Urteil des OLG Karlsruhe vom 27.08.2014
OLG Karlsruhe: echte rückwirkung, kommission, unternehmen, vorschuss, wartezeit, verwaltungskosten, anteil, anschlussberufung, satzung, mindestbetrag
OLG Karlsruhe Urteil vom 27.8.2014, 6 U 115/11 (Kart)
VBL- modifiziertes Erstattungsmodell I
Leitsätze
1. Die Gegenwertregelung im satzungsergänzenden Beschluss des Verwaltungsrats der VBL
vom 21.11.2012 benachteiligt die ausgeschiedenen Beteiligten unangemessen.
2. Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität ist kein geeignetes Korrektiv für das
Bedarfsmarktkonzept, wenn (unangemessene) Regelungen hinsichtlich der Kündigungsfolgen
des marktbeherrschenden Anbieters nach Aufhebung von Marktzutrittschranken wegen der
damit verbundenen langfristigen Bindung dazu führen können, dass eine tatsächliche Nachfrage
bei neuen Anbietern aktuell nicht besteht.
3. Die VBL hat eine marktbeherrschende Stellung auf dem derzeit noch relevanten Markt der
betrieblichen Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen
Dienst Beschäftigte.
4. Mit der Gegenwertregelung im satzungsergänzenden Beschluss des Verwaltungsrats der VBL
vom 21.11.2012 hat die VBL ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht.
5. § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB n.F. finden auf Altfälle keine Anwendung. Für Altfälle richtet
sich die Verzinsung nach § 849 BGB i.V. mit § 246 BGB.
6. Für die Frage, ob ein Altfall vorliegt, ist entscheidend darauf abzustellen, wann der die
Verzinsungspflicht auslösende Schaden eingetreten ist.
Tenor
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 11.10.2011 -
Az. 2 O 235/09 Kart.- wird zurückgewiesen.
II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom
11.10.2011 - Az. 2 O 235/09 Kart.-unter Zurückweisung der weitergehenden Anschlussberufung
- im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.720.671,72 EUR nebst Zinsen in Höhe von
- 4,1% aus 1.897.770,31 EUR vom 22.02.2005 bis zum 31.12.2005
- 4 % aus 1.897.770,31 EUR vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2007
- 4,1% aus 1.897.770,31 EUR vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2008
- 4 % aus 1.897.770,31 EUR vom 01.01.2009 bis zum 10.12.2009
- 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.380,00 EUR vom
08.09.2005 bis 14.09.2005,
- 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.117,86 EUR vom
15.09.2005 bis 06.02.2007,
- 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 172.100,52 EUR vom
07.02.2007 bis 10.12.2009
- 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.069.870,83 EUR vom
11.12.2009 bis 18.10.2013,
- 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz aus 1.720.671,72 EUR seit
19.10.2013
abzüglich bereits geleisteter Zinsbeträge
- in Höhe von 4,4200 % aus EUR 348.008,71 vom 22.02.2005 bis
31.12.2005,
- in Höhe von 3,3400 % aus EUR 348.008,71 vom 01.01.2006 bis
31.12.2006,
- in Höhe von 3,9200 % aus EUR 348.008,71 vom 01.01.2007 bis
31.12.2007,
- in Höhe von 3,9200 % aus EUR 1.190,40 vom 07.02.2007 bis
31.12.2007,
- in Höhe von 4,1900 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2008 bis
31.12.2008,
- in Höhe von 4,8600 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2009 bis
31.12.2009,
- in Höhe von 4,6600 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2010 bis
31.12.2010,
- in Höhe von 4,4400 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2011 bis
31.12.2011,
- in Höhe von 4,3900 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2012 bis
31.12.2012.
zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch
Sicherheitsleistung i.H.v. 110 Prozent des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i. H .v. 110 Prozent des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus Anlass des Ausscheidens der Klägerin
bei der Beklagten (Gegenwertforderung).
2
Die Beklagte (fortan: VBL), eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern
des öffentlichen Dienstes (sogenannten Beteiligten) Beteiligungsvereinbarungen in Form
von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den
Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung (VBLS) eine zusätzliche
Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung. Die Finanzierung der
Beklagten erfolgt im Abrechnungsverband West, dem die Klägerin angehörte, seit 1967
über ein Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens.
Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu
entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem
verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des
Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen, soweit sie nicht aus
dem Vermögen nach § 66 VBLS (Versorgungskonto II) zu erfüllen sind (§ 60 Abs. 1 Satz
1, § 61 Abs. 1 VBLS 2001 und § 61 VBLS neu). Die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS
verpflichtet ausscheidende Beteiligte, einen Gegenwert zur Deckung der aus dem
Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen
gegenüber den versicherten Arbeitnehmern zu zahlen.
3
Die Klägerin ist eine Klinik. Sie schloss am 20.10.1993 mit der Beklagten einen
Beteiligungsvertrag. Diesen kündigte die Klägerin mit Wirkung zum 31.12.2003. Unter
Bezugnahme auf § 23 VBLS 2001 bezifferte die Beklagte ihre Gegenwertforderung
aufgrund dreier versicherungsmathematischen Gutachten (Anlagen K 3, K 6 und K 8) auf
insgesamt 2.063.490,83 EUR zuzüglich der Gutachterkosten in Höhe von 7.134,00 EUR.
Auf die Gegenwertforderung der Beklagten leistete die Klägerin am 22.02.2005
1.897.770,31 EUR, am 15.09.2005 44.737,86 EUR und am 07.02.2007 120.982,66 EUR
(zusammen: 2.063.490,83 EUR) sowie am 08.09.2005 Gutachterkosten in Höhe von
6.380,00 EUR. Die geleisteten Zahlungen fordert sie nach Bereicherungsrecht zurück.
4
Die Klägerin hat vorgetragen, die Zahlung sei ohne Rechtsgrund erfolgt, da die
Satzungsregelung nach § 23 VBLS nichtig sei. Die Beklagte, die als Unternehmen im
kartellrechtlichen Sinne anzusehen sei, missbrauche durch Erhebung einer in der Regel
nicht bezahlbaren Gegenwertforderung ihre Marktmacht und binde damit ungerechtfertigt
die Beteiligten an sie. Auch unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten sei die genannte
Satzungsregelung unter mehreren Aspekten unwirksam.
5
Die Klägerin hat beantragt,
6
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
7
1. EUR 2.063.490,83 nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz
8
aus EUR 1.897.770,31 seit dem 22.02.2005
aus EUR 44.737,86 seit dem 15.09.2005
aus EUR 120.982,66 seit dem 07.02.2007
9
2. EUR 6.380,-- nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit
dem 08.09.2005
10
zu zahlen;
11
II. hilfsweise
12
1. festzustellen:
13
a. die Berechnung des Gegenwerts für Rentenanwartschaften mit erfüllter Wartezeit
gem. § 23 (2) Satz 1 b VBLS ist nicht rechtmäßig,
14
(i) gegenüber der Klägerin, soweit diese vor der zum 01.01.1995 in Kraft getretenen 26.
Satzungsänderung vom 07.10.1994 Beteiligte der Beklagten war;
15
(ii) ohne Berücksichtigung der von der Klägerin während der Dauer des
Beteiligungsverhältnisses geleisteten Mehrzahlungen (gem. der Definition im
nachfolgenden Buchstaben j);
16
b. die Beklagte ist nicht berechtigt, einen Gegenwert auch für Rentenanwartschaften
ohne Erfüllung der Wartezeit zu verlangen;
17
Sollte die Beklagte hierzu berechtigt sein, ist mit Bezug auf (i) für diejenigen Mitarbeiter,
die eine Beitragserstattung gem. § 44 VBLS erhalten haben, und (ii) vorverstorbene
Versicherte der Gegenwert herabzusetzen bzw. hat zu entfallen;
18
c. die Beklagte ist nicht berechtigt, gem. § 23 (1) Satz 2 Halbsatz 2 VBLS den
Gegenwert unter Zugrundelegung eines Rechnungszinses von 3,25 % während der
Anwartschaftsphase und 5,25 % während des Rentenbezugs zu berechnen;
19
d. der von der Beklagten berechnete Gegenwert ist insoweit herabzusetzen, als darin
gem. § 23 (2) Satz 4 VBLS eine Rentendynamisierung enthalten ist, die bereits nach
dem nicht offengelegten technischen Geschäftsplan der Beklagten bei der Kalkulation
der Altersfaktoren sowie im Hinblick auf die Kalkulation der Nettodeckungsrückstellung
berücksichtigt worden ist.
20
e. der von der Beklagten berechnete Gegenwert ist insoweit herabzusetzen, als darin
nach dem nicht offengelegten technischen Geschäftsplan ein
Schwerbehindertenaufschlag von 2 % auf Anwartschaften angesetzt worden ist;
21
f. der von der Beklagten berechnete Gegenwert ist insoweit zu mindern, als darin die
Heraufsetzung der Regelaltersgrenze nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt
worden ist;
22
g. der von der Beklagten berechnete Gegenwert ist insoweit herabzusetzen, als
Verwaltungskosten
23
(i) gem. § 23 (2) 7 VBLS aus dem um die Fehlbetragspauschale gem. § 23 (2) 3 VBLS
erhöhten Gegenwert berechnet werden und/oder
24
(ii) dafür eine Pauschale von 2 % des Gegenwertes angesetzt wird;
25
h. der Ansatz einer Fehlbetragspauschale gem. § 23 (2) Satz 8 VBLS bei der
Berechnung des Gegenwerts ist nicht rechtmäßig;
26
i. die Berechnung des Gegenwerts durch die Beklagte ist insoweit nicht rechtmäßig, als
darin kein Abzug für einen dem ausscheidenden Beteiligten zurechenbaren Anteil an
dem Teil des Vermögens vorgenommen wird, das der Deckung von Verbindlichkeiten
aus dem Abrechnungsverband West dient;
27
j. die Beklagte muss die von der Klägerin geleistete Mehrzahlung bei einem Vergleich
des Endwertes aller während der Dauer des Beteiligungsverhältnisses geleisteten
Zahlungen der Klägerin im Abrechnungsverband West (Umlagen und Sanierungsplan)
an die Beklagte und des Endwertes aller in diesem Zeitraum erbrachten
Rentenzahlungen der Beklagten an ehemalige Beschäftigte der Klägerin bei der
Berechnung des Gegenwertes in Ansatz bringen;
28
k. die Beklagte ist nicht berechtigt, eine Aufzinsung des Gegenwertes gem. § 23 (2) Satz
8 VBLS, jedenfalls nicht in der Höhe, die den für den maßgeblichen Zeitraum üblichen
Anlagenzins übersteigt, vorzunehmen;
29
l. nach den Bestimmungen des § 23 (2) Sätze 2, 3, 7 und 8 VBLS ist die Beklagte nur
berechtigt, den einfachen Gegenwert gem. § 23 (2) Satz 2 VBLS durch Addition mit der
Fehlbetragspauschale iHv 10 % des einfachen Gegenwertes, den Verwaltungskosten
iHv 2 % des einfachen Gegenwertes und den Wertstellungszinsen iHv 5,25 % p.a. des
einfachen Gegenwertes zu erhöhen;
30
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den Betrag nebst Zinsen von 8 %Punkten
über dem Basiszinssatz hieraus seit 08.02.2005 zu zahlen, der sich aus der Differenz
zwischen dem geleisteten Gegenwert und des sich aufgrund der Feststellungen unter
Ziffer 1 tatsächlich geschuldeten Gegenwertes ergibt;
31
III. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, zur Überprüfung der Gegenwertberechnung
den technischen Geschäftsplan offenzulegen;
32
IV. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, weitere Nachforderungen auf Zahlung
von Gegenwert gemäß § 23(2) VBLS geltend zu machen;
33 Die Beklagte hat beantragt,
34
die Klage abzuweisen.
35 Die Beklagte hat vorgetragen, die Zahlung des Gegenwerts sei nicht rechtsgrundlos
erfolgt, denn gegen die Wirksamkeit der Satzungsregelung bestünden keine Bedenken.
Kartellrechtliche Vorschriften seien nicht anwendbar, die Regelung des § 23 Abs. 2
VBLS unterliege keiner Inhaltskontrolle, da sie auf einer maßgeblichen Bestimmung der
Tarifpartner beruhe. Jedenfalls bestehe kein Rückzahlungsanspruch, da die dann
entstehende Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden
müsse.
36 Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen aller Einzelheiten verwiesen wird, hat
die Beklagte nach dem Hauptantrag Ziffer I. verurteilt, an die Klägerin den insgesamt an
die Beklagte geleisteten Betrag (2.069.870,83 EUR) zurückzuzahlen. Zinsen hat es bis
zur Rechtshängigkeit nur in dem Umfang zugesprochen, in welchem die Beklagte nach
seiner Überzeugung Zinsen erzielt hat. Ab Rechtshängigkeit (10.12.2009) hat es Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen. Den auf
Unterlassung gerichteten Hauptantrag IV. hat das Landgericht abgewiesen. Das
Landgericht hat angenommen, die streitbefangene Satzungsbestimmung des § 23 VBLS
2001 sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Unwirksamkeit der Bestimmung ergebe
sich jedenfalls daraus, dass verfallbare Rentenanwartschaften in die Berechnung des
Gegenwerts einbezogen werden und dass dieser im Wege einer Einmalzahlung zu
erstatten sei. Die Zahlung der Klägerin sei daher ohne Rechtsgrund erfolgt und sei nach
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB an diese zurückzuerstatten. Die Zinsforderung könne
nicht auf § 33 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GWB gestützt werden, da die Beklagte kein
Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sei. Damit sei auch einem
Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 GWB die Grundlage entzogen. Ein Anspruch
aus § 1 UKlaG scheitere bereits an der fehlenden Eigenschaft der Klägerin als
anspruchsberechtigter Stelle gemäß § 3 UKlaG. Über die Hilfsanträge II. und III. sei nicht
zu entscheiden.
37 Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte mit der Berufung und die Klägerin mit der
Anschlussberufung. Während des Berufungsverfahrens hat der Verwaltungsrat der
Beklagten am 21.11.2012 die 18. Änderung ihrer Satzung beschlossen. Für Arbeitgeber
wie die Klägerin, die zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 ausgeschieden
sind, bestimmt der satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrates zu §§ 23 bis
23c VBL-Satzung (fortan: SEB):
38
1. „Der satzungsergänzende Beschluss gilt für Arbeitgeber, die zwischen dem 1. Januar
2002 und dem 31. Dezember 2012 aus der VBL ausgeschieden sind oder die für
Ausgliederungen in diesem Zeitraum einen anteiligen Gegenwert zu leisten haben,
soweit keine Verjährung eingetreten ist.
39
2.
1
Anstelle der §§ 23 bis 23b in der ab dem 10. Oktober 2012 geltenden Fassung findet
für diese Arbeitgeber § 23 in folgender Fassung Anwendung:
40
㤠23 Ausscheiden eines Beteiligten
41
(1)
1
Scheidet ein Beteiligter aus der Beteiligung aus, enden seine Pflichtversicherungen
der bei ihm im Arbeitsverhältnis stehenden Beschäftigten.
2
Für die im Zeitpunkt des
Ausscheidens des Beteiligten entstandenen Anwartschaften und Ansprüche verbleibt
es bei dem in diesem Zeitpunkt geltenden Anpassungssatz nach § 39.
42
(2)
1
Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden
Verpflichtungen aufgrund von
43
a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung
bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie
44
b) unverfallbaren Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten einschließlich
der unverfallbaren Bonuspunkte, die im Kalenderjahr nach dem Ausscheiden aus der
Beteiligung für die bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens erworbenen Anwartschaften
zugeteilt werden, und
45
c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens
aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen, hat der ausgeschiedene
Beteiligte einen von der VBL auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.
46
2
Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen,
wobei als Rechnungszins 3,25 Prozent während der Anwartschaftsphase und 5,25
Prozent während des Rentenbezugs zugrundezulegen ist.
3
Zur Deckung von
Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 Prozent zu erhöhen; dieser Anteil wird der
Verlustrücklage nach § 67 zugeführt.
4
Als künftige jährliche Erhöhung der
Betriebsrenten ist der Anpassungssatz von § 39 zu berücksichtigen.
5
Die
Berechnungsmethode und die Rechnungsgrundlagen werden in
versicherungstechnischen Ausführungsbestimmungen geregelt, die beteiligten und
ausgeschiedenen Arbeitgebern auf Anforderung zur Verfügung gestellt werden.
