglichen Änderung des Börsenkurses zwischen Einladung zur Hauptversammlung und
Durchführung der Kapitalerhöhung geboten (Bl. 31).
63 Entgegen der Auffassung des Antragsgegners Ziffer 1) sei der Ausgabebetrag nicht zu
niedrig festgesetzt; der Antragsgegner Ziffer 1) verwechsele Ausgabe- und Bezugspreis
(Bl. 31). Die Orientierung des Bezugspreis am Aktienkurs sei nicht rechtsmissbräuchlich,
da der Bezugspreis zur Vermeidung eines faktischen Bezugsrechtsausschlusses nicht
über dem tatsächlichen Wert der Beteiligung liegen dürfe (Bl. 31). Im Übrigen sei die
Antragstellerin zwar im Zuge der Sachkapitalerhöhung gegen Einbringung von Anteilen
der M System mit rund 17,7 Mio. Euro bewertet worden; angesichts der Entwicklung ihrer
Liquiditätslage und der Probleme in der Finanzierung ihres weiteren Wachstums sei aber
eher fraglich, ob der damals angesetzte Wert heute noch so bestätigt würde (Bl. 141).
64 Schließlich meine der Antragsgegner Ziffer 1) zu Unrecht, dass es der
Mehrheitsaktionärin der Antragstellerin ausschließlich um die Möglichkeit der Zeichnung
billiger Anteile gehe. Zum einen sei die Kapitalerhöhung wegen der Liquiditätssituation
der Antragstellerin geboten, zum anderen habe jeder Aktionär die Möglichkeit,
entsprechend seiner bisherigen Anteile an der Kapitalerhöhung teilzunehmen (Bl. 31).
Aus dem im Beschlusswortlaut ermöglichten Überbezug folge nichts Anderes; dabei
handele es sich um eine gängige Praxis bei der Kapitalerhöhung kleinerer Unternehmen,
die jeder Aktionär nutzen könne (Bl. 32).
65 Jedenfalls sei dem Antrag stattzugeben, weil das alsbaldige Wirksamwerden des
angegriffenen Kapitalerhöhungsbeschlusses vorrangig erscheine (Bl. 32 ff.).
66 Selbst wenn man in dem verspäteten Beschluss des Aufsichtsrats über die
Tagesordnung und die Beschlussvorschläge einen Rechtsverstoß sehen wollte, handele
es sich jedenfalls um keinen besonders schweren Rechtsverstoß, da er auf die
Beschlussfassung der Aktionäre keine Relevanz gehabt habe (Bl. 34, 147). Die weiteren
von den Antragsgegner geltend gemachten Rechtsverstöße stellten jedenfalls keine
Verletzung von elementaren Aktionärsrechten dar, die nicht durch Schadenersatz
angemessen kompensiert werden könne (Bl. 34).
67 Zum anderen sei die Durchführung der Kapitalerhöhung wegen der Liquiditätslage der
Antragstellerin erforderlich (Bl. 14 ff., 143 ff.). Quantifizierbare Nachteile im Fall der
Nichtdurchführung der Kapitalerhöhung ergäben sich aus der vorgelegten
Liquiditätsplanung sowie aus dem Trend, der aus den in den Abschlüssen und
Zwischenabschlüssen enthaltenen Gewinn- und Verlust- bzw. Kapitalflussrechnungen
abzulesen sei (Bl. 146).
68 Die Antragstellerin erziele seit 2007 Umsätze mit sinkenden Margen (Bl. 14, ASt6). Trotz
eines kleinen operativen Gewinns zum 31.12.2011 benötige sie dringend Barmittel (Bl.
14, ASt6). Zum 31.12.2011 habe die Antragstellerin nur noch über liquide Mittel i.H.v. 1,9
Mio. Euro verfügt, zum 30.06.2012 noch über 2,2 Mio. Euro, zum 30.09.2012 seien die
liquiden Mittel bis auf 0,7 Mio. Euro erschöpft gewesen (Bl. 17, ASt21, ASt6). Ausweislich
zweier Liquiditätsprognosen für das Jahr 2012 (DISO group of companies liquidity
forecast 31.07.2012 bzw. 31.08.2012 in englischer Sprache sowie in Übersetzung i.S.v. §
142 Abs. 3 ZPO) sei die Liquiditätslage der Antragstellerin im Verhältnis zu ihren
Tochtergesellschaften negativ (Bl. 17, ASt22, ASt23). Wegen ihrer andauernden
Verlustsituation flössen der Antragstellerin ständig Mittel ihrer Tochtergesellschaften zu,
gegenüber denen sie zum 30.06.2012 Verbindlichkeiten von 1,6 Mio. Euro gehabt habe
(Bl. 17, ASt6). Die Konzernliquidität von 1 Mio. Euro reiche nicht aus, um die
Monatsausgaben des Konzerns zu decken; Umsatzeinbrüche oder andere Probleme
würden diese Liquidität in kurzer Zeit aufzehren (Bl. 17). Demgegenüber könne der
Antragsgegner Ziffer 1) nicht auf eine Umsatzsteigerung im ersten Halbjahr 2012 im
Verhältnis zum Vorjahreszeitraum verwiesen, weil das Ergebnis sich reduziert habe und
die entscheidende Kennzahl für die Ermöglichung von Investitionen der freie Cash Flow
sei (Bl. 144). Der bisherige Erlös aus dem Verkauf der Tochtergesellschaft v Systeme
GmbH in E im März 2012 sei ebenso wie die daraus noch zu erwartenden Zuflüsse in der
als ASt22 vorgelegten Liquiditätsplanung bereits berücksichtigt. Aus der ersten Tranche
von 2,4 Mio. Euro seien 2,0 Mio. Euro für die Rückführung von Verbindlichkeiten aus
Lieferungen und Leistungen und 0,4 Mio. Euro für die Tilgung eines Darlehens
eingesetzt worden, das die verkaufte Tochtergesellschaft der Antragstellerin im Januar
2012 gewährt habe; die ausstehende Tranche von 0,7 Mio. Euro solle zur Begleichung
von Dispositionskrediten und Verbindlichkeiten aus einem im Oktober 2012 vor dem
Arbeitsgericht S unterzeichneten Sozialplan eingesetzt werden (Bl. 144 f., ASt38).
69 Wegen der angespannten Liquiditätslage sei derzeit keine Warenkreditversicherung
mehr bereit, die Antragstellerin bzw. ihre Tochtergesellschaften im Hinblick auf
Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten zu versichern; die bestehende
Exportversicherung laufe Ende 2012 aus und werde nicht mehr verlängert (Bl. 17). Mit
dem Hauptlieferanten der Antragstellerin J sei indes ein Zahlungsziel unter der
Bedingung vereinbart worden, dass die Forderungen des Lieferanten durch eine
Bankgarantie oder eine Exportversicherung gesichert seien (Bl. 18, ASt6). Da
Bemühungen der Antragstellerin um eine Bankgarantie oder Exportversicherung wegen
ihrer Liquiditätslage fruchtlos geblieben seien (Bl. 18 f., ASt26 und ASt27), habe J mit
Schreiben vom 20.09.2012 und 02.10.2012 ab Oktober 2012 eine 100%ige
Vorauszahlung für alle Order verlangt (Bl. 18, ASt25). Dies führe voraussichtlich zu einer
zusätzlichen Belastung der Konzernliquidität um circa 0,8 Mio. Euro monatlich; deshalb
reiche der Cash Flow der Antragstellerin im schlimmsten Fall ab Ende Oktober 2012
nicht mehr aus, um die Vorauszahlungen zu leisten (Bl. 18, ASt6). Sollte J die
Lieferungen aufgrund der schwachen Liquiditätslage einstellen oder unterbrechen, drohe
die Insolvenz der Antragstellerin (Bl. 20, ASt6).
70 Die Liquiditätslage der Antragstellerin sei zwar noch nicht Existenz bedrohend, weil es
ihr ohne Mittelzufluss aus der Kapitalerhöhung wahrscheinlich möglich sein werde, auf
niedrigem Niveau weiter zu existieren (Bl. 19). Es sei aber nicht möglich, ihr
Geschäftsmodell umzubauen und durch ein Modell zu ersetzen, das dem Konzern mehr
Einfluss auf Margen gebe und Profitabilität sichere (Bl. 19, ASt6, Bl. 146). Im Einzelnen
sollten die Mittel aus der Barkapitalerhöhung wie folgt eingesetzt werden (Bl. 146):
71
- Reduzierung bestehender Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten und Banken sowie
Sicherstellung der Bedienbarkeit langfristiger Darlehen i.H.v. derzeit rund 1,7 Mio. Euro,
- Entwicklung eigener Produkte, die mindestens 24 Monate dauern und einige Millionen
Euro an Investitionen erfordern werde sowie
- die Stärkung des Working Capital (Umlaufvermögens) bzw. der Sicherung eines
gesunden Wachstums der Gesellschaft und ihrer Tochterunternehmen, beispielsweise
für eine Kapitalerhöhung der Tochtergesellschaft in P, die zur Ermöglichung der
Teilnahme an Ausschreibungen in C erforderlich sei.
72 Für die geplante strategische Neuausrichtung benötige die Antragstellerin Barmittel zur
Schaffung eigenen geistigen Eigentums (Patente und Marken) sowie eigener Produkte
und für die Erschließung lukrativer Märkte durch neue Niederlassungen (Bl. 19). Dieser
Umbau sei erforderlich, weil die geringe Wertschöpfungstiefe für den Ertragsrückgang
verantwortlich seien und sich die Antragstellerin durch eigengefertigte Drucker oder
andere eigene Produkte („Brot-und-Butter-Produkte“) aus der Abhängigkeit von einem
Hauptlieferanten lösen müsse (Bl. 20, ASt6). Der Hauptlieferant der Antragstellerin biete
dieselben Produkte ihren Mitbewerbern zu einem geringeren Preis an. Die
Antragstellerin habe zwar bislang am Markt höhere Preise mit dem Mehrwert ihrer
Software und kundenindividueller Anpassungen rechtfertigen können; ob damit in der
Zukunft noch höhere Preise durchgesetzt werden könnten, sei aber fraglich (Bl. 145). Die
geplante strategische Neuausrichtung sei Bestandteil des Vortrags des
Vorstandsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 24.08.2012 gewesen (Bl. 145,
Auszug Präsentation ASt39 letzte Folie). Zum Zweck der Entwicklung eigener Produkte
habe die Antragstellerin zudem bereits am 09.09.2011 einen Liefer- und
Entwicklungsvertrag mit der M System geschlossen und darauf in 2011 eine Zahlung von
497.000 an die M System geleistet (Bl. 146, ASt 38). Der Leiter Finanzen der
Antragstellerin, Herr E (ASt6, ASt38), sei in die strategische Planung der Gesellschaft
einbezogen (Bl. 146). Den Kapitalbedarf für die Einstellung von Entwicklern, die
Anschaffung von Werkzeugen sowie die Entwicklung und Markteinführung neuer
Produkte schätze der Vorstand auf 2 bis 3 Mio. Euro (Bl. 21, ASt6).
73 Auch wenn die Schreiben der Banken positiver klängen, sei bisher keine Bank bereit,
weitere Kredite zu gewähren; jedenfalls sei Eigenkapital günstiger (Bl. 144). Die vom
Antragsgegner Ziffer 1) behaupteten (Rückzahlungs-) Ansprüche bestünden nicht; selbst
wenn sie bestünden, seien sie jedenfalls nicht kurzfristig, sondern allenfalls nach
langwierigen, ihrerseits liquiditätsbelastenden Rechtsstreitigkeiten realisierbar (Bl. 145).
Maßnahmen des neuen Managements seit dem Spätsommer 2011 könnten zwar zu
einer positiven Entwicklung des Geschäftsergebnisses führen, seien aber keineswegs
ausreichend, um genügend Mitteil für die Entwicklung strategischer Produktinnovationen
zu erwirtschaften (Bl. 144).
74 Für die Aktionäre ergäben sich aus der Durchführung der Kapitalerhöhung bei
wirtschaftlicher Betrachtung nur Vorteile (Bl. 21 ff.). Zum einen werde den Aktionären das
gesetzliche Bezugsrecht gewährt (Bl. 21). Angesichts des aktuellen Börsenkurses von
circa 1,65 Euro, an dem sich die Kapitalerhöhung orientieren müsse, hätten die Aktionäre
die Möglichkeit, neue Aktien ohne die bei einem Erwerb an der Börse wegen der
geringen Umsätze drohenden Ausschläge zu erwerben (Bl. 22). Zum anderen drohe bei
Nichtdurchführung der Kapitalerhöhung ein weiterer Verfall des Aktienkurses (Bl. 22 f.).
Im Fall der Durchführung der Kapitalerhöhung sei dagegen im Zuge der Umsetzung der
Unternehmens mit einer Wertsteigerung zu rechnen, an der alle Aktionäre teilhaben
könnten (Bl. 23).
75 Die Dringlichkeit der begehrten Entscheidung folge aus dem Umstand, dass der
angegriffene Kapitalerhöhungsbeschluss nach seinem Inhalt ungültig werde, wenn nicht
die Durchführung der Kapitalerhöhung bis spätestens 31.01.2013 im Handelsregister der
Gesellschaft eingetragen ist (Bl. 34). Außerdem sei die Antragstellerin möglicherweise ab
November 2012 nicht mehr in der Lage, ausreichende Vorauszahlungen an ihre
Lieferanten zu leisten (Bl. 34).
76 Mit Schriftsatz vom 13.12.2012, den Antragsgegnern übermittelt am 14.12.2012, hat die
Antragstellerin mitgeteilt, ihre Liquiditätslage sei unverändert schwach und ihren Vortrag
zur Interessenabwägung um weitere Rechtsausführungen ergänzt (Bl. 175 f.).
77 Die Antragstellerin beantragt (Bl. 2, 199),
78
gemäß § 246a AktG festzustellen, dass die Erhebung der beim Landgericht Stuttgart,
Kammer für Handelssachen, unter den Aktenzeichen 31 O 80/12 KfH sowie 31 O
86/KfH anhängigen Klagen gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der ordentlichen
Hauptversammlung der Antragstellerin vom 24.08.2012 zu dem Tagesordnungspunkt 5
über eine Erhöhung des Grundkapitals der Antragstellerin gegen Bareinlagen, der
Eintragung des Beschlusses nicht entgegensteht und Mängel des
Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
79 Die Antragsgegner Ziffer 1) (Bl.79) und Ziffer 2) (Bl. 123) beantragen (Bl. 199),
80
den Antrag abzuweisen.
81 Der Antragsgegner Ziffer 1) tritt dem Freigabeantrag entgegen.
82 Der Antragsgegner Ziffer 1) verneint ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin am
Vollzug der streitgegenständlichen Kapitalerhöhung. Die Ausführungen der
Antragstellerin genügten schon deshalb ihrer Darlegungslast nicht, weil die drohenden
Nachteile substantiiert dargelegt und beziffert werden müssten.
83 Da die Antragstellerin angesichts ihrer aktuellen Zahlen selbst nicht (mehr) von einer
drohenden Insolvenz ausgehe, fehle es an der Begründung für das Freigabeverfahren
(Bl. 157). Die erst vor wenigen Wochen veröffentlichten Zahlen für das erste Halbjahr
2012 wiesen ein Umsatzwachstum von 27% aus; ausweislich der Pressemitteilung der
Antragstellerin vom 13.09.2012 habe sie stabile Zuwächse erwirtschaftet und im letzten
Jahr die Rückkehr zur Profitabilität erreicht (Bl. 84, AG1). Daneben hinaus verwies der
Antragsgegner Ziffer 1) auf die Bekanntmachung der Quartalszahlen zum 30.09.2012
durch die Antragstellerin am 15.11.2012 (AG10, Bl. 157). Im Übrigen habe ein - nicht
vorgelegtes - Bewertungsgutachten von D&P zum 01.03.2012 ein Umsatzwachstum bis
zum Jahr 2015 prognostiziert (Bl. 84). Jedenfalls verfüge die M Gruppe angesichts des
Einstiegs des Finanzinvestors X P E nach dem 24.08.2012 bei der M System (Bl. 102,
AG7) über ausreichend Liquidität (Bl. 102). Der J habe vorgeschlagen, die M System
könne eine Garantieerklärung abgeben (Bl. 103).
84 Zu Unrecht behaupte die Antragstellerin, sie könne keine Kredite erlangen. Die im
Hauptsacheverfahren unter B30 vorgelegte E-Mail der Bank belege, dass die
Kreditvergabe nur davon abhängig gemacht werde, dass die M Gruppe ihre Zahlen
offenlege. Der unter ASt26 vorgelegte Schriftverkehr mit der ... Bank belege, dass das
EBIT der Antragstellerin zwar unter den Erwartungen, aber positiv geblieben sei. Der
Mitarbeiter der ... Bank, T, habe im Übrigen zu Recht auf Mittel aus dem am 05.03.2012
gemeldeten Verkauf der v Systeme GmbH i.H.v. 3,1 Mio. hingewiesen, aus dem sich im
Zusammenspiel mit der Pressemitteilung vom 13.09.2012 ein positives EBIT ergebe (Bl.
