Urteil des OLG Karlsruhe vom 06.02.2014
OLG Karlsruhe: aufrechnung, entreicherung, auflage, rechtskräftiges urteil, unterhalt, verfügung, eltern, anschlussbeschwerde, gegenforderung, schmerzensgeld
OLG Karlsruhe Beschluß vom 6.2.2014, 2 UF 148/13
Leitsätze
§ 241 FamFG ist auf die Fälle der Abänderung einer einstweiligen Anordnung gemäß § 54 Abs.
1 FamFG nicht analog anwendbar.
Tenor
1. Auf die Anschlussbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts -
Familiengericht - Karlsruhe vom 27.03.2013 (7 F 234/12) unter Ziffer 1. und 2. wie folgt
abgeändert:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller 4.362,53 EUR zzgl. Zinsen in Höhe
von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.02.2012 zu zahlen.
2. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts -
Familiengericht - Karlsruhe vom 27.03.2013 (7 F 234/12) wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.
4. Die sofortige Wirksamkeit dieser Entscheidung wird angeordnet.
5. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.878,53 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1 Der Antragsteller macht gegen den Antragsgegner einen Schadensersatzanspruch wegen
Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht geltend. Der Antragsgegner erklärt hilfsweise
die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlten Unterhalts.
2 Der Antragsgegner ist der Vater des Antragstellers. Er ist als selbständiger
Versicherungsmakler für die A. AG tätig. Die Eltern des Antragstellers leben getrennt; das
Scheidungsverfahren der Eheleute ist beim Amtsgericht Ettlingen anhängig.
3 Der Antragsteller, der am …1993 geboren wurde, erlitt am 01.03.2002 einen
Verkehrsunfall. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 13.02.2003 (2
O 481/02) wurde ihm ein Schmerzensgeld in Höhe von 3.500,00 EUR zugesprochen.
Nach Erlass des Urteils wurde der vom Unfallgegner zu zahlende Betrag in Höhe von
insgesamt 3.763,75 EUR (incl. Aufwendungsersatz) am 19.01.2004 auf das Konto der
Mutter des Antragstellers bei der P. (Konto Nr. ...) überwiesen. Der Antragsgegner hatte für
dieses Konto eine Kontovollmacht. Am 27.10.2004 veranlasste der Antragsgegner eine
Überweisung von dem Konto der Mutter in Höhe von 2.000,00 EUR auf das von ihm
geführte Konto bei der D. B. (Konto-Nr.: ...); am 18.02.2005 erfolgte eine weitere
Überweisung in Höhe von 700,00 EUR auf das von ihm geführte Konto. Ob diese
Überweisungen im Zusammenhang mit dem Schmerzensgeld stehen, ist zwischen den
Beteiligten streitig.
4 Auf Aufforderung des Antragstellers vom 15.02.2012, über den Verbleib des
Schmerzensgeldes Auskunft zu erteilen, teilte der Antragsgegner mit, er habe das Geld
nicht angelegt, die Mutter des Antragstellers habe den Verlust des Geldes zu
nicht angelegt, die Mutter des Antragstellers habe den Verlust des Geldes zu
verantworten.
5 Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller zunächst im Wege des Stufenantrags
Auskunft über den Verbleib des Schmerzensgeldbetrages verlangt. Nachdem der
Antragsgegner daraufhin mitgeteilt hatte, dass er den Betrag nicht angelegt habe und
dieser auch nicht mehr zur Verfügung stehe, hat der Antragsteller mit am 05.02.2013 beim
Amtsgericht - Familiengericht - Karlsruhe eingegangenen Schriftsatz einen
Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.362,53 EUR zzgl. Verzugszinsen seit dem
23.02.2012 wegen Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht geltend gemacht.
6 Mit Schriftsatz vom 05.11.2013 hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren hilfsweise
mit einer Gegenforderung in Höhe von 1.516,00 EUR, deren Bestehen zwischen den
Beteiligten streitig ist, die Aufrechnung erklärt. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
7 Das Amtsgericht - Familiengericht - Ettlingen hatte nach der Trennung der Eltern u.a. auf
Antrag des Antragstellers durch Beschluss vom 23.12.2011 (3 F 201/11) in Form des
Berichtigungsbeschlusses vom 10.02.2012 sowie des Abänderungsbeschlusses vom
01.03.2013 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zur Zahlung von
Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 379,00 EUR verpflichtet. Mit Antrag vom
28.08.2013 hat der Antragsgegner daraufhin beim Amtsgericht - Familiengericht - Ettlingen
beantragt festzustellen, dass er an den hiesigen Antragsteller (dortiger Antragsgegner) ab
dem 01.07.2013 keinen Unterhalt mehr zu zahlen habe. Der Antrag wurde dem dortigen
Antragsgegner (hier: Antragsteller) am 30.08.2013 zugestellt. Mit Beschluss des
Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen vom 10.10.2013 (3 F 121/13) wurde der
Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen vom 23.12.2011 (3 F 201/11) - in
Form der bereits benannten Berichtigungen und Änderungen - sodann dahingehend
geändert, dass der hiesige Antragsgegner (dortiger Antragsteller) ab dem 01.07.2013 an
den hiesigen Antragsteller (dortiger Antragsgegner) keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat.