47
6
Bei der Berechnung des Gegenwerts werden die Teile der Leistungsansprüche und
Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des § 61 Abs. 2
oder § 66 zu erfüllen sind.
48
7
Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur
dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 der am Tag vor Inkrafttreten
dieser Satzung geltenden Satzung beruht.
49
8
Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 Prozent zu erhöhen.
9
Der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert ist für den Zeitraum
vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zu Ende des Folgemonats nach
Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des
durchschnittlichen Vomhundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem
Ausscheiden erzielten Vermögenserträge, mindestens jedoch mit 5,25 Prozent
aufzuzinsen.
50
10
Ist der Beteiligte durch eine nach dem 31. Dezember 2001 durchgeführte
Ausgliederung ganz oder teilweise aus einem anderen Beteiligten hervorgegangen,
sind ihm auch Ansprüche und Anwartschaften aufgrund früherer Pflichtversicherungen
über den ausgegliederten Beteiligten in dem Verhältnis zuzurechnen, das dem
Verhältnis der Zahl der ausgegliederten Beschäftigten zur Gesamtzahl der am Tag vor
der Ausgliederung über den ausgliedernden Beteiligten Pflichtversicherte entspricht.
11
Für die Höhe der Ansprüche und Anwartschaften errechnet die VBL
Durchschnittsbeträge, die der Gegenwertberechnung zugrunde zu legen sind.
12
Der
Barwert dieser Verpflichtung vermindert sich um jeweils ein Zwanzigstel [Fassung bis
31. Dezember 2003: ein Fünfzehntel] für je zwölf der in der Zeit zwischen dem Beginn
und dem Ende der Beteiligung im Umlageverfahren (§ 64) zurückgelegten vollen
Monate.
13
Die Sätze 10 bis 12 gelten entsprechend für bereits beteiligte Arbeitgeber, die
nach dem 31. Dezember 2007 Pflichtversicherte im Wege der Ausgliederung
übernommen haben.
51
(3)
1
Absatz 2 gilt nicht, wenn die Pflichtversicherungen der Beschäftigten des
ausgeschiedenen Beteiligten, die in den 36 Monaten vor dem Ausscheiden bestanden
haben, spätestens drei Monate nach ihrer Beendigung über einen oder mehrere andere
Beteiligte an der VBL, auf den/die Aufgaben des früheren Beteiligten übergegangen
sind, fortgesetzt worden sind oder fortgesetzt werden.
2
Wurden die
Pflichtversicherungen der Pflichtversicherten, die am Ersten des 36. Monats vor dem
Ausscheiden über den Beteiligten versichert waren, mindestens zur Hälfte über
Beteiligte im Sinne des Satzes 1 fortgesetzt, gilt Absatz 2 mit der Maßgabe, dass sich
der Gegenwert in dem Verhältnis vermindert, in dem die Zahl der fortgesetzten
Pflichtversicherungen zu den nicht fortgesetzten Pflichtversicherungen der
Beschäftigten, die am Ersten des 36. Monats vor dem Ausscheiden über den Beteiligten
versichert sind, steht.
3
Pflichtversicherungen, die nach dem Ersten des 36. Monats bis
zum Tag des Ausscheidens infolge des Eintritts des Versicherungsfalls geendet haben,
gelten für die Anwendung der Sätze 1 und 2 als fortgesetzte Pflichtversicherungen.
52
(4)
1
Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die
Höhe des Gegenwerts zu zahlen.
2
Die VBL kann die Zahlung unter Berechnung von
Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1
BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent stunden.
53
(5)
1
Der Gegenwert wird dem Versorgungskonto II (§ 66) zugeführt.
2
Die dem
Gegenwert zugrunde liegenden Renten und Rentenanwartschaften sind zu Lasten des
Versorgungskontos II zu erfüllen.
54
3
In Fällen des Absatzes 3 Satz 2 sowie des § 22 Abs. 3 Satz 4, in denen nur ein
anteiliger Gegenwert zu zahlen ist, wird dieser dem Versorgungskonto I (§ 64) zugeführt.
4
Die dem anteiligen Gegenwert zugrunde liegenden Renten und Rentenanwartschaften
sind abweichend von Satz 2 zu Lasten des Versorgungskontos I zu erfüllen.
5
Entsprechendes gilt in Fällen, in denen der Gegenwert nach § 23 Abs. 2 wegen
Insolvenz oder Liquidation eines Beteiligten nicht oder nicht in vollem Umfang
einbringlich ist.
55
3. Ist der bisherige Gegenwert vollumfänglich gezahlt worden, zahlt die VBL denjenigen
Anteil einschließlich der gezogenen Nutzung zurück, der auf Versorgungspunkte und
Bonuspunkte entfällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit
noch verfallbar waren.
56
4.
1
Wurde der bisherige Gegenwert nicht oder nicht vollständig gezahlt, hat der
Arbeitgeber den bisherigen Gegenwert abzüglich des Anteils zu leisten, der auf
Versorgungspunkte oder Bonuspunkte entfällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens
wegen nicht erfüllter Wartezeit noch verfallbar waren.
2
Der danach offene Betrag ist ab
dem Zeitpunkt des Ablaufs des Monats nach Mitteilung der Höhe des bisherigen
Gegenwerts jährlich zu verzinsen.
3
Als jährlicher Zinssatz ist die im
Abrechnungsverband Gegenwerte jeweils erzielte Reinverzinsung anzusetzen.
4
Die
ausstehende Forderung ist einen Monat nach Zugang der neuen Mitteilung über den
Betrag nach Satz 1 und Satz 2 zu begleichen.
57
5.
1
Alternativ kann der Arbeitgeber die bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und
Ansprüche über eine Neuberechnung des Gegenwerts nach Nr. 2 oder das
Erstattungsmodel in entsprechender Anwendung des § 23c finanzieren.
2
Bei anteiligen
Gegenwerten findet das Erstattungsmodell keine Anwendung.
58
2
Bei einer Neuberechnung ist der Gegenwert auf Kosten des Arbeitgebers abweichend
von Nr. 2 nicht zum Ausscheidestichtag, sondern zu einem mit dem Arbeitgeber
einvernehmlich festzulegenden Stichtag, spätestens jedoch zum 31. Dezember 2014 zu
berechnen.
4
Bei dem Erstattungsmodell beginnt der Erstattungseitraum für künftige
Betriebsrentenleistungen ebenfalls zu einem mit dem Arbeitgeber einvernehmlich
festzulegenden Stichtag, spätestens jedoch zum 31. Dezember 2014.
59
5
In beiden Fällen hat der Arbeitgeber die vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zu dem
vereinbarten Stichtag bereits gezahlten Betriebsrentenleistungen zu erstatten, die ihm
zuzurechnen sind.
6
Der Erstattungsbetrag wird zur Abgeltung der Verwaltungskosten
pauschal um 2 Prozent erhöht.
7
Er ist jährlich mit 4 Prozent über dem jeweiligen
Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent, zu verzinsen.
8
Für die Berechnung der Zinsen ist der Erstattungsbetrag für jedes Kalenderjahr der
Rentenzahlung gesondert zu ermitteln und jährlich vom Jahresende an zu verzinsen.
9
Der Erstattungsbetrag ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung der Höhe
des Erstattungsbetrages zu zahlen.
10
Die VBL kann die Zahlung unter Berechnung von
Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1
BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent, stunden.
60
11
Für das Erstattungsmodell gilt § 23c mit folgenden Maßgaben:
61
a)
1
Der Arbeitgeber erstattet an die VBL für einen Zeitraum von maximal 20 Jahren die
Aufwendungen für Betriebsrentenleistungen, die ihm zuzurechnen sind.
2
Auf diesen
Erstattungszeitraum werden die Kalenderjahre vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis
zum vereinbarten Stichtag angerechnet.
62
b)
1
Abweichend von § 23c Abs. 1 ermittelt die VBL sowohl zu dem vereinbarten Stichtag
für den Beginn der Erstattung künftiger Rentenleistungen als auch zum Ende des
Erstattungszeitraums auf Kosten des ausgeschiedenen Arbeitgebers den Gegenwert
nach Nr. 2.
2
Gleiches gilt für die Feststellung der Höhe der Insolvenzsicherung nach §
23c Abs. 7.
63
c) Die Vorschusszahlung für die Erstattung der Betriebsrentenleistungen erfolgt erstmals
zum vereinbarten Stichtag und danach jährlich zum 31. März.
2
Gleiches gilt für die
jährlichen Zahlungen zum Aufbau des Deckungskapitals.
64
Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Regelungen in der Satzung der
Beklagten (VBLS) haben folgenden Inhalt:
65 § 23c Erstattungsmodell
66 (1)
1
Anstelle der Zahlung eines Gegenwerts kann der Arbeitgeber einen Monat nach
Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts schriftlich beantragen, die
Finanzierung der bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Leistungsansprüche
über das Erstattungsmodell durchzuführen.
2
Das Erstattungsmodell sieht vor, dass
Arbeitgeber für einen Zeitraum von maximal 20 Jahren der VBL die Aufwendungen für
die ihm nach § 23 Abs. 1 und § 23b Abs. 4 zuzurechnenden Betriebsrentenleistungen
erstattet und daneben einen Deckungsstock aufbaut, der dazu dient, die hinterlassenen
Anwartschaften und Leistungsansprüche auszufinanzieren.
3
Auf Antrag des
ausgeschiedenen Arbeitgebers kann der Erstattungszeitraum jederzeit verkürzt werden.
4
Bei anteiligen Gegenwerten findet das Erstattungsmodell keine Anwendung.
67
5
Zu Beginn des Erstattungszeitraums ermittelt der Verantwortliche Aktuar der VBL auf
Kosten des ausgeschiedenen Arbeitgebers den Barwert der nach dem Ausscheiden des
Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen nach § 23a.
6
Die zu erfüllenden
Anwartschaften und Leistungsansprüche sind innerhalb des Abrechnungsverbandes
Gegenwerte bis zum Ende des Erstattungszeitraums in einem Unterabrechnungsverband
zu führen.
7
Die Aufwendungen zum Aufbau des Deckungskapitals werden ebenfalls
diesem Unterabrechnungsverband zugeführt und dort auf dessen Kosten getrennt vom
übrigen Vermögen angelegt und verwaltet.
68
8
Am Ende des Erstattungszeitraums wird auf Kosten des Arbeitgebers der Gegenwert
nach den zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechnungsgrundlagen und für die zu
diesem Zeitpunkt bestehenden Verpflichtungen nach § 23a berechnet.
9
Die Differenz
zwischen dem vorhandenen Deckungskapital und diesem Gegenwert ist als
Schlusszahlung zu leisten.
10
Die Schlusszahlung ist innerhalb eines Monats nach
Zugang der Mitteilung der Höhe des ausstehenden Differenzbetrages zu zahlen.
11
Die
VBL kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen auch stunden, wenn eine
entsprechende Vereinbarung abgeschlossen wurde.
12
Überschreitet das vorhandene
Deckungskapital den Gegenwert, erstattet die VBL den überzahlten Betrag innerhalb des
gleichen Zeitraums.
69 (2)
1
Der Arbeitgeber erstattet der VBL vom Zeitpunkt des Ausscheidens an für maximal
20 volle Kalenderjahre die Ausgaben für die ihm nach § 23 Abs. 1und § 23b Abs. 4
zuzurechnenden Betriebsrentenleistungen.
2
Er ist verpflichtet, an die VBL jeweils zum 31.
März einen Vorschuss zur Finanzierung der Betriebsrentenleistungen im laufenden Jahr
zu überweisen.
3
Die Höhe des Vorschusses ermittelt die VBL auf Basis einer Prognose
der im laufenden Jahr zu erwartenden Auszahlungen.
4
Reicht der Vorschuss nicht aus,
um die Betriebsrentenleistungen im laufenden Jahr zu finanzieren, kann die VBL eine
Nachzahlung verlangen.
5
Ein eventueller Überschuss wird mit dem Vorschuss für das
nachfolgende Jahr verrechnet.
6
Zur Abdeckung der Verwaltungskosten wird der zu
erstattende Betrag jeweils zum zwei Prozent erhöht.
70 (3) Zum Aufbau eines Deckungskapitals zur Ausfinanzierung der bei der VBL
verbleibenden Anwartschaften und Leistungsansprüche leistet der Arbeitgeber jeweils
zum 31. März zusätzlich einen Betrag in Höhe von mindestens 2 Prozent seiner
durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzen fünf
Kalenderjahre vor dem Ausscheiden.
71 (4) Während des Erstattungszeitraums gilt für den ausgeschiedenen Arbeitgeber neben
Absatz 3 als weiterer Mindestbetrag die Höhe der Aufwendungen, die bei
fortbestehender Beteiligung als Arbeitgeberanteil an der Umlage seines
durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf
Kalenderjahre vor dem Ausscheiden zu leisten wären.
2
Auf diesen Mindestbetrag wird
der Vorschuss nach Absatz 2 angerechnet.
3
Soweit dieser Vorschuss den weiteren
Mindestbetrag unterschreitet, ist jährlich zum 31. März die Differenz zwischen Vorschuss
und weiterem Mindestbetrag zusätzlich für den Aufbau des Deckungskapitals nach
Absatz 3 zu zahlen.
72 (5)
1
Ist der Arbeitgeber mit seinen jährlich zum 31. März zu erbringenden Aufwendungen
mit mehr als drei Monaten in Verzug, hat er die Schlusszahlung zu leisten.
2
Der
Verantwortliche Aktuar der VBL ermittelt in diesem Fall zum 30. Juni des Jahres des
Verzugs auf Kosten des Arbeitgebers den Gegenwert zur Berechnung der
Schlusszahlung nach den zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechnungsgrundlagen.
73 (6)
1
Soweit die Schlusszahlung noch nicht erfolgt ist, können systembedingt keine
Überschüsse entstehen.
2
Während des Erstattungszeitraums entscheidet daher der
Arbeitgeber, ob und in welcher Höhe den ihm zuzurechnenden bonuspunktberechtigten
Versicherten Bonuspunkte zugeteilt werden sollen, die er auszufinanzieren hat.
74 (7)
1
Ist der ausgeschiedene Arbeitgeber insolvenzfähig, hat er für die Dauer der
Erstattung bis zur Leistung der Schlusszahlung eine Insolvenzsicherung in Höhe der
ausstehenden Gegenwertforderung beizubringen.
2
Als Insolvenzsicherung kommen
insbesondere folgende Sicherungsmittel in Betracht:
75
a) eine unwiderrufliche Verpflichtungserklärung einer oder mehrerer juristischer
Personen des öffentlichen Rechts, deren Insolvenzfähigkeit durch Gesetz
ausgeschlossen ist,
76
b) eine unwiderrufliche Deckungszusage eines im Inland zum Geschäftsbetrieb
zugelassenen Versicherungsunternehmens oder
77
c) eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft von einem Kreditinstitut mit Sitz in einem
Staat des EWR, das den Anforderungen der Richtlinie 2006/48/EG unterliegt, wenn es
in regelmäßigen Abständen von längstens einem Jahr schriftlich bestätigt, dass es die
an seinem Sitz geltenden Vorschriften über Eigenkapital und Liquidität einhält.
1
Das
Kreditinstitut muss über ein Rating im A-Bereich von einer Ratingagentur verfügen, die
bankenaufsichtsrechtlich geprüft und registriert worden ist.
2
Bei zwei unterschiedlichen
Ratings ist das Rating mit der niedrigeren Bewertung maßgebend.
3
Bei drei oder mehr
Ratings, die zu unterschiedlichen Bewertungen führen, ist von den beiden besten die
schlechtere Bonitätsbewertung zu nehmen.
4
Wird das Kreditinstitut auf ein Rating
unterhalb des A-Bereichs herabgestuft, ist innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt
der Herabstufung eine neue Bankbürgschaft, die den vorstehenden Anforderungen des
Buchstaben c genügt oder eine andere, in ihrer Sicherungswirkung den Buchstaben a, b
und c vergleichbare Insolvenzsicherung beizubringen.
78
3
Erfüllt der ausgeschiedene Arbeitgeber diese Anforderungen an die Insolvenzsicherung
nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens, hat
der Arbeitgeber ebenfalls die Schlusszahlung zu leisten.
4
Zur Feststellung der Höhe der
erforderlichen Insolvenzsicherung erstellt der Verantwortliche Aktuar der VBL zum
Ausscheidestichtag ein Gegenwertsgutachten.