103).
85 Hilfsweise sei zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin wegen der nicht
wertdeckenden Sacheinlage der M System ein Schadensersatzanspruch in erheblicher
Höhe zustehe; zudem könnten weitere Ansprüche wegen der unangemessenen
Festsetzung von Gehältern sowie aufgrund des Umstands realisiert werden, dass die
Antragstellerin das Bewertungsgutachten für die M System bezahlt habe (Bl. 104).
86 Die von der Antragstellerin behauptete Neuausrichtung ihrer Geschäftstätigkeit sei nur
vorgeschoben (Bl. 107, 158 f.). Die Ernsthaftigkeit dieser Pläne werde schon deshalb
bestritten, weil sie in der Hauptversammlung am 24.08.2012 nicht erwähnt worden seien.
Die konkret zu entwickelnden Produkte seien unklar (Bl. 158). Im Übrigen sei die
Produktion von Einstiegsdruckern in Europa nicht kostendeckend möglich; ein Aufbau
entsprechender Kapazitäten in Südostasien dürfte mindestens 24 Monate dauern und
Investitionen von weit mehr als einigen Millionen Euro erfordern. Jedenfalls fehle
angesichts der geplanten jahrelangen Entwicklungstätigkeit die Eilbedürftigkeit (Bl. 159).
Ebenfalls vorgeschoben sei das Erfordernis der Kapitalerhöhung bei der ...
Tochtergesellschaft; bislang hätten die Vorstände der Antragstellerin versichert, die
würden an Regierungsausschreibungen in Schwellenländern nicht teilnehmen (Bl. 159).
Für den Sozialplan würden höchstens 200.000 Euro benötigt (Bl. 157).
87 Auf Synergieeffekte könne sich die Antragstellerin nicht berufen, da solche weder
existieren noch hinreichend dargelegt seien (Bl. 188 f.).
88 Der Antragsgegner Ziffer 1) wendet sich insbesondere gegen den Vorwurf der
Rechtsmissbräuchlichkeit der von ihm im Hauptsacheverfahren erhobenen Klage (Bl. 85
ff). Dazu trägt er unter anderem vor:
89 Entgegen der unter ASt9 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin habe er sein Angebot zum Verkauf seiner
Aktien - das nicht alle Aktien umfasst habe und der M Gruppe den Erwerb einer
qualifizierten Mehrheit ermöglichen sollte (Bl. 87) - nicht über den 01.09.2011 hinaus
fortgetrieben (Bl. 88). Von einem Verkauf seiner Aktien über die Börse habe der
Antragsgegner Ziffer 1) aus Rücksicht auf die Antragstellerin abgesehen (Bl. 88).
90 Nach Durchsicht der im Handelsregister zugänglichen Unterlagen zu der am 04.04.2012
eingetragenen Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital habe sich für den
Antragsgegner Ziffer 1) der Verdacht erhärtet, dass die Bewertung der
Sachkapitalerhöhung „interessengeleitet“ gewesen sein müsse; seine Auffassung einer
massiven Überbewertung der M System (Bl. 89, 93 f.) sei vom Kapitalmarkt geteilt
worden und habe den Kurssturz nach der Pressemitteilung vom 02.03.2012 verursacht
(Bl. 89). Bei dem Treffen mit dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin am
15.07.2012 in E habe der Antragsgegner Ziffer 1) diesem lediglich mitgeteilt, dass er
seinen Ausstieg als Aktionär als beste Lösung ansehen würde und den Erwerb seines
Pakets für 5,00 Euro je Aktie angeboten. Zwar habe er außerdem davor gewarnt, die
Antragstellerin als „Selbstbedienungsladen“ zu behandeln und angekündigt, dass er den
Sachverhalt nach den aktienrechtlichen Bestimmungen prüfen werde; der
Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin sei aber seinerseits von der Möglichkeit, die
Rechtmäßigkeit der Sachkapitalerhöhung durch eine Sonderprüfung bestätigen zu
lassen, angetan gewesen (Bl. 90, AG4, ASt11).
91 Zu Unrecht unterstelle die Antragstellerin ein kollusives Zusammenwirken der
Antragsgegner, die sich zwar seit der ersten Hauptversammlung der Gesellschaft kennen
würden, aber nur teilweise gleichlaufende Interessen hätten (Bl. 91).
92 Der in der Hauptversammlung am 24.08.2012 zu Tagesordnungspunkt 5 gefasste
Beschluss sei schon deshalb anfechtbar, weil die Tagesordnung veröffentlicht wurde,
ohne dass es einen Beschluss des Aufsichtsrat gegeben habe (Bl. 99). Der
Aufsichtsratsbeschluss datiere vom 23.07.2012 (Bl. 99). Aus dem von der Antragstellerin
vorgelegten Vorstandsbeschluss (ASt33) folge, dass die Aufsichtsratsmitglieder bis zu
diesem Zeitpunkt nicht vollständig durch den Vorstandsvorsitzenden informiert waren, da
sich dieser seinerseits die in deutscher Sprache verfassten Beschlussvorschläge selbst
erst am 13.07.2012 erläutern ließ (Bl. 99 f.). Der Umstand, dass M System einen
Gegenantrag einbrachte, ändere nichts, weil über diesen Tagesordnungspunkt mangels
einer eigenständigen Beschlussfassung des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der
Veröffentlichung der Tagesordnung nicht hätte abgestimmt werden dürfen; im Übrigen
werde die behauptete Beschlussfassung des Vorstands am 23.08.2012 zu dem
Gegenantrag bestritten (Bl. 100).
93 Wegen des Mehrheitserfordernisses bei der Beschlussfassung verweist der
Antragsgegner Ziffer 1) auf die Ausführungen in der Klageschrift im Hauptsacheverfahren
(Bl. 101, Bl. H28 f.). Dort vertritt er die Auffassung, dass von dem gesetzlichen
Mehrheitserfordernis in § 182 Abs. 1 AktG durch § 17 Abs. 1 der Satzung nicht wirksam
abgewichen werde, weil die Satzungsregelung sich nicht ausdrücklich auch auf
Kapitalmaßnahmen beziehe.
94 Auf seine Ausführungen im Hauptsachverfahren verweist der Antragsgegner Ziffer 1)
auch wegen des dort erhobenen Vorwurfs, der Inhalt des Beschlusses verstoße gegen
das Verbot der Emission von Aktien unter pari (Bl. 101, Bl. H29 f.). In seiner Klage weist
er darauf hin, dass sich die Vergütung des Emissionsunternehmens nach der in der
Hauptversammlung erteilten Auskunft zum Inhalt eines Angebots auf 60.000 Euro
belaufen könne. Ziehe man diesen Betrag - umgelegt auf die neuen Aktien - von dem im
Beschluss genannten Ausgabebetrag von 1,00 Euro ab, werde gegen § 9 Abs. 1 AktG
verstoßen (Bl. H 29 f.). Demgegenüber könne die Antragstellerin nicht auf den
Bezugspreis verweisen, da nicht sichergestellt sei, dass genügend Aktionäre bereit und
in der Lage seien, den Bezugspreis zu zahlen (Bl. H30).
95 Hilfsweise nimmt der Antragsgegner Ziffer 1) auf seine Ausführungen zur
Rechtsmissbräuchlichkeit der Kapitalerhöhung in seiner Klageschrift Bezug (Bl. 101, Bl.
H30 ff.). Dort rügt er, dass der Beschluss den Bezugspreis weder selbst festsetze noch
Vorgaben für seine Festsetzung mache (Bl. H30).Der Vorstand der Antragstellerin sei
deshalb in der Lage, den Bezugspreis am aktuellen Börsenkurs zu orientieren, wodurch
treuwidrig eine faktische Pflicht der Aktionäre geschaffen werden könne, an der
Kapitalerhöhung teilzunehmen (Bl. H31). In diesem Zusammenhang wird unter Hinweis
auf die Entscheidung des Senats vom 12.01.1999 zu 20 U 38/99 behauptet, es bestehe
ein grobes Missverhältnis zwischen dem aktuellen Börsenkurs und einem zum
01.03.2012 im Rahmen der Sachkapitalerhöhung von D&P ermittelten
Unternehmenswert von 8,26 Euro je Aktie (Bl. H31, Bl. H33). Es fehle an einem
sachlichen Grund für die Barkapitalerhöhung; ihr einziger Grund bestehe in dem Streben
des Mehrheitsaktionärs M nach billiger Erlangung weiterer Anteile (Bl. H32 f.). Dass die
Barkapitalerhöhung zur Steigerung der Beteiligung von M rechtsmissbräuchlich sei,
ergebe sich auch im Zusammenhang mit der am 24.08.2012 erneut angestrebten
Schaffung eines maximalen genehmigten Kapitals (Bl. H33). Ergänzend wurde auf eine
Umstrukturierung der Beteiligung der M Gruppe an der Antragstellerin sowie den Einstig
des Finanzinvestors X P E bei der M System nach dem 24.08.2012 hingewiesen (Bl. 101
f., AG5, AG6, AG7).
96 Aus seinen Ausführungen zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Kapitalerhöhung ergebe
sich zugleich sein Nachteil für den Fall des alsbaldigen Wirksamwerdens des
Kapitalerhöhungsbeschlusses (Bl. 187 f.). In diesem Zusammenhang sei zu bedenken,
dass der Börsenkurs der Antragstellerin bis zum 14.12.2012 auf 1,37 Euro gesunken sei
(Bl. 188).
97 Jedenfalls sei ein Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG festzustellen.
98 Jedenfalls habe die Antragstellerin eingeräumt, dass eine Meldung ihres
Vorstandsvorsitzenden nach § 20 Abs. 5 AktG unterblieben sei. Im Übrigen habe die
Antragstellerin die ihr obliegende sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt (Bl. 96, 98).
99 Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin habe M ausweislich der Darstellung auf der
Homepage der M System im Jahr 2002 erworben und sich im Frühjahr 2011 als
„Eigentümer“ von M präsentiert (Bl. 97). Dies belege seine Meldung vom Juli 2011 (Bl.
H16, K10), dass ihm (mittelbar) unter Zurechnung von Aktien mehr als der vierte Teil der
Aktien an der Antragstellerin gehöre (Bl. 97). Ausweislich der von der Antragstellerin
vorgelegten Unterlagen sei die A S.A. erst am 13.08.2012 Gesellschafterin der X Holding
S.A. geworden (Bl. 97). Der Schluss der Klageerwiderung (Bl. H95), dass die zum
24.08.2012 bestehende Konzernstruktur durch die Meldungen vom 17.08.2012 und
21.08.2012 zutreffend mitgeteilt worden sei, möge zwar für die X Holding S.A. zutreffen,
nicht aber für den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin; im Gegenteil belege der
Sachvortrag der Antragstellerin, dass erst am 13.08.2012 die relevanten Änderungen in
der Gesellschafterstruktur der X Holding S.A. eingetreten seien (Bl. 97).
100 In seiner Klageschrift im Hauptsachverfahren behauptet der Antragsgegner Ziffer 1), der
Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin sei (weiterhin) nicht nur Organ der X Holding
S.A., sondern auch ihr Mehrheitsaktionär (Bl. H18 f., ASt1 S. 18 f., selbst erstelltes
Schaubild K16). Dazu erklärt er, der hiesigen Antragstellerin sei mit Rücksicht auf ihre
sekundäre Darlegungslast aufzugeben, zu den Umständen der Mitteilung der
Beteiligungsstruktur Stellung zu nehmen (Bl. 19). Es sei davon auszugehen, dass die
Beteiligungsstruktur vom Juli 2011 am 04.04.2012 noch bestanden habe. Im April 2011 -
gemeint ist ersichtlich 2012 - hätten jedoch (nur) die M System und die M Holding
gemeldet (Bl. H16, K12), dass sie die Mehrheit an der Antragstellerin hielten, obwohl
(auch) die X Holding S.A. und der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin
entsprechende Mitteilungen hätten abgeben müssen. Eine entsprechende Mitteilung der
X Holding S.A. sei erst im August 2012 erfolgt.
101 In seiner Antragserwiderung im hiesigen Verfahren äußert der Antragsgegner Ziffer 1)
den „Verdacht“, dass Mitte August 2012 mit Blick auf Stimmverbote nach § 136 AktG bzw.
§ 142 Abs. 1 AktG und auf die bis dato fehlerhaften Meldungen nach § 20 AktG
„Aktivitäten entfaltet wurden“, die in die Beteiligung der A S.A. mündeten und „erhebliche
Zweifel“ aufwerfen würden (Bl. 98). Aus dem Vortrag der Antragstellerin in ihrer
Klageerwiderung in der Hauptsache (Bl. H80, B11) lasse sich ableiten, dass G N nicht
nur im Besitz der Anteile der A S.A., sondern als „sole beneficiary“ auch deren
wirtschaftlicher Eigentümer sei (Bl. 98). Tatsächlich sei er unter der Adresse der X
Holding S.A. in L geschäftsansässig und betreibe dort ausweislich der auf www.....
abrufbaren Informationen als Partner der F G Services S.à.r.l. einen
„Domizilierungsservice“ für „Briefkastenfirmen“, insbesondere mit italienischen
Bezugspunkten. Im Hauptsacheverfahren sei unter anderem durch Befragung von G N zu
klären, ob nicht die A S.A., die seit dem 13.08.2012 Aktionärin der X Holding S.A. sei,
„selbst meldepflichtig“ gewesen wäre, was sich „mit Blick auf den eine Organfunktion
bekleidenden und offenbar ebenfalls unternehmerisch tätigen Herrn N bzw. die A S.A.
geradezu auf“-dränge (Bl. 98).
102 Mit Schriftsatz vom 30.11.2012 legt der Antragsgegner Ziffer 1) unter AG8 (Bl. 160 ff.)
einen Auszug aus dem ... Unternehmensregister (in französischer Sprache und in
Übersetzung i:S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) der L M Services S.à.r.l. vor, aus der sich ergibt,
dass G N einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist. Ausweislich
des von der Antragstellerin unter B13 vorgelegten Registerauszugs der X Holding S.A.
könne G N deshalb als Mitglied des Verwaltungsrats der X Holding S.A. der Kategorie B
einerseits und als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der L M Services S.à.r.l.
andererseits, die ihrerseits Mitglied des Verwaltungsrats der X Holding S.A. der
Kategorie A ist, die X Holding S.A. allein vertreten (Bl. 155). Mangels vertraglicher
Abreden zwischen G N und dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin könne G N
die X Holding S.A. damit trotz seiner - über die A S.A. gehaltenen -
Minderheitsbeteiligung beherrschen (Bl. 152 ff.).
103 Mit Schriftsatz vom 15.12.2012, der den übrigen Parteien am 17.12.2012 übermittelt
wurde, ergänzte der Antragsgegner Ziffer 1) in Erwiderung auf den Schriftsatz der
Antragstellerin vom 13.12.2012 seinen Vortrag. Es sei wirklichkeitsfremd, anzunehmen,
dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin G N eine Beteiligung an „seinem“
Unternehmen ohne irgendeine Vereinbarung (shareholders Agreement,
Konfliktlösungsmechanismus, Rück- oder Vorkaufsrechte) überlassen habe; zumal
gegen G N ausweislich eines Artikels in der Zeitung ... vom 14.11.2009 im
Zusammenhang mit Steuerhinterziehungsvorwürfen ermittelt werde (Bl. 186). Jedenfalls
sei im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung zu bedenken, dass das weitere
Verwaltungsratsmitglied N C Geschäftspartner des G N und wie dieser Geschäftsführer
der F G Services S.à.r.l. sei (Bl 186). Auch das weitere Mitglied des Verwaltungsrats der
X Holding S.A., X V stehe weder „im Lager“ des Vorstandsvorsitzenden der
Antragstellerin noch werde er von ihm bezahlt (Bl. 186). Vor diesem Hintergrund könnten
jedenfalls auf der Ebene der Geschäftsführung der X Holding S.A. keine Entscheidungen
gegen G N herbeigeführt werden (Bl. 186); gegen G N`s Willen könne die
Geschäftspolitik nicht neu geordnet werden (Bl. 187).