8 Der Antragsteller hat vorgetragen,
der Antragsgegner habe den Schmerzensgeldbetrag, der zunächst unstreitig auf das
Konto seiner Mutter überwiesen worden sei, in zwei Einzelüberweisungen im Oktober
2004 in Höhe von 2.000,00 EUR sowie im Februar 2005 in Höhe von 700,00 EUR auf sein
Konto bei der D. B., Konto-Nr.: ... überwiesen. Er habe darauf vertraut, dass sein Vater das
Geld für ihn ordnungsgemäß verwalten werde.
9 Sein Vater habe sich im Innenverhältnis gegenüber seiner Mutter verpflichtet, den
Geldbetrag in Fonds bei der A. AG anzulegen. Im Vertrauen auf die Lauterkeit des
Antragsgegners habe seine Mutter in der Folgezeit nicht überprüft, ob sein Vater das Geld
tatsächlich angelegt hatte. An seinem 17. Geburtstag habe der Antragsgegner jedoch zu
ihm in Anwesenheit seiner Mutter gesagt, dass er das Geld angelegt habe und er es zu
seinem 18. Geburtstag erhalten werde; es handle sich um einen Betrag von ca. 5.000,00
EUR.
10 Der Antragsteller hat die Ansicht vertreten,
dass er bei einer ordnungsgemäßen Anlage des Schmerzensgeldbetrags mit einer
Verzinsung von 3,5 % pro Jahr bis zum 22.02.2012 einen Betrag in Höhe von insgesamt
4.362,53 EUR hätte erzielen können.
11 Der Antragsteller hat den Antrag gestellt,
12 den Antragsgegner zu verpflichten, an den Antragsteller 4.362,53 EUR sowie
Verzugszinsen hieraus seit dem 23.02.2012 zu bezahlen.
13 Der Antragsgegner hat den Antrag gestellt,
14 den Antrag abzuweisen.
15 Der Antragsgegner hat vorgetragen,
es habe zwischen ihm und der Mutter des Antragstellers keine Vereinbarung dahingehend
gegeben, dass er für die Verwaltung und Anlage des Geldes zuständig sei. Es sei auch
weder mit der Mutter noch mit dem Antragsteller vereinbart worden, dass der Antragsteller
mit Eintritt der Volljährigkeit einen Betrag in Höhe von 5.000,00 EUR erhalten solle. Zwar
sei es zutreffend, dass er zum Zeitpunkt des Eingangs des Schmerzensgeldbetrages auch
mit der Mutter des Antragstellers darüber gesprochen habe, ob eine Anlage des Geldes für
den Antragsteller erfolgen solle. Man habe sich jedoch diesbezüglich nicht einigen
können, eine Anlage sei daher nicht erfolgt. Auch später, zum 17. Geburtstag seines
Sohnes, sei über den Schmerzensgeldbetrag nicht gesprochen worden.
16 Die beiden Überweisung vom 29.10.2004 sowie 21.02.2005 stünden darüber hinaus -
weder betragsmäßig noch zeitlich gesehen - in einem Zusammenhang zu der
Schmerzensgeldzahlung. Letztlich sei der Schmerzensgeldbetrag wohl einfach in den
laufenden Unterhalt geflossen.
17 Am 16.01.2004, kurz vor Eingang des Schmerzensgeldes auf dem P.-Konto der Mutter des
Antragstellers, habe sich das Konto mit einem Betrag von 1.919,86 EUR im Soll befunden.
Mit einem Teil des Schmerzensgeldes sei daher der auf dem Konto befindliche Sollstand
ausgeglichen worden. Das Konto seiner Ehefrau bei der Postbank sei im Übrigen ständig
im Minus gewesen. Er sei daher regelmäßig damit beschäftigt gewesen, dieses wieder
auszugleichen.
18 Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 27.03.2013 ist der Antragsgegner verpflichtet
worden, an den Antragsteller 4.362,53 EUR zu bezahlen. Zur Begründung hat das
Amtsgericht ausgeführt, dass es dahingestellt bleiben könne, ob der Antragsgegner sich
gegenüber dem Antragsteller und dessen Mutter verpflichtet habe, sich um die Anlage des
Geldes zu kümmern. Ausreichend für die Bejahung einer Pflichtverletzung sei bereits,
dass der Schmerzensgeldbetrag zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs eingesetzt
worden sei. Dies sei pflichtwidrig, da die Eltern für den laufenden Unterhalt nicht gemäß §
1664 BGB zum Ersatz für Aufwendungen berechtigt gewesen seien. Der Antragsgegner
hafte als Gesamtschuldner auf den vollen Schadensersatzanspruch. Wer bei
Zugrundelegung einer Absprache zwischen dem Antragsgegner und der Mutter des
Antragstellers sodann im Innenverhältnis den Schaden zu tragen habe, sei nicht
Gegenstand des Verfahrens.