5
Da das Insolvenzrisiko mit steigendem
Kapitalstock sinkt, kann auf Wunsch des Arbeitgebers in zeitlichen Abständen von
mindestens zwei Jahren ein erneutes Gegenwertgutachten erstellt werden.
5
Die Kosten
für die Erstellung des Gegenwertgutachtens trägt der Arbeitgeber.
79 § 35a Leistungsvorbehalt
80 Wurde für einen Anspruch oder eine Anwartschaft auf Betriebsrente ein Gegenwert dem
Abrechnungsverband Gegenwerte zugeführt, ist die VBL nach § 69 Abs. 3 berechtigt, die
Leistungen herab zu setzen.
81 § 69 Rückstellung der Überschussverteilung
82 (…)
(3)
1
Weist der Abrechnungsverband Gegenwerte zum Ende eines Geschäftsjahres einen
Verlust aus und reichen weder die Verlustrücklage (§ 67 Abs. 3) noch die Rückstellung
für Überschussbeteiligung aus, um diesen Verlust auszugleichen, erfolgt der Ausgleich
des Fehlbetrages durch Herabsetzung der Leistungen aus diesem Abrechnungsverband.
2
Über Beginn und Höhe der Leistungsabsenkung entscheidet der Verwaltungsrat auf
Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars.“
83
3
Bei dieser Maßnahme sind die Belange der Betriebsrentenberechtigten und der
ausgeschiedenen Arbeitgeber im Hinblick auf ihre subsidiäre Arbeitgeberhaftung
verursachergerecht und angemessen zu berücksichtigen.
4
Dabei ist den spezifischen
Finanzierungsrisiken von Versicherungsgruppen aufgrund der Verwendung von
unterschiedlichen Rechnungsgrundlagen für die Gegenwertberechnung Rechnung zu
tragen.
5
Für Betriebsrentenleistungen aus Gegenwerten, die nach §§ 23a, 23b in der ab
10. Oktober 2012 geltenden Fassung berechnet wurden, kann die Betriebsrentenleistung
um bis zu 20 Prozent ihres ursprünglichen Betrages herabgesetzt werden.
84
6
Die Erhebung von Nachschüssen ist nach der Leistung eines Gegenwertes, eines
anteiligen Gegenwerts oder einer Schlusszahlung ausgeschlossen.“
85 Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Satzung der VBL wird auf den bei den Akten
liegenden Ausdruck (abrufbar unter www.vbl.de) verwiesen.
86 Die Berechnungsmethode und die Rechnungsgrundlagen werden in
versicherungstechnischen Ausführungsbestimmungen geregelt, die nach dem neuen §
23a Abs. 2 Satz 4 VBLS in der Fassung des satzungsergänzenden Beschlusses den
beteiligten Arbeitgebern auf Anforderung zur Verfügung gestellt werden. Diese liegen der
Klägerin vor.
87 Mit Schreiben vom 03.04.2013 (Anlage B 37) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass
sich die Summe der Barwerte für Anwartschaftsberechtigte ohne erfüllte Wartezeit aus
dem Gutachten vom 02.09.2004 auf 348.008,71 EUR belaufe. Zudem beinhalte das
zweite Nachtragsgutachten vom 12.12.2004 (Anlage K 8) Barwerte für
Anwartschaftsberechtigte ohne erfüllte Wartezeit in Höhe von 6.351,50 EUR. Da für
diesen Personenkreis im Gutachten vom 2.09.2004 (Anlage K 3) bereits ein Gegenwert
in Höhe von 5.161,10 EUR ausgewiesen gewesen sei, ergebe sich für die Klägerin ein
weiteres Guthaben in Höhe von 1.190,40 EUR, mithin insgesamt 349.199,11 EUR. Mit
Schreiben vom 06.05.2013 (Anlage K 19) bat die Klägerin um Auszahlung dieses
Betrages, sie behielt sich aber die Forderung weiterer Zahlungen und die Wahl der
Erstattungslösung vor. Die Beklagte zahlte an die Klägerin 349.199,11 EUR sowie
gezogene Nutzungen in Höhe von 117.207,43 EUR.
88 Die Klägerin hat daraufhin die Hauptsache in Höhe von 349.199,11 EUR für erledigt
erklärt. Die Zinsen auf die Hauptsache hat die Klägerin wie folgt für erledigt erklärt:
89
- in Höhe von 4,4200 % aus EUR 348.008,71 vom 22.02.2005 bis 31.12.2005,
- in Höhe von 3,3400 % aus EUR 348.008,71 vom 01.01.2006 bis 31.12.2006,
- in Höhe von 3,9200 % aus EUR 348.008,71 vom 01.01.2007 bis 31.12.2007,
- in Höhe von 3,9200 % aus EUR 1.190,40 vom 07.02.2007 bis 31.12.2007,
- in Höhe von 4,1900 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2008 bis 31.12.2008,
- in Höhe von 4,8600 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2009 bis 31.12.2009,
- in Höhe von 4,6600 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2010 bis 31.12.2010,
- in Höhe von 4,4400 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2011 bis 31.12.2011,
- in Höhe von 4,3900 % aus EUR 349.199,11 vom 01.01.2012 bis 31.12.2012.
90 Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung der Klägerin unter Verwahrung gegen
die Kostenlast angeschlossen.
91 Die Beklagte rügt mit der Berufung die funktionelle Zuständigkeit des Kartellsenats. Unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages trägt sie vor, eine
Überprüfung der Satzungsbestimmungen zur Berechnung des Gegenwerts sei im
Hinblick auf dem Beruhen auf der Grundentscheidung der Tarifparteien nach der
Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht und nach Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG
allenfalls eingeschränkt möglich. Außerdem handele es sich um eine Preisklausel, die
nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen sei und dem
Transparenzgebot gerecht werde. Eine Überprüfbarkeit nach § 315 BGB komme nicht in
Betracht, da ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nicht gegeben sei. Jedenfalls
aber stelle weder die Berücksichtigung verfallbarerer Anwartschaften noch der Umstand,
dass der Gegenwert als Einmalzahlung zu leisten sei, eine unangemessene
Benachteiligung dar. Jedenfalls der Änderungstarifvertrag Nr. 6 v. 24.11.2011 (Anl. B 32)
bestätige die Grundentscheidung der Tarifparteien als Bereichsausnahme. Dem stehe
auch nicht entgegen, dass der bisherige Tarifpartner ... den Änderungstarifvertrag nicht
unterzeichnet habe.
92 Die Beklagte stützt ihre Gegenwertforderung vorsorglich und hilfsweise auf die mit der
18. Satzungsänderung verbundene Neuregelung des Gegenwerts. Soweit die Klägerin
Einwendungen gegen die neue Satzungsregelung erhebe, die für Beteiligte gelte, die
nach dem 31.12.2012 ausscheiden, komme es hierauf nicht an, da die Klägerin bereits
zum 31.12.2004 ausgeschieden sei. Auch über den Haftungsverband Gegenwerte sei
die Klägerin davon nicht betroffen, denn insoweit gebe es jeweils eigene
Unterabrechnungsverbände. Bei der Überschussverteilung (§ 68 Abs. 5 Satz 4 VBLS
neu) und der Regelung der Herabsetzung von Leistungen (§ 69 Abs. 3 Satz 4 VBLS neu)
werde den unterschiedlichen Finanzierungsrisiken Rechnung getragen. Das nunmehr
alternativ zur Einmalzahlung eingeführte Erstattungsmodell stelle eine gerechte
Verteilung des Prognoserisikos dar; in diesem sei den Sicherungsinteressen für den Fall
der Insolvenz eines ausgeschiedenen Arbeitsgebers, der das Erstattungsmodell gewählt
habe, ausgewogen Rechnung getragen, die Antragsfrist sei nicht zu kurz bemessen,
gegen das Transparenzgebot werde nicht verstoßen, die Möglichkeit der
Leistungskürzung nach § 35 a i.V. mit § 69 Abs. 3 VBLS neu sei in Anlehnung an § 24
VAG erfolgt und für den Fall nicht vorhersehbarer außergewöhnlicher Entwicklungen
erforderlich. Der Rechnungszins sei ebenso wenig zu beanstanden wie die
Fehlbetragspauschale und der Schwerbehindertenaufschlag. Die Beklagte sei nicht als
Unternehmen im Sinne des deutschen und europäischen Kartellrechts zu qualifizieren.
Darüber hinaus habe die Beklagte auf dem Markt für Zusatzversorgungen keine
marktbeherrschende Stellung inne. Jedenfalls aber fehle es an einem Missbrauch; die
Gegenwertforderung sei schon keiner der den Missbrauchsbegriff ausfüllenden
Gestaltungen (Behinderungs-, Ausbeutungsmissbrauch oder Missbrauch durch Zugang
zu Netzen und anderen Infrastruktureinrichtungen) zuzurechnen. Die Berechnung des
Gegenwerts auf der Grundlage der 18. Satzungsänderung entspreche im Übrigen den
Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Jedenfalls greife die Ausnahmeregel
des Art. 106 Abs. 2 AEUV.
93 Die Beklagte beantragt,
94
das Urteil des Landgerichts Mannheim v. 11.10.2011 (2 O 235/09 Kart.) im Kostenpunkt
aufzuheben und im Übrigen wie folgt abzuändern: Die Klage wird abgewiesen.
95 Hilfsweise beantragt sie,
96
das Verfahren gemäß § 538 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurück zu
verweisen.
97 Die Klägerin beantragt unter Hinweis auf die Teilerledigungserklärung,
98
die Berufung zurückzuweisen.
99 Die Klägerin erhebt darüber hinaus Anschlussberufung.
100 Auf Hinweis des Senats beantragt sie zuletzt:
101 das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als über die ausgesprochenen Zinsen
hinaus die Beklagte verurteilt wird, weitere Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz aus
102 1.897.770,31 EUR vom 22.02.2005 bis zum 07.09.2005
1.904.150,31 EUR vom 08.09.2005 bis zum 14.09.2005
1.948.888,17 EUR vom 15.09.2005 bis zum 31.12.2005
1.948.888,17 EUR vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2006
1.948.888,17 EUR vom 01.01.2007 bis zum 06.02.2007
2.069.870,83 EUR seit dem 07.02.2007
103 zu zahlen.
104 In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin klargestellt, dass sie die
Hilfsanträge weiterverfolgt.
105 Die Beklagte beantragt,
106 die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
107 Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung
ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Da die Beklagte mit der 18. Satzungsänderung die
Grenzen der ergänzenden Vertragsauslegung durch Außerkraftsetzen des
Schlusszahlungscharakters der Gegenwertzahlung und durch Einführung einer bisher
nicht bekannten Solidarhaftung überschritten habe, seien die Regelungen unwirksam.
Das von der Beklagten durch die 18. Satzungsänderung eingeführte Erstattungsmodell
stelle im Vergleich zur vom Bundesgerichtshof als unangemessen angesehenen Modell
der Einmalzahlung weder in finanzieller Hinsicht noch im Hinblick auf das
Prognoserisiko eine Erleichterung für den austrittwilligen Arbeitgeber dar. Auch die
Regelung über die Insolvenzsicherung gehe über das erforderliche Maß hinaus und
benachteilige den ausgeschiedenen Beteiligten unangemessen. Insbesondere weiche
die geforderte Insolvenzsicherung in wesentlichen Bereichen von der bei bestehenden
Beteiligungen ab. Hierfür gebe es keine sachliche Rechtfertigung. Die in § 23 Abs. 7 Satz
2 lit. c) gestellten Anforderungen an eine Bankbürgschaft widersprächen der Bestimmung
des § 232 Abs. 2 BGB i.V. mit § 239 BGB und benachteilige den ausgeschiedenen
Beteiligten unangemessen.
108 Die von der Beklagten beibehaltenen Berechnungsparameter benachteiligten die
Klägerin weiterhin unangemessen. Die Fehlbetragspauschale sei sowohl hinsichtlich der
Höhe als auch deshalb zu beanstanden, weil kein Rückfluss erfolge. Mit der in § 68 Abs.
5 VBLS neu bestimmten Überschussbeteiligung werde der vom Senat geforderte
Rückfluss einer ganz oder teilweise nicht benötigten Fehlbetragspauschale nicht
umgesetzt. Ausschüttungen seien ungewiss und für den ausgeschiedenen Beteiligten
nicht transparent. Zudem unterläge die Kapitalauszahlung ausschließlich der
Entscheidung des Verwaltungsrates der VBL. Weiter sei § 68 Abs. 5 Satz 8 VBLS neu zu
beachten, wonach für die Höhe der Zuteilung die spezifischen Finanzierungsrisiken von
Versicherungsgruppen aufgrund der Verwaltung unterschiedlicher
Rechnungsgrundlagen für die Gegenwertberechnung berücksichtigt würden. Dies könne
nur bedeuten, dass die bis zum 31.12.2012 ausgeschiedenen Beteiligten bei
Kapitalauszahlungen schlechter gestellt werden. Die Berechnung erfolge nicht
individuell, sondern aufgrund der Aktiva und Passiva des gesamten
Abrechnungsverbandes. Die Fehlbetragspauschale sei durch den Ertrag des
vorhandenen Vermögens finanziert.
109 Die fehlende Anrechnung des anteiligen umlagefinanzierten Deckungskapitals stelle
eine unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Mitglieds dar. Mit dem
Wechsel von der solidarischen Finanzierung in den Abrechnungsverbänden West und
Ost auf die Kapitaldeckung im Abrechnungsverband „Gegenwerte“ und der Möglichkeit
der Kürzung der dem ausgeschiedenen Beteiligten zuzurechnenden Renten werde die
Umlagegemeinschaft für den ausgeschiedenen Beteiligten vollständig von der Zahlung
der Rentenlasten freigestellt. Aufgrund des Wegfalls der solidarischen Haftung der
Umlagegemeinschaft für den ausgeschiedenen Beteiligten sei es nicht gerechtfertigt, die
Höhe des Umlagesatzes und die Betriebsrentenleistungen für verbliebene und auch
künftig noch hinzutretende Beteiligte mit Hilfe des von dem ausgeschiedenen Beteiligten
anteilig aufgebauten Deckungskapitals stabil zu halten. Zu berücksichtigen sei auch die
neue Satzungsregelung, wonach im Abrechnungsverband Gegenwerte die den bereits
ausgeschiedenen Beteiligten zuzuordnenden Renten gekürzt werden könnten. Während
also mit dem von den ausgeschiedenen Beteiligten mit aufgebauten Umlagevermögen
die Aufwendungen und Leistungen der Auflagengemeinschaft stabil gehalten würden,
solle dieses Vermögen im Abrechnungsverband Gegenwerte nicht zur Stabilisierung der
Betriebsrenten beitragen. Auch werde das von den ausgeschiedenen Beteiligten mit
erwirtschaftete Vermögen bei der Verteilung der Überschüsse nach § 68 Abs. 5 VBLS
nicht berücksichtigt, da dieses insoweit dem Versorgungskonto I gutgeschrieben werde.
110 Der Bundesgerichtshof habe § 23 Abs. 2 VBLS wegen Verstoßes gegen das
Transparenzgebot für unwirksam erklärt. Da nicht möglich sei, die intransparenten
Regelungen durch wortgleiche Regelungen zu ersetzen, sei der nunmehr in den
versicherungstechnischen Ausführungsbestimmungen zur Ermittlung des Gegenwerts
unter Ziffer 3.3 vorgesehene Schwerbehindertenaufschlag unwirksam. Die Regelung in
Nr. 2 § 23 Abs. 2 Satz 4 SEB sei intransparent, weil sich ihr nicht entnehmen lasse, in
welchem Umfang sich die Anpassung nach § 39 VBLS neu bei der Berechnung des
Gegenwerts niederschlage. Unangemessen sei auch die multiplikative Erhöhung des
Gegenwerts und dessen Aufzinsung sowie die unterschiedliche Abzinsung in der
Anwartschafts- und Rentenphase.
111 Nr. 3 des satzungsergänzenden Beschlusses beschränke entgegen den
bereicherungsrechtlichen Vorschriften die Herausgabe nur auf einen Teil der gezogenen
Nutzungen. Damit weiche die Regelung von den wesentlichen Grundgedanken der §§
812 ff. BGB ab und sei daher nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
112 Die Beklagte missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung auf dem deutschen Markt
für Zusatzversorgungen im öffentlichen Dienst. Darüber hinaus verstoße die überhöhte
Gegenwertforderung gegen § 1 GWB, eine Freistellung komme nicht in Betracht. Hieraus
ergebe sich auch der mit der Anschlussberufung weiterverfolgte Zinsanspruch nach § 33
Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB.