104 Trotz seines geringen Aktienbesitzes wendet sich auch der Antragsgegner Ziffer 2) -
gegen den Freigabeantrag. Dazu verweist er auf seine Klageschrift im
Hauptsacheverfahren (Bl. 123, Bl. H50 ff.) und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:
105 Die Mutmaßungen der Antragstellerin über ein kollusives Zusammenwirken der
Antragsgegner gingen fehl (Bl. 124). Die Antragstellerin habe einen Fehler begangen,
indem sie eine Hauptversammlung einberief, denen keine Beschlussvorschläge des
Aufsichtsrats zugrunde lagen (Bl. 124). Dies stelle eine besonders schwerwiegenden
Rechtsverstoß dar. Aus diesem Grund habe auch über den Gegenantrag der M System
nicht abgestimmt werden können (Bl. 125). Aus dem Protokoll über die Sitzung des
Aufsichtsrats am 23.07.2012 ergäben sich „zudem weitere Kuriositäten“, da bezweifelt
werden möge, ob sich die Aufsichtsräte, die mehrheitlich der deutschen Sprache
unkundig seien, in 45 Minuten mit der äußerst umfassenden Tagesordnung überhaupt
umfassend auseinandergesetzt haben (Bl. 126). Selbst die Verabschiedung der
Tagesordnung durch den Vorstand, die angeblich am 13.07.2012 erfolgt sein solle, sei
„mit großer Wahrscheinlichkeit“ ebenfalls zu beanstanden, da die vom Vorstand zu
verabschiedende Tagesordnung angesichts der nötigen Vorlaufzeit bis spätestens
13.07.2012, 14:00 Uhr, beim Bundesanzeigerverlag hätte eingehen müssen (Bl. 125).
106 Eine pauschale Satzungsregelung sei nicht ausreichend, um die nach dem Gesetz
erforderliche Mehrheit zu reduzieren (Bl. 126).
107 Bei Ausgabe der neuen Aktien zu 1,00 Euro drohe nach Abzug der anfallenden
Transaktionskosten eine Ausgabe unter pari (Bl. 127). Die vorgeschlagene
Barkapitalerhöhung widerspreche zudem den Angaben des Jahresabschlusses, wo
unter dem Kapital „Liquidität, Eigenkapital und Finanzierung“ explizit ausgeführt werde,
dass im Geschäftsjahr 2012 lediglich Erhaltungsinvestitionen i.H.v. 50.000 Euro geplant
seien (Bl. 126, Bl. H52). Die Behauptung, die Antragstellerin stehe nahe der Insolvenz,
übertreibe deutlich. Dies wird unter anderem aus dem Umstand geschlossen, dass
Vorstand und Aufsichtsrat ansonsten „evtl. Problemlagen oder Erfordernisse“ bereits auf
der Hauptversammlung hätten benennen müssen (Bl. 127). Jedenfalls sei bei einem
angeblichen Mittelbedarf von 2 bis 3 Mio. Euro keine Kapitalerhöhung um 4,7 Mio. Euro
nötig (Bl. 127). Gehe man davon aus, dass sich die Großaktionäre, welche die
Antragstellerin im Übrigen vorübergehend unterstützen könnten, an einer
Kapitalerhöhung umfänglich beteiligten, fehle im Übrigen die Dringlichkeit (Bl. 127).
108 In seiner Klageschrift im Hauptsachverfahren rügt der Antragsgegner Ziffer 2) zudem,
dass der Mehrheitsaktionär nach § 20 Abs. 7 AktG bei sämtlichen Beschlüssen kein
Stimmrecht gehabt habe, weil „entsprechende Mitteilungen nach § 20 AktG auch
aufgrund von Beanstandungen mehrerer Aktionäre in der Hauptversammlung erst
deutlich nach der Hauptversammlung am 11.09.2012 im Bundesanzeiger veröffentlicht
worden seien (Bl. H51 f.).
III.
109 Der Antrag wurde den Antragsgegnern am 30.10.2012 (Bl. 37 f.) zugestellt.
110 Der Antragsgegner Ziffer 1) hat am 30.10.2012 durch Bescheinigung seines
depotführenden Kreditinstituts (Bl. 73) nachgewiesen, dass er seit Anfang 2012
mindestens 170.000 Stückaktien der Antragstellerin hält. Der Antragsgegner Ziffer 2) hat
mit Schriftsatz vom 05.11.2012, eingegangen am Folgetag, erklärt, er halte seit Ende
Dezember 2006 ununterbrochen bis heute 100 Stückaktien der Antragstellerin (Bl. 122)
und dazu eine Wertpapierabrechnung vom 22.12.2006 vorgelegt, welche den Kauf von
100 Stückaktien der Antragstellerin zum Kurs von 10,10 Euro am 22.12.2006 bescheinigt.
111 Der Senat hat am 20.12.2012 mündlich verhandelt; dazu wird auf die
Sitzungsniederschrift (Bl. 192 ff.) verwiesen.
B.
112 Der zulässige Freigabeantrag ist gegenüber beiden Antragsgegnern begründet.
AA.
113 Gegenüber dem Antragsgegner Ziffer 2) ist der Freigabeantrag schon nach § 246 Abs. 2
Nr. 2 AktG begründet. Danach ist ein Freigabebeschluss zu erlassen, wenn der
Antragsgegner nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden
nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen
Betrag von mindestens 1.000 Euro hält.
114 1. In Bezug auf den Antragsgegner Ziffer 2) fehlt schon ein geeigneter Nachweis. Die bis
Fristablauf am 06.11.2012 vorgelegte Wertpapierabrechnung (Bl. 128) ist ihrem Inhalt
nach nicht geeignet, das Halten von Aktien der Antragstellerin im Zeitpunkt der
Bekanntmachung am 17.07.2012 nachzuweisen, da sie lediglich den Erwerb von Aktien
mehrere Jahre zuvor bescheinigt.
115 2. Unabhängig vom fehlenden Nachweis liegt jedenfalls der vom Antragsgegner Ziffer 2)
behauptete Aktienbesitz unter der Grenze des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG.
116 a) Maßgeblich für die Grenze des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ist nicht der - beim Erwerb
Ende 2006 den Betrag von 1.000 Euro noch übersteigende Kurswert, sondern das
anteilige Grundkapital, das die Aktien repräsentieren. Sind - wie hier -Stückaktien
ausgegeben, ist auf das durch die Zahl der Aktien dividierte Grundkapital abzustellen
(Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 4). Da gegenwärtig bei einem
Grundkapital von 3.214.575 Euro ebenso viele Aktien ausgegeben sind (Bl. 5),
überschreitet der Aktienbesitz des Antragsgegners Ziffer 2) nach seinem eigenen Vortrag
die notwendige Schwelle von 1.000 Euro nicht.
117 b) Zu Unrecht meint der Antragsgegner Ziffer 2), ihm gegenüber dürfe kein
Freigabebeschluss nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ergehen, wenn er zusammen mit dem
Antragsgegner Ziffer 1) das Quorum überschreite (Bl. 123). Wie der Senat bereits mit
Verfügung vom 25.10.2012 (Bl. 26) klargestellt hat, ist der Aktienbesitz jedes Klägers
gesondert zu betrachten (OLG Frankfurt ZIP 2010, 986 [juris Rz. 31]; Drescher in
Henssler/Spohn, GesR, § 246a AktG Rz. 6; Göz in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 246a
Rz. 4; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 246a Rz. 19; Stilz in Festschrift Hommelhoff, 2012, 1181,
1186). Soweit die vom Antragsgegner Ziffer 2) zitierte (Bl. 122 f.) Einzelmeinung (Schwab
in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 9) in ausdrücklichem Widerspruch zur dort
anerkannten „einhelligen“ Ansicht eine Addition der Beteiligungen mehrerer
Antragsgegner befürwortet, stellt sie sich in Widerspruch zum erklärten und
verfassungskonformen (OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2337 [juris Rz. 10]; OLG Hamburg, AG
2010, 215 [juris Rz. 13]) Ziel des Gesetzgebers, das „Aufspringen von Trittbrettfahrern“
mit sehr geringem Aktienbesitz zu verhindern und die faktische Kassationsmöglichkeit
nur solchen Aktionären zu gewähren, die ein nicht unwesentliches Investment in eine
Gesellschaft getätigt haben (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2337 [juris Rz. 11]).
BB.
118 Der Antragsgegner Ziffer 1) hat zwar binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags
ordnungsgemäß nachgewiesen, dass er spätestens seit Bekanntmachung der
Einberufung der Hauptversammlung vom 24.08.2012 am 17.07.2012 mindestens
170.000 Stückaktien der Antragstellerin und damit einen anteiligen Betrag des
Grundkapitals von mehr als 1.000 Euro hält. Der Antrag ist ihm gegenüber aber nach §
246a Abs. 2 Nr. 1 AktG begründet.
I.
119 Die vor dem Landgericht Stuttgart unter 31 O 80/12 KfH anhängige Klage des
Antragsgegners Ziffer 1) ist in Bezug auf den Kapitalerhöhungsbeschluss vom
24.08.2012 offensichtlich unbegründet. Nach § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG offensichtlich
unbegründet ist eine Anfechtungsklage, wenn sie - sei es auch aufgrund komplexer
rechtlicher Erwägungen - nach der Rechtsauffassung des im Freigabeverfahren
erkennenden Senats aufgrund des unstreitigen Sachverhalts unbegründet ist oder -
sofern ihr Erfolg von einer Beweisaufnahme abhängt - mit eindeutig überwiegender
Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird (Drescher in Henssler/Spohn, GesR, §
246a AktG Rz. 5; OLG Stuttgart, AG 2003, 456 [juris Rz. 36]; OLG Stuttgart, AG 2004, 105
[juris Rz. 5]; OLG Stuttgart, AG 2009, 204 [juris Rz. 31]; OLG Hamburg, NZG 2005, 86).
Bei der Beurteilung von Rechtsfragen ist keine Eindeutigkeit im Sinne einer Evidenz zu
fordern; es genügt vielmehr, wenn die Rechtsfragen aus Sicht des Senats eindeutig im
Sinne einer Unbegründetheit der Klage zu beantworten sind, ohne dass es darauf
ankommt, ob dazu auch andere Standpunkte vertreten werden (OLG Stuttgart, AG 2009,
204 [juris Rz. 31] m.w.N.).
120 1. Offensichtlich unbegründet ist die Klage danach zunächst, soweit sie auf Mängel der
Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung am 24.08.2012 bzw. der
Beschlussvorschläge der Verwaltung gestützt wird. Dies ergibt sich schon aufgrund der
zwischen den Beteiligten unstreitigen Tatsachen.
121 a) Nach §§ 121 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4, 25 Satz 1 AktG war die Hauptversammlung
vom 24.08.2012 durch den Vorstand einzuberufen und die Einberufung im elektronischen
Bundesanzeiger bekannt zu machen. Diese Voraussetzungen sind unbestritten und im
Übrigen durch die Vorlage der Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 17.07.2012
(ASt12) sowie den ausweislich ASt33 in englischer Sprache protokollierten und auf die in
deutscher Sprache beigefügte Tagesordnung verweisenden Beschluss des zweiköpfigen
Vorstands vom 13.07.2012 hinreichend belegt.
122 aa) Ausweislich der Sitzungsniederschrift ASt33 (mit Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3
ZPO unter B15), die jedenfalls in der am 29.10.2012 vorgelegten Fassung des
englischen Ausgangstextes von beiden Vorstandsmitgliedern unterschrieben ist, stimmte
der Vorstand unter Verweis auf die deutschsprachige, der veröffentlichten Fassung
(ASt12) entsprechende Einladung nebst Tagesordnung und Beschlussvorschlägen
einstimmig dem vorgeschlagenen Datum und der vorgeschlagenen Tagesordnung
einschließlich der Beschlussvorschläge zu.
123 bb) Dass die Sitzungsniederschrift das tatsächliche Geschehen zutreffend wiedergibt, ist
unstreitig. Aus den Spekulationen des Antragsgegners Ziffer 2) (Bl. 125), die
Verabschiedung der Tagesordnung durch den Vorstand sei „mit großer
Wahrscheinlichkeit ebenfalls zu beanstanden“, folgt nichts Anderes. Zum einen lässt die
Mutmaßung über Anlass zur Beanstandung nicht erkennen, dass Zeitpunkt oder Existenz
des Beschlusses bestritten werden soll. Zum anderen leitet der Antragsgegner Ziffer 2)
seine Bedenken ausschließlich aus seiner Annahme ab, zur Sicherstellung einer
Bekanntmachung am Dienstag, 17.07.2012, habe die verabschiedete Tagesordnung
spätestens am Freitag, 13.07.2012, um 14:00 Uhr beim Bundesanzeigerverlag eingehen
müssen. Ausweislich Ziffer 5 b) der unter https://publikations-
plattform.de/download/D042_agb-ebanz.pdf allgemein zugänglichen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen des Bundesanzeigerverlags vom 01.07.2012 garantiert dieser
zwar eine Veröffentlichung spätestens am übernächsten Publikationstag, wenn ein
Veröffentlichungsauftrag um 14:00 Uhr eingeht. Daraus ist aber nicht zu schließen, dass
ein bis 15:00 oder 16:00 Uhr eingehender Antrag am übernächsten Publikationstag nicht
mehr veröffentlicht werden kann. Dabei ist zu bedenken, dass die
Veröffentlichungsanträge dem Bundesanzeigerverlag unter https://publikations-
plattform.de ohne Zeitverlust über das Internet übermittelt werden können.
124 b) Ohne Erfolg stützen die Antragsgegner die Anfechtung des Beschlusses auf das
Fehlen eines Beschlussvorschlags des Aufsichtsrats (Bl. 99, Bl. 124, ASt1 S. 20 f., Bl.
H20 f., ASt2 S. 3, Bl. H51).
125 aa) Zutreffend ist allerdings, dass der nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG erforderliche
Vorschlag des Aufsichtsrats erst am 23.07.2012 gefasst wurde. Die Bekanntmachung
vom 17.07.2012 enthält zwar zu Tagesordnungspunkt 5 einen mit den Worten „Vorstand
und Aufsichtsrat schlagen vor, folgenden Beschluss zu fassen“ eingeleiteten
Beschlussvorschlag. Unstreitig hat der dreiköpfige Aufsichtsrat aber erst am 23.07.2012,
also nach der Bekanntmachung am 17.07.2012, einen „formellen Beschluss“ in einer
Telefonkonferenz gefasst, die in der unter ASt34 (nebst Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3
ZPO) vorgelegten Anlage in englischer Sprache protokolliert ist.
126 (1) Dort wurde durch Bezugnahme auf die vorangegangene Veröffentlichung, die einen
dem Aufsichtsrat zugeordneten Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 5 enthielt,
festgestellt: „The supervisory Board agrees with the published agenda“. Der Aufsichtsrat
hat also die bekanntgegebene Tagesordnung bestätigt und sie sich damit einschließlich
der veröffentlichten Beschlussvorschläge zu eigen gemacht (vgl. ASt34 = B16 im
englischen Original und in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO).
127 (2) Die Telefonkonferenz stellt zwar keine Abstimmung in einer Sitzung dar, weil dazu die
körperliche Anwesenheit aller Aufsichtsratsmitglieder, zumindest die nur bei einer Video-,
nicht jedoch bei einer Telefonkonferenz gewährleistete gegenseitige audiovisuelle
Wahrnehmbarkeit erforderlich ist (Habersack in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., §
108 Rz. 16; Hopt/Roth in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 108 Rz. 27; Bürgers/Israel in
Bürgers/Köber, AktG, 2. Aufl., § 108 Rz. 8). Es handelt sich aber um eine besondere
Form der Beschlussfassung, die nach § 108 Abs. 4 AktG i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 der
Satzung (ASt36) zulässig war. Danach sind Beschlussfassungen außerhalb von
Sitzungen durch fernmündliche Stimmabgaben möglich. Dass einzelne
Aufsichtsratsmitglieder dieser Beschlussfassung widersprochen hätten, ist weder
dargetan noch ersichtlich.
128 (3) Die Spekulation des Antragsgegners Ziffer 2), ob sich der Aufsichtsrat in einer
45minütigen Telefonkonferenz angesichts fehlender deutscher Sprachkenntnisse bei
zwei von drei Aufsichtsratsmitgliedern „umfassend auseinandergesetzt“ habe (Bl. 126),
ist unerheblich. Der ohnehin nicht an der bloßen Sitzungsdauer messbare Umfang einer
Auseinandersetzung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für das Fassen eines
Aufsichtsratsbeschlusses.
129 bb) Der Einwand der Antragsgegner, der notwendige Beschlussvorschlag des
Aufsichtsrats habe demnach bei der Bekanntmachung am 17.07.2012 gefehlt, wird zwar
durch den Vortrag der Antragstellerin nicht ausgeräumt, ihr Vorstandsvorsitzender habe
vom 02.07.2012 bis zum 10.07.2012 in drei Besprechungen mit den einzelnen
Aufsichtsratsmitgliedern jeweils deren Zustimmung zu den bereits Anfang Juli 2012 -
wohl vom Vorstand - inhaltlich festgelegten Beschlussvorschlägen eingeholt (Bl. 27 f.,
ASt9 S. 3 f., ASt30, ASt31, ASt32), da die Antragstellerin darin zu Recht selbst keine
Beschlussfassung des Aufsichtsrats sieht (Bl. 142). Da der rechtzeitig bekannt gemachte
Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats indes wenige Tage nach der Bekanntmachung
tatsächlich beschlossen wurde, beruft sich die Antragstellerin aber zu Recht darauf (Bl.
27 ff., ASt3 S. 15 ff., Bl. H84 ff.), dass die ursprünglich fehlerhafte Bekanntmachung vom
17.07.2012 am 23.07.2012 nachträglich richtig wurde.