19 Soweit der Antragsteller darüber hinaus Verzugszinsen geltend gemacht hat, hat das
Amtsgericht den Antrag abgewiesen mit der Begründung, der Antrag auf Zahlung von
Verzugszinsen ohne die genaue Benennung der Zinshöhe sei nicht hinreichend bestimmt
im Sinne des §§ 112 Nr. 1, 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
20 Gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 27.03.2013 richtet sich die am 03.05.2013
beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde des Antragsgegners.
21 Zur Begründung der Beschwerde trägt der Antragsgegner ergänzend vor,
das Amtsgericht sei bei seiner Entscheidung von einem falschen Sachverhalt
ausgegangen. Er habe den Schmerzensgeldbetrag nicht in die laufenden Ausgaben der
Familie einfließen lassen. Er habe daran auch nicht mitgewirkt. Der Ausgleich des
vorhandenen Sollstands in Höhe von 1.919,86 EUR durch den Eingang des
Schmerzensgeldes auf dem Konto der Mutter sei im alleinigen Interesse der Kindesmutter
erfolgt. Er habe zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal gewusst, dass das Konto
überzogen gewesen sei. Im Übrigen habe er auch keine Möglichkeit gehabt, seine Frau
dazu zu drängen, das Konto wieder auszugleichen, da er ansonsten den Familienfrieden
gefährdet hätte. Dies sei ihm nicht zuzumuten gewesen.
22 Bei dem Konto habe es sich um ein Haushaltskonto gehandelt, welches seiner Ehefrau
zur Verfügung gestanden habe. Er habe ihr auf dieses Konto regelmäßig Geld
überwiesen. Auch das Kindergeld und ihr Gehalt seien auf dieses Konto überwiesen
worden, so dass ihr im Monat ca. 1.600,00 - 1.700,00 EUR zur Haushaltsführung zur
Verfügung gestanden hätten.
23 Im Übrigen sei der vom Antragsteller geltend gemachte Zinssatz viel zu hoch. Die geltend
gemachten Zinsen in Höhe von 3,5 % seien zur damaligen Zeit nicht zu erreichen
gewesen.
24 Der Antragsgegner ist der Ansicht,
der Antragsteller könne keinen Schadenersatzanspruch gegen ihn geltend machen, da ihn
kein Verschulden treffe. Er habe den Schaden weder vorsätzlich noch unter
Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verursacht. Er habe auch keine
Pflicht gehabt, die Mutter des Antragstellers und deren Zugriff auf das Konto zu
überwachen, da insofern das Prinzip der individuellen Elternverantwortung gelte. Ein
Unterlassen sei ihm daher auch nicht vorzuwerfen.
25 Hilfsweise erkläre er die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung des von ihm
an den Antragsteller zu viel gezahlten Kindesunterhaltes in Höhe von insgesamt 1.516,00
EUR. Nachdem das Amtsgericht - Familiengericht - Ettlingen mit Beschluss vom
10.10.2013 (3 F 121/13) festgestellt habe, dass er ab dem 01.07.2013 an den Antragsteller
keinen Unterhalt mehr zu zahlen habe, seien die Unterhaltszahlungen an seinen Sohn für
die Monate Juli bis einschließlich Oktober 2013 in Höhe von (4 x 379,00 EUR =) 1.516,00
EUR zu Unrecht erfolgt. Ab Rechtshängigkeit des Abänderungsantrags beim Amtsgericht -
Familiengericht - Ettlingen könne sich der Antragsteller nicht mehr auf eine Entreicherung
berufen. Die Vorschrift des § 241 FamFG sei analog auf die Verfahren der Abänderung im
einstweiligen Anordnungsverfahren anzuwenden.
26 Der Antragsgegner stellt nachfolgende Anträge:
27 1. Unter Aufhebung des am 27.03.2013 verkündeten und am 03.04.2013 zugestellten
Beschlusses des Amtsgerichts Karlsruhe 7 F 234/12 wird der Antrag abgewiesen.
2. Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
28 Der Antragsteller beantragt im Wege der Anschlussbeschwerde:
29 1. Die Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner wird in Ergänzung des Beschlusses des Amtsgerichts vom
27.03.2013 verpflichtet, an den Antragsteller Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.362,53 EUR seit dem 23.02.2012 zu zahlen.
30 Der Antragsteller verteidigt die angegriffene Entscheidung und trägt im Rahmen der mit
Schriftsatz vom 29.07.2013 (eingegangen am 30.07.2013) erhobenen
Anschlussbeschwerde des Weiteren vor:
31 Die vom Antragsgegner geltend gemachte Aufrechnung gehe ins Leere, da er das Geld
bereits verbraucht habe. Er habe von den Unterhaltszahlungen seine Monatskarten für die
Deutsche Bahn bezahlt. Die Zulassung der hilfsweise erklärten Aufrechnung im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens sei auch nicht sachdienlich. Zumindest könne er sich
erfolgreich auf die Einrede der Entreicherung berufen, da die verschärfte Haftung des §
241 FamFG nur für Abänderungsanträge nach den §§ 238, 239, 240 FamFG und nicht für
Abänderungsanträge im einstweiligen Anordnungsverfahren gemäß § 54 FamFG gelte.