113 Die Klägerin verfolgt mit der Anschlussberufung ihren Antrag auf Verzinsung der
Klageforderung in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
Zeitpunkt der Zahlung weiter. Der erhöhte Zinsanspruch ergebe sich aus § 33 Abs. 2
Satz 4 und 5 GWB.
114 Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend ebenso verwiesen wie
auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 14.05.2014 vor dem Senat.
II.
A.
115 Die Berufung der Beklagten hat - soweit über sie nach übereinstimmender
Teilerledigungserklärung noch zu entscheiden ist - keinen Erfolg. Zu Recht hat das
Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung des von der Klägerin geleisteten Betrages
nebst Zinsen verurteilt. Ein Rechtsgrund für die empfangene Leistung ergibt sich weder
aus § 23 VBLS 2001 noch aus dem satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrats
vom 21.11.2012 (fortan: SEB).
116 1. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte als Rechtsgrund für die empfangene Leistung auf
§ 23 VBLS 2001.
117 a) Der Bundesgerichtshof hat nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils die
Auffassung des Landgerichts bestätigt, wonach § 23 Abs. 2 VBLS wegen der vollen
Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des
Gegenwerts sowie der Ausgestaltung des Gegenwerts als Einmalzahlung eines Barwerts
den ausgeschiedenen Beteiligten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen
benachteiligt und deshalb unwirksam ist (BGHZ 195, 93 Rn. 37 ff. und 58 ff; BGH WuW/E
DE-R 4037 Rn. 24 - VBL-Gegenwert).
118 b) Auf § 23 VBLS 2001 kann sich die Beklagte im Übrigen schon deshalb nicht mehr
berufen, weil dieser mit Inkrafttreten der 18. Satzungsänderung außer Kraft getreten ist. §
84 Abs. 4 Satz 1 VBLS in der Fassung der 18. Satzungsänderung bestimmt nämlich,
dass für Arbeitgeber wie die Klägerin, die zwischen dem 01.01.2002 und dem
31.12.2012 aus der Beklagten ausgeschieden sind, der satzungsergänzende Beschluss
des Verwaltungsrats zu §§ 23 bis 23c vom 21.11.2012 gilt. Allein dieser kommt demnach
als tauglicher Rechtsgrund für die Gegenwertzahlung der Klägerin in Betracht. Erklärtes
Ziel der Neuregelung war nämlich, die vom Bundesgerichtshof als unwirksam
qualifizierte Regelung des § 23 VBLS 2001 durch eine neue Regelung zu ersetzen. Dass
allein der satzungsergänzende Beschluss Rechtsgrund für eine Zahlung von
Arbeitgebern, die zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 aus der Beklagten
ausgeschieden sind, sein soll, ergibt sich auch aus der dort vorgesehenen
Wahlmöglichkeit. Danach stehen solchen Arbeitgebern, wenn sie den bisherigen
Gegenwert vollumfänglich bezahlt haben, drei Alternativen zur Auswahl: Der Arbeitgeber
kann von der Beklagten entweder denjenigen Anteil einschließlich der gezogenen
Nutzung zurückverlangen, der auf Versorgungspunkte und Bonuspunkte fällt, die im
Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit noch verfallbar waren (Nr. 3
SEB). Alternativ dazu kann der Arbeitgeber aber auch die bei der VBL verbleibenden
Anwartschaften und Ansprüche über die Neuberechnung des Gegenwerts nach Nr. 2
oder über das Erstattungsmodell in entsprechender Anwendung des § 23c VBLS neu
finanzieren (Nr. 5 SEB).
119 2. Der satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrats vom 21.11.2012 (fortan:
SEB) ist mangels Wirksamkeit kein Rechtsgrund dafür, dass die Beklagte den an sie
geleisteten Betrag behalten darf, der im Berufungsverfahren noch im Streit steht.
120 a) Die Beklagte ist nicht gehindert, die im Laufe des Berufungsverfahrens beschlossene
Satzungsänderung und insbesondere den SEB als Rechtsgrund der empfangenen
Zahlungen entgegen zu halten. Zwar stellt die Berücksichtigung der Satzungsänderung
eine Änderung des Streitgegenstands dar (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 29 - VBL-
Gegenwert). Die Änderung ist jedoch sachdienlich, da sie zu einer endgültigen
Erledigung des Streits der Parteien führt. Da die Änderung der Satzung unstreitig ist, hat
der Senat diesen Vortrag ohnehin der Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO
zugrunde zu legen.
121 b) Wegen der Unwirksamkeit des § 23 VBLS 2001 lag eine Regelungslücke vor, welche
die Beklagte zur Satzungsänderung berechtigte. Da der ersatzlose Wegfall der
Gegenwertregelung für die Beklagte eine unzumutbare Härte wäre, ist mit dem
Bundesgerichtshof davon auszugehen, dass die Parteien bei sachgerechter Abwägung
der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, dass eine
Neuregelung des Gegenwerts im Satzungsänderungsverfahren auch für bereits
beendete Beteiligungen möglich sein soll (BGHZ 195, 93 Rn. 80; BGH, WuW/E DE-R
4037 Rn. 77 - VBL- Gegenwert).
122 c) Diese Neuregelung darf allerdings den ausscheidenden Beteiligten nicht
unangemessen benachteiligen (BGHZ 195, 93 Rn. 81). Dies ergibt sich nicht nur aus der
ergänzenden Vertragsauslegung, die eine sachgerechte Abwägung der beiderseitigen
Interessen erfordert und damit lediglich eine Satzungsänderung erlaubt, die den
beiderseitigen Interessen angemessen Rechnung trägt (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn.77
-VBL-Gegenwert), sondern auch aus § 307 BGB. Ebenso wie § 23 VBLS 2001 (BGHZ
195, 93 Rn. 14 bis 24; BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 17 -VBL- Gegenwert) unterliegen
die mit der 18. Satzungsänderung geänderten Bestimmungen über die Erhebung des
Gegenwerts der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des § 307 BGB. Die Regelungen
sind nämlich ohne tarifrechtlichen Ursprung. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
und der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs haben sich für die Regelung des § 23
VBLS 2001 mit den gegen diese Beurteilung gerichteten Argumenten befasst und sie
nicht für durchgreifend erachtet (aaO.). Dem schließt sich der Senat an. Insbesondere
kommt es auf den Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 24.11.2011 zum Tarifvertrag über die
betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes vom
01.03.2002 für die Beurteilung des Streitfalls nicht an. Dieser Tarifvertrag ordnet eine
unzulässige echte Rückwirkung an, soweit er zum 01.01.2001 rückwirkend in Kraft
gesetzte Regelungen zum Gegenwert für Beteiligungen enthält, die - wie die hier
streitgegenständliche Beteiligung - vor Abschluss dieses Änderungstarifvertrages
beendet wurden (BGHZ 195, 93 Rn. 26 bis 29; BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 19 - VBL-
Gegenwert). Schon deshalb kann der Inhalt des Änderungstarifvertrags nicht zu einer
anderen Beurteilung führen. Darüber hinaus hat der Senat bereits mit Urteil v. 25.07.2012
(6 U 143/11, veröffentlicht in Juris) ausgeführt, dass eine wirksamen Änderung des
Tarifvertrages durch den Änderungstarifvertrag Nr. 6 bereits daran scheitere, dass es an
der nach § 311 BGB erforderlichen Zustimmung aller am Vertrag Beteiligten fehle. Denn
die am Tarifvertrag ursprünglich beteiligte Vereinigung der Kommunalen
Arbeitgeberverbände (VKA) ist an dem Änderungstarifvertrag unstreitig nicht beteiligt.
123 Die für die Klägerin geltende Neuregelung benachteiligt die Klägerin unangemessen und
ist deshalb unwirksam.
124 (1) Da Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts nicht
mehr berücksichtigt werden, kann hierauf eine Unwirksamkeit der Bestimmungen
allerdings nicht gestützt werden. Nach § 23 Abs. 2 Buchst. b) VBLS neu dient die
Gegenwertzahlung lediglich der Deckung von unverfallbaren Versorgungspunkten von
Anwartschaftsberechtigten einschließlich der unverfallbaren Bonuspunkte. Für den Fall,
dass der bisherige Gegenwert vollumfänglich gezahlt wurde, sieht Nr. 3 SEB vor, dass
derjenige Anteil einschließlich der gezogenen Nutzung zurückgezahlt wird, der auf
Versorgungspunkte und Bonuspunkte entfällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen
nicht erfüllter Wartezeit verfallbar waren.
125 (2) Während § 23 VBLS 2001 alternativlos eine Einmalzahlung des Gegenwerts vorsah
und die Arbeitgeber dadurch unangemessen benachteiligte (BGHZ 195, 93 Rn. 58 ff.),
haben Arbeitgeber wie die Klägerin, welche zwischen dem 01.01.2002 und dem
31.12.2012 ausgeschieden sind, gemäß Nr. 5 Satz 1 SEB alternativ zur Zahlung des
bisherigen (um den Wert der verfallbaren Anwartschaften) verminderten Gegenwerts die
Möglichkeit der Zahlung eines durch Neuberechnung zu einem einvernehmlich
festzulegenden Stichtag, spätestens dem 31.12.2014, ermittelten Gegenwerts (Nr. 5 Satz
3 SEB) oder der Zahlung aufgrund des sog. Erstattungsmodells.
126 Entgegen der Auffassung der Beklagten benachteiligt auch diese Neuregelung die
ausgeschiedenen Arbeitgeber unangemessen. Der Bundesgerichtshof hat die bisherige
Gegenwertregelung deshalb für unangemessen erklärt, weil die Arbeitgeber den zu
leistenden Ausgleich durch die Zahlung des Barwerts als Einmalzahlung zu erbringen
hatten, ohne dass ihnen eine Alternative zur Verfügung stand (BGHZ 195, 93 Rn. 58 ff.).
Begründet wurde die Unangemessenheit zum einen mit der daraus folgenden
finanziellen Belastung (BGH aaO. Rn. 61), zum anderen damit, dass alle derzeitigen und
künftigen Leistungen der VBL in den kommenden Jahren in eine konkrete Summe
umgerechnet werden müssen. Die Bewertung von Zahlungen der VBL, die unter
Umständen erst in Jahrzehnten zu erbringen sind, birgt erhebliche Prognoserisiken
(Lebenserwartung, Zinsentwicklung etc.). Das Risiko, dass sich die Prognosen als
unzutreffend erweisen, wird zwar sowohl vom Ausscheidenden als auch von der VBL
gemeinsam getragen, wobei allerdings die VBL das Risiko einer zukünftigen
Unterdeckung nach wie vor durch Sicherheitszuschläge wie etwa die Fehlbetragsabgabe
von 10 % der Gegenwertforderung gemäß § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS zu vermindern
versucht. Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich aber bereits daraus, dass
man den ausgeschiedenen Beteiligten einem derart gravierenden Prognoserisiko
aussetzt, obwohl dies nicht zwingend notwendig ist, da es Möglichkeiten zur
Ausgestaltung des Gegenwerts gibt, die dieses Risiko nicht aufweisen (BGH aaO Rn.
64). Insbesondere stellt es für die VBL keinen übermäßigen Nachteil dar, dass Modelle,
die das Prognoserisiko nicht bergen, ihrem Interesse an einem „schnellen Schnitt“ und
einer zügigen Vertragsabwicklung nicht Rechnung tragen. Die VBL betreut ein
Versicherungsverhältnis, das zunächst auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde. Auch
nach einer Kündigung hat sie sich wegen des Weiterbestehens der Verpflichtungen
gegenüber ihren Versicherten auf eine über viele Jahre angelegte Leistungsphase und
damit auf ein langes Nachwirken der gekündigten Beteiligungsverhältnisse einzustellen.
Einen „schnellen Schnitt“ gibt es unter Berücksichtigung der Leistungsseite ohnehin
nicht. Daher stellt es für die VBL keinen übermäßigen Nachteil dar, sich auch beim
finanziellen Ausgleich der Rentenlasten auf einen längeren Abwicklungszeitraum
einzustellen. Dies ist zwar möglicherweise mit einem erhöhten Verwaltungsaufwand
verbunden. Jedoch ist die VBL nicht gehindert, den ausscheidenden Beteiligten mit
diesen Kosten angemessen zu belasten. Dem Interesse der VBL an geringerem
Verwaltungsaufwand hat der Bundesgerichtshof daher gegenüber den Interessen des
ausscheidenden Beteiligten eine untergeordnete Bedeutung eingeräumt (BGHZ 195, 93
Rn. 66).
127 Da das nunmehr geltende Gegenwertmodell nach wie vor die gravierende finanzielle
Belastung (Einmalzahlung) mit sich bringt und außerdem die ausscheidenden Beteiligten
unverändert einem gravierenden Prognoserisiko ausgesetzt sind, beseitigt die
Neuregelung die damit verbundene Unangemessenheit nur dann, wenn den
ausscheidenden Beteiligten eine angemessene Alternative zum Gegenwertmodell zur
Verfügung steht. Diesen Anforderungen genügt das von der VBL als Alternative
angebotene für die Klägerin maßgebliche Erstattungsmodell bei seiner
Gesamtbetrachtung nicht.
128 (a) Das für die Klägerin maßgebliche - nach Nr. 5 Satz 11 SEB modifizierte
Erstattungsmodell - sieht vor, dass der Arbeitgeber an die Beklagte für einen Zeitraum
von maximal 20 Jahren die Aufwendungen für Betriebsrentenleistungen erstattet, die ihm
zuzurechnen sind (Nr. 5 Satz 11 Buchst. a) SEB). Zur Abdeckung der Verwaltungskosten
wird der zu erstattende Betrag jeweils um zwei Prozent erhöht (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit
§ 23c Abs. 2 Satz 6 VBLS neu). Die Vorschusszahlung erfolgt erstmals zum vereinbarten
Stichtag (spätestens 31.12.2014, vgl. Nr. 5 Satz 6 SEB) und danach jährlich zum 31.03.
(Nr. 5 Satz 11 Buchst. c). Für den Zeitraum vor dem vereinbarten Stichtag hat der
Arbeitgeber die vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zu dem vereinbarten Stichtag
bereits gezahlten Betriebsrentenleistungen in einem Betrag zu erstatten und zu
verzinsen, Nr. 5 Satz 5 ff. SEB, wenn die VBL den Betrag nicht verzinslich stundet. Auf
den Erstattungszeitraum von 20 Jahren werden die Kalenderjahre vom Zeitpunkt des
Ausscheidens bis zum vereinbarten Stichtag angerechnet (Nr. 5 Satz 11 a) Satz 2).
129 Der Vorschuss wird von der Beklagten bzw. deren Verantwortlichen Aktuar auf Kosten
des ausgeschiedenen Arbeitgebers zu Beginn des Erstattungszeitraums anhand des
Barwerts der nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen nach
§ 23a VBLS neu ermittelt (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23 c Abs. 1 Satz 5 VBLS neu).
130 Zum Aufbau eines Deckungskapitals zur Ausfinanzierung der bei der VBL verbleibenden
Anwartschaften und Leistungsansprüche leistet der Arbeitgeber jeweils zum 31. März
zusätzlich einen Betrag in Höhe von mindestens 2 Prozent seiner durchschnittlichen
zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre vor dem
Ausscheiden (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 3 VBLS neu).
131 Gemäß § 23c Abs. 4 Satz 1 VBLS neu, der - wie sich aus Nr. 5 Satz 11 Buchst. b) Satz 2
SEB ergibt - gemäß Nr. 5 Satz 11 SEB auch auf Arbeitgeber wie die Klägerin, welche
zwischen dem 01.01.2002 und 31.12.2012 ausgeschieden sind, Anwendung findet, hat
der ausgeschiedene Arbeitgeber als Mindestbetrag den Wert der jährlichen Umlage zu
bezahlen, welche er zu leisten hätte, wenn die Beteiligung fortbestehen würde.
Bemessungsgrundlage hierfür ist der Durchschnitt der zusatzversorgungspflichtigen
Entgelte der letzten fünf Jahre. Auf diesen Vorschuss wird gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2
VBLS neu i.V. mit Nr. 5 Satz 11 SEB der Vorschuss für die Aufwendungen der
Betriebsrentenleistungen angerechnet. Soweit dieser Vorschuss den Mindestbetrag
unterschreitet, ist gemäß § 23 Abs. 4 Satz 3 VBLS neu jährlich zum 31. März die
Differenz zwischen Vorschuss und weiterem Mindestbetrag zusätzlich für den Aufbau
des Deckungskapitals nach Absatz § 23 Abs. 3 VBLS neu zu zahlen.