130 (1) Fehlt der nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG erforderliche Beschlussvorschlag des
Aufsichtsrats, ist der von der Hauptversammlung gefasste Beschluss nach § 124 Abs. 4
Satz 1 AktG zwar grundsätzlich anfechtbar (BGHZ 149, 158 [juris Rz. 4 und 10]; OLG
München, AG 2003, 163 [juris Rz. 3 und 7]; OLG München, AG 2010, 842 [juris Rz. 31];
Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 124 Rz. 47; Ziemons in Schmidt/Lutter, AktG,
2. Aufl., § 124 Rz. 22). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier bis zum 23.07.2012 - der
veröffentlichte Text einen Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats enthält, ihm jedoch keine
wirksame Beschlussfassung des Aufsichtsrats zugrunde liegt (LG Frankfurt am Main,
NZG 2004, 672, 673).
131 (2) Die Anfechtbarkeit des am 24.08.2012 zu Tagesordnungspunkt 5 gefassten
Beschlusses ist aber hier trotz der ursprünglichen Fehlerhaftigkeit der Bekanntmachung
ausgeschlossen. Zwar ist der Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats nach dem Wortlaut §
124 Abs. 3 Satz 1 AktG „in der Bekanntmachung“ zu machen. Damit ist aber ersichtlich
nur gemeint, dass der Beschlussvorschlag Bestandteil der Bekanntmachung sein muss;
zwingende Vorgaben für den Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats lassen
sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen. Entscheidend für die „Heilung“ des
Bekanntmachungsfehlers durch die Nachholung des erforderlichen
Aufsichtsratsbeschlusses ist, ob der von der Hauptversammlung gefasste Beschluss
auch dann noch auf einem ursprünglichen Bekanntmachungsfehler beruht, wenn der
zunächst fehlende Organbeschluss noch vor der Beschlussfassung der
Hauptversammlung nachgeholt wird. Dies ist jedenfalls im hier zu beurteilenden Fall zu
verneinen.
132 (2.1) Nach allgemeinen Grundsätzen setzt die Anfechtbarkeit wegen eines
Bekanntmachungsfehlers voraus, dass dieser Fehler relevant ist. Dabei ist § 124 Abs. 4
Satz 1 AktG die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass Bekanntmachungsfehler für
das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich relevant sind (BGHZ 149, 158 [juris Rz.
10]; BGHZ 153, 32 [juris Rz. 12]; Noack/Zetsche in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., §
124 Rz. 90). Ausgeschlossen ist die Anfechtbarkeit nur, wenn dem Fehler im Einzelfall
die für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre erforderliche Relevanz fehlt
(BGHZ 149, 158 [juris Rz. 10]; BGHZ 153, 32 [juris Rz. 12]; Rieckers in Spindler/Stilz,
AktG, 2. Aufl., § 124 Rz. 44; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 2.Aufl., § 124 Rz. 30).
133 (2.2) Hier kann jedenfalls deshalb ausgeschlossen werden, dass der im ursprünglichen
Fehlen eines Beschlussvorschlags des Aufsichtsrats liegende Fehler sich auf die
Meinungsbildung der Aktionäre ausgewirkt hat, weil im Zeitpunkt der Beschlussfassung
der Hauptversammlung der Inhalt der rechtzeitig durchgeführten Bekanntmachung mit
der Beschlusslage des Aufsichtsrats übereinstimmte.
134 (2.2.1) Aus der Perspektive der Hauptversammlung wurden die Aktionäre zutreffend über
den Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats informiert. Anders als im Fall einer
Berichtigung des Bekanntmachungsinhalts nach der Bekanntmachung wurde die den
Aktionären für ihre Willensbildung zur Verfügung stehende Frist auch nicht verkürzt. Im
Gegensatz zu einer Berichtigung erst in der Hauptversammlung konnten selbst die nicht
erschienenen Aktionäre vom tatsächlich gefassten Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats
Kenntnis erlangen.
135 (2.2.2) Damit ist hier ein maßgeblicher Unterschied zu dem Sachverhalt festzustellen, bei
dem der Bundesgerichtshof die Relevanz des Bekanntmachungsfehlers trotz späterer
Korrektur bejahte (BGHZ 153, 32 [juris Rz. 12]). Dort wurde lediglich der Fehler des
Bekanntmachungsinhalts in der Hauptversammlung offen gelegt, was die fehlerhafte
Information der Aktionäre insoweit nicht ungeschehen machen konnte, als die
Richtigstellung die Nichterschienenen nicht erreichte und den Erschienenen ab der
Richtigstellung nicht die für ihre Willensbildung vorgesehene Zeitspanne zur Verfügung
stand. Der hier vertretenen Auffassung steht auch nicht entgegen, dass der
Bundesgerichtshof die Anfechtbarkeit eines Beschlusses wegen fehlerhaften
Beschlussvorschlags des Vorstands aufgrund der Beschlussfassung durch einen nicht
ordnungsgemäß besetzten Vorstand trotz einer von der Gesellschaft geltend gemachten,
diesen Beschluss bestätigenden Übereinkunft der Vorstandsmitglieder bejaht hat. Der
Bundesgerichtshof hat diesen Vortrag der Gesellschaft bei seiner Entscheidung lediglich
aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt (BGHZ 149, 158 [juris Rz. 7]). Erst recht
stehen die Entscheidungen des Oberlandesgerichts München und des Landgerichts
Frankfurt am Main (OLG München, AG 2003, 163 [juris Rz. 3 und 7]; OLG München, AG
2010, 842 [juris Rz. 31]; LG Frankfurt am Main, NZG 2004, 672, 673) der hier vertretenen
Auffassung nicht entgegen, weil in den dort entschiedenen Fällen der fehlende
Organvorschlag gerade nicht nachgeholt wurde, sondern endgültig ausblieb.
136 (2.2.3) Die Antragsgegner könnten hier allenfalls einwenden, den Aktionären sei
vorenthalten worden, dass der Aufsichtsrat seinen Vorschlag erst eine Woche nach der
Bekanntmachung beschlossen hat. Diese Information ist indes aus der Sicht eines
vernünftig urteilenden Aktionärs - auf den in diesem Zusammenhang abzustellen ist
(BGHZ 149, 158 [juris Rz. 10]) - für seine Beurteilung der vorgeschlagenen
Kapitalerhöhung unerheblich. Anderes könnte allenfalls für die Information gelten, dass
Vorstand und Aufsichtsrat über die Kapitalerhöhung uneins waren; dies ist aber weder
dargetan noch ersichtlich. Den erschienen Aktionären gegenüber wurde im Übrigen der
genaue Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über den Vorschlag zu
Tagesordnungspunkt 5 in der Hauptversammlung durch Auskunft auf die Frage des
Antragsgegners Ziffer 2) mitgeteilt (ASt1 S. 21, Bl. H21, ASt2 S. 2, Bl. H50).
137 2. Offensichtlich unbegründet sind die von den Antragsgegnern erhobenen
Hauptsacheklagen auch, soweit sie rügen, das unstreitig erreichte Quorum von circa 74,5
% genüge für das Zustandekommen eines Kapitalerhöhungsbeschlusses nicht. Dies
ergibt sich wiederum schon aufgrund der zwischen den Beteiligten unstreitigen
Tatsachen.
138 a) Zwar verlangt § 182 Abs. 1 Satz 1 AktG für eine Erhöhung des Grundkapitals gegen
Einlagen grundsätzlich eine Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung
vertretenen Grundkapitals. § 182 Abs. 1 Satz 2 AktG lässt aber die Bestimmung einer
anderen Kapitalmehrheit durch die Satzung zu.
139 b) Von dieser Möglichkeit wurde in § 17 Abs. 1 der Satzung der Antragstellerin wirksam
Gebrauch gemacht. Zu Unrecht meinen die Antragsgegner (Bl. 126, Bl. 101, ASt1 S. 29,
Bl. H29), § 17 Abs. 1 der Satzung lasse nicht hinreichend deutlich erkennen, dass die
ausdrücklich auf Satzungsänderungen bezogene Regelung auch für Kapitaländerungen
gelten solle.
140 aa) Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass eine Satzungsbestimmung,
welche die einfache Mehrheit allgemein für Satzungsänderungen genügen lässt, nicht
ohne weiteres auch für eine Kapitalerhöhung gelte (Hüffer in Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 182
Rz. 8 am Ende und Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 182 Rz. 15).
Andere Stimmen in der Literatur leiten aber aus dem satzungsändernden Charakter von
Kapitaländerungen ab, dass sich Bestimmungen über die Mehrheit für
Satzungsänderungen im Zweifel auch auf Kapitaländerungen beziehe (Krieger in
Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 14 und Hefermehl
in Geßler/Hefermehl, AktG, § 182 Rz. 29 am Ende; Stein in Münchener Kommentar,
AktG, 3.Aufl., § 179 Rz. 88).
141 bb) Dieser Streit muss hier indes nicht entschieden werden. § 17 Abs. 1 der Satzung
enthält keine Regelung, die sich allgemein auf die für eine Satzungsänderung
erforderliche Mehrheit bezieht, sondern knüpft unabhängig vom Regelungsgegenstand
an bestimmte gesetzliche Mehrheitserfordernisse an, wobei die Anknüpfung zeigt, dass
der Satzungsgeber damit gerade auch die hier beschlossene Kapitalerhöhung gegen
Einlagen im Auge hatte.
142 (1) Dabei ist zunächst zu bedenken, dass die Satzungsbestimmung sich ausdrücklich
nicht nur auf Quoren bezieht, die an eine bestimmte Stimmenmehrheit anknüpfen, wie
etwa in dem vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.11.1974 zu II ZR
176/72 entschiedenen Fall (BGH, NJW 1975, 212), sondern ausdrücklich auch auf
Quoren, die wie § 179 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 182 Abs. 1 AktG an eine Kapitalmehrheit
anknüpfen.
143 (2) Hinzu kommt, dass nur wenige gesetzliche Bestimmungen, die neben einer
qualifizierten Stimmenmehrheit auch eine qualifizierte Kapitalmehrheit verlangen, eine
Abweichung nach unten zulassen. Dies betrifft zum einen Satzungsänderungen - mit
Ausnahme der Änderung des Unternehmensgegenstands - gemäß § 179 Abs. 2 Satz 2
AktG sowie zum anderen Kapitalerhöhungen gegen Einlage mit Ausnahme der Ausgabe
stimmrechtsloser Vorzugsaktien nach § 182 Abs. 1 Satz 2 AktG und die Ausgabe von
Schuldverschreibungen nach § 221 Abs. 1 Satz 3 AktG. Im Fall der bedingten
Kapitalerhöhung bzw. des genehmigten Kapitals sowie der Kapitalherabsetzung sieht
das Gesetz zwar eine satzungsdispositive Kapitalmehrheit vor; § 193 Abs. 1 Satz 2 AktG
bzw. § 202 Abs. 2 Satz 3 AktG und § 222 Abs. 1 Satz 2 AktG ermöglichen aber nur eine
Erhöhung des Mehrheitserfordernisses durch Satzung. Auch an anderen Stellen, an
denen das Gesetz eine qualifizierte Kapitalmehrheit vorsieht, wie in § 52 Abs. 5 AktG, §
262 Abs. 1 Nr. 2 AktG, § 274 Abs. 1 Satz 3 AktG, § 293 Abs. 1 AktG oder § 319 Abs. 2
Satz 3 AktG, eröffnet der Gesetzgeber dem Satzungsgeber nur die Möglichkeit einer
Abweichung nach oben.
144 (3) Ist § 17 Abs. 1 der Satzung der Antragstellerin danach nur auf bestimmte Beschlüsse
zugeschnitten, nämlich auf solche nach §§ 179 Abs. 2 Satz 2, 182 Abs. 1 Satz 2, 221
Abs. 1 Satz 3 AktG (vgl. BGHZ 76, 191 [juris Rz. 17]), liegt die Annahme fern, die
Bestimmung wolle sich innerhalb dieser Gruppe auf Satzungsänderungen jenseits einer
Kapitalerhöhung gegen Einlagen beschränken. Andernfalls wäre eine Bezugnahme auf
einfache Satzungsänderungen, die das Grundkapital unberührt lassen,
regelungstechnisch deutlich einfacher gewesen wäre.
145 3. Offensichtlich unbegründet sind die in der Hauptsache erhobenen Klagen des
Weiteren, soweit sich die Antragsgegner darauf berufen, bei der Auszählung der
Stimmen für den zu Tagesordnungspunkt 5 vorgeschlagenen
Kapitalerhöhungsbeschluss seien am 24.08.2012 Stimmen der M System bzw. der M
Holding berücksichtigt worden, obwohl deren Stimmrechte nach § 20 Abs. 7 AktG nicht
hätten ausgeübt werden können.
146 a) Offensichtlich unerheblich ist in diesem Zusammenhang zunächst der im
Hauptsachverfahren erhobene Einwand des Antragsgegners Ziffer 2) (Bl. 123, Bl. H51 f.),
nach § 20 AktG gebotene Mitteilungen seien erst deutlich nach der Hauptversammlung
vom 24.08.2012 am 11.09.2012 veröffentlicht worden. Die vom Antragsgegner Ziffer 1)
unter AG5 vorgelegte Bekanntmachung vom 11.09.2012 hatte die Umhängung der
Beteiligung an der Antragstellerin von der M Holding unter die M System zum
Gegenstand, die bewirkte, dass zum einen die M System seither die Mehrheit der Aktien
an der Antragstellerin hält und zum anderen die M Holding nicht mehr mittelbar und
unmittelbar, sondern nur noch mittelbar an der Antragstellerin beteiligt ist. Zwischen der
Antragstellerin (Bl. 143) und dem Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 101) ist unstreitig, dass die
vorgenannte Änderung der Beteiligungsstruktur erst nach dem 24.08.2012 durchgeführt
wurde und demnach das Unterlassen ihrer Mitteilung nicht zu einem
Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG in der Hauptversammlung am 24.08.2012
geführt haben kann. Der Antragsgegner Ziffer 2) hat demgegenüber weder dargelegt,
woraus sich ergeben sollte, dass die Umhängung schon vor dem 24.08.2012
durchgeführt wurde, noch hat er dazu Beweis angetreten. Was sich aus der pauschal
angekündigten (Bl. 123, Bl. H52) Vorlage „entsprechender Veröffentlichungen gemäß §
20 AktG“ im Bundesanzeiger ergeben soll, ist nicht ersichtlich.
147 b) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners Ziffer 1) (Bl. 97, ASt1 S. 19, Bl. H19)
ergibt sich ein Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG nicht schon aus dem
eigenen Vortrag der Antragstellerin.
148 aa) Zwar hat die Antragstellerin (Bl. 142) ausdrücklich zugestanden, dass die in § 20
Abs. 5 AktG geregelte Mitteilungspflicht verletzt wurde. Daraus folgt aber kein
Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG.
149 (1) Nach dem Vortrag der Antragstellerin muss die im Juli 2011 mitgeteilte Beteiligung
ihres Vorstandsvorsitzenden nach § 20 Abs. 1 AktG bis zum August 2012 weggefallen
bzw. unter die Schwelle des § 20 Abs. 1 Satz 1 AktG reduziert worden sein, was nach §
20 Abs. 5 AktG mitteilungspflichtig gewesen wäre.
150 (1.1) Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin hat dieser im Juli 2011 nach § 20 Abs.
1 AktG mitgeteilt, dass ihm mittelbar unter Zurechnung von Aktien nach § 16 Abs. 4 AktG
mehr als der vierte Teil der Aktien der Antragstellerin gehöre (Bl. 97, H16, K10). Da
ausweislich der von der Antragstellerin am 11.07.2011 (K10) bekannt gemachten
Mitteilung die M Holding S.A., die X Holding S.A. und der Vorstandsvorsitzende der
Antragstellerin gleichzeitig mitteilten, ihnen gehörten mittelbar mehr als ein Viertel der
Aktien der Antragstellerin, ist davon auszugehen, dass der Vorstandsvorsitzende der
Antragstellerin im Juli 2011 unmittelbar an der M Holding oder mittelbar über die X
Holding S.A. an der M Holding beteiligt war und er diese bzw. die X Holding S.A. im
Sinne von § 16 Abs. 4 AktG beherrschte.
151 (1.2) Im August 2012 hat zwar die X Holding S.A. mitgeteilt, dass ihr mittelbar kraft
Zurechnung über das von ihr abhängige Unternehmen M Holding bzw. die davon
abhängige M System mehr als der vierte Teil und zugleich die Mehrheit der Aktien an der
Antragstellerin gehöre (B14). Eine korrespondierende Mitteilung des
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin blieb aber im Gegensatz zum Juli 2011 aus.