32 Im Übrigen beinhalte der Beschluss des Amtsgerichts Ettlingen vom 10.10.2013, der ihm
erst am 18.10.2013 zugestellt worden sei, nur eine vorläufige Regelung, da beim
Amtsgericht Ettlingen derzeit noch ein Hauptsacheverfahren zur Klärung des Bestehens
eines Unterhaltsanspruchs des Antragstellers gegen den Antragsgegner anhängig sei.
Eine rechtskräftige abschließende Entscheidung sei daher noch gar nicht getroffen
worden. Der Antrag auf Abänderung des Unterhaltstitels sei ihm auch erst in der
Verhandlung vom 30.08.2013 übergeben worden; eine Rückforderung des zu Unrecht
gezahlten Unterhalts komme daher - wenn überhaupt - nur für die Monate September und
Oktober 2013 in Betracht.
33 In Bezug auf die von ihm geltend gemachte Verzinsung des Schadensersatzanspruchs
hätte das Amtsgericht seinen Antrag nicht zurückweisen dürfen, da das Amtsgericht ohne
Weiteres auf den im Rahmen des Stufenantrags angekündigten, ursprünglich bezifferten
Zinsantrag hätte zurückgreifen können. Der Beschluss des Amtsgerichts sei daher noch
um die Verzinsung zu ergänzen.
34 Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.11.2013 ist der Zeuge B. H. vernommen
worden. Bezüglich des Inhalts der Zeugenaussage wird auf das Protokoll vom 19.11.2013
verwiesen (II, 281ff.)
35 Die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Karlsruhe, Aktenzeichen 270 Js 20672/12,
sowie die Akten des Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen 3 F 201/11 und 3 F 121/13
waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
36 Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Die Beschwerde
des Antragsgegners hat dagegen keinen Erfolg.
37 1. Der Antragsteller hat gegen den Antragsgegner gemäß § 1664 Abs. 1 BGB einen
Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.362,53 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von
fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.362,53 EUR seit dem
23.02.2012.
38 a) Zu Recht hat das Amtsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen eines
Schadensersatzanspruchs bejaht. Der Antragsgegner und die Mutter des Antragstellers
waren gemäß § 1642 BGB rechtlich verpflichtet, das ihrer Verwaltung unterliegende
Vermögen des Sohnes nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen
Vermögensverwaltung anzulegen und nicht für persönliche Zwecke zu gebrauchen.
Diese Pflicht haben beide Elternteile schuldhaft verletzt. Für den eingetretenen Schaden
haftet der Antragsgegner als Gesamtschuldner in voller Höhe (MüKo/Huber BGB, 6.
Auflage 2012, § 1664 Rn. 17 f.). Insofern wird auf die umfassenden Ausführungen des
sorgfältig begründeten Beschluss des Amtsgerichts vom 27.03.2013 Bezug genommen.
39 Das Vorbringen des Antragsgegners im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bietet
keinen Anlass zu einer anderen Bewertung des Sachverhalts.
40 Der Umstand, dass das P.-Konto der Mutter (Konto-Nr.: ...) zum Zeitpunkt des Eingangs
des Schmerzensgeldbetrages in Höhe von 3.500,00 EUR am 19.01.2004 einen negativen
Saldo in Höhe von 1.919,86 EUR aufwies, steht einem Schadensersatzanspruch nicht
entgegen, da hierdurch die den Eltern übertragene Pflicht, das ihnen anvertraute
Vermögen des Kindes zu bewahren und zu verwalten, nicht erloschen ist. Sinn und
Zweck eines Schadensersatzanspruches ist es, dem Geschädigten als Ersatz für den
eingetretenen Schaden einen Zahlungsanspruch in der Höhe des Schadens zur
Verfügung zu stellen. Der Einwand, das Schmerzensgeld sei ab diesem Zeitpunkt in
Höhe von 1.919,86 EUR nicht mehr vorhanden gewesen, ist daher rechtlich unerheblich.
Vielmehr stellt schon die auftragsgemäße Einzahlung des Schmerzensgeldbetrages auf
das im Debet befindliche Konto den ersten schuldhaften Pflichtenverstoß der Eltern dar,
da sie durch den erfolgten Ausgleich des - mit einem Saldo in Höhe von 1.919,86 EUR im
Minus stehenden - Kontos bereits das erste Mal manifestiert haben, dass das dem Kind
zustehende Vermögen für die Finanzierung des allgemeinen Lebensunterhaltes und
damit für persönliche Zwecke verwendet wurde.
