Urteil des OLG Karlsruhe vom 03.08.2010

OLG Karlsruhe (schweizer recht, akzessorische anknüpfung, schweizer, anknüpfung, haftung, kläger, haftung des kantons, acta jure imperii, behandlungsvertrag, internationale zuständigkeit)

OLG Karlsruhe Urteil vom 3.8.2010, 13 U 233/09

Leitsätze

Bei Behandlung deutscher Patienten in Schweizer Kantonsspitälern können die nach Schweizer Recht nicht

haftenden Ärzte zu einer deliktischen Haftung nach deutschem Recht nicht herangezogen werden, weil der

Sachverhalt wegen des Behandlungsvertrages mit dem Kantonsspital nach Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB eine

wesentlich engere Verbindung zum Schweizer Recht als zum deutschen Recht aufweist und deshalb Schweizer

Recht Anwendung findet.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 26.11.2009 - 1 O 36/06 -

wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags

abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von jeweils 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 172.600,00 festgesetzt.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Der Kläger verfolgt mit der Berufung die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des

Verfahrens an das Landgericht Waldshut-Tiengen.

Im Senatstermin wurde mit den Parteien erörtert, ob gem. Art. 41 EGBGB Schweizer Recht anzuwenden ist.

II.

Die Berufung ist mit der Maßgabe als unbegründet zurückzuweisen, dass die Klage nicht nur z. Zt.

unbegründet ist, wobei dem das Verschlechterungsverbot nicht entgegensteht (BGHZ 104, 212). Anders als

das Landgericht geht der Senat davon aus, dass nach Art. 41 EGBGB Schweizer Recht Anwendung finden

muss mit der Folge, dass eine Haftung des Beklagten entsprechend dem Spitalgesetz des Kantons Basel-

Stadt und dem kantonalen Haftungsgesetz ausscheidet.

1. Anwendung Schweizer Rechts:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Wahl Deutschen Rechts nach Art. 40 EGBGB

ausgeschlossen, weil der Sachverhalt nach Art. 41 EGBGB eine wesentlich engere Verbindung zum Schweizer

Recht als zum deutschen Recht aufweist. Art. 41 EGBGB verdrängt die einseitige Rechtswahl nach Art. 40

Abs. 2 EGBGB (allgem. Auffassung - vgl. BGH Urteil vom 23.03.2010 –VI ZR 57/09 - Rn. 13 Jurisausdruck;

Kropholler Intern. Privatrecht 6. Aufl. S. 530).

Gem. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ist auch auf das deliktische Schuldverhältnis Schweizer Recht

anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ergibt sich die wesentlich engere Verbindung „aus einer besonderen

rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit dem

Schuldverhältnis“. Der Kläger hat - wie er im Berufungsverfahren auch nicht mehr bestreitet - mit dem

Kantonsspital Basel einen Behandlungsvertrag abgeschlossen, in dessen Ausführung er vom Beklagten

behandelt worden ist und der eine besondere rechtliche oder tatsächliche Beziehung zwischen den Beteiligten

im Sinne des Kollisionsrechts begründet. Der Behandlungsvertrag mit dem Kantonsspital unterliegt nach Art.

27, 28 EGBGB Schweizer Recht (jetzt ebenso Art. 4 I b ROM I - Dienstleistungsvertrag).

Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB behandelt die akzessorische Anknüpfung als möglichen Anwendungsfall

(Regelbeispiel) der allgemeinen Ausweichklausel. Der Grundsatz der akzessorischen Anknüpfung entspricht

der kollisionsrechtlichen Gerechtigkeit: Danach ist möglichst der gesamte Lebenssachverhalt einer

einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen und nicht in verschiedene Rechtsbeziehungen aufzusplittern, die

jeweils unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehen (vgl. Staudinger/v.Hofmann BGB 2001 Art. 41 EGBGB

Rn. 9). Platz für eine akzessorische Anknüpfung besteht dort, wo der Vertrag als Sonderordnung eines

Gesamtsachverhalts Pflichten entwickelt, die auch allgemeine Verhaltenspflichten prägen, die deliktsrechtlich

sanktioniert sind (Erman/Hohloch BGB 12. Aufl. 2008 Art 41 EGBGB Rn. 11). Die akzessorische Anknüpfung

vereinfacht die Rechtsanwendung, indem sie einen Gleichlauf konkurrierender Vertrags- und Deliktsansprüche

bewirkt und mit einer klaren und einfachen Lösung schwierige nachträgliche Korrekturen vermeidet, die bei

einer getrennten Anknüpfung unausweichlich wären. So macht die Unterstellung deliktischer Ansprüche unter

das Statut des Sonderverhältnisses die Sonderanknüpfung von Teilfragen wie etwa Haftungsprivilegien

überflüssig (Staudinger/v.Hofmann a.a.O.).