Dementsprechend trug die Antragstellerin in ihrer Klageerwiderung im
Hauptsachverfahren unter Darlegung der Beteiligungsstruktur zum 24.08.2012 vor, dass
der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt weder unmittelbar
noch mittelbar die Mehrheit der Aktien an der Antragstellerin gehalten noch die M-Gruppe
aufgrund seiner Position als Organ in den Konzerngesellschaften oder in anderer Weise
beherrscht habe (Bl. 26, ASt3 S. 10 f., Bl. H79 f.).
152 (2) Die Verletzung einer Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 5 AktG zieht jedoch nicht die
Rechtsfolge des Stimmrechtsausschlusses nach § 20 Abs. 7 AktG nach sich. Dies folgt
schon aus dem eindeutigen Wortlaut des § 20 Abs. 7 AktG, der nur auf die
Mitteilungspflichten nach Absatz 1 und 4 der Bestimmung abstellt, sowie der
vergleichsweise geringeren Bedeutung der Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 5 AktG und
entspricht nicht nur der Auffassung des vom Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 97) selbst in
diesem Zusammenhang zitierten Kommentars (Franz in Wachter, AktG, § 20 Rz. 25),
sondern auch der übrigen Literatur (Bayer In Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20
Rz. 41; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 34; Koppensteiner in Kölner
Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 49; Maier-Reimer in Henssler/Spohn, GesR, § 20
AktG Rz. 12; Becker in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 28).
153 bb) Offensichtlich unerheblich sind in diesem Zusammenhang auch die Hinweise des
Antragsgegners Ziffer 1) im Hauptsacheverfahren (ASt1 S. 17, Bl. H17) auf den Zeitpunkt
der Bekanntmachung der Mitteilungen vom 17.08.2012 bzw. 21.08.2012 und die
Bezeichnung der M Holding in dieser. Soweit bis zum 21.08.2012 Mitteilungen der M
Holding bzw. der X Holding S.A. erfolgten, wurden damit im April 2012 etwa verletzte
Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 1 bzw. 4 AktG jedenfalls erfüllt, so dass wegen der
Beherrschung der M Holding durch die X Holding S.A. aus einer
Mitteilungspflichtverletzung im April 2012 kein Stimmrechtsausschluss am 24.08.2012
hergeleitet werden kann.
154 (1) Dahinstehen kann, wann die Mitteilungen vom 17.08.2012 bzw. 21.08.2012 nach § 20
Abs. 6 Satz 1 AktG von der Antragstellerin bekannt gemacht wurden. Die Sanktion des §
20 Abs. 7 Satz 1 AktG knüpft nicht an das Unterlassen der Bekanntmachung durch die
Gesellschaft nach § 20 Abs. 6 AktG an, sondern an das Unterlassen der Mitteilungen
gegenüber der Gesellschaft (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 20 Rz. 9; Petersen in Spindler/Stilz,
AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 34; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 41;
Franz in Wachter, AktG, § 20 Rz. 25; so im Ergebnis auch Koppensteiner in Kölner
Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 88).
155 (2) Die inhaltliche Richtigkeit der im August 2012 durchgeführten Mitteilungen wird von
den Antragsgegnern nicht in Frage gestellt. Zwar hat der Antragsgegner Ziffer 1) in seiner
Klage im Hauptsacheverfahren (ASt1 S. 17, Bl. H17) darauf hingewiesen, dass in der
bekannt gemachten Fassung der Mitteilungen der X Holding S.A. nach § 20 Abs. 1 und 4
AktG vom 17.08.2012 nicht die aktuelle Firma der M Holding genannt wurde, also G M
S.A., sondern die vormalige Firma M Holding S.A. Ausweislich der unter B21 (in
italienischer Sprache nebst Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) vorgelegten notariellen
Niederschrift wurde die Firmenänderung aber erst am 21.08.2012 in der
Hauptversammlung beschlossen. Unabhängig davon wäre das Versäumen der
Mitteilung der Firmenänderung jedenfalls unschädlich. Ob ein inhaltlicher Fehler die
Feststellung rechtfertigt, eine Mitteilung sei unterlassen worden, muss am
Informationszweck gemessen werden (Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., §
20 Rz. 66; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 36; Hüffer, AktG, 10. Aufl., §
20 Rz. 8; Becker in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 25). Danach ist die Mitteilung
der X Holding S.A. selbst bei Verwendung der alten Firma der M Holding nicht als
ungeschehen zu behandeln. Zum einen steht die entscheidende Information der Identität
des mitteilungspflichtigen Unternehmens (Veil in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz.
9; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 36; Windbichler in Großkommentar,
AktG, 4. Aufl., § 20 Rz. 66) hier außer Zweifel. Zum anderen war die Identität des die
Mehrheit vermittelnden Unternehmens sowohl für die Antragstellerin selbst als auch für
die Adressaten der Bekanntmachung erkennbar, da die Mitteilung der M Holding vom
21.08.2012 ausdrücklich auf die Firmenänderung hinwies und gemeinsam mit der
Mitteilung der X Holding S.A. veröffentlicht wurde (B14).
156 cc) Soweit die Beteiligung der M System an der Antragstellerin durch die
Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital Anfang 2012 unter die Schwelle des §
20 Abs. 1 AktG abgesunken ist (Bl. 26, ASt3 S. 11, Bl. H80), war zwar grundsätzlich eine
Mitteilung nach § 20 Abs. 5 AktG geboten. Das Unterlassen dieser Mitteilung führt aber
nicht zur Rechtsfolge des § 20 Abs. 7 AktG in Bezug auf die am 24.08.2012 von der M
System gehaltenen Aktien (dazu oben aa) (2)).
157 c) Offensichtlich unbegründet ist die vom Antragsgegner Ziffer 1) in der Hauptsache
erhobene Anfechtungsklage auch, soweit sie geltend macht, die X Holding S.A. sei am
24.08.2012 i.S.v. § 16 Abs. 4 AktG durch den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin
oder durch G N bzw. die A S.A. beherrscht worden, die unstreitig keine Mitteilungen nach
§ 20 Abs. 4 AktG übermittelt haben.
158 aa) Zu Unrecht beruft sich der Antragsgegner Ziffer 1) in diesem Zusammenhang darauf,
die Antragstellerin habe ihre sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt (Bl. 96, ASt1 S. 19,
Bl. H19, Bl. 99).
159 (1) Im Allgemeinen liegt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen
Voraussetzungen eines Beschlussmangels bei dem klagenden Aktionär (BGHZ 167, 204
[juris Rz. 21]; BGHZ 71, 40 [juris Rz. 17]; OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 81];
Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 243 Rz. 264). Dies gilt grundsätzlich auch für
die Tatsachen, die einen Stimmrechtsverlust wegen Verstoßes gegen
Mitteilungspflichten begründen sollen (BGHZ 167, 204 [juris Rz. 21]; OLG Stuttgart, AG
2009, 124 [juris Rz. 81]; OLG Düsseldorf, AG 2007, 363 [juris Rz. 132] und OLG
Düsseldorf, AG 2006, 202 [juris Rz. 45] zu § 28 WpHG).
160 (2) Abweichungen hiervon können sich zwar durch das allgemeine zivilprozessuale
Institut der sekundären Darlegungslast ergeben (ausführlich OLG Stuttgart, AG 2009, 124
[juris Rz. 82] m.w.N.). Dessen Voraussetzungen sind in Bezug auf die hier
interessierenden Umstände, welche die Beherrschung der X Holding S.A. begründen
könnten, aber nicht erfüllt.
161 (2.1) Nach allgemeinen Grundsätzen obliegt der im Hauptsachverfahren beklagten
Antragstellerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht nach § 138 Abs. 3 ZPO nur, nähere
Angaben zu Umständen zu machen, die sie kennt oder kennen muss, also soweit ihr
Wahrnehmungsbereich reicht.
162 (2.1.1) Im Wahrnehmungsbereich der Antragstellerin liegt jedoch im Ausgangspunkt nur,
welche Mitteilungen nach § 20 Abs. 1 bzw. 4 AktG bei ihr eingehen; nicht dagegen, ob
bei ihren Aktionären oder deren Mutterunternehmen Beteiligungsverhältnisse oder
Zurechnungstatbestände vorhanden sind, die Mitteilungspflichten auslösen (OLG
Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 85 f.]). Eine Informationsbeschaffungspflicht der
Gesellschaft besteht in diesem Zusammenhang nicht (OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris
Rz. 86 ff.] zu § 28 WpHG; in diesem Sinne auch OLG Oldenburg, AG 1994, 415, 416 zu §
20 AktG). § 20 Abs. 6 AktG beschränkt die Pflichten der Gesellschaft auf die
Bekanntmachung ihr übermittelter Mitteilungen. Selbst wenn die Gesellschaft auf andere
Weise von einer mitteilungspflichtigen Beteiligung Kenntnis erlangt, ist sie jedenfalls
nicht zu einer Bekanntmachung verpflichtet (Becker in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., §
20 Rz. 23; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 45; Windbichler
in Großkommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 57; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3.
Aufl., § 20 Rz. 38).
163 (2.1.2) Zwar ist in diesem Fall zu bedenken, dass der Vorstandsvorsitzende der
Antragstellerin selbst Gesellschafter der X Holding S.A. ist. Im Allgemeinen werden
Umstände, die ein Wissensvertreter privat erlangt hat, der Organisation, für die er handelt,
aber nicht zugerechnet (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 72. Aufl., § 166 Rz. 6). Die
Organstellung des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin gebietet nichts Anderes.
Die Wissenszurechnung beruht im Gesellschaftsrecht nicht allein auf der Organstellung,
sondern gründet in der Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der
gesellschaftsinternen Kommunikation (BGHZ 132, 30 [juris Rz. 22]).Danach ist ein
außerhalb der Führung der Geschäfte der Gesellschaft privat erlangtes Wissen eines
Organmitglieds grundsätzlich nicht der Gesellschaft zuzurechnen (Bürgers/Israel in
Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 78 Rz. 5; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 78
Rz. 56). Die Beteiligungsverhältnisse oder Zurechnungstatbestände der Gesellschafter
und deren Gesellschafter kennt der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin hier indes
nicht kraft seiner geschäftlichen Tätigkeit für die Antragstellerin, sondern kraft seiner
Stellung als Gesellschafter. Da eine Informationsbeschaffungspflicht der Antragstellerin
in Bezug auf diese Umstände nicht ersichtlich ist (dazu oben (2.1.1)), bestand keine
Pflicht, dieses Wissen im Rahmen der ordnungsgemäßen Organisation der
gesellschaftsinternen Kommunikation in die Gesellschaft einzubringen und zu
dokumentieren.
164 (2.2) Ob der Antragstellerin das Wissen ihres Vorstandsvorsitzenden um Umstände, die
eine Beherrschung der X Holding S.A. i.S.v. § 16 Abs. 4 AktG begründen könnten,
zuzurechnen ist, muss hier allerdings nicht entschieden werden, weil schon die weiteren
Voraussetzungen für eine sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt sind.
165 (2.2.1) Die Entstehung eines Vortragsobliegenheit der im Hauptsacheverfahren
beklagten Antragstellerin nach den Grundsätzen des Instituts der sekundären
Darlegungslast setzt weiter voraus, dass die primär darlegungsbelasteten Antragsgegner
nicht nur Behauptungen ins Blaue hinein aufstellen, sondern ernsthafte tatsächliche
Anhaltspunkte darlegen, die diese Behauptungen stützen (OLG Stuttgart, AG 2009, 124
[juris Rz. 82]).
166 (2.2.2) Solche Anhaltspunkte sind hier indes weder vorgetragen noch ersichtlich.
167 Für eine beherrschende Stellung des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin in Bezug
auf die X Holding S.A. ließe sich allenfalls dessen Mitteilung nach § 20 Abs. 1 AktG vom
Juli 2011 anführen. Es spricht jedoch weder eine rechtliche noch eine tatsächliche
Vermutung für den Fortbestand einer beherrschenden Stellung über mehr als ein Jahr
hinweg. Dies gilt schon deshalb, weil im Rahmen der Refinanzierung der M-Gruppe
Investoren beteiligt wurden, was Änderungen in der Beteiligungsstruktur nach sich zog,
wie sich beispielsweise am Einstieg des Investors X P E zeigt.
168 Allein das von Antragsgegnerseite angeführte theoretische „Motiv“ für das Verschweigen
eines beherrschenden Einflusses des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin genügt
zur Begründung einer sekundären Darlegungslast schon deshalb nicht, weil es eine
Beherrschung gedanklich voraussetzt. Unerheblich ist deshalb, ob das den
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin im Fall der unter Tagesordnungspunkt 2
behandelten Entlastung treffende Stimmverbot des § 136 Abs. 1 AktG sich
gegebenenfalls auf die M System bzw. die M Holding erstreckt hätte; entsprechendes gilt,
soweit der Antragsgegner Ziffer 1) das Stimmverbot des § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG anführt.
169 bb) Jedenfalls hat die Antragstellerin eine ihr etwa obliegende sekundäre Darlegungslast
vollständig erfüllt. Auf der Grundlage der vom Antragsgegner Ziffer 1) dargelegten,
zwischen den Parteien im Wesentlichen unstreitigen tatsächlichen Umstände kann nicht
festgestellt werden, dass die X Holding S.A. am 24.08.2012 durch den
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin oder durch G N bzw. die A S.A. beherrscht
worden wäre; dem Vortrag der Antragsgegner sind keine hinreichenden Anhaltspunkte
für eine solche Beherrschung zu entnehmen.
170 (1) Voraussetzung für eine Zurechnung nach § 20 Abs. 1 bzw. 4 AktG i.V.m. § 16 Abs. 4
AktG ist, dass die zugerechneten Anteile einem anderen Unternehmen gehören, das von
dem Zurechnungsempfänger abhängig ist oder das diese Anteile für Rechnung des
Zurechnungsempfängers hält.
171 (1.1) Dass Anteile für Rechnung eines anderen gehalten werden, ist insbesondere dann
anzunehmen, wenn sie im Rahmen einer Geschäftsbesorgung oder Treuhand für den
Zurechnungsempfänger gehalten werden (Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 16 Rz.
22; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 16 Rz. 12; Fett in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 16 Rz. 15;
Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 16 Rz. 27; Bayer in Münchener
Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 16 Rz. 47).
172 (1.2) Abhängig ist ein Unternehmen vom Zurechnungsempfänger, wenn es in dessen
Mehrheitsbesitz steht und die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG nicht
widerlegt wird oder wenn der Zurechnungsempfänger sonst i.S.v. § 17 Abs. 1 AktG auf
das abhängige Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss
ausüben kann (Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 16 Rz. 30). Letzteres
kann im Einzelfall auch wegen personeller Verflechtungen (Windbichler in
Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 43; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3.
Aufl., § 17 Rz. 33; Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 31; Koppensteiner in
Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 62) oder der (gesicherten) koordinierten
Einflussnahme gemeinsam mit einem Mitgesellschafter (Windbichler in Großkommentar,
AktG, 4. Aufl., § 16 Rz. 30; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 37;
Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 32; Koppensteiner in Kölner Kommentar,
AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 90 f.) festzustellen sein. Allein der faktische Einigungszwang in
einem paritätischen Gemeinschaftsunternehmen, an dem zwei Gesellschafter je hälftig
beteiligt sind, rechtfertigt die Feststellung oder Vermutung der Abhängigkeit dieses
Unternehmens von seinen Gesellschaftern indes nicht (OLG Frankfurt, AG 2004, 567
[juris Rz. 19]; OLG Hamm, BB 1998, 2175, 2176; Koppensteiner in Kölner Kommentar,
AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 93; Hüffer in AktG, 10. Aufl., § 17 Rz. 16; Bayer in Münchener
Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 81; Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., §
17 Rz. 65; Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl.,§ 17 Rz. 28; Fett in Bürgers/Körber,
AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 24). Hinzu kommen müssen vielmehr weitere Umstände
tatsächlicher oder rechtlicher Art, die in verlässlicher Weise einen beherrschenden
Einfluss i.S.v. § 17 AktG begründen (BGHZ 69, 334 [juris Rz. 28]).
173 (2) Danach kann nicht festgestellt werden, dass dem Vorstandsvorsitzenden der
Antragstellerin über die X Holding S.A. oder in anderer Weise die Anteile der M System
bzw. der M Holding am 24.08.2012 gemäß § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnen gewesen
wären.
174 (2.1) Die Antragstellerin hat in ihrer Klageerwiderung im Hauptsacheverfahren und in
ihrer Antragsschrift im Freigabeverfahren zwar nicht erklärt, durch welche Umstände ihr
Vorstandsvorsitzender seine ursprünglich beherrschende Stellung in Bezug auf die X
Holding S.A. verloren hat. Sie hat aber - was genügt - umfassend zu den
Beteiligungsverhältnissen der X Holding S.A. zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am
24.08.2012 vorgetragen (Bl. 26, ASt3 S. 10 f., Bl. H79 f., Bl. 141 f.).
175 (2.2) Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin hielt am 24.08.2012 nicht die
Anteilsmehrheit, sondern nur die Hälfte der Anteile der X Holding S.A. und war nicht
deren Organ (Bl. 26, ASt3 S. 10 f., Bl. H79f.).