41 Soweit der Antragsgegner vorgetragen hat, dass es sich bei dem streitgegenständlichen
Konto um das Konto der Ehefrau bei der P. gehandelt habe, exculpiert dies den
Antragsgegner nicht, da er für dieses Konto unstreitig eine Vollmacht hatte und es sich bei
diesem Konto um das Haushaltskonto der Familie handelte, für dessen Verwaltung der
Antragsgegner - nach seinem eigenen Vortrag - zumindest mitverantwortlich war. So gab
er im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 21.01.2013 an, dass
das Konto seiner Frau oft im Minus gewesen sei. Er sei ziemlich viel damit beschäftigt
gewesen, das Konto wieder aufzufüllen. Der Antragsgegner hat daher selbst bestätigt,
dass er den Bestand des Kontos regelmäßig überwacht hat und bemüht war, durch einen
Ausgleich der vorhandenen Konten das Haushaltskonto der Ehefrau im Haben zu halten.
Der Einwand des Antragsgegners, es sei ihm nicht zumutbar gewesen, seine Ehefrau und
deren Kontoführung zu überwachen, wird daher durch den eigenen Vortrag des
Antragsgegners widerlegt. Darüber hinaus ergibt sich aus diesem Vortrag auch, dass er
bezüglich der Vermögenssorge für den Sohn nicht die Sorgfalt angewendet hat, die er
ansonsten in eigenen finanziellen Belangen anzuwenden pflegte.
42 Eine schuldhafte Pflichtverletzung gemäß § 1664 Abs. 1 BGB ist daher trotz des
Vorbringens des Antragsgegners in der Beschwerdeinstanz zu bejahen.
43 b) Der vom Antragsteller geltend gemachte Schadensersatz setzt sich aus dem
überwiesenen Schmerzensgeld in Höhe von 3.500,00 EUR und dem durch die
unterlassene Anlage des Geldes eingetretenen Zinsschaden in Höhe von 862,53 EUR
zusammen. Auch insoweit hat das Amtsgericht zu Recht ausgeführt, dass der
Antragsgegner verpflichtet war, das Vermögen des Antragstellers gewinnbringend
anzulegen.
44 Ein Zinssatz von 3,5 % für den Zeitraum vom 07.02.2005 bis zum 22.02.2012 (Ende der
gesetzten Frist zur Auskunftserteilung) wäre im Rahmen einer sicheren Geldanlage auch
ohne Weiteres erreichbar gewesen. Dies steht zur Überzeugung des Senats fest aufgrund
der Aussage des in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2013 vernommenen Zeugen
B. H. Dieser hat überzeugend und nachvollziehbar den Vortrag des Antragstellers
bestätigt, dass es im streitgegenständlichen Zeitraum durchaus möglich gewesen sei,
durch die Anlage von festverzinslichen Sparbriefen 3,5 % Zinsen zu erwirtschaften. Nach
den Angaben des Zeugen ist dieser Wert sogar im unteren Bereich dessen anzusiedeln,
was zum damaligen Zeitpunkt bei festverzinslichen Angeboten über deutsche Banken
erreichbar gewesen ist.
45 Die Aussage des Zeugen wird im Übrigen bestätigt durch die im Termin vom 19.11.2013
erörterte Internetrecherche (abrufbar unter http://www.test.de/Zinstest-Sichere-Zinsen-
1274986-0/). Nach einer Marktanalyse der Zeitschrift Stiftung Warentest vom 19.07.2005
waren für sichere Festgeldanlagen mit 5 Jahren Laufzeit zum damaligen Zeitpunkt 4 %
Zinsen erreichbar, bei Festgeldanlagen mit dem Recht auf vorzeitige Kündigung bis zu
3,5 % Zinsen.
46 2. Der Antragsgegner kann der Schadensersatzforderung des Antragstellers in Höhe von
4.362,53 EUR auch nicht die - im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung - erhobene
Einrede der Tilgung der Forderung in Höhe von 1.516,00 EUR entgegenhalten. Der
Antragsteller kann sich - unabhängig von der Frage der Fälligkeit einer solchen Forderung
- erfolgreich auf seine Entreicherung berufen.
47 a) Die vom Antragsgegner erklärte Aufrechnung ist zulässig.
48 Unschädlich ist insofern, dass der Antragsgegner die Aufrechnung lediglich hilfsweise für
den Fall, dass das Gericht die Hauptforderung für begründet ansieht, erklärt hat. Zwar
sieht § 388 S. 2 BGB vor, dass eine Aufrechnung unwirksam ist, sofern sie unter einer
Bedingung abgegeben wird, die Frage des Bestehens der Hauptforderung ist jedoch
keine echte Bedingung, sondern lediglich eine Rechtsbedingung (Palandt/Grüneberg, 73.
Auflage 2014, § 388 BGB Rn. 3).
49 b) Die Zulassung der Aufrechnung im Beschwerdeverfahren ist auch sachdienlich und
nicht verspätet.