132 Gemäß § 23c Abs. 1 Satz 9 VBLS neu, der gemäß Nr. 5 Satz 11 SEB auch auf
Arbeitgeber wie die Klägerin, welche zwischen dem 01.01.2002 und 31.12.2012
ausgeschieden sind, Anwendung findet, hat der Arbeitgeber am Ende des
Erstattungszeitraums die Differenz zwischen dem Gegenwert und dem vorhandenen
Deckungskapital als Schlusszahlung zu leisten. Umgekehrt wird in dem Fall, in dem das
während der Erstattungszeit aufgebaute Deckungskapital den am Ende des
Erstattungszeitraums berechneten Gegenwert überschreitet, dem Arbeitgeber dieser
Betrag erstattet (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 1 Satz 12 VBLS neu). Abweichend
von § 23c Abs. 1 VBLS neu ermittelt die Beklagte sowohl zu dem vereinbarten Stichtag
für den Beginn der Erstattung künftiger Rentenleistungen als auch zum Ende des
Erstattungszeitraums den Gegenwert nach Nr. 2 SEB. Anders als nach § 23c Abs. 1 Satz
8 VBLS neu sind damit maßgeblich nicht die zum Ende des Erstattungszeitraums
geltenden Rechnungsgrundlagen (wie z.B. geänderter Rechnungszins und Sterbetafeln,
Verwaltungskosten), sondern die in Nr. 2 SEB genannten Rechnungsgrundlagen.
133 (b) Das von der VBL zur Wahl gestellte Modell stellt daher eine Kombination zwischen
einem (an den Aufbau eines Kapitalstocks gekoppelten) Erstattungsmodell und einem
Gegenwertmodell dar. Dieses Kombinationsmodell führt nicht nur zu weitreichenden
finanziellen Belastungen der ausgeschiedenen Beteiligten, weil die ausscheidenden
Beteiligten während des Erstattungszeitraums finanziell so behandelt werden, als wären
sie Beteiligte der VBL geblieben (aa) und weil die Schlusszahlung nach wie vor
beträchtlich sein kann (bb). Es birgt darüber hinaus ein gravierendes Prognoserisiko (cc).
Diese Nachteile führen jedenfalls in ihrer Gesamtheit mangels eines sie rechtfertigenden
Interesses der VBL zur Unangemessenheit.
134 aa) Die ausscheidenden Beteiligten werden bis zum Ende des Erstattungszeitraums
finanziell so behandelt, als wären sie Beteiligte der VBL geblieben (Löwisch, ZTR 2013,
534, 539). Denn der ausgeschiedene Arbeitgeber hat als Mindestbetrag den Wert der
jährlichen Umlage zu bezahlen, welche er zu leisten hätte, wenn die Beteiligung
fortbestehen würde (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23 Abs. 4 Satz 1 VBLS neu). Dies gilt
auch dann, wenn die dem Beteiligten zuzurechnenden Rentenleistungen unter diesem
Wert liegen. Die sich daraus ergebende Differenz dient dem Aufbau eines
Deckungskapitals. Dabei muss der Beteiligte einen Betrag in Höhe von mindestens 2%
seiner durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf
Kalenderjahre zum Aufbau des Deckungskapitals beitragen. Die zu erfüllenden
Anwartschaften und Leistungsansprüche sind innerhalb des Abrechnungsverbandes
Gegenwerte bis zum Ende des Erstattungszeitraums in einem Unterabrechnungsverband
zu führen (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 1 Satz 6 VBLS neu). Die Aufwendungen
zum Aufbau des Deckungskapitals werden ebenfalls diesem Unterabrechnungsverband
zugeführt und dort auf dessen Kosten getrennt vom übrigen Vermögen angelegt und
verwaltet (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23 Abs. 1 Satz 7 VBLS neu). Damit werden die
Kündigungsfolgen faktisch bis zum Ende des Erstattungszeitraums hinausgeschoben.
Dabei können die an die VBL jährlich abzuführenden Zahlungen für die Beteiligten mit
überwiegend „anwärterlastigem Versichertenbestand“ sogar höher sein als bei
Fortführung der Beteiligung. Dies trifft auf die Klägerin zu, die wegen überwiegend
aktiven Mitarbeitern und nur wenigen ihr zuzurechnenden Rentnern kein Sanierungsgeld
zahlen müsste. Dabei hat der ausgeschiedene Beteiligte die Zahlungen nach § 23c Abs.
2 bis 4 VBLS von mindestens 8,45% des maßgeblichen zusatzversorgungspflichtigen
Entgelts als jährliche Einmalzahlung im Voraus zu zahlen, während die VBL die
Betriebsrenten monatlich zahlen und auch die Beteiligten nur zur monatlichen Zahlung
der Umlage und der Sanierungsgelder verpflichtet sind.
135 bb) Da nach Ablauf des Erstattungszeitraums die ausgeschiedenen Beteiligten, deren im
Erstattungszeitraum aufgebautes Deckungskapital unter dem Betrag des Gegenwerts
liegt, den Differenzbetrag zu leisten haben, sehen sich solche einer Einmalzahlung
ausgesetzt. Dieser Betrag kann - insbesondere für solche Arbeitgeber, die wie die
Klägerin zwischen dem 1.01.2002 und 31.12.2012 ausgeschieden sind,- beträchtlich
sein (vgl. Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Denn bei diesen werden auf den
Erstattungszeitraum von 20 Jahren die Kalenderjahre vom Zeitpunkt des Ausscheidens
bis zum vereinbarten Stichtag angerechnet (Nr. 5 Satz 11 lit. a Satz 2). Damit wird die
Schlusszahlung auf den Gegenwert beträchtlich vorgezogen (Löwisch, ZTR 2013, 534,
539). Im Fall der zum 31.12.2003 ausgeschiedenen Klägerin verbliebe in dem Fall, in
dem der Stichtag auf den spätestmöglichen Termin (31.12.2014) vereinbart würde, ein
Rest-Erstattungszeitraum von lediglich 9 Jahren. Während dieses Zeitraums müssten
solche Arbeitgeber wie die Klägerin nicht nur die künftigen Rentenzahlungen erstatten,
den Kapitalstock aufbauen und die Leistungen für die neue Zusatzversorgung erbringen.
Vielmehr müssen sie durch Rückstellungen auch für eine Schlusszahlung in kürzester
Zeit in beträchtlicher Höhe vorbeugen (vgl. Löwisch, ZTR 2013, 539). Erschwerend
kommt hinzu, dass die ausgeschiedenen Beteiligten für den Zeitraum vor dem
vereinbarten Stichtag die vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zu dem vereinbarten
Stichtag bereits gezahlten Betriebsrentenleistungen in einem Betrag zu erstatten und zu
verzinsen haben (Nr. 5 Satz 5 SEB).
136 Zwar kann die VBL die Zahlung des Erstattungsbetrages für die Vergangenheit unter
Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach
§ 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent, stunden (Nr. 5 Satz 10 SEB). Diese
Möglichkeit der Stundung führt jedoch zu keinem Ausgleich, der die Unangemessenheit
beseitigt. Eine wegen ihres Inhalts unwirksame Bestimmung wird nicht dadurch wirksam,
dass der Berechtigte davon nicht in vollem Umfang Gebrauch macht (BGHZ 195, 93 Rn.
71).
137 Da die Beteiligten, die ihre Beteiligungsvereinbarung beenden, typischer Weise Netto-
Zahler sind und damit über „anwärterlastige“ Versichertenbestände - also über einen
hohen Anteil an aktiv Beschäftigten - verfügen, kann in dem Erstattungszeitraum von
maximal 20 Jahren nur ein recht geringer Teil der Rentenlast aus diesem Bestand
beglichen werden. Dies führt - unstreitig - dazu, dass bei solchen Beteiligten bei weitem
der größte Teil der Rentenlast in den Zeitraum nach Ablauf des Erstattungszeitraums fällt
(vgl. Niermann/Fuhrmann, BetrAV 2013, 105, 110). Dies belegt der Fall der Klägerin
deutlich. Gemäß dem als Anlage K 3 vorgelegten versicherungsmathematischen
Gutachten (dort Blatt 3) waren zum 31.12.2003 1 Leistungsempfänger und 336 Anwärter
auf Rentenleistungen vorhanden.
138 Allerdings ist nach Ablauf des Erstattungszeitraums tatsächlich nur die Differenz
zwischen dem Deckungskapital und dem Gegenwert zu leisten. Entgegen der
Auffassung der Beklagten kann hieraus jedoch nicht gefolgert werden, das modifizierte
Erstattungsmodell verhindere finanzielle Belastungen der früheren Beteiligten. Denn
dabei wird übersehen, dass dies allein darauf zurückzuführen ist, dass die Beteiligten
während des Erstattungszeitraums - zusätzlich zu den von der VBL an ihre Arbeitnehmer
zu zahlenden Rentenbeträgen - erhebliche Leistungen zum Aufbau des Kapitalstocks
erbringen müssen (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539).
139 Soweit die VBL erstmals im nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen
Schriftsatz vom 20.06.2014 vorträgt, im Vorfeld der 18. Satzungsänderung habe sich
ergeben, dass bei dem Erstattungsmodell die nach 20 Jahren zu leistende
Schlusszahlung verhältnismäßig gering ausfallen oder gar ganz entfallen könne, ist
dieser Vortrag außerhalb der mündlichen Verhandlung erfolgt, da den Parteien ein
Nachschriftsatzrecht lediglich zu Rechtsausführungen des Senats eingeräumt worden ist.
Der Senat übt sein Ermessen dahin aus, die mündliche Verhandlung nicht wieder zu
eröffnen. Denn auch der neue Vortrag der VBL ändert nichts an der Feststellung, dass
der Betrag der Einmalzahlung, der zum Ende des Erstattungszeitraums zu leisten ist,
beträchtlich sein kann. Dies zeigt das von der VBL angeführte Beispiel 3, bei welchem
der Arbeitgeber nach 20 Jahren noch eine Schlusszahlung von rund 2,51 Mio. Euro zu
erbringen hat.
140 Es ist auch keinesfalls so, dass mit der Wahl des Erstattungsmodells feststeht, dass ein
reduzierter Einmalbetrag erst nach Ablauf des Zwanzigjahreszeitraums zu leisten ist. Ist
der Arbeitgeber mit seinen jährlich zum 31. März zu erbringenden Aufwendungen mit
mehr als drei Monaten in Verzug oder erbringt er die Insolvenzsicherung nicht innerhalb
einer Frist von drei Monaten nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens, hat er nämlich die
Schlusszahlung zu leisten (§ 23c Abs. 5 Satz 1 und Abs. 7 Satz 3 VBLS neu). Dies gilt
selbst dann, wenn der Arbeitgeber auch nur mit einem geringen Teil seiner Zahlungslast
in Verzug kommt.
141 cc) Es kommt hinzu, dass das zur Wahl stehende modifizierte Erstattungsmodell für die
ausscheidenden Beteiligten nach wie vor ein gravierendes Prognoserisiko birgt. Es
bedarf auch insoweit der Berechnung des Gegenwerts, da die Schlusszahlung sich nach
der Differenz zwischen Deckungskapital und errechneten Gegenwert bemisst. Für die
Gegenwertberechnung müssen alle derzeitigen und künftigen Leistungen der VBL in
kommenden Jahren in eine konkrete Summe umgerechnet werden. Zwar beschränkt sich
dieses Risiko auf den Zeitraum nach Ablauf des Erstattungszeitraums. Da die Beteiligten,
die ihre Beteiligungsvereinbarung beenden, - wie ausgeführt - typischer Weise Netto-
Zahler sind und damit über „anwärterlastige“ Versichertenbestände verfügen, betrifft
dieser Erstattungszeitraum jedoch nur einen recht geringen Teil der Rentenlast (vgl.
Niermann/Fuhrmann, BetrAV 2013, 105, 110).
142 Allerdings verändern sich für in den Anwendungsbereich des SEB fallende Beteiligte die
Rechnungsgrundlagen nicht. Denn nach Maßgabe des SEB sind nach wie vor die
bisherigen Rechnungszinsen sowie die bisher zugrunde gelegten biometrischen
Rechnungsgrundlagen (Richttafeln 1998 von Klaus Heubeck) zugrunde zu legen. Die
Sterbetafeln VGL 2010 G gelten lediglich für Arbeitgeber, die nach dem 31.12.2012 aus
der Beteiligung bei der VBL ausgeschieden sind. Nicht anders als nach der früheren
Satzungslage, nach der bei der Berechnung des Gegenwerts auch die entscheidenden
Rechnungsgrundlagen feststanden und mit den für die Klägerin geltenden
Rechnungsgrundlagen übereinstimmen, besteht jedoch das Risiko, dass sich die in die
Berechnung eingestellten Annahmen - etwa zur Lebenserwartung, zur Anzahl und
Lebensdauer der Nachkommen der Beschäftigten, zum Zinsniveau und zur
Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme von Renten in bestimmter Höhe - nicht als
zutreffend erweisen und damit unter oder über dem tatsächlich benötigten Betrag liegen
(vgl. zur früheren Satzung: BGHZ 195, 93 Rn. 64; OLG Karlsruhe, VersR 2011, 869 Rn.
65; Gansel, VuR 2013, 109, 112). Dies verkennt die Beklagte, wenn sie geltend macht,
der ausgeschiedene Beteiligte trage die biometrischen Risiken lediglich während des
Erstattungszeitraums.
143 dd) Die Ausgestaltung des Erstattungsmodells mit den dargestellten Nachteilen für die
Beteiligten ist unangemessen. Ob die Regelung einer langjährigen Vertragsbindung in
einem Dauerschuldverhältnis den Vertragspartner unangemessen in seiner
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkt, ist anhand einer umfassenden
Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen.
Dabei ist insbesondere von Bedeutung, welcher Kapitalaufwand dem die Laufzeit
vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Muss er hohe
Entwicklungs- und Vorhaltekosten aufwenden, die sich nur bei längerer Vertragsdauer
amortisieren, so rechtfertigt dies regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen
Teils an den Vertrag (BGH, NJW-RR 2012, 249 Rn. 23). Da der VBL für die
Vertragserfüllung derart hohe notwendige Kosten erst mit Fälligkeit der Rentenleistung
entstehen, fehlt eine sachliche Rechtfertigung für eine solch lange faktische Bindung.
Allerdings liegt bei Rentenversicherungen - unabhängig von der Art ihrer Finanzierung -
aus der Natur der Sache eine unbefristete Laufzeit zumindest nahe. Im Fall der
Kapitaldeckung folgt regelmäßig auf eine längere Anspar- eine kürzere
Auszahlungsphase. Bei einer Umlagefinanzierung erwirbt der versicherte Beschäftigte
ebenfalls den Anspruch auf die Rente durch langfristige Zahlungen während des
Arbeitslebens („Generationenvertrag“, BGH, Urt. v. 08.04.2014 - KZR 53/12 Rn. 42 -VBL-
Versicherungspflicht). Jedoch rechtfertigt dies jedenfalls eine faktische Bindung von 20
Jahren nicht. Regelmäßig werden die angemessenen Interessen der Beteiligten bei
solchen Verträgen durch ein Kündigungsrecht nach 3 Jahren angemessen berücksichtigt
(vgl. § 11 Abs. 4 VVG; BT-Drucks. 16/3945 S. 49). Nichts anders kann im Falle einer
faktischen Bindung gelten.
144 Soweit die VBL die Zahlungen zur Erbringung der dem jeweiligen Beteiligten
zuzurechnenden Rentenleistungen benötigt, ist die Zahlungsverpflichtung des
Beteiligten nicht zu beanstanden. Ein Interesse der VBL, darüber hinaus pauschal - und
unabhängig von dem Bedarf - mindestens 2% der durchschnittlichen
zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre des
Beteiligten einzufordern, ist dagegen nicht auszumachen. Gleiches gilt soweit sie -
unabhängig von den dem Beteiligten zuzurechnenden Rentenleistungen - als
Mindestbetrag der Wert der jährlichen Umlage fordert, welche der Beteiligte zu leisten
hätte, wenn die Beteiligung fortbestehen würde. Denn den Zahlungen der Beteiligten
steht insoweit keine aktuelle Gegenleistung der VBL gegenüber. Vor diesem Hintergrund
ist nicht interessengerecht, den ausscheidenden Beteiligten, der die Rentenleistungen im
Voraus an die VBL zu erstatten hat und daneben seinen Arbeitnehmern eine laufende
Zusatzversorgung zu gewährleisten hat sowie außerdem nicht unerhebliche Kosten der
Insolvenzsicherung zu tragen hat, auch noch mit Leistungen zum Aufbau eines
Kapitalstocks zu belasten (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Auf Seiten des
ausscheidenden Beteiligten besteht ein legitimes Interesse, die Zahlungen an die VBL
auf ein notwendiges Maß zu begrenzen (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 48).