Dass der Behandlungsvertrag nicht zwischen den Parteien geschlossen wurde, was das Landgericht für

entscheidend hält, steht der Annahme einer wesentlich engeren Verbindung gem. Art. 41 EGBGB nicht

entgegen. Allerdings erfordert die akzessorische Anknüpfung grundsätzlich ein vertragliches oder sonstiges

Rechtsverhältnis zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten (Parteiidentität - siehe dazu

Staudinger/v.Hofmann a.a.O. Rn. 13; MK/Junker BGB 4. Aufl. 2006 Art 41 EGBGB Rn. 20). Eine

akzessorische Anknüpfung an ein Rechtsverhältnis, an welchem der Schädiger nicht beteiligt ist, ließe dessen

kollisionsrechtliche Interessen von vornherein unbeachtet (Staudinger/v.Hofmann a.a.O.). Die Voraussetzung

der Parteiidentität soll mithin der Beachtung des Verbotes von Verträgen zu Lasten Dritter auf der Ebene des

Kollisionsrechts dienen und so die Chancengleichheit zwischen den Beteiligten wahren. Dabei ist zu

berücksichtigen, dass dann, wenn die akzessorische Anknüpfung an eine besondere rechtliche Beziehung

mangels Parteiidentität scheitert, gleichwohl eine akzessorische Anknüpfung an eine besondere tatsächliche

Beziehung zwischen den Beteiligten in Betracht kommen kann.

10 Nach diesen Grundsätzen kann die akzessorische Anknüpfung nicht an der fehlenden Parteiidentität beim

Behandlungsvertrag scheitern. Wenn der Behandlungsvertrag mit dem Krankenhaus oder Spital geschlossen

wird, muss die deliktische Haftung für ärztliches Handeln im Rahmen des Behandlungsverhältnisses, wozu

auch die Aufklärungspflicht des Arztes gehört, sich nach der Rechtsordnung richten, die auch für den

Behandlungsvertrag gilt. Im Grundsatz ist für Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB anerkannt, dass Ansprüche aus

Arzthaftung akzessorisch an den Behandlungs- bzw. Diagnosevertrag zwischen Arzt und Patient anzuknüpfen

sind (Staudinger/v. Hoffmann a.a.O Rn. 13; Spickhoff NJW 2008, 1636). Der Erstreckung der akzessorischen

Anknüpfung bei einem Behandlungsvertrag mit einem Krankenhaus oder Spital auf die behandelnden Ärzte

stehen auch deren kollisionsrechtliche Interessen nicht entgegen. Vielmehr sorgt vorliegend erst die

Anknüpfung aus der Sicht des Beklagten dafür, dass seine Interessen auf der Ebene des Kollisionsrechts

beachtet werden und vermieden wird, dass zu seinen Lasten unangemessene Ergebnisse bei Unterstellung der

Deliktshaftung unter eine andere Rechtsordnung als der der Schweizer Rechtsordnung unterliegenden

Sonderverbindung entstehen, weil die in den unterschiedlichen Rechtsordnungen bestehenden

Haftungsprivilegien gerade dann keine Wirkung entfalten können. Dieses auch vom Landgericht ersichtlich für

unangemessen gehaltene Ergebnis hat es dadurch zu lösen versucht, dass es das nur für einen deutschen

Amtsträger geltende Haftungsprivileg des § 839 Abs. 2 BGB auch auf einen ausländischen Amtsträger

übertragen hat. Dies ist aber rechtsdogmatisch nicht haltbar.

11 Dazu steht nicht in Widerspruch, dass der Bundesgerichtshof im Zwischenstreit über die internationale

Zuständigkeit der deutschen Gerichte mit Urteil vom 27. Mai 2008 entschieden hat, dass hier eine unerlaubte

Handlung vorliegt, die nicht an einen Vertrag i. S. v. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpft. Ausgangspunkt für die

Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Zwischenstreit war, dass zuständigkeitsbegründende Tatsachen

grundsätzlich der Kläger beibringen und jedenfalls schlüssig behaupten muss, dieser jedoch nicht vorgetragen

hatte, ob er einen Vertrag abgeschlossen habe und ggf. mit wem. Auch der Beklagte hatte hierzu nicht konkret

vorgetragen.

12 Nachdem aufgrund des weiteren Vorbringens der Parteien zwischenzeitlich feststeht und auch vom Kläger

nicht mehr bestritten wird, dass er aufgrund eines mit dem Kantonsspital (konkludent) abgeschlossenen

Behandlungsvertrages vom Beklagten behandelt worden ist, stehen die Erwägungen des Bundesgerichtshofs

zur internationalen Zuständigkeit der Annahme einer Akzessorietät nicht entgegen.

13 Der Beklagte ist als Beschäftigter des staatlichen Universitätsspitals, dessen Träger der Kanton Basel-Stadt

ist, tätig geworden und war daher nach dem Spitalgesetz des Kantons (siehe I 327ff) u.a. verpflichtet, den

Kläger angemessen über seinen Gesundheitszustand und die Behandlungsmöglichkeiten zu informieren (§ 11

III Spitalgesetz), wobei § 12 der Spitalverordnung (I 341ff) vorschreibt: „Der zuständige Arzt hat den Patienten

mit der gebotenen Sorgfalt und in geeigneter Form über seinen Gesundheitszustand, den voraussichtlichen

Verlauf der Behandlung und über die vorgesehenen Heilmaßnahmen unter Berücksichtigung gewichtiger Vor-

und Nachteile aufzuklären“. Im Schweizer Recht wird die ärztliche Aufklärungspflicht als Pflicht aus dem

Behandlungsvertrag beurteilt und löst damit eine vertragliche Haftung aus. Daneben kommt eine

außervertragliche Haftung des Arztes nach Artt. 41 ff OR in Betracht, wenn kein Vertragsverhältnis zwischen

Arzt und Patient besteht (Kuhn MedR 1998, 248).