50 Gemäß § 115 Satz 1 FamFG sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nicht rechtzeitig
vorgebracht werden, zurückzuweisen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung
des Gerichts die Erledigung des Verfahrens verzögern würde und die Verspätung auf
grober Nachlässigkeit beruht. Eine grobe Nachlässigkeit ist zu bejahen, wenn das
Verhalten eine für jedermann offensichtliche Pflicht, den Fortgang des Verfahrens zu
fördern, in ungewöhnlichem Maße verletzt (BGH, NJW 1986, 134 (135) sowie
Prütting/Helms/Helms FamFG, 3. Auflage 2014, § 115 Rn. 11). Dies ist im vorliegenden
Verfahren nicht der Fall: Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 05.11.2013 unter
Bezugnahme auf den Beschluss des Amtsgerichts Ettlingen (3 F 121/13), zugestellt an
den Antragsgegner am 17.10.2013, hilfsweise die Aufrechnung mit der von ihm
behaupteten Gegenforderung erklärt. Der Antragsgegner hat damit zeitnah, nämlich
innerhalb von nicht ganz 3 Wochen nach Kenntnisnahme der Entscheidung des
Amtsgerichts Ettlingen seine darauf beruhende Aufrechnungserklärung im vorliegenden
Verfahren abgegeben.
51 Die Zulassung der Aufrechnungserklärung ist im Übrigen auch sachdienlich, da hierdurch
ein weiteres Verfahren zwischen den Beteiligten vermieden werden kann.
52 c) Die Aufrechnungserklärung des Antragsgegners bleibt jedoch ohne Erfolg, da die vom
Antragsgegner behauptete Forderung nicht wirksam ist. Ein aufrechenbarer
Bereicherungsanspruch des Antragsgegners besteht nicht, weil der Antragsteller sich auf
den Einwand der Entreicherung berufen kann, § 818 Abs. 3 BGB.
53 Voraussetzung für eine wirksame Aufrechnung ist gemäß § 387 BGB die Gegenseitigkeit,
Gleichartigkeit und Wirksamkeit der Gegenforderung.
54 aa) Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit:
55 Auf Antrag des Antragsgegners wurde die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts
Ettlingen vom 23.12.2011 (3 F 201/11), durch die der Antragsgegner zur Zahlung von
Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 379,00 EUR verpflichtet worden war, im Wege des
Abänderungsverfahrens gemäß § 54 Abs. 1 S. 1, 2 FamFG durch Beschluss des
Amtsgerichts Ettlingen vom 10.10.2013 dahingehend abgeändert, dass der
Antragsgegner an den Antragsteller ab dem 01.07.2013 keinen Unterhalt mehr zu leisten
hat. Mit dem Wegfall der einstweiligen Anordnung ist damit der vorläufige Rechtsgrund für
das Bestehen des Unterhaltsanspruchs im Nachhinein entfallen. Der Antragsgegner hat
somit ohne Rechtsgrund gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB geleistet und kann daher
grundsätzlich gegen den Antragsteller einen Bereicherungsanspruch in Höhe von
insgesamt (4 x 379,00 EUR = ) 1.516,00 EUR für die Monate Juli bis einschließlich
Oktober 2013 geltend machen. Eine gegenseitige, gleichartige Forderung, mit der die
Aufrechnung erklärt werden kann, liegt daher vor.
56 bb) Wirksamkeit:
57 Die vom Antragsgegner behauptete Forderung ist jedoch nicht wirksam.
58 Eine Gegenforderung ist wirksam, wenn sie fällig ist; es muss sich daher um eine
Forderung handeln, deren Erfüllung erzwungen werden kann und der keine Einrede
entgegensteht. Im vorliegendem Verfahren kann dahingestellt bleiben, ob die vom
Antragsgegner geltend gemachte Bereicherungsforderung - trotz des noch laufenden
Hauptsacheverfahrens - bereits fällig ist, da der Antragsteller sich zumindest erfolgreich
auf die Einrede der Entreicherung berufen kann. Die zur Aufrechnung gestellte
Gegenforderung ist daher bereits aus diesem Grunde nicht wirksam und die
Aufrechnungserklärung somit nicht erfolgreich.
59 (1) Der Antragsteller trägt unbestritten vor, dass er gemäß § 818 Abs. 3 BGB entreichert
sei. Streitig ist allein, ob der Antragsteller sich hierauf berufen kann oder ob ihm im
Hinblick auf das beim Amtsgericht Ettlingen auf Abänderung des Unterhaltstitels geführte
Abänderungsverfahren (3 F 121/13) die Berufung auf seine Entreicherung zu versagen ist.
Dies wäre der Fall, wenn die Vorschrift des § 241 FamFG für die Fälle der Abänderung
einer einstweiligen Anordnung analog gelten würde.