176 (2.2.1) Dies hat die Antragstellerin zum einen durch die Vorlage der Kopien zweier unter
dem 13.08.2012 ausgestellter Urkunden in französischer Sprache (vgl. B11 nebst einer
Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) belegt, nach deren Inhalt der Vorstandsvorsitzende
der Antragstellerin und die A S.A. zum Zeitpunkt der Urkundenausstellung je 500 von
insgesamt 1.000 Aktien hielten, in die das Grundkapital der X Holding S.A. zerlegt war.
Aussteller der Urkunden waren N C und die L M Services S.à.r.l., die ausweislich des
unter B12 (in französischer Sprache nebst einer Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO bei
B11) vorgelegten Auszugs aus dem ... Unternehmensregister am 03.08.2012 neben G N
und X V Mitglieder des vierköpfigen Verwaltungsrats der X Holding S.A. waren, was der
Antragsgegner Ziffer 1) zugestanden hat (Bl. 153). Dem Inhalt der Urkunden vom
13.08.2012 entsprechen zwei unter B12 (in französischer Sprache nebst einer
Übersetzung iS.v. § 142 Abs. 3 ZPO bei B11) vorgelegte, von N C und G N
unterzeichnete Tabellen, in denen unter dem Datum 13.08.2012 der
Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin bzw. die A S.A. mit je 500 Aktien als
„Eigentümer“ der X Holding S.A. eingetragen sind. Ausweislich der von der
Antragstellerin unter B12 (in englischer Sprache nebst Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3
ZPO bei B4) vorgelegten, unter dem 28.09.2012 von G N und N C unterzeichneten und -
in Bezug auf die Echtheit der Unterschriften der Aussteller - von einem... Notar
beglaubigten Erklärung bestand der in den Urkunden vom 13.08.2012 dargestellte
Anteilsbesitz am 24.08.2012 fort.
177 (2.2.2) Unerheblich ist, dass die unter B11 vorgelegten Urkunden erst am 13.08.2012
ausgestellt wurden (Bl. 97 f.). Zum einen hat die Antragstellerin dies nachvollziehbar
durch eine Umstellung der Form der Aktien von Inhaber- auf Namensaktien zu diesem
Zeitpunkt erklärt (Bl. 141). Zum anderen lässt sich aus dem Zeitpunkt der
Urkundenerstellung nicht schließen, dass kurz vor der Hauptversammlung am
24.08.2012 „Aktivitäten“ (Bl. 98) zur „Verschleierung“ der Beteiligungsstruktur entfaltet
wurden. Im Gegenteil reduziert die zeitliche Nähe der Urkundenerstellung zum Tag der
streitgegenständlichen Hauptversammlung die Wahrscheinlichkeit einer
zwischenzeitlichen Änderung der Beteiligungsstruktur.
178 (2.2.3) Der unter B13 vorgelegte Auszug aus dem Unternehmensregister belegt im
Übrigen, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin jedenfalls zum Zeitpunkt der
Erstellung des Auszugs nicht Mitglied des Verwaltungsrats der X Holding S.A. war, dem
nach ... Recht die Leitung der Gesellschaft obliegt (vgl. Graf von Bernstorff, Vertrags-,
Kauf-, Handels- und Gesellschaftsrecht in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union,
1998, S. 179). Dies hat der Antragsgegner Ziffer 1) in seinem Schriftsatz vom 30.11.2012
im Übrigen ausdrücklich zugestanden (Bl. 153). Eine etwaige Organstellung vor dem
31.07.2012 (Bl. 153) ist unerheblich.
179 (2.3) Darüber hinaus hat die Antragstellerin einer etwaigen sekundären Darlegungslast
jedenfalls genügt, indem sie - schon in ihrer Antragsschrift (Bl. 26 mit Verweis auf die
Klageerwiderung im Hauptsachverfahren ASt3 S. 11, Bl. H80) - erklärte, dass weder
zwischen ihrem Vorstandsvorsitzenden und der A S.A. noch - was sie in ihrer Replik
klarstellte (Bl. 141) - zwischen diesem und G N vertragliche Beziehungen bestünden, die
eine Kontrolle der X Holding S.A. durch ihren Vorstandsvorsitzenden oder eine
gemeinsame Kontrolle durch beide Gesellschafter der X Holding S.A. ermöglichten (Bl.
141, Bl. 26, ASt3 S. 11, Bl. H80).
180 (2.3.1) Der Einwand des Antragsgegners Ziffer 1), es sei „wirklichkeitsfremd“,
anzunehmen, der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin habe G N eine hälftige
Beteiligung an „seinem“ Unternehmen eingeräumt, ohne mit ihm eine Vereinbarung zu
treffen (Bl. 186), dringt demgegenüber nicht durch. Mehr als eine Negativerklärung kann
der Antragstellerin in diesem Zusammenhang nicht obliegen. Dass das Institut der
sekundären Darlegungslast grundsätzlich nicht zu einer Umkehr der Beweislast führt
(OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 82]), anerkennt auch der Antragsgegner Ziffer 1)
(Bl. 98).
181 (2.3.2) Durch die Negativerklärung der Antragstellerin wird nicht nur ein treuhänderisches
Halten der Anteile an der A S.A. durch G N für den Vorstandsvorsitzenden der
Antragstellerin, sondern auch eine sonstige, die gemeinsame Beherrschung der X
Holding S.A. ermöglichende Vereinbarung ausgeschlossen. Eine vertragliche
Vereinbarung wäre indes für die Annahme einer hinreichend gesicherten
Einflussmöglichkeit grundsätzlich erforderlich (vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar,
AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 90 f.; Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 64 f.;
Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 37 f.). Zumindest ist weder
dargetan noch ersichtlich, worauf eine gesicherte Einflussmöglichkeit des
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin hier sonst beruhen sollte. Der pauschale
Einwand des Antragsgegners Ziffer 1) (Bl. 83), die Antragstellerin habe zu Stimmrechten
keine Stellung genommen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zu entsprechendem
Vortrag bestünde nur Anlass, wenn Stimmrecht und Anteilsbesitz - etwa durch
stimmrechtslose Vorzugsaktien oder Mehrstimmrechtsaktien - auseinanderfielen, was
nicht ersichtlich ist; dies hat die Antragstellerin im Übrigen in Ihrer Replik durch den
Hinweis klargestellt, dass die in ihrer Klageerwiderung dargestellte Beteiligungsstruktur
auch die Stimmrechtsstruktur wiedergebe (Bl. 141 f.).
182 (2.3.3) Die Antragsgegner haben nichts vorgebracht, was die Feststellung rechtfertigte,
die Antragstellerin habe ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt oder ihr Vortrag
sei widerlegt.
183 Der Antragsgegner Ziffer 1) setzt sich zwar mit den von der Antragstellerin vorgelegten
Unterlagen auseinander. Selbst in seinen von ihm selbst als Äußerung eines Verdachts
bezeichneten Ausführungen (Bl. 98) behauptet er aber nicht, dass G N die Anteile der A
S.A. an der X Holding S.A. nur treuhänderisch für den Vorstandsvorsitzenden der
Antragstellerin halte oder diesem sonst einen beherrschenden Einfluss auf die X Holding
S.A. sichere. Soweit G N in der unter B12 vorgelegten Erklärung als „sole benificiary“
bezeichnet wird, ist daraus ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten
Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO nicht zu folgern, dieser halte die Anteile an der A
S.A. nur treuhänderisch für einen Dritten. Da der Begriff mit „alleiniger Begünstigter“
übersetzt wird, spricht seine Verwendung eher im Gegenteil dafür, dass die Anteile von G
N für eigene Rechnung gehalten werden.
184 Auch die vom Antragsgegner Ziffer 1) angeführten weiteren tatsächlichen Umstände (Bl.
98) lassen nicht auf eine Beherrschung der X Holding S.A. durch den
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin schließen. Zwar sind unter der Anschrift .... in
L, nicht nur die X Holding S.A. und die A S.A., sondern auch die F G Services S.à.r.l.
ansässig, die auf ihrer vom Antragsgegner Ziffer 1) benannten (Bl. 98) Internetseite unter
http://www... .... .html G N als Partner ausweist und unter http://www......html die
Dienstleistung „domiciliation of companies“ anbietet. Die dazu auf der Internetseite im
Einzelnen angebotenen Leistungen „book-keeping of shareholder register“ bzw. „co-
ordinating notarial activities in occasion of the incorporation of investment corporate
vehicles whilst representing shareholders, eventually residing abroad“ lassen aber nicht
erkennen, dass damit die Betreuung von „Briefkastenfirmen“ gemeint wäre. Zumindest
lässt sich daraus nicht schließen, dass Gesellschafter der F G Services S.à.r.l., soweit sie
als Anteileigner eines Unternehmens auftreten, diese Anteile treuhänderisch für Kunden
der F G Services S.à.r.l. halten. Erst recht lässt sich daraus nicht schließen, dass solche
Anteile gerade für den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin gehalten würden.
185 (3) Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass die Anteile der M System bzw. der M
Holding am 24.08.2012 deren anderer Gesellschafterin A S.A. bzw. deren Alleinaktionär
G N gemäß § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnen gewesen wären.
186 (3.1) Die A S.A. bzw. G N hielten am 24.08.2012 ausweislich des vom Antragsgegner
Ziffer 1) in seinem Schriftsatz vom 30.11.2012 ausdrücklich nicht in Frage gestellten und
durch verschiedene Unterlagen belegten (dazu oben (2.2) (2.2.1)) Vortrags der
Antragstellerin nicht die Mehrheit an der X Holding S.A., sondern - neben dem
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin - nur eine hälftige Beteiligung. Einer etwaigen
sekundären Darlegungslast hat die Antragstellerin auch in diesem Zusammenhang
jedenfalls genügt, indem sie - schon in ihrer Antragsschrift (Bl. 26 mit Verweis auf die
Klageerwiderung im Hauptsachverfahren ASt3 S. 11, Bl. H80) - erklärte, dass weder
zwischen ihrem Vorstandsvorsitzenden und der A S.A. noch - was sie in ihrer Replik
klarstellte (Bl. 141) - zwischen diesem und G N vertragliche Beziehungen bestünden, die
eine gemeinsame Kontrolle durch beide Gesellschafter der X Holding S.A. ermöglichten
(Bl. 141, Bl. 26, ASt3 S. 11, Bl. H80).
187 (3.2) Aus dem Umstand, dass G N - anders als der Vorstandsvorsitzende der
Antragstellerin - neben seiner durch die A S.A. vermittelten Minderheitsbeteiligung an der
X Holding S.A. am 24.08.2012 bei dieser auch eine Organstellung inne hatte, ergibt sich
nichts Anderes. Die Antragstellerin ist zu Recht der Auffassung, dass G N als eines von
vier Verwaltungsratsmitgliedern die X Holding S.A. auch nicht durch eine Kombination
aus Minderheitsbeteiligung und Organstellung beherrsche (Bl. 142). Dem Vortrag des
Antragsgegners Ziffer 1) ist nichts zu entnehmen, was diese Auffassung widerlegen oder
die Feststellung rechtfertigen könnte, die Antragstellerin habe eine etwaige sekundäre
Darlegungslast in diesem Zusammenhang nicht erfüllt.
188 (3.2.1) Der Antragsgegner Ziffer 1) hat in seiner Antragserwiderung lediglich ins Blaue
hinein vorgetragen, dass im Hauptsacheverfahren „zu prüfen wäre“ (Bl. 98 f.), ob ein
Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG greift, weil die A S.A. „selbst
meldepflichtig“ war (Bl. 98) bzw. weil die A S.A. an der X Holding S.A. beteiligt und ihr
Gesellschafter G N zugleich Organ der X Holding S.A. sei (Bl. 99).
189 (3.2.2) Aus dem weiteren Vortrag des Antragstellers Ziffer 1) in seinen Schriftsätzen vom
30.11.2012 und vom 15.12.2012 ergibt sich nichts Anderes. Aus dem dort (Bl. 152 ff.)
dargelegten und mittels eines unter AG8 (Bl. 160 ff.) vorgelegten Auszugs aus dem ...
Unternehmensregister der L M Services S.à.r.l. (in französischer Sprache und in
Übersetzung gem. § 142 Abs. 3 ZPO) belegten Umstand, dass G N
einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist, ergibt sich nur, dass G
N trotz des Umstands, dass er nur eines von vier Mitgliedern des Verwaltungsrats des X
Holding S.A. war, die Gesellschaft am 24.08.2012 gegenüber Dritten allein vertreten
konnte.
190 Zwar weist der Antragsgegner Ziffer 1) im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin (Bl. 156),
dass auch eine Minderheitsbeteiligung eine Abhängigkeit begründen kann, wenn diese
in Verbindung mit anderen verlässlichen Umständen rechtlicher oder tatsächlicher Art
einen beherrschenden Einfluss i.S.v. § 17 Abs. 1. AktG sichert (BGHZ 69, 334 [juris Rz.
28]; OLG München, NJW-RR 1995, 1066 [juris Rz. 24]), und dass in diesem
Zusammenhang die personelle Identität der die Unternehmen leitenden Persönlichkeiten
ein typisches Beherrschungsmittel darstelle (OLG München, NJW-RR 1995, 1066 [juris
Rz. 24]). Letzteres ist hier aber schon nach dem Vortrag des Antragsgegners Ziffer 1)
nicht der Fall. Anders als in dem vom Oberlandesgericht München entschiedenen Fall
(dazu OLG München, NJW-RR 1995, 1066 [juris Rz. 4 und 25]) ist die Geschäftsleitung
der X Holding S.A. nicht mit G N bzw. der Geschäftsleitung der A S.A. identisch, deren
alleiniger Verwaltungsrat G N nach dem unter AG9 vorgelegten Registerauszug ist.
191 Allein der Umstand, dass G N ohne Mitwirkung anderer Verwaltungsratsmitglieder die X
Holding S.A. gegenüber Dritten wirksam rechtlich verpflichten kann, rechtfertigt die
Feststellung einer Abhängigkeit der Gesellschaft von ihm nicht. Dabei macht es keinen
Unterschied, ob G N - neben anderen - einzelvertretungsberechtigtes
Verwaltungsratsmittglied ist oder ob er zwar nur mit der L M Services S.à.r.l. gemeinsam
die X Holding S.A. vertreten kann, als deren Geschäftsführer aber wiederum
einzelvertretungsbefugt ist. Ausweislich der von der Antragstellerin und dem
Antragsgegner Ziffer 1) vorgelegten Unterlagen (B13, AG8) existieren weitere
Verwaltungsratsmitglieder, die ihrerseits ebenso wie G N und ohne dessen Mitwirkung
die X Holding S.A. vertreten können. Dies gilt beispielsweise für N C, der ebenfalls
Mitglied des Verwaltungsrats der X Holding S.A. der Kategorie B (B13) und
einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer der L M Services S.à.r.l. (AG8) ist.
Entscheidend für die Feststellung eines beherrschenden Einflusses ist nicht, wer
rechtlich nach außen für ein Unternehmen handeln, sondern wer die Geschäftsführung
des Unternehmens bestimmen kann (vgl. Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz.
9; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 17 Rz.
6; Vetter in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 8; Bayer in Münchener Kommentar,
AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 26; Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 11;
sowie zum Kartellrecht BGHZ 121, 137 [juris Rz. 39]). Kann G N die X Holding S.A. allein
nach außenvertreten, können Dritte dies aber ohne seine Mitwirkung ebenfalls, kann
nicht festgestellt werden, dass er die Geschäftsführung der Gesellschaft bestimmen
könnte; letztlich spiegelt sich hier nur die hälftige Beteiligung G N`s als Gesellschafter auf
der Ebene des Verwaltungsrats wieder. Anders verhielte es sich allenfalls, wenn er -
neben der L M Services S.à.r.l. - alleiniges Verwaltungsratsmitglied wäre oder zumindest
die Mehrheit im Verwaltungsrat inne hätte. Beides ist jedoch angesichts der
viergliedrigen Ausgestaltung des Verwaltungsrats der Gesellschaft nicht ersichtlich. Dem
kann der Antragsgegner Ziffer 1) nicht mit Erfolg entgegen halten, dass N C
Geschäftspartner von G N und neben diesem Geschäftsführer der F G Services S.à.r.l. ist
(Bl. 186). Aus diesem Umstand lässt sich jedenfalls nicht schließen, dass G N in der
Lage wäre, das Verhalten des N C als Verwaltungsratsmitglied der X Holding S.A. zu
steuern; die Verbindung zu einem Geschäftspartner begründet keine hinreichend
gesicherte Einflussmöglichkeit.
192 Auch aus der grundsätzlichen Anerkennung der Begründung einer Abhängigkeit durch
eine Minderheitsbeteiligung i.V.m. mit einer personellen Verflechtung in der Literatur
ergibt sich nichts Anderes. Entweder wird dort die völlige Identität auf Leitungsebene
gefordert (Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 91; Vetter in
Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 48 bei Fn. 78 mit Verweis auf BAG, AG 1996, 367
[juris Rz. 17] und BGH, NJW 1974, 855, 858) oder zumindest die mehrheitliche
Besetzung des Geschäftsleistungsorgans (Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3.