145 Ein Interesse der VBL, das dieses Interesse überwiegt, ist dagegen nicht auszumachen.
Da die VBL diese Beträge erst für zukünftig fällig werdende Rentenleistungen benötigt,
reicht insoweit aus, dass sichergestellt ist, dass eine Erstattung in der Zukunft zum
jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt erfolgt (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 64; Gansel, VuR 2013, 109,
112). Diesem Interesse trägt die in § 23 Abs. 5 Satz 11 lit. b) SEB vorgesehene
Insolvenzsicherung hinreichend Rechnung. Diese modifiziert § 23c Abs. 7 Satz 1 VBLS,
wonach der ausgeschiedene Arbeitgeber für den Fall seiner Insolvenzfähigkeit für die
Dauer der Erstattung bis zur Leistung der Schlusszahlung eine Insolvenzsicherung in
Höhe des zum Ausscheidestichtag ermittelten Gegenwerts beizubringen hat. Für
Beteiligte wie die Klägerin, welche zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember
2012 aus der VBL ausgeschieden sind, ermittelt die VBL abweichend hiervon sowohl zu
dem vereinbarten Stichtag für den Beginn der Erstattung künftiger Rentenleistungen als
auch zum Ende des Erstattungszeitraums den Gegenwert für die Feststellung der Höhe
der Insolvenzsicherung.
146 Ohne Erfolg macht die VBL im nach Schluss der mündlichen Verhandlung
eingegangenen Schriftsatz vom 20.06.2014 erstmals geltend, eine ausreichend hohe
Insolvenzsicherung könne in einem reinen Erstattungsmodell nicht gewährleistet werden.
Es handelt sich dabei um außerhalb der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag,
da den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung lediglich Gelegenheit zu
weiteren Rechtsausführungen gegeben wurde (Prot. v. 14.05.2014, S. 2, AS II 645). Für
eine Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung besteht aus Sicht des Senats kein
Anlass. Denn auch den Ausführungen der VBL im Schriftsatz vom 20.06.2014 lässt sich
kein Interesse der VBL entnehmen, welches die konkrete Ausgestaltung des
modifizierten Erstattungsmodells mit den für die ausgeschiedenen Beteiligten sich
ergebenden Nachteilen rechtfertigt.
147 Nach dem (neuen) Vortrag der VBL könne eine ausreichend hohe Insolvenzsicherung in
einem reinen Erstattungsmodell nicht gewährleistet werden, weil je nach
Altersschichtung des Versichertenbestandes für einen ausgeschiedenen Arbeitgeber mit
einem Erstattungszeitraum von 80 Jahren oder länger zu rechnen ist. Innerhalb dieses
Zeitraums könne sich die Höhe der erforderlichen Insolvenzsicherung aber stark
verändern. Die VBL würde beim reinen Erstattungsmodell über 80 Jahre zudem das
hohe Risiko tragen, dass ein ausgeschiedener Arbeitgeber gar keine ausreichende
Insolvenzsicherung mehr beibringen könne, weil beispielsweise Banken oder
Kreditversicherer ihrerseits das Risiko für zu hoch einschätzen, das sie mit einer
Bürgschaft gegenüber der Beklagten eingehen. Dies könne auf die sich verschlechternde
wirtschaftliche Lage eines Arbeitgebers zurückzuführen sein und/oder auf die Erhöhung
des abzusichernden Betrages.
148 Damit lässt sich ein Interesse der VBL an der konkreten Ausgestaltung des
Erstattungsmodells nicht rechtfertigen. Es liegt allerdings auf der Hand, dass sich die
Höhe der erforderlichen Insolvenzsicherung während der Durchführung des
Erstattungsmodells ändert. Dem trägt naturgemäß eine Insolvenzsicherung, die auf einen
bestimmten Betrag begrenzt ist, nicht hinreichend Rechnung. Da der VBL eine Vielzahl
von Möglichkeiten zur Verfügung stehen, eine ausreichende Insolvenzsicherung auch für
einen über 80 Jahre dauernden Erstattungszeitraum vorzusehen, überwiegt das
Interesse der Insolvenzsicherung nicht das Interesse der ausscheidenden Beteiligten, die
Zahlungen an die VBL auf ein notwendiges Maß zu begrenzen (vgl. BGHZ 195, 93 Rn.
48). So wäre die VBL beispielsweise durch eine unwiderrufliche Verpflichtungserklärung
einer oder mehrerer juristischen Personen des öffentlichen Rechts, deren
Insolvenzfähigkeit durch Gesetz ausgeschlossen ist, im Falle einer Beendigung der
Beteiligung für die Erfüllung aller finanziellen Verpflichtungen des Beteiligten gegenüber
der VBL einzustehen sowie einer entsprechenden unwiderruflichen Deckungszusage
eines im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmens oder
entsprechenden Bankbürgschaft ausreichend gesichert. Diese Sicherungsmittel fordert
die VBL, wie sich aus ihren Ausführungsbestimmungen zu § 20 Abs. 3 VBLS ergibt, von
juristischen Personen des Privatrechts während der Dauer ihrer Beteiligung. Es ist nicht
nachvollziehbar, dass bei einer gekündigten Beteiligung der Insolvenzschutz nicht
ausreichen soll, den die VBL bisher bei einer ungekündigten Beteiligung selbst als
ausreichend betrachtet hat (BGHZ 195, 93 Rn. 69). Erwägenswert wäre auch
entsprechend § 10 Abs. 2 BetrAVG laufende Beiträge zu erheben, die den Barwert der im
laufenden Kalenderjahr zu erbringenden Rentenleistungen, die infolge der Insolvenz
eines Beteiligten nicht erstattet werden, zuzüglich eines Betrages für die aufgrund
eingetretener Insolvenzen zu sichernden Anwartschaften decken. Ein solcher an dem
Eintritt des Sicherungsfalls orientierter Beitrag, der allerdings nicht zu einer
unverhältnismäßigen Belastung des Beteiligten führen dürfte, hätte - gegenüber dem von
der VBL erhobenen pauschalen Betrag - den Vorteil, dass eine Übersicherung
ausgeschlossen ist (vgl. BVerfG, NVwZ 2012, 1535, 1538). Da hier Raum für eine
sinnvolle Neuregelung der Satzungsbestimmungen ist, ist es unerheblich, dass die
derzeitige Satzungsregelung diese Möglichkeit nicht vorsieht (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 69).
149 Die zeitliche Beschränkung des Erstattungszeitraums kann entgegen der Auffassung der
Beklagten auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass sich dadurch die
Verwaltungskosten für den Beteiligten vermindern. Denn nicht nur während des
Erstattungszeitraums werden Verwaltungskosten erhoben (vgl. Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit
§ 23c Abs. 2 Satz 6 VBLS neu). Vielmehr ist auch der für die Schlusszahlung
maßgebliche Gegenwert zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 Prozent zu erhöhen.
Dies gilt sowohl für zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 ausgeschiedene
Beteiligte - wie die Klägerin - (Nr. 2 § 23 Abs. 2 Satz 8 SEB) als auch für danach
Ausgeschiedene (§ 23a Abs. 2 Satz 5 VBLS neu).
150 Es ist auch nicht sichergestellt, dass die zum Aufbau eines Deckungsstocks eingezahlten
Beträge die Schlusszahlung tatsächlich mindern. Das Risiko einer fehlerhaften, nicht
ertragreichen oder gar verlustreichen Anlage des Deckungskapitals trägt allein der
ausgeschiedene Arbeitgeber, der keinerlei Einfluss auf die Anlageart hat. Genauso
wenig ist sichergestellt, dass der einbezahlte Erstattungsbetrag vollumfänglich den
Arbeitnehmern des ausgeschiedenen Beteiligten zugutekommt. Denn für den Fall, dass
der Abrechnungsverband Gegenwerte zum Ende eines Geschäftsjahres einen Verlust
ausweist, erfolgt der Ausgleich des Fehlbetrages durch Herabsetzung der Leistungen
aus diesem Abrechnungsverband, wobei über Beginn und Höhe der
Leistungsabsenkung der Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars
entscheidet. Es besteht damit das Risiko, dass die Rentenleistungen auch solcher
ehemaliger Arbeitnehmer eines Beteiligten, der die benötigten Erstattungsleistungen
erbracht hat, herabgesetzt werden. In diesem Fall müsste der ausgeschiedene Beteiligte
gegenüber seinen ehemaligen Arbeitnehmern für den Differenzbetrag gemäß § 1 Abs. 1
Satz 3 BetrAVG einstehen und damit letztlich die Rentenzahlungen doppelt erbringen.
151 Ohne Erfolg macht die VBL geltend, der Arbeitgeber könne auf Antrag den
Erstattungszeitraum jederzeit verkürzen oder freiwillig höhere Beiträge leisten, um früher
ausfinanziert zu sein. Denn damit ist eine noch höhere finanzielle Belastung der
Beteiligten verbunden, der keine gegenwärtige finanzielle Belastung der VBL
gegenübersteht.
152 (3) Da Nr. 2, Nr. 3, Nr. 5 SEB unwirksam sind, kommt es auf etwaige weitere
Unwirksamkeitsgründe nicht an.
153 3. Die Berufung der Beklagten hat auch keinen Erfolg soweit das Landgericht einen
Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB bejaht hat. Zur
Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Feststellungen des
landgerichtlichen Urteils verwiesen (LU S. 31, vgl. aber zur doppelten Verzinsung unter II.
B. 6).
B.
154 Die Anschlussberufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht
einen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB a.F. bzw. § 33 Abs. 3 GWB n.F.
i.V. mit § 19 GWB verneint. Die VBL ist Normadressatin nach § 18 GWB (1.). Durch das
Fordern des Gegenwerts hat sie gegen § 19 GWB verstoßen (2). Auf die Frage, ob ein
Verstoß gegen Art. 82 EGV (jetzt: Art. 102 AEUV) bzw. § 1 GWB, Art. 81 EGV (jetzt: Art.
101 AEUV) vorliegt, kommt es deshalb nicht an (3.). Der VBL ist Fahrlässigkeit
vorzuwerfen (4.) Der eingeklagte Betrag steht der Klägerin damit auch unter dem
Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Allerdings ist nur ein Teil des Schadens mit
Beginn des Schadenseintritts gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB zu verzinsen, hinsichtlich
des restlichen Teils ergibt sich die Verzinsungspflicht aus § 849 BGB i.V. mit § 246 BGB
(5). Die Klägerin kann darüber hinaus nicht nebeneinander Ansprüche auf Herausgabe
gezogener Nutzungen, Prozesszinsen und Zinsen gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB bzw.
§ 849 BGB geltend machen (6.). Da die Klage in der Hauptsache Erfolg hat, war über die
Hilfsanträge nicht zu entscheiden (8.).
155 1. Die VBL ist Normadressatin nach § 18 GWB bzw. § 19 Abs. 2 GWB a.F.
156 a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der früheren Auffassung des Senats
kann die Normadressateneigenschaft der VBL nicht mit der Begründung verneint werden,
bei der VBL handele es sich nicht um ein Unternehmen im Sinne des § 19 GWB. Der
Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat mittlerweile in Abweichung von der früheren
Rechtsprechung des IV. Zivilsenats (BGHZ 190, 314 Rn. 90 ff.) geklärt, dass sie als
Anbieterin von Zusatzversorgungsleistungen für Mitarbeiter von Arbeitgebern des
öffentlichen Dienstes Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts ist (BGH,
WuW/E DE-R 4037 Rn. 65 - VBL-Gegenwert). Dies folgt daraus, dass die VBL eine
Leistung bereit stellt, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten
Versicherungsunternehmen angeboten werden kann. Dabei entspricht die Höhe der
Rente der Leistung, die sich ergäbe, wenn 4% des Bruttoentgelts des Arbeitnehmers
vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt
würden (vgl. Ziffer 2.1 des Altersvorsorgeplans 2001 = Anlage 5 zum Tarifvertrag
Altersversorgung - ATV in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 6 vom 24.11.2011;
4. Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 08.04.2009, BT-Drucks. 16/12660, S.
149 f.; BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 58 u. Rn. 47 - VBL-Gegenwert). Zwar betragen die
Belastungen der bei der VBL beteiligten Arbeitgeber im Abrechnungsverband West
insgesamt 8,45 % des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts (Umlage: 6,45%,
Sanierungsgeld: 2 %, vgl. Ziffer 4.2 des Altersvorsorgeplans 2001 aaO.). Aus der hieraus
sich ergebenden fehlenden versicherungsmathematischen Äquivalenz von Prämien und
Leistungen leitet die VBL jedoch zu Unrecht her, dass ein privater Versicherer nicht bereit
sei, einen Altersvorsorgevertrag anzubieten. Denn insoweit kommt es lediglich darauf an,
dass die VBL eine Leistung bereit stellt, die in Form einer entsprechenden Rente auch
von privaten Versicherungsunternehmen angeboten werden könnte (vgl. BGH, WuW/E
DE-R 4037 Rn. 58 u. Rn. 47 - VBL-Gegenwert). Ohne Erfolg macht die VBL geltend, es
würde sich kein Unternehmen finden, das bereit wäre, ein Umlageverfahren anzubieten.
Denn darauf kommt es nicht entscheidend an. Entscheidend ist lediglich, ob private
Versicherungsunternehmen einen Altersvorsorgevertrag anbieten können, der eine
Rente in Höhe der zugesagten Leistung garantiert. Ob die hierfür aufzuwendende Prämie
nach dem Kapitalisierungsprinzip oder im Umlageverfahren berechnet wird, betrifft bei
wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein eine Frage der Preiskalkulation (BGH, WuW/E
DE-R 4037 Rn. 48 - VBL-Gegenwert).
157 b) Die VBL hat eine marktbeherrschende Stellung auf dem hier derzeit noch relevanten
Markt der betrieblichen zusätzlichen Alters-, Erwerbsminderungs- und
Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte (vgl. § 2 Abs. 1 VBLS).
158 (1) Für die Marktabgrenzung sind nach dem Bedarfsmarktkonzept sämtliche Erzeugnisse
und/oder Dienstleistungen zusammenzufassen, die von den Nachfragern hinsichtlich
ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als
austauschbar oder substituierbar angesehen werden (EuGH, Slg. 1979, 461 Rn. 28 -
Hoffmann-La Roche; BGH, WuW/E DE-R 1925 Rn. 19 - National Geographic II; BGH,
WuW/E DE-R 1355, 1357 - Staubsaugerbeutelmarkt). Allerdings bedarf das allein auf
das Nachfrageverhalten der Marktgegenseite abzustellende Bedarfsmarktkonzept eines
Korrektivs. Die Marktabgrenzung dient dem Ziel, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln,
denen die beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind (BGHZ 156, 379, 384 - Strom und
Telefon I; BGHZ 170, 299 Rn. 19 - National Geographic II). Für die Frage, ob ein
Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, kommt es deshalb
entscheidend darauf an, ob die Verhaltensspielräume dieses Unternehmens hinreichend
durch den Wettbewerb kontrolliert werden. Würde ausschließlich auf das vorgefasste, am
konkreten Bedarf orientierte Interesse der Marktgegenseite abgestellt, müssten häufig
extrem kleinteilige Märkte gebildet werden. Dem ist durch das Konzept der
Angebotsumstellungsflexibilität Rechnung zu tragen (BGHZ 170, 299 Rn. 19 - National
Geographic II; Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten
Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, S. 5, Rn.