60 (2) Nach § 241 FamFG steht die Rechtshängigkeit eines auf Herabsetzung gerichteten
Abänderungsantrags bei der Anwendung des § 818 Abs. 4 BGB der Rechtshängigkeit
einer Klage auf Rückzahlung der geleisteten Beträge gleich. § 241 FamFG bezweckt
dabei die Berücksichtigung der Situation des Unterhaltspflichtigen, der im
Abänderungsverfahren nach §§ 238, 239 oder 240 FamFG eine Herabsetzung des
titulierten Unterhalts geltend macht und beim Erfolg seines Begehrens die zu viel
gezahlten Beträge nach §§ 812 ff. BGB zurückfordern will. Ab dem Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit des Abänderungsverfahrens kann sich der Unterhaltsberechtigte nicht
mehr auf den Einwand der Entreicherung stützen. Lediglich für die Zeit vor
Rechtshängigkeit bleibt dem Unterhaltsberechtigten der Entreicherungseinwand erhalten
(Prütting/Helms/Bömelburg, a.a.O., § 241 Rn. 7).
61 In Bezug auf die Monate Juli und August 2013 ist dem Antragsteller die Berufung auf die
Einrede der Entreicherung daher auch bei einer analogen Anwendung des § 241 FamFG
nicht untersagt, da unabhängig von der Frage, ob § 241 FamFG analog auf die Fälle der
Abänderung einer einstweiligen Anordnung Anwendung findet, eine die verschärfte
Haftung des § 818 Abs. 4 BGB auslösende Rechtshängigkeit des Verfahrens des
Amtsgerichts Ettlingen 3 F 121/13 erst am 30.08.2013 eingetreten ist. Bezüglich der
Unterhaltsmonate Juli und August 2013 kann sich der Antragsteller daher erfolgreich auf
die Einrede der Entreicherung berufen.
62 (3) Bezüglich der Monate September und Oktober 2013 ist dagegen die Frage der
analogen Anwendung des § 241 FamFG auf die Verfahren gemäß § 54 FamFG zu
überprüfen. Obergerichtliche Rechtsprechung liegt dazu, soweit ersichtlich, noch nicht
vor. In der Literatur ist die Frage umstritten.
63 (a) Die Befürworter einer analogen Anwendung des § 241 FamFG auf
Abänderungsanträge in einer einstweiligen Anordnungssache tragen vor, dass die
Interessenslage des Unterhaltspflichtigen in den Fällen eines Abänderungsverfahrens
gemäß §§ 238, 239 FamFG mit der eines Unterhaltspflichtigen, der eine Abänderung
gemäß § 54 FamFG geltend mache, vergleichbar sei (Prütting/Helms/Bömelburg, a.a.O., §
241 Rn. 19; Musielak/Borth, FamFG, 4. Auflage 2013, § 54 Rn. 17; ebenso
Johannsen/Henrich/Büthe, Familienrecht, 5. Auflage 2010, § 54 FamFG Rz. 15; Schulte-
Bunert/Weinreich/Klein, FamFG, 3. Auflage 2012, § 241 Rz.4 f.; Zöller/Lorenz, ZPO, 30.
Auflage 2014, § 241 Rn. 4; Rüntz/Viefhues, Erste Erfahrungen aus der Praxis mit dem
FamFG, FamRZ 2010, 1285 ff.; Schlünder, Analoge Anwendung von § 241 FamFG auf
die einstweilige Anordnung?, FamRZ 2010, 2038 ff.). Der Unterhaltspflichtige wäre
ansonsten in den Fällen des § 54 FamFG zur Herbeiführung der verschärften Haftung des
§ 818 Abs. 4 BGB gezwungen, einen isolierten Rückzahlungsantrag mit einem weiteren
Kostenrisiko zu stellen. Der analogen Anwendung des § 241 FamFG stehe auch nicht
entgegen, dass in den §§ 49 ff. FamFG eine § 241 FamFG entsprechende Regelung
fehle, da dieser Aspekt keine Ausschlusswirkung auf die Notwendigkeit der Führung
eines weiteren Verfahrens habe (so Musielak a.a.O.).
64 (b) Die Gegenansicht stellt dagegen darauf ab, dass in den §§ 50 ff. FamFG, welche für
einstweilige Anordnungen in Unterhaltsverfahren ergänzend gelten, eine § 241 FamFG
vergleichbare Regelung nicht enthalten sei. Im Übrigen spreche die Stellung des § 241
FamFG in unmittelbarem Anschluss an die Abänderungsregelungen der §§ 238 bis 240
FamFG eindeutig dafür, dass die in § 241 FamFG geregelte materielle Rechtsfolge
lediglich für diese Abänderungsverfahren gelten solle. Eine analoge Anwendung scheide
daher wegen des eindeutigen Wortlautes aus (Dose, Einstweiliger Rechtsschutz in
Familiensachen, 3. Auflage 2010, Rz. 529 f.; FA-FamR/Gerhardt, 9. Auflage 2013, Kap. 6
Rn. 834; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 34. Auflage 2013, § 241 FamFG Rn. 1). § 241
FamFG gelte somit nur für die dort geregelten Hauptsacheentscheidungen. Auch der
Ausschluss eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO gegen den
Unterhaltsgläubiger begründe ein Indiz dafür, dass die Regelung des § 241 FamFG im
Falle der Abänderung einer einstweiligen Anordnung nicht analog anzuwenden sei (so
FA-FamR/Gerhardt a.a.O.). Außerdem habe der Gesetzgeber bewusst das Risiko der
Vollstreckung aus einer einstweiligen Unterhaltsanordnung minimiert, indem er in § 119
Abs. 1 Satz 2 FamFG die Anwendung des § 945 ZPO auf Güterrechtssachen und
sonstige Familiensachen beschränkt und nicht auf Unterhaltssachen erstreckt habe
(Dose, a.a.O.).