Aufl., § 17 Rz. 33; Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 31; Windbichler in
Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 48). Beides fehlt hier. Die Antragstellerin hat
ausdrücklich die Existenz von Sonderregelungen in der Satzung der X Holding S.A.
verneint, die G N einen hinreichend gesicherten Einfluss auf die Willensbildung im
Verwaltungsrat der X Holding S.A. vermittelten (Bl. 173 f.).
193 (3.2.3) Dem kann der Antragsgegner Ziffer 1) nicht mit Erfolg entgegen halten, dass der
Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin auf der Ebene der Geschäftsführung der X
Holding S.A. keine Entscheidungen gegen G N herbeiführen könne, weil das vierte
Verwaltungsratsmitglied X V weder in seinem Lager stehe noch von ihm bezahlt werde
(Bl. 186) bzw. dass G N in der Lage sei, über die A S.A. Weisungen des
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin an die Geschäftsführung der X Holding S.A. zu
verhindern (Bl. 187).Dies bestätigt zwar die Feststellung, dass die X Holding S.A. nicht
vom Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin abhängig ist (dazu oben (2)). Es
begründet aber nicht die Abhängigkeit der X Holding S.A. von G N. Für die erforderliche
Beherrschungsmöglichkeit reicht es gerade nicht aus, dass wesentliche Entscheidungen
im Unternehmen verhindert werden können (Windbichler in Großkommentar, AktG, 4.
Aufl., § 17 Rz. 20; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 24; Bayer
in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 42; Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2.
Aufl., § 17 Rz. 27; Franz in Wachter, AktG, § 17 Rz. 5; Fett in Bürgers/Köber, AktG, 2.
Aufl., § 17 Rz. 14).
194 cc) Der Offensichtlichkeit der Unbegründetheit der im Hauptsacheverfahren erhobenen
Klage lässt sich in diesem Zusammenhang nicht entgegen halten, dass dort eine weitere
Sachverhaltsaufklärung geboten wäre. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand
ist im Hauptsachverfahren keine Beweiserhebung über tatsächliche Umstände geboten,
die eine Beherrschung der X Holding S.A. durch den Vorstandsvorsitzenden der
Antragstellerin oder die A S.A. bzw. G N begründen könnten. Dazu fehlt nicht nur
entscheidungserheblicher Tatsachenvortrag der Antragsgegner (dazu oben bb)), sondern
auch ein zulässiger Beweisantritt.
195 (1) Da das Institut der sekundären Darlegungslast grundsätzlich nicht zu einer Umkehr
der Beweislast führt (OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 82]), wie der Antragsgegner
Ziffer 1) ausdrücklich einräumt (Bl. 98), bedürfte es eines Beweisantritts der
Antragsgegner.
196 (2) Ein solcher Beweisantritt ist nicht ersichtlich.
197 (2.1) Soweit der Antragsgegner Ziffer 1) in seinem Schriftsatz vom 30.11.2012 Unterlagen
zur Glaubhaftmachung vorlegt (AG8 und AG9), ergibt sich daraus keine Beherrschung
des X Holding S.A. durch G N (dazu oben (2)). Soweit der Antragsgegner Ziffer 1) in
seiner Klageschrift Beweismittel benennt, handelt es sich entweder um die
Bekanntmachung von Mitteilungen nach § 20 AktG (K10, K12, K13) bzw. Auszüge aus
der Internetseite der Antragstellerin (K11) oder ein von ihm selbst angefertigtes Schaubild
(K16); die unter K14 und K15 vorgelegten Anlagen betreffen die Binnenstruktur der M-
Gruppe.
198 (2.2) Zu bedenken ist allenfalls, dass der Antragsgegner Ziffer 1) in seiner
Antragserwiderung im Freigabeverfahren (Bl. 98) erklärt hat, im Hauptsacheverfahren sei
zur Aufklärung des Sachverhalts G N zu befragen. Dabei bezieht er sich jedoch
offensichtlich auf das Beweisangebot der Antragstellerin in deren Klageerwiderung in der
Hauptsache. Diese hat sich zum Beweis der Tatsache, dass zwischen ihrem
Vorstandsvorsitzenden und der A S.A. keine vertraglichen Beziehungen bestünden, die
eine Kontrolle der X Holding S.A. durch ihren Vorstandsvorsitzenden oder eine
gemeinsame Kontrolle durch beide Gesellschafter ermöglichten, auf das Zeugnis des G
N berufen (ASt3 S. 11, Bl. H80). Da in Bezug auf die Beherrschung der X Holding S.A.
nicht die Antragstellerin, sondern die Antragsgegner die Beweislast tragen, handelt es
sich dabei indes um einen Gegenbeweisantritt. Abgesehen davon, dass für die Erhebung
eines Gegenbeweises kein Bedürfnis besteht, bevor nicht der durch die Beweislast
bestimmte Hauptbeweis erbracht ist (Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 284 Rz. 10),
scheidet hier die Erhebung des Gegenbeweises schon deshalb aus, weil es mangels
geeigneter Beweisangebote der Antragsgegner insgesamt keiner Beweiserhebung
bedarf.
199 (3) Wollte man zugunsten des Antragsgegners Ziffer 1) unterstellen, er habe sich in
seiner Antragserwiderung im Freigabeverfahren (Bl. 98) den Beweisantritt der
Antragstellerin zu eigen gemacht und seinerseits das Zeugnis des G N angeboten, käme
man zu keinem anderen Ergebnis; es fehlte jedenfalls an einem zulässigen Beweisantritt.
Dieser setzte die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen voraus, die durch das Zeugnis
des G N bewiesen werden sollen (Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 284 Rz. 4).
Wenngleich die Anforderungen an die Substantiierung nicht übertrieben werden dürfen,
stellte die Vernehmung G N`s auf der Grundlage des bisherigen Vortrags des
Antragsgegners Ziffer 1) mangels hinreichender Benennung der zu beweisenden
Tatsachen eine unzulässige Ausforschung dar (dazu Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor
§ 284 Rz. 5). Die vom Antragsgegner Ziffer 1) in seiner Antragserwiderung im
Freigabeverfahren gewählten Formulierungen (vgl. Bl. 98 „Verdacht“, „Zweifel“, „wird zu
prüfen sein“) belegen anschaulich, dass eine solche Vernehmung nicht dem Beweis
vorgetragener Tatsachen, sondern erst der Ermittlung vorzutragender Tatsachen dienen
soll.
200 4. Die Angriffe der Antragsgegner gegen den Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses
greifen ebenfalls nicht durch; ohne Durchführung einer Beweisaufnahme kann
festgestellt werden, dass ihre Klagen auch insoweit offensichtlich unbegründet sind.
201 a) Ohne Erfolg rügen die Antragsgegner, die Kapitalerhöhung sei nicht hinreichend
begründet (Bl. 126, Bl. 101, ASt1 S. 32, Bl. H32, ASt2 S. 7, Bl. H52).
202 aa) Dem hält die Antragstellerin zu Recht entgegen (Bl. 30), dass eine Kapitalerhöhung
nur im Fall eines Bezugsrechtsausschlusses einer sachlichen Rechtfertigung bedarf (vgl.
Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2176; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz.
40; Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 27; Pfeifer in Münchener
Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 71; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 25). Hier
enthält der Beschluss jedoch keinen Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs. 3 und 4
AktG, sondern lediglich die Zwischenschaltung eines Emissionsunternehmens, die nach
§ 186 Abs. 5 AktG nicht als Bezugsrechtsausschluss anzusehen ist, sondern als
mittelbares Bezugsrecht.
203 bb) Dahinstehen kann deshalb, ob ein Kapitalerhöhungsbedarf durch die Angabe im
letzten Jahresabschluss in Frage gestellt wird, im Geschäftsjahr 2012 seien nur
Erhaltungsinvestitionen i.H.v. 50.000 Euro geplant (Bl. 126, Bl. H52).
204 cc) Unabhängig davon kann der Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 101, ASt1 S. 34, Bl. H34) die
Antragstellerin nicht auf die Möglichkeit verweisen, dass der Mehrheitsaktionär - etwa
von ihm - bestehende Aktien am Sekundärmarkt erwirbt. Auf diese Weise fließt der
Gesellschaft keine neue Liquidität zu.
205 b) Zu Unrecht meinen die Antragsgegner, der Inhalt des Beschlusses verstoße gegen
das Verbot der Unterpariemission. Zwar verbietet § 9 Abs. 1 AktG, Stückaktien für einen
geringeren Betrag als den auf die einzelne Stückaktie entfallenden anteiligen Betrag des
Grundkapitals (geringster Ausgabebetrag) auszugeben (sogenanntes Verbot der
Unterpariemission). Entgegen der Auffassung der Antragsgegner (Bl. 127, Bl. 101, Bl.
H29 f.) droht trotz des Provisionsanspruchs des Emissionsunternehmens aber keine
Unterschreitung des geringsten Ausgabebetrags.
206 aa) Zutreffend weist die Antragstellerin darauf hin (Bl. 29 f.), dass das im Beschluss
vorgesehene zweistufige Verfahren sicherstellt, dass das eingeschaltete
Emissionsunternehmen die neuen Aktien zu dem unstreitig (ASt1 S. 30, Bl. H30)dem
geringsten Ausgabebetrag entsprechenden Betrag von 1,00 Euro übernimmt. Die vom
Emissionsunternehmen zu beanspruchende Provision ist nach dem Inhalt des
Beschlusses nicht vom Ausgabebetrag abzuziehen, sondern von dem Mehrerlös, der
sich aus der Differenz zwischen Ausgabebetrag und Bezugspreis ergibt und den das
Emissionsunternehmen an die Antragstellerin auszukehren hat. Die Beachtung des
Verbots der Unterpariemission nach § 9 Abs. 1 AktG ist damit gewahrt (vgl. Hüffer, AktG,
10. Aufl., § 186 Rz. 47).
207 (1) Der Beschluss enthält eine für die Zwischenschaltung eines Emissionsunternehmens
typische Gestaltung (vgl. Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts,
AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 104 ff.; Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz.
109 ff.; Lutter in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 102 und 107; Herfs in
Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., § 4 Rz.
68; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 49; Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175,
2178). Dabei wird im Kapitalerhöhungsbeschluss festgelegt, dass ein
Emissionsunternehmen die neuen Aktien übernimmt und diesem dabei die Verpflichtung
aufzuerlegen ist, die Aktien den Aktionären zum Bezug anzubieten; die Gesellschaft
muss das Emissionsunternehmen vertraglich dazu verpflichten, einen berechtigenden
Vertrag zugunsten der Aktionäre als Dritte einzugehen (Peifer in Münchener Kommentar,
AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 108). Das Emissionsunternehmen übernimmt in der ersten Stufe
die neuen Aktien gegen Zahlung des Ausgabebetrags an die Gesellschaft. Anschließend
bietet es sie in der zweiten Stufe zum Ausgabebetrag zuzüglich eines mit der
Gesellschaft vereinbarten Aufgelds (Bezugspreis) den bisherigen Aktionären
entsprechend ihrer Beteiligungsquote an. Die Differenz zwischen dem von ihm bereits an
die Gesellschaft gezahlten Ausgabebetrag und dem erhaltenen Bezugspreis (Mehrerlös)
führt das Emissionsunternehmen an die Gesellschaft ab; im Gegenzug erhält es von der
Gesellschaft eine Provision. Die Gesellschaft vermeidet damit den Aufwand der
Durchführung der Kapitalerhöhung und das Risiko, dass der Erhöhungsbetrag nicht
rechtzeitig in voller Höhe aufgebracht wird; für die Gesellschaft ist die Kapitalerhöhung
bereits mit der Übernahme der Aktien durch das Emissionsunternehmen in der ersten
Stufe durchgeführt (Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 110;
Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz.
104; Wiedemann in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 186 Rz. 194; Lutter in Kölner
Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 110).
208 (2) Dahinstehen kann, ob Emissionsunternehmen hier entsprechend dem Vortrag des
Antragsgegners Ziffer 1) (Bl. 101, Bl. H29, ASt1 S. 29) die Erbringung ihrer Leistungen für
eine Provision von 60.000 Euro angeboten haben. Gegen die in diesem Verfahren zu
beurteilende Rechtmäßigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses bestehen jedenfalls
keine Bedenken, wenn - wie hier - dem Emissionsunternehmen nur der Abzug einer
angemessenen Provision von dem an die Gesellschaft auszukehrenden Mehrerlös
gestattet wird (vgl. Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 58;
Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz.
106; Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 109; Lutter in Kölner
Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 107 und 116; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 48).
Der Kapitalerhöhungsbeschluss muss die konkrete Höhe der Vergütung auch nicht
selbst festsetzen. Dies folgt schon daraus, dass er weder das Emissionsunternehmen
noch den Ausgabebetrag oder den Bezugspreis zwingend selbst festlegen muss (Peifer
in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 107 und 109; Lutter in Kölner
Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 107 und 108; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 49;
Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 56; Wiedemann in
Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 186 Rz. 198).
209 bb) Dem kann der Antragsgegner Ziffer 1) nicht mit Erfolg entgegen halten, es sei nicht
gesichert, dass alle Aktionäre in der Lage oder gewillt seien, den im
Kapitalerhöhungsbeschluss noch nicht festgesetzten Bezugspreis zu bezahlen und dass
im Fall der Durchsetzung einer Kapitalerhöhung durch einen Großaktionär in der Praxis
häufig nur wenige Aktionäre ihr Bezugsrecht ausübten (Bl. 101, Bl. H30, ASt1 S. 30).
210 (1) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners Ziffer 1) (Bl. 101, Bl. H30, ASt1 S. 30)
kann der Vorstand der Antragstellerin allerdings auf die Nichtausübung von
Bezugsrechten nicht durch die Begrenzung der Zahl der auszugebenden Aktien
reagieren. Zwar bestehen gegen die Ermächtigung zur Begrenzung der Zahl der
auszugebenden Aktien im Kapitalerhöhungsbeschluss keine Bedenken. Sie
korrespondiert mit der beschlossenen Erhöhung des Kapitals „bis zu“ dem festgelegten
Höchstbetrag. Eine solche Bis-zu-Kapitalerhöhung ist jedenfalls dann zulässig, wenn -
wie hier durch die Anordnung des Ungültigwerdens des Beschlusses, falls nicht die
Durchführung der Kapitalerhöhung bis zum 31.01.2013 im Handelsregister eingetragen
ist - die Hauptversammlung der Verwaltung nicht unter Überschreitung der Grenzen zum
genehmigten Kapital völlig freie Hand lässt, sondern eine Durchführungsfrist bestimmt
(OLG München, NZG 2009, 1274 [juris Rz. 11]). Dies gilt grundsätzlich auch für
Kapitalerhöhungen mit mittelbarem Bezugsrecht (Seibt/Vogt, AG 2009, 133, 135 f.;
Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 52; Servatius in Spindler/Stilz,
AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 67; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 45). Die
Ermächtigung ermöglicht dem Vorstand aber nicht, vom Emissionsunternehmen
übernommene Aktien „einzuziehen“, soweit Aktionäre ihr Bezugsrecht nicht ausüben,
sondern nur, - bis zum Ablauf der vorgesehenen Durchführungsfrist - die neuen Aktien in
mehreren Tranchen an das Emissionsunternehmen auszugeben.
211 (2) Die theoretische Möglichkeit, dass vom Emissionsunternehmen übernommene Aktien
nicht platziert werden können, weil Aktionäre ihr Bezugsrecht nicht ausüben, stellt die
Rechtmäßigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Hinblick auf die dem
Emissionsunternehmen zustehende Provision jedoch nicht in Frage.
212 (2.1) Zwar richtet sich die Frage des Umgangs mit Aktien, die nicht platziert werden
können, grundsätzlich nach den Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem
Emissionsunternehmen (Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts,
AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 108; Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz.
112), die in diesem Fall - sofern sie überhaupt schon getroffen wurden - nicht bekannt
sind. Unabhängig vom Inhalt der Vereinbarungen zwischen Antragstellerin und
Emissionsunternehmen ändern etwaige Schwierigkeiten bei der Platzierung der neuen
Aktien durch das Emissionsunternehmen wegen unzureichender Ausübung der
Bezugsrechte durch die Aktionäre aber jedenfalls nichts an der Übernahme der Aktien
durch das Emissionsunternehmen und der daraus folgenden Einlagenhaftung (Hüffer,
AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 50; Wiedemann in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 186 Rz.
206). Die Erfüllung der Einlagenpflicht ist durch die allgemeinen Vorschriften des
Kapitalaufbringungsschutzes (§§ 54 ff. AktG) hinreichend sichergestellt.
213 (2.2) Im Übrigen ist den Bedenken des Antragsgegners Ziffer 1) entgegen zu halten, dass
ein Risiko, dass der Mehrerlös aus der Platzierung der neuen Aktien die Provision des
Emissionsunternehmens nicht deckt, nach seinem eigenen Vortrag nicht besteht.