20). Es beruht auf der Erkenntnis, dass ein die Verhaltensspielräume kontrollierender
Wettbewerb auch von Anbietern ähnlicher Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig
umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen (BGH aaO.). Im
Rahmen der Marktabgrenzung kann eine mögliche Angebotsumstellungsflexibilität
allerdings nur dann Berücksichtigung finden, wenn die Anbieter ähnlicher Produkte oder
Dienstleistungen in der Lage sind, ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaftlich
vertretbarem Aufwand umzustellen (BGH aaO Rn. 20). Es ist kein Grund ersichtlich,
warum im hier maßgeblichen Dienstleistungsbereich insoweit grundsätzlichandere
Maßstäbe gelten sollen (BGH, WUW/E DE-R 2732 Rn. 34 - Versicherergemeinschaft).
159 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist zunächst mit der Kommission und dem OLG
Düsseldorf zur Marktabgrenzung eine grobe Dreiteilung der Versicherungsmärkte
vorzunehmen. Es ist zwischen Erstversicherungsmärkten für Lebensversicherungen und
Nicht-Lebensversicherungen sowie dem Rückversicherungsmarkt zu unterscheiden
(Kommission, Entsch. v. 03.04.1995, ABl. C 180 v. 14.07.1995, M.539 -
Allianz/Elvia/Lloyd Adriatico; Entsch. v. 27.09.1996, ABl. C 384 v. 19.12.1996, IV/M. 813 -
Allianz/Hermes; Entsch. v. 17.06.2008, ABl. C 229 v. 06.09.2008, COMP/M.5075 -
Vienna Insurance Group/EBV Rn. 10 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R
2540 Rn.26, nicht beanstandet durch BGH, Beschl. v. 23.06.2009 - KVR 57/08, WuW/E
DE-R 2732 Rn. 34). Denn diese Produkte sind aus Sicht der Nachfrager hinsichtlich der
Eigenschaften, Prämien und Verwendungsmöglichkeiten nur schwer austauschbar (vgl.
Kommission, Entsch. v. 17.06.2008, ABl. C 229 v. 06.09.2008, COMP/M.5075 - Vienna
Insurance Group/EBV Rn. 10 - zitiert nach juris). Zu den Lebensversicherungen gehören
die Kapitallebensversicherung, die Risikolebensversicherung, die fondsgebundene
Lebensversicherung, die Rentenversicherung, die Kollektivversicherung sowie die
Pensionskassen und Pensionsfonds (vgl. Kommission, Entsch. v. 05.04.2006, Fall
Comp/M.4055 - Talanx/Gerling, Rn. 58).
160 Im Bereich der Lebensversicherungen hat die Kommission bisher offen gelassen, ob die
Lebensversicherungen in drei separate Märkte für Schutzprodukte,
Altersvorsorgeprodukte und Veranlagungsprodukte zu unterteilen sind (Kommission,
Entsch. v. 17.06.2008, ABl. C 229 v. 06.09.2008, COMP/M.5075 - Vienna Insurance
Group/EBV Rn. 17 u. Rn. 36- zitiert nach juris). Im Bereich der Nicht-
Lebensversicherungen unterscheidet sie nach dem jeweils zu versichernden Risiko, weil
sich Eigenschaften, Prämien und Verwendungsmöglichkeiten der einzelnen
Versicherungen deutlich voneinander unterschieden und daher für die
Versicherungsnehmer nur schwer austauschbar seien (Kommission, Entsch. v.
05.04.2006 - IV/M.4055 Rn. 10 - Talanx/Gerling; Kommission, M2431-Allianz/Dresdner).
Das Bundeskartellamt geht davon aus, dass sich der relevante Markt im
Versicherungswesen aus den angebotenen Versicherungsprodukten ergebe, wobei
einen Anhaltspunkt für den relevanten Markt das Bestehen von
Musterversicherungsbedingungen für bestimmte Risiken bietet (Leitbrief 1981 zu § 102
GWB a.F., abgedr. in Hootz, GWB und Europäische Kartellrecht,
Gemeinschaftskommentar, 4. Aufl., Anh. zu § 102 GWB Rn. 14).
161 Unter Zugrundelegung des Vortrags der Parteien ist abweichend von den durch den
abweichenden Sachvortrag veranlassten Feststellungen in früheren Entscheidungen des
Senats (Urt. v.07.10.2013 - Az. 6 U 91/12 (Kart)) relevanter Markt hier der Teilmarkt der
zusätzlichen Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung für im
öffentlichen Dienst Beschäftigte (vgl. § 2 Abs. 1 VBLS). Aus Sicht der Nachfrager,
nämlich der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, die eine Zusatzversorgung für ihre
Arbeitnehmer nachfragen, kommt allein eine Zusatzversorgung in Betracht, die sich an
Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes wendet. Dass keine Austauschbarkeit mit
Produkten der betrieblichen Altersvorsorge besteht, welche für Arbeitnehmer außerhalb
des öffentlichen Dienstes angeboten werden, ergibt sich bereits daraus, dass für die
Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst andere Vorgaben gelten als im Bereich der
privaten Wirtschaft. So erwerben z.B. Beschäftigte im öffentlichen Dienst
Versorgungspunkte auch dann, wenn sie sich in Elternzeit befinden (§ 37 Abs. 1 VBLS
neu). Ferner ist die Altersteilzeitarbeit hinsichtlich der zu erwerbenden Bonuspunkte
privilegiert (§ 36 Abs. 2 VBLS neu).
162 Der so nach dem Bedarfsmarktkonzept abgegrenzte Markt ist nicht nach dem Konzept
der Angebotsumstellungsflexibilität zu erweitern. Es liegt zwar auf der Hand, dass private
Versicherungsunternehmen, die eine betriebliche Zusatzversorgung für Arbeitnehmer
außerhalb des öffentlichen Dienstes anbieten, in der Lage sind, ihr Angebot kurzfristig
und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand auch auf Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst
umzustellen. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass den Nachfragern
neben der Beklagten eine Vielzahl von anderen Anbietern zur Verfügung stehen,
beispielsweise die Allianz, Swiss Life, Volkswohlbund, Nürnberger, Gerling, HDI, Zurich
(Schriftsatz vom 17.03.2014, S. 39, AS II 541). Dies belegt, dass eine entsprechende
Angebotsumstellungsflexibilität besteht. Die Klägerin selbst räumt ein, dass sich der
Markt für private Versicherer entwickelt hat (Schriftsatz vom 28.02.2014, S. 10, AS II 455).
163 Der Bejahung einer Angebotsumstellungsflexibilität in dem Sinne, dass die privaten
Versicherer im Falle eines geringfügigen aber dauerhaften Anstiegs der relativen Preise
innerhalb kurzer Zeit und in der Regel binnen höchstens eines Jahres die notwendigen
Zusatzinvestitionen durchführen bzw. die notwendigen Umstellungskosten auf sich
nehmen würden, um in den Markt der betrieblichen Zusatzversorgung des öffentlichen
Dienstes einzutreten (vgl. Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C.
130, S. 1 Rn. 27), steht auch nicht entgegen, dass eine Anpassung der Produkte an den
öffentlichen Dienst erfolgen muss (s.o.). Zwar benötigt ein Versicherer, der bisher
lediglich im Bereich der betrieblichen Zusatzversorgung für Beschäftigte außerhalb des
öffentlichen Dienstes tätig war, Sachbearbeiter, die mit den Besonderheiten der
Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst vertraut sind. Es ist aber nicht vorgetragen und
es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese sich nicht innerhalb kürzester
Zeit mit den Besonderheiten vertraut machen können. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich,
dass entsprechend qualifizierte Mitarbeiter auf dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung
stehen und daher nicht kurzfristig eingestellt werden können.
164 Jedoch darf das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität - ebenso wie das
Bedarfsmarktkonzept - nicht mechanisch, sondern muss zweckbezogen angewandt
werden. Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität trägt nämlich der Erwägung
Rechnung, dass ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb von
Anbietern ähnlicher Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um
eine bestehende Nachfrage zu befriedigen (BGHZ 170, 299 Rn. 19 - National
Geographic II; WuW/E DE-R 2538 Rn. 10 - Stadtwerke Uelzen). Ein die
Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb ist denklogisch ausgeschlossen,
wenn es um den Vorwurf der Marktabschottung geht. Denn durch dieses Verhalten wird
eine tatsächlich bestehende Nachfrage im Keim erstickt. So verhält es sich hier. Erst
durch Umstellung der Leistungen der VBL von der Gesamtversorgung auf das
Punktemodell zum 01.01.2002 sind auch private Anbieter in die Lage versetzt worden,
Zusatzversorgungsprodukte für den öffentlichen Dienst anzubieten. Bis dahin wurden
diese Leistungen ausschließlich durch die öffentlich-rechtlichen
Zusatzversorgungskassen erbracht, bei denen es sich um die VBL und die Mitglieder der
Arbeitsgemeinschaft kommunale und kirchliche Altersversorgung (fortan: AKA-Mitglieder)
handelt. AKA-Mitglieder sind 13 Gebietskassen, sechs Stadtkassen, fünf kirchliche
Kassen und zwei Sparkasseneinrichtungen. Im Jahr 2002 lag der Anteil der VBL an der
Gesamtzahl der durch die öffentlich-rechtlichen Zusatzversorgungskassen
pflichtversicherten Beschäftigten bei 40% (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 28.02.2014,
S. 10, AS II 455). Mit dem Verlangen eines unangemessenen Gegenwerts im Falle einer
Kündigung der Beteiligung wurde ein Wechsel dieser Beschäftigten zu einem privaten
Anbieter zumindest erschwert.
165 Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es für die sachliche Marktabgrenzung
keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der Senat ist für die Beurteilung
der hier erörterten Fragen hinreichend sachkundig (vgl. BGHZ 50, 357 Rn. 26; BGHZ 68,
23 Rn. 32 -Valium, zitiert nach juris). Im Hinblick auf die von beiden Parteien zitierte
Entscheidungspraxis der Kommission kann der Senat seine Beurteilung auf eine breite
Grundlage stützen (vgl. BGHZ 50, 357 Rn. 26, zitiert nach juris). Dem Vortrag der VBL,
die Beklagte habe alle Lebensversicherer zu Wettbewerbern (vgl. Schriftsatz vom
17.03.2014, S. 40, AS II 543) mangelt es im Hinblick darauf an Substanz.
166 (2) In räumlicher Hinsicht ist auf den deutschen Markt abzustellen. Marktuntersuchungen
der Kommission haben gezeigt, dass der relevante Markt sowohl im Lebens- als auch im
Nichtlebensversicherungsbereich in der Regel national ist (vgl. Kommission, Entsch. v.
20.01.2006, COMP/M, 4047 - AVIVA/ArK live; Entsch. v. 17.06.2008, ABl. C 229 v.
06.09.2008, COMP/M.5075 - Vienna Insurance Group/EBV Rn. 15 - zitiert nach juris).
Zwar bestreitet die Beklagte, dass dem Markt räumliche Grenzen gesetzt seien. Es ist
aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass Unternehmen aus anderen Staaten
aktuell oder potentiell als Anbieter in diesem Bereich in Betracht kommen. Dagegen
sprechen die vorherrschenden nationalen Vertriebskanäle, etablierte Marktstrukturen,
steuerliche Beschränkungen und die unterschiedlichen regulatorischen Vorgaben. Es ist
davon auszugehen, dass die Mehrzahl der öffentlichen Arbeitgeber einen Versicherer
vorzieht, der seinen Sitz oder zumindest eine Tochtergesellschaft in Deutschland hat, da
dies vorteilhaft ist. Der Versicherungsvertrag ist in deutscher Sprache abgefasst, was
Auslegungsunsicherheit reduziert. Der Gerichtsstand liegt in Deutschland und eine
gewisse räumliche Nähe erleichtert den Kontakt (vgl. Kommission, Entsch. v. 05.04.2006
-Comp./M.4055 - Talanx/Gerling). Allerdings dürfen Verträge über Dienstleistungen der
betrieblichen Altersversorgung durch kommunale Behörden oder Betriebe, die eine
bestimmte Zahl von Beschäftigten haben, nicht ohne Ausschreibung auf der Ebene der
Europäischen Union vergeben werden. Dies folgt bis zum 31.01.2006 aus Art. 8 in
Verbindung mit den Abschnitten III bis VI der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.
Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge und seit dem 01. Februar 2006 aus Art. 20 in Verbindung mit den
Art. 23 bis 55 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 31.März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (vgl. EuGH, Urt. v. 15.07.2010,
Az. C-271/08, Slg. 2010, I-7091). Da bis zur Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofs vom 15. Juli 2010 (Az. C-271/08, Slg. 2010, I-709) in Deutschland die
Auffassung vorherrschte, dass diese Richtlinien auf Dienstleistungen der betrieblichen
Altersversorgung nicht anwendbar sind, weil ihnen ein zwischen Sozialpartnern
ausgehandelter Tarifvertrag zugrunde lag (vgl. EuGH aaO. Rn. 70), kann jedoch nicht
angenommen werden und ist auch nicht vorgetragen, dass solche Ausschreibungen bis
zum 15. Juli 2010 tatsächlich durchgeführt wurden.
167 Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es auch für die räumliche
Marktabgrenzung keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der Senat ist für
die Beurteilung der hier erörterten Fragen hinreichend sachkundig (vgl. BGHZ 50, 357
Rn. 26; BGHZ 68, 23 Rn. 32 -Valium, zitiert nach juris). Im Hinblick auf die von beiden
Parteien zitierte Entscheidungspraxis der Kommission kann der Senat seine
Entscheidung auch hinsichtlich der räumlichen Marktabgrenzung auf eine breite
Grundlage stützen (vgl. BGHZ 50, 357 Rn. 26, zitiert nach juris). Dem Vortrag der
Beklagten, es bestehe keine „natürliche räumliche Grenze“, deshalb sei von einem
Weltmarkt auszugehen, fehlt es an Substanz. Die VBL räumt selbst ein, dass
Marktgrenzen typischerweise durch nationale Präferenzen der Abnehmer und
Sprachunterschiede entstehen (Schriftsatz vom 04.03.2011, S. 43, AS I 326). Vor diesem
Hintergrund hätte es der Darlegung bedurft, weshalb bei den hier in Rede stehenden
Versicherungsprodukten abweichend von der Entscheidungspraxis der Kommission trotz
der Sprachunterschiede und den unterschiedlichen regulatorischen Vorgaben diese
natürliche räumliche Grenze nicht besteht. Ohne Erfolg beruft sich die VBL in diesem
Zusammenhang auf die Richtlinie 2003/41/EG vom 03.06.2003 über die Tätigkeit und die
Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (ABl. L 235/10
vom 23.09.2003). Die VBL meint, wenn dort Regeln über den europäischen Binnenmarkt
für die betriebliche Altersvorsorge aufgestellt würden, müsse ein solcher auch vorhanden
sein. Dabei wird jedoch verkannt, dass es für die Berücksichtigung von potentiellem
Wettbewerb nicht allein auf die rechtliche sondern auf eine tatsächliche und konkrete
Möglichkeit des Zugangs zum Markt ankommt (EuG, Urt. v. 29.06.2012 - T-360/09,
WuW/E EU-R 2429 Rn. 84 - E.ON Ruhrgas/Kommission). Zu Recht macht die VBL nicht
geltend, durch die Richtlinie ergäben sich einheitliche regulatorische Vorgaben. Denn
aufgrund des Richtliniencharakters können die Mitgliedstaaten selbst entscheiden, wie
sie das Ziel der Richtlinie umsetzen.
168 (3) Auf dem relevanten Markt verfügt die VBL über eine marktbeherrschende Stellung.
Die marktbeherrschende Stellung wird gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB vermutet. Die
VBL hatte im Jahr 2006 ca. 1.808 Mio. aktive Pflichtversicherte. Der Anteil der VBL an der
Gesamtzahl der durch öffentlich-rechtliche Zusatzversorgungskassen pflichtversicherten
Beschäftigten lag damit bei ca. 37%, während auf die einzelnen Mitglieder der
Arbeitsgemeinschaft kommunale und kirchliche Altersversorgung (fortan: AKA-Mitglieder)
ein durchschnittlicher Marktanteil von jeweils 2 bis 3% entfällt. Der Marktanteil der
öffentlichen Zusatzversorgungskassen betrug damit insgesamt über 90%. Im Jahr 2002
lag der Anteil der VBL bei 40% (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 28.02.2014, S. 10, AS II
455).