65 Nach Dose spricht gegen die analoge Anwendung des § 241 FamFG auf die Fälle des §
54 FamFG auch der Umstand, dass der Gesetzgeber mit den gesetzlichen Neuerungen
des FamFG das Rechtsinstitut der einstweiligen Anordnung eindeutig habe stärken
wollen (Dose a.a.O. unter Verweis auf BT-Drucks. 16/6308 S. 199). Eine analoge
Anwendung des § 241 FamFG würde dagegen einer Entwertung der Funktion der
einstweiligen Anordnung gleichkommen, wenn der Unterhaltsgläubiger befürchten
müsse, gegebenenfalls schon ab Stellung des Antrags auf mündliche Verhandlung
gemäß § 54 Abs. 2 FamFG überzahlte Beträge zurückzahlen zu müssen (Götz, Das neue
Familienverfahrensrecht - Erste Praxisprobleme, NJW 2010, 897, 900) .
66 (c) Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung. Auf die Fälle der Abänderung einer
einstweiligen Anordnung gemäß § 54 FamFG ist § 241 FamFG nicht analog anwendbar.
67 Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung in Unterhaltssachen ist es, dem
Unterhaltsgläubiger in einem summarischen Verfahren zur Sicherung seines
Lebensbedarfs rasch zu Unterhaltszahlungen zu verhelfen, welche zumeist sowieso
knapp kalkuliert sind. Müsste der Unterhaltsgläubiger eines solchen Eilverfahrens bereits
ab Rechtshängigkeit eines Antrags auf Abänderung gemäß § 54 Abs. 1 FamFG bzw. ab
Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 54 Abs. 2 FamFG damit rechnen,
Unterhaltsbeträge wieder zurückzahlen zu müssen, würde sich für den
Unterhaltsgläubiger die Frage stellen, ob sich für ihn der Aufwand einer einstweiligen
Anordnung überhaupt lohnt. Der vom Gesetzgeber vorgesehene Schutz der einstweiligen
Anordnung würde dadurch verwässert werden. Im Übrigen steht der Unterhaltsschuldner
auch in den Fällen der Abänderung einer einstweiligen Anordnung dem
Unterhaltsgläubiger nicht schutzlos gegenüber, da ihm für den Fall einer überhöhten
einstweiligen Anordnung die Möglichkeit eines Rückforderungsantrags zur Herbeiführung
der verschärften Haftung des § 818 Abs. 4 BGB zur Verfügung steht. Im Übrigen spricht
gegen eine analoge Anwendung auch die systematische Stellung des § 241 FamFG im
unmittelbarem Anschluss an die Abänderungsregelungen der §§ 238 bis 240 FamFG.
68 (4) Dem Antragsteller ist somit auch für die Zeit nach Rechtshängigkeit des Antrags im
Verfahren des Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen 3 F 121/13 die Einrede der
Entreicherung nicht verwehrt. Vielmehr kann er sich insgesamt bezüglich der zur
Aufrechnung gestellten Forderung in Höhe von 1.516,00 EUR erfolgreich auf die
Entreicherung berufen.
III.
69 Der Anspruch auf Verzugszinsen beruht auf § 288 Abs. 1 BGB.
70 Die Kostenentscheidung folgt aus § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Verbindung mit § 97
ZPO.
71 Der Verfahrenswert ist auf (4.362,53 EUR + 4 x 379,00 EUR =) 5.878,53 EUR
festzusetzen, §§ 35, 37 und 39 FamGKG. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung des
Antragsgegners ist bei der Berechnung des Verfahrenswertes gemäß § 39 Abs. 3
FamGKG werterhöhend zu berücksichtigen, da eine der Rechtskraft fähige Entscheidung
über sie ergeht.
72 Die Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG.
73 Die Rechtsbeschwerde wird zur Klärung der Rechtsfrage bezüglich der vom
Antragsgegner erklärten Aufrechnung mit Rückzahlungsansprüchen für die Monate
September und Oktober 2013 gemäß § 70 Abs. 2 FamFG zugelassen. Die Frage, ob § 241
FamFG auch für die Fälle der Aufhebung oder Änderung einer einstweiligen Anordnung
gemäß § 54 FamFG Anwendung findet, hat grundsätzliche Bedeutung.