214 (2.2.1) Geht man entsprechend dem vom Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 101, Bl. H30, ASt1
S. 30) mitgeteilten Angebot eines Emissionsunternehmens davon aus, dass die
Provision bei 60.000 Euro liegt und dass der Bezugspreis in etwa in Höhe des bei
Antragseingang aktuellen Börsenkurses der Aktie der Antragstellerin von rund 1,37 Euro
(ASt1 S. 31; Bl. 101, Bl. H31; Bl. 22, Bl. 188) festgesetzt wird, genügte schon die
Platzierung von 200.000 der im Beschluss vorgesehenen bis zu 4,7 Mio. neuen Aktien,
um dem Emissionsunternehmen die Entnahme seiner Provision aus der Differenz
zwischen Bezugspreis und Ausgabebetrag zu ermöglichen.
215 (2.2.2) Bedenkt man weiter, dass der Antragsgegner Ziffer 1) selbst von einem
Bezugswillen der M-Gruppe ausgeht und der Kapitalerhöhungsbeschluss der
Antragstellerin ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, den Aktionären über ihr jeweiliges
Bezugsrecht hinaus neue Aktien anzubieten, soweit Bezugsrechte nicht ausgeübt
werden (Überbezug), ist nicht ersichtlich, dass mit einem die Provision unterschreitenden
Mehrerlöses zu rechnen wäre. Gegen die Bestimmung eines - gesetzlich nicht
vorgesehenen - Überbezugsrechts im Kapitalerhöhungsbeschluss bestehen
grundsätzlich keine Bedenken (Seibt/Vogt, AG 2009, 133, 137; Servatius in
Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 74; Herfs in Habersack/Mülbert/Schlitt,
Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., § 4 Rz. 40).
216 c) Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners
Ziffer 1) (Bl. 101, Bl. H30 f., ASt1 S. 30 f) auch nicht deshalb anfechtbar, weil er den
Bezugspreis weder selbst bestimmt noch Vorgaben für dessen Festsetzung macht.
217 aa) Der Kapitalerhöhungsbeschluss kann zwar den Bezugspreis selbst bestimmen, er
muss dies aber nicht.
218 (1) Trifft der Kapitalerhöhungsbeschluss keine Bestimmung, obliegt die Festsetzung des
Bezugspreises dem Vorstand (Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz.
56; Wiedemann in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 186 Rz. 198; Hüffer, AktG, 10. Aufl.,
§ 186 Rz. 49; Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2177; Kraft/Krieger in Münchener Handbuch
des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 106; Peifer in Münchener Kommentar,
AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 109). In diesem Fall ist der Vorstand bei der Bestimmung der
Differenz zwischen Ausgabebetrag und Bezugspreis bis zur Grenze des faktischen
Bezugsrechtsausschlusses frei, sofern - wie hier - der eine angemessene Provision
übersteigende Mehrerlös vom Emissionsunternehmen an die Gesellschaft abgeführt wird
(Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz.
106; Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 109; Lutter in Kölner
Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 107).
219 (2) Die Aktionäre werden dadurch nicht rechtlos gestellt. Für den ebenfalls mit dem
Risiko einer fehlerhaften Ausübung der dort viel umfassenderen, die Anordnung eines
Bezugsrechtsausschlusses einschließenden Ermächtigung des Vorstands nach § 204
Abs. 1 AktG beim genehmigten Kapital hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die
Aktionäre durch die dort - wie auch hier bei der Festsetzung des Bezugspreises -
vorgesehene Bindung des Vorstands an die Zustimmung des Aufsichtsrats, durch die
Rechenschaftspflicht des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung, seine Haftung
nach § 93 Abs. 2 AktG sowie die Möglichkeit der Erhebung von Unterlassungs- oder
Feststellungsklagen gegen die Gesellschaft hinreichend geschützt sind (BGHZ 136, 133
[juris Rz. 23] „Siemens/Nold“).
220 bb) Demgegenüber kann der Antragsgegner Ziffer 1) nicht mit Erfolg einwenden, dass
eine „faktische Teilnahmepflicht“ (ASt1 S. 31 ff., Bl. H31 ff.) drohe, falls der Vorstand im
Rahmen der ihm durch den Kapitalerhöhungsbeschluss eingeräumten Spielräume den
Bezugspreises in Höhe des aktuellen Börsenkurses der Aktien der Antragstellerin
festsetze, weil der „tatsächliche“ Wert einer Aktie ausweislich eines zum 01.03.2012
erstellten Unternehmenswertgutachtens bei 8,26 Euro liege. Dabei ist nicht zu
entscheiden, ob einer solchen Bestimmung die vom Antragsgegner Ziffer 1) angeführte
Entscheidung des Senats (OLG Stuttgart, NZG 2000, 156) entgegen stünde. Überlässt
der in der Hauptsache angefochtene Kapitalerhöhungsbeschluss die Festsetzung des
Bezugspreises in zulässiger Weise (dazu oben aa)) dem Vorstand, kann die Anfechtung
des Beschlusses jedenfalls folgerichtig nicht darauf gestützt werden, dass der Vorstand
den Bezugspreis möglicherweise künftig in einer die Rechte des Antragsgegners Ziffer 1)
beeinträchtigenden Weise festsetzen werde.
221 5. Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin allerdings auf die Rechtsmissbräuchlichkeit
der von den Antragsgegnern erhobenen Klagen.
222 a) Dabei ist zunächst zu bedenken, dass eine etwaige Feststellung der
Rechtsmissbräuchlichkeit der Anfechtungsklage entgegen der Auffassung der
Antragstellerin (Bl. 25) nicht deren Unzulässigkeit, sondern deren Unbegründetheit zur
Folge hätte (BGHZ 107, 296 [juris Rz. 25]; OLG Stuttgart, AG 2001, 315 [juris Rz. 90;
Drescher in Henssler/Spohn, GesR, § 246a AktG Rz. 5). Die Unbegründetheit der Klage
führt indes nur dann nach § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG zum Erfolg des Freigabeantrags,
wenn sie offensichtlich ist.
223 b) Die offensichtliche Rechtsmissbräuchlichkeit der vom Antragsgegner Ziffer 1) in der
Hauptsache erhobenen Klage kann jedoch nicht festgestellt werden.
224 aa) Zwar ist der Vortrag der Antragstellerin in diesem Zusammenhang nicht von
vornherein unschlüssig.
225 (1) Obwohl die Erhebung der Anfechtungsklage nicht die Wahrnehmung eines
Eigeneinteresses verlangt, kann die eigensüchtige Interessenverfolgung den Vorwurf des
Rechtsmissbrauchs begründen. Diese Voraussetzung kann bereits dann erfüllt sein,
wenn die Anfechtungsklage mit dem Ziel erhoben wird, die beklagte Gesellschaft in grob
eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die kein Anspruch besteht
und billigerweise auch nicht erhoben werden kann (BGHZ 107, 296 [juris Rz. 30]). Dies
gilt insbesondere, wenn Grund der Klage ist, der Gesellschaft Schwierigkeiten zu
machen und auf diesem Wege letztlich eine unberechtigte Leistung zu erhalten (OLG
Stuttgart, AG 2001, 315 [juris Rz. 98]).
226 (2) Dazu hat die Antragstellerin vorgetragen, der Antragsgegner Ziffer 1) habe ihrem
Vorstandsvorsitzenden im Juli 2012 seine Aktien zum Preis von 5,00 Euro je Aktie
angeboten, was dem Doppelten des damaligen Börsenkurses entsprochen habe, und
dieses Angebot mit der Drohung begleitet, er werde im Fall der Nichtannahme seines
Angebots massiven Druck auf die Antragstellerin ausüben, insbesondere auf der
Hauptversammlung allem widersprechen und alles anfechten (Bl. 10 f.).
227 bb) Dieser Vortrag der Antragstellerin ist aber im Tatsächlichen streitig.
228 (1) Der Antragsgegner Ziffer 1) räumt zwar an, dem Vorstandsvorsitzenden der
Antragstellerin den Erwerb von Aktien zum Preis von 5,00 Euro je Aktie angeboten zu
haben. Er bestreitet aber, dieses Angebot mit der Ankündigung der Klageerhebung
verknüpft zu haben und behauptet stattdessen, er habe unabhängig von der Frage des
Kaufs seiner Aktien darauf hingewiesen, dass er nicht akzeptieren werde, dass aus der
Antragstellerin ein „Selbstbedienungsladen“ gemacht werde bzw. dass er „entsprechend
den Vorgaben des Aktiengesetzes eine Prüfung“ der Sachkapitalerhöhung aus
genehmigtem Kapital vom März 2012 durchführen werde (Bl. 89).
229 (2) Bei Würdigung der in diesem Verfahren in der Form des § 246a Abs. 3 Satz 3 AktG
vorgelegten Beweise kann nicht festgestellt werden, dass der Tatsachenvortrag der
insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragstellerin (vgl. OLG Köln, ZIP 2004, 760
[juris Rz. 15]) mit eindeutig überwiegender Wahrscheinlichkeit zu beweisen sein wird.
Zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags beruft sich die Antragstellerin im Wesentlichen auf
die unter ASt9 vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihres Vorstandsvorsitzenden.
Diese gibt zwar den Inhalt der Erklärungen des Antragsgegners Ziffer 1) entsprechend
dem Vortrag der Antragsschrift wieder. Der Antragsgegner hat aber unter AG4 seinerseits
eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, die seinem Vortrag in der Antragserwiderung
entspricht. Da im Hauptsacheverfahren weder der Vorstandsvorsitzender der
Antragstellerin noch der Antragsgegner Ziffer 1) als Zeuge zu vernehmen sind, sich ihre
Angaben inhaltlich widersprechen und Dritte bei dem Gespräch nicht zugegen waren,
dürfte die Antragstellerin mit ihrem Vortrag beweisfällig bleiben.
230 cc) Soweit der Antragsgegner Ziffer 1) bereits im Jahr 2011 versuchte, seine Aktien zu
veräußern, lässt der Vortrag der Antragstellerin (Bl. 10) nicht erkennen, dass der
Antragsgegner Ziffer 1) eine sachwidrige Verknüpfung dieses Verkaufs mit der Ausübung
seines Anfechtungsrechts hergestellt hätte. Das von der Antragstellerin beschriebene
Verhalten des Antragsgegners Ziffer 1) vor (Bl. 11 f.) bzw. in (Bl. 12 f.) der
Hauptversammlung am 24.08.2012 lässt ebenfalls keinen Schluss darauf zu, dass die
erhobene Klage ausschließlich der eigensüchtigen Interessenverfolgung dient. Sowohl
ein „Stimmenfang“ als auch das Ausnutzen einer „aufgeheizten Stimmung“ oder die
Abstimmung mit dem Antragsgegner Ziffer 2) (Bl. 13) halten sich ohne Weiteres im
Rahmen der Verfolgung berechtigter Aktionärsinteressen. Die Drohung mit einer
Strafanzeige wegen „Kapitalerhöhungsbetrugs“ (Bl. 14) mag zwar die Ebene der
sachlichen Auseinandersetzung verlassen, begründet deswegen aber noch nicht den
Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gegenüber einer später erhobenen Anfechtungsklage.
II.
231 Ist der Freigabebeschluss gegenüber dem Antragsgegner Ziffer 1) schon nach § 246a
Abs. 2 Nr. 1 AktG zu erlassen, weil die von diesem der Hauptsache erhobene Klage
offensichtlich unbegründet ist, ist zwar nicht zu entscheiden, ob die Antragstellerin
hinreichend Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre dargelegt und glaubhaft
gemacht hat, die das alsbaldige Wirksamwerden des am 24.08.2012 unter
Tagesordnungspunkt 5 gefassten Kapitalerhöhungsbeschlusses nach § 246a Abs. 2 Nr.
3 AktG vorrangig erscheinen lassen. Ein vorrangiges Vollzugsinteresse ist hier aber
schon deshalb zu bejahen, weil ein schützenswertes Aufschubinteresse beider
Antragsgegner weder dargelegt noch ersichtlich ist.
232 1. Dem Interesse der Antragsgegner am Schutz vor einer Verwässerung ihrer Beteiligung
ist durch das - hier zwar nur mittelbar gewährte, aber nicht beschränkte - Bezugsrecht im
Normalfall hinreichend Rechnung getragen (KG, AG 2010, 494 [juris Rz. 27]; KG, AG
2010, 497 [juris Rz. 26]). Aus diesem Grund kann sich der Antragsgegner Ziffer 1) zur
Begründung seines Aufschubinteresses nicht mit Erfolg darauf berufen, dass seine
Beteiligung, die derzeit - bei Berücksichtigung der Sachkapitalerhöhung aus
genehmigtem Kapital Anfang 2012 einerseits und der von ihm urkundlich
nachgewiesenen 170.000 Stückaktien (Bl. 73) andererseits - jedenfalls knapp über 5%
liegt, unter 5% - und damit unter die Schwelle des § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG - sinken
würde, wenn er an der unter Tagesordnungspunkt 5 der Hauptversammlung am
24.08.2012 beschlossenen Kapitalerhöhung nicht teilnehmen würde.
233 2. Unerheblich ist demgegenüber, ob den Antragsgegnern im Fall ihrer Teilnahme an der
Kapitalerhöhung Schäden entstehen könnten. Solche Schäden können jedenfalls durch
den in § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG ausdrücklich geregelten, verschuldensunabhängigen
Schadensersatzanspruch gegen die Antragstellerin kompensiert werden, der zwar nicht
auf Naturalrestitution, aber auf Entschädigung in Geld gerichtet ist. Demgegenüber kann
der Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 188) nicht mit Erfolg auf seinen Vortrag zur
Rechtsmissbräuchlichkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses wegen einer „faktischen
Teilnahmepflicht“ (Bl. H31 ff., ASt1 S. 31 ff., dazu oben I. 4. c) bb)) im Fall der
Festsetzung eines wesentlich unter dem Verkehrswert liegenden Bezugspreises
verweisen. Der Schadenersatzanspruch aus § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG deckt Schäden in
Gestalt von Finanzierungskosten im Fall der „erzwungenen“ Teilnahme an der
Kapitalerhöhung ebenso ab wie einen etwaigen „Verwässerungsschaden“ (so
ausdrücklich für den Fall des - fehlerhaften - Bezugsrechtsausschlusses OLG Frankfurt,
AG 2010, 596 [juris Rz. 81]; Zöllner in Festschrift für H.P. Westermann, 2008, 1631, 1638;
Wagner/Epe in Wachter, AktG, § 246a Rz. 13, Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 246a
Rz. 40; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 246a Rz. 37, Schwab in
Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 46), da sich der Schadensumfang durch den
Vergleich der Vermögenslage des Antragsgegners nach Eintragung des Beschlusses mit
derjenigen ergibt, die ohne die Eintragung bestünde (Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl.,
§ 246a Rz. 40). Der konkrete Umfang eines „Verwässerungsschadens“ kann
gegebenenfalls durch Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ermittelt werden (Dörr in
Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 40; Wagner/Epe in Wachter, AktG, § 246a Rz.
13; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 246a Rz. 37). Seiner
Geltendmachung steht § 57 AktG nicht entgegen (so ausdrücklich DAV Stellungnahme
zum UMAG, ZIP 2004, 1230, 1236).
CC.
234 1. Der Streitwert des Verfahrens bestimmt sich nach § 247 AktG. Angesichts der
weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache ist er nicht nur mit einem kleinen Bruchteil
der Hauptsache anzusetzen (Drescher in Henssler/Spohn, GesR, § 246a AktG Rz. 21).
Maßgeblich ist danach der auf die Anfechtung des zu Tagesordnungspunkt 5 gefassten
Beschlusses entfallende Teilstreitwert des Hauptsacheverfahrens. Dieser ist bei der nach
§ 247 Abs. 1 Satz 1 AktG gebotenen Orientierung am Interesse der Gesellschaft und ihrer
klagenden Aktionäre an dem beschlossenen Kapitalerhöhungsbetrag von 4.779.951
Euro zu orientieren. Da § 247 Abs. 1 Satz 2 AktG den Streitwert auf 1/10 des
Grundkapitals begrenzt, das im Zeitpunkt der Klageerhebung im Handelsregister
eingetragen ist (Drescher in Henssler/Spohn, GesR, § 247 AktG Rz. 5), ergibt sich hier
ein Streitwert von 321.475,50 Euro. Nachdem die unter anderem an der Verhinderung
der Verwässerung ihrer Beteiligung interessierten Antragsgegner höchstens rund 10%
der Aktien halten (Bl. 10), lässt sich auch keine den Regelstreitwert übersteigende
Bedeutung der Sache i.S.v. § 247 Abs. 1 Satz 2 am Ende AktG feststellen.
235 2. Ist der begehrte Freigabebeschluss gegen beide Antragsgegner zu erlassen, sind die
Kosten des Verfahrens den Antragsgegnern nach §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO je zur
Hälfte aufzuerlegen.
236 3. Der Beschluss ist nach § 246a Abs. 3 Satz 4 AktG unanfechtbar.