169 Darüber hinaus kommt der VBL eine überragende Marktstellung zu. Diese ergibt sich
daraus, dass der Bund und die Länder als größte Beteiligte Träger der VBL sind und kein
Interesse an einer anderweitigen Bedarfsdeckung haben. Außerdem bedarf es bei den
tarifvertraglich gebundenen Mitarbeitern für den Ausstieg einer Übereinkunft der
Tarifvertragsparteien. Auf den außerhalb der mündlichen Verhandlung gehaltenen
Vortrag der VBL, bei Bund und Ländern handele es sich lediglich um 15 Beteiligte,
während die Gesamtzahl der an der Beklagten Beteiligten sich auf 5.378 belaufe, kommt
es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn maßgeblich ist allein auf die
Nachfragemacht von Bund und Ländern abzustellen. Es liegt auf der Hand dass diesen
eine beträchtliche Zahl von Versicherten zuzurechnen ist.
170 2. Die VBL hat durch das Fordern der Gegenwertzahlung im Jahr 2005 ihre
marktbeherrschende Stellung missbraucht. Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner
Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen kann grundsätzlich
einen Missbrauch im Sinne von § 19 GWB darstellen (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 65 -
VBL-Gegenwert). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Vereinbarung der unwirksamen
Klausel - wie hier Ausfluss der Marktmachtoder der großen Machtüberlegenheit des
Verwenders ist, der darüber hinaus zu einer Marktabschottung führt.
171 3. Da ein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob die VBL
auch gegen Art. 82 EGV bzw. § 1 GWB, Art. 81 EGV (jetzt: Art. 101 AEUV) verstoßen hat.
Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 und § 22 Abs. 3 GWB hat der auf den Streitfall
noch anwendbare Art. 82 EGB bzw. der nunmehr geltende Art. 102 AEUV keinen
Vorrang gegenüber Verboten unternehmerischer Verhaltensweisen, die auf
innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von
Unternehmen beruhen (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 76 - VBL-Gegenwert). Auf die
Frage, ob die Beklagte bei Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln gemäß Art.
86 Abs. 2 EGV (jetzt: Art. 106 AEUV) an der Erfüllung der ihr übertragenen besonderen
Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert wäre, kommt es deshalb nicht an.
Unabhängig davon kann nicht festgestellt werden, dass eine interessengerechte
Umgestaltung des Erstattungsmodells, bei welchem die VBL für den Insolvenzfall eines
Unternehmens ausreichend gesichert wäre, zu einer Existenzgefährdung der VBL führen
würde.
172 4. Wegen des Verstoßes gegen § 19 GWB hat die Klägerin gemäß § 33 Abs. 3 GWB n.F.
bzw. § 33 Abs. 1 GWB in der Fassung vom 26.08.1998 (fortan: GWB a.F.) Anspruch auf
Ersatz des Schadens, der ihr durch die Forderung des Gegenwerts entstanden ist. § 19
GWB ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 33 Abs. 1 GWB a.F. (Emmerich in
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 33 Rn. 24). Die VBL hat zumindest fahrlässig
dieser Bestimmung zuwidergehandelt. Denn die VBL hätte bei Anwendung der im
Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung ihres Verhaltens durch die
Gerichte rechnen müssen. Die fehlerhafte Beurteilung höchstrichterlich noch nicht
entschiedener Fragen ist nicht schon dann entschuldigt, wenn der fehlerhafte
Rechtsstandpunkt ernsthaft vertreten werden kann (BGH, WuW/E BGH 2341, 2344 f.;
Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, § 33 GWB, 12. Aufl. Rn. 1234). Derjenige, der
seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt,
trägt grundsätzlich das Risiko einer unzutreffenden Beurteilung (Bornkamm aaO.).
Insbesondere entlastet die VBL nicht, dass der 4. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
früher angenommen hat, sie sei kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (BGHZ
190, 314 Rn. 90). Denn diese Entscheidung datiert vom 20.07.2011, die VBL hat den
Gegenwert bereits im Jahr 2005 auf Grundlage einer unwirksamen Satzungsregelung
erhoben.
173 5. Die Höhe des Schadens entspricht den ohne Rechtsgrund erfolgten Zahlungen.
Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 und Satz 5 GWB, welche mit der 7. GWB-Novelle eingeführt
wurden, ist die Forderung ab Eintritt des Schadens gemäß § 288 BGB zu verzinsen. Da
die erste Zahlung der Klägerin am 22.02.2005 und damit vor Inkrafttreten dieser mit der 7.
Gesetzesnovelle eingefügten Regelung am 01.07.2005 geleistet wurde, ist dieser
Teilbetrag jedoch nicht nach § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB bereits mit Schadenseintritt in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Vielmehr sind
insoweit lediglich Zinsen in Höhe von 4% geschuldet.
174 a) Nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts - auf die mangels einer
entsprechenden Übergangsregelung in § 131 GWB in der der Fassung der 7.GWB-
Novelle zurückzugreifen ist - sind rechtsgeschäftlich wie auch gesetzlich begründete
Schuldverhältnisse, soweit kein Dauerschuldverhältnis betroffen ist, nach dem Recht zu
beurteilen, das zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses galt (vgl. BGHZ 10, 391,
394; 127, 57, 61; BGH Urt. v. 16.07.1998 - I ZR 44/96, MDR 1999, 556). In Anwendung
dieses Rechtsgedankens fand der erhöhte Zinssatz nach dem Gesetz zur
Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.2000 (BGBL. 2000 I S. 330) gemäß Art. 229
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nur auf solche Forderungen Anwendung, die zum Zeitpunkt
des Inkrafttretens fällig wurden. Auch die Veränderung durch das
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 (BGBl. 2001 I S. 3138) betraf nur
solche Schuldverhältnisse, die nach Inkrafttreten entstanden (Art. 229 § 5 Satz 1
EGBGB). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bereits geklärt, dass § 33 GWB
auf Altfälle keine Anwendung findet (BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI; vgl. aber zu § 33
Abs. 4 GWB: Senat, Urt. v. 31.07.2013 - 6 U 51/12 (Kart), BWGZ 2013, 1011 Rn.47; OLG
Düsseldorf, WuW/E DE-R 2763 Rn. 28). Dieser Auffassung hat sich der Senat
angeschlossen (Senat, Urt. v. 31.07.2013 - 6 U 51/12 (Kart), BWGZ 2013, 1011 Rn. 43).
Dies gilt entgegen teilweise vertretener Auffassung (Staebe in Schulte/Just, Kartellrecht,
2012 § 33 Rn. 56; Zimmer/Logemann, WuW 2006, 982, 986) auch für die
Verzinsungspflicht nach § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB (KG, Urt. v. 01.10.2009 - 2 U 17/03 Kart
Rn. 37 - zitiert nach juris; Fuchs in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 131 GWB Rn.
20; Bornkamm in Langen/Bunte, 12. Aufl., § 33 GWB Rn. 160; Stadler in Langen/Bunte,
11. Aufl. § 131 Rn. 16). Es besteht kein Grund für eine abweichende Beurteilung im
Hinblick auf die mit der Höhe der Verzinsung bezweckte Abschreckungswirkung (vgl.
Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/3640, S. 35, 53;
BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 72 - VBL-Gegenwert). Eine Abschreckungswirkung kann
nämlich nicht (mehr) erzielt werden, wenn die Verzinsungspflicht an einen bereits
begangenen Rechtsverstoß anknüpft. Zwar war Gegenstand der Entscheidung VBL-
Gegenwert auch ein Altfall. Da der Kartellsenat des Bundesgerichthofs sich jedoch nicht
ausdrücklich mit der Frage der Anwendbarkeit des § 33 Abs. 3 GWB auf Altfälle
auseinandergesetzt hat (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 67 ff. - VBL-Gegenwert), sieht der
Senat keinen Anlass für eine andere Beurteilung.
175 b) Nach diesen Grundsätzen richtet sich die Verzinsung hinsichtlich des durch die
Zahlung vom 22.02.2005 verursachten Schadensersatzanspruchs nach altem Recht. Da
die Forderung, nämlich der Anspruch aus § 33 Abs. 1 a.F. GWB bereits mit der Zahlung
am 22.02.2005 fällig wurde, ist entsprechend Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB neues
Recht noch nicht anwendbar. Dass der Kartellverstoß durch Weiterverwendung der
unzulässigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen fortgesetzt wurde, ist unerheblich.
Entscheidend ist allein darauf abzustellen, wann der die Verzinsungspflicht auslösende
Schaden eingetreten ist. Wenn dies zur Anwendbarkeit des § 33 Abs. 3 GWB n.F. auch
auf einen bereits vor dessen Inkrafttreten entstandenen Schaden führen würde, hätte dies
nämlich eine unzulässige echte Rückwirkung zur Folge. Eine Rechtsnorm entfaltet echte
Rückwirkung, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt
ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung
von Rechtsfolgen“, vgl. BVerfG, NJW 2010, 3629 Rn. 56; BVerfGE 127, 1, 18; BVerfGE
132, 302, 319; BGH, GRUR 2012, 496, Rn.57 - Das Boot). Da der Umfang der Forderung
durch Anwendung des § 33 Abs. 3 GWB nachträglich abgeändert würde, da die Zinsen
ab Schadenseintritt und damit seit dem 22.02.2005 zu zahlen wären, läge darin eine
solche Rückbewirkung von Rechtsfolgen (vgl. für das Steuerrecht: BVerfGE 127, 1, 18;
127, 31, 48f.; 132, 302, 319). Die im Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten
verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes stehen
Gesetzen mit echter Rückwirkung grundsätzlich entgegen. Keine der in der
Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen von diesem Verbot liegen hier vor. Es kann
insbesondere nicht festgestellt werden, dass die VBL schon am 22.02.2005 nicht auf den
Fortbestand der alten Rechtslage vertrauen durfte. Es sind auch keine überragenden
Belange des Gemeinwohls erkennbar, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen
(vgl. BVerfGE 13, 261, 272; 18, 429, 439; 50, 177, 193). Wie bereits ausgeführt, kann
durch eine rückwirkende Anwendung die intendierte Abschreckungswirkung nicht mehr
erreicht werden. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass durch die
Rückwirkung kein oder nur ganz unerheblicher Schaden verursacht wird (sog.
Bagatellvorbehalt, vgl. BVerfGE 30, 367, 389; 72, 200, 258).
176 Es kommt angesichts des eindeutigen Wortlauts, wonach Zinsen ab Schadenseintritt zu
leisten sind, auch nicht in Betracht, § 33 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GWB n.F. auf den bereits
am 22.05.2005 entstandenen Schadensersatzanspruch einschränkend mit der Folge
anzuwenden, dass Zinsen nach § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB n.F. erst ab dem 01.07.2005 zu
zahlen sind.
177 Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
14.07.1994 (NJW 1994, 2684). Ausgehend von dem Grundsatz, dass Schuldverhältnisse
bei Fehlen einer ausdrücklichen entgegenstehenden Bestimmung, nach dem Recht zu
beurteilen sind, das zur Zeit der Verwirklichung ihres Entstehungstatbestandes gegolten
hat, wurde dort klargestellt, dass auf vor der Rechtsänderung begangene Handlungen,
die einen Deliktstatbestand erfüllen und für die daran geknüpften Rechtsfolgen die früher
einschlägigen Bestimmungen maßgeblich sind. Zwar wird dort ausdrücklich klargestellt,
dass allein maßgebend ist, wann der Tatbestand der Verletzung erfüllt wurde,
gleichgültig wann der Schaden eingetreten ist. Da hier die den Schaden verursachende
Verletzungshandlung (das Fordern unangemessener Entgelte) vor dem Schadenseintritt
und damit zwangsläufig in den Zeitraum bis zum 22.05.2005 begangen wurde, ergibt sich
bei einem Abstellen auf die Tathandlung kein anderes Ergebnis.
178 c) Allerdings ist auch nach der bis zum 1. Juli 2005 geltenden Rechtslage der
Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 1 GWB a.F. mit Eintritt des Schadens zu
verzinsen. Dies ergibt sich aus § 849 BGB (Bueren, WuW 2012, 1056, 1059). Danach
kann der Verletzte, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der
Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu
ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des
Wertes zugrunde zu legen ist. Die VBL hat der Klägerin dadurch, dass sie sie zur
Zahlung des Gegenwerts veranlasst hat, das Geld entzogen (vgl. BGH, NJW 2008, 1084
Rn. 4). § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger
den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, ein Sache
wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm (BGH, NJW 2008, 1084 Rn.
4). § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt
nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der
Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache gewesen sein (BGH aaO.). Der
Klägerin ist eine Sache entzogen worden. Sache im Sinne von § 849 BGB ist auch Geld
(BGH aaO. Rn. 5 m.w.N.).
179 Der entzogene Betrag ist jedoch lediglich mit 4% jährlich zu verzinsen. Der Senat folgt
insoweit der überwiegend vertretenen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur,
wonach sich die Zinshöhe nach dem gesetzlichen Zinssatz gemäß § 246 BGB richtet
(BGH, NJW 2008, 1084 Rn. 3; Sprau in Palandt, BGB, 73. Aufl. § 1; Rüßmann in jurisPK-
BGB, § 849 BGB Rn. 4; Bueren aaO. S. 1060). Der davon abweichenden Auffassung,
wonach der Verzugszinssatz des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldet ist (Wagner in
Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 849 BGB Rn. 6), vermag der Senat nicht zu
folgen. Denn dies ist durch den Text der Norm nicht gedeckt. Eine planwidrige
Regelungslücke liegt nicht vor.
180 d) Die Verzinsungsregelung des § 33 Abs. 3 Satz 4 und Satz 5 GWB n.F. findet dagegen
auf die nach dem 01.07.2005 (Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle) durch Zahlung der
Klägerin begründeten Schadensersatzforderungen Anwendung. Zwar war das
Schuldverhältnis durch die Zahlung am 22.02.2005 bereits entstanden, wegen des
andauernden Verstoßes gegen § 19 GWB durch das Verlangen einer unangemessenen
Gegenwertzahlung, dauerte die Rechtsverletzung jedoch an und begründete mit jeder
weiteren Zahlung ein neues Schuldverhältnis. Der Zinsanspruch ist allerdings auf fünf
Prozentpunkte über dem Basiszinssatz begrenzt. Denn bei der Gegenwertforderung
handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB (BGH,
WuW/E DE-R 4037 Rn. 71 - VBL-Gegenwert).
181 6. Die Klägerin kann jedoch nicht nebeneinander Ansprüche auf Herausgabe gezogener
Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB, Prozesszinsen gemäß § 291 ZPO und Zinsen
gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB bzw. § 33 GWB a.F. i. V. mit § 849 BGB, § 246
BGB geltend machen. Denn die Prozesszinsen haben die Funktion, den Nachteil
auszugleichen, den die Klägerin dadurch erleidet, dass sie infolge nicht rechtzeitiger
Zahlung der Beklagten daran gehindert ist, den ihr zustehenden Geldbetrag zu nutzen.
Soweit der Klägerin ein Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen zuerkannt wird,
ist dieser Nachteil ausgeglichen (BGH, WM 1998, 1325, 1327; BeckRS 2011, 17259 Rn.
26). Nichts anderes gilt hinsichtlich des sich aus § 33 Abs. 3 Satz 3 GWB bzw. § 849
BGB ergebenden Zinsanspruchs. Denn dadurch wurde der Beginn der Verzinsung nach
§ 291 ZPO lediglich vorverlegt (vgl. Bornkamm, in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., §
33 Rn. 159). Zwar sollte mit der Verzinsungspflicht nach § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB n.F. der
Abschreckungscharakter der zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche gestärkt werden
(Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/3640, S. 54). Dies rechtfertigt es
jedoch nicht, den Geschädigten über die tatsächlich erlittenen Nachteile hinaus zu
entschädigen.
182 7. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 18.10.2013 mitgeteilt, dass die Zahlung des
Betrages in Höhe von 349.199,11 EUR mittlerweile erfolgt ist. Damit schuldet die
Beklagte hinsichtlich dieses Betrages jedenfalls seit 18.10.2013 keine Zinsen.
183 8. Da Klageantrag Ziffer 1 im Hauptantrag Erfolg hat, ist über die Hilfsanträge nicht zu
entscheiden. Die Klägerin ist dem Verständnis des Landgerichts (LU S. 35) nicht
entgegengetreten, wonach die Hilfsanträge nur für den Fall gestellt sind, dass der
Hauptantrag nicht oder nicht in vollem Umfang zuerkannt wird. Den Unterlassungsantrag
hat die Klägerin mit der Anschlussberufung nicht weiterverfolgt.
III.
184 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91a ZPO, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO
i.V. mit § 711 ZPO. Die Revision wird im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung des
Rechtsstreits zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).