14 Die weitere Voraussetzung, dass das Schuldverhältnis bereits vor Entstehen des deliktischen

Rechtsverhältnisses gegeben sein muss (BGH a.a.O. Rn. 13 m. w. N.; a.A. MK/Junker a.a.O. Rn. 13) ist

vorliegend erfüllt. Wie dem nicht mehr bestrittenen Vortrag des Beklagten in erster Instanz zu entnehmen ist,

kam der Behandlungsvertrag konkludent mit Beginn der Behandlung des Klägers im Kantonsspital (erster

ambulanter Behandlungstermin am 13.07.2004) zustande. Erst nach einer Reihe von Untersuchungen erfolgte

die streitbefangene Medikationsempfehlung in der Sprechstunde beim Beklagten am 26.07.2004.

15 Es besteht auch der nach allgemeiner Auffassung geforderte sachliche Zusammenhang zwischen der

schuldrechtlichen Sonderbeziehung und dem Schadensereignis (vgl. Staudinger/v.Hofmann a.a.O. Rn 10). Hier

sieht das Behandlungsverhältnis eine – wie oben ausgeführt – auf das verletzte Rechtsgut bezogene

besondere Schutzpflicht vor. Der Zusammenhang zwischen der schuldrechtlichen Sonderbeziehung und dem

Schaden ist nicht nur nicht zufällig, sondern derartigen Behandlungsverträgen immanent: die aus dem

Behandlungsvertrag folgende Aufklärungspflicht ist durch den behandelnden Arzt zu erfüllen. Eine eventuelle

Vertragsverletzung wäre grundsätzlich auch als deliktisches Handeln des Arztes zu qualifizieren.

16 Die Gesamtwürdigung ergibt daher, dass auch die deliktische Haftung des Beklagten dem Schweizer Recht zu

unterstellen ist, weil der Sachverhalt zu diesem Recht eine wesentlich engere Verbindung aufweist. Dabei fällt

nicht nur die rechtliche Sonderverbindung in Gestalt des Behandlungsverhältnisses mit dem Kantonsspital ins

Gewicht, sondern auch die Anknüpfung an den tatsächlichen Sachverhalt, dass der Beklagte sich zur

Behandlung in ein staatliches Spital in die Schweiz begeben hat und dort von „beamteten“ Ärzten behandelt

worden ist. Der tatsächliche Schwerpunkt dieser ärztlichen Behandlung lag damit in der Schweiz, was auch

nicht deshalb anders beurteilt werden kann, weil der Kläger begleitend durch seinen Hausarzt betreut wurde und

der Beklagte weiterhin mit dem Kläger bzw. seinem Hausarzt die Einnahme der Medikamente überwachte. In

der Schweiz ist auch das Deliktsstatut des Handlungsorts gegeben. Auch wenn der Gesundheitsschaden in

Deutschland eingetreten ist und dort das Deliktsstatut des Erfolgsortes gegeben ist, vermag dies nichts daran

zu ändern, dass die akzessorische Anknüpfung als Fortschreibung des Parteiwillens erscheint, dass das für

den Behandlungsvertrag anzuwendende Recht auch für ein damit in Zusammenhang stehendes gesetzliches

Schuldverhältnis, wie es die deliktische Haftung für Aufklärungspflichtverletzungen darstellt, Geltung haben

soll.

17 Dabei ist auch von Bedeutung, dass bei Unterwerfung der Haftung eines „beamteten“ Schweizer Arztes unter

das deutsche Deliktsrecht die Souveränität des Schweizer Staates berührt ist. Das sogenannte

Amtsstaatsprinzip bedeutet, dass ein Staat das hoheitliche Handeln eines anderen Staats nicht seiner eigenen

Hoheitsgewalt unterwerfen darf. Dementsprechend darf jeder Staat die Voraussetzungen und Folgen seiner

Haftung für das hoheitliche Handeln seiner Organe und Bediensteten gegenüber Privaten autonom bestimmen

und kein Staat muss es hinnehmen, dass ohne seine Zustimmung über die Regeln des Kollisionsrechts ein

anderes Recht als das eigene zur Anwendung gelangt (siehe Wurmnest in JurisPK BGB Art. 40 EGBGB Rn.

80). Auch wenn hier das Amtsstaatsprinzip bei Handeln „beamteter“ Ärzte in staatlichen Krankenanstalten nicht

zur Anwendung kommt, weil es sich nicht um Ausübung hoheitlicher Rechte im Sinne von „acta jure imperii“

(Akte souveräner Gewalt - siehe ROM II Art. 1 Abs. 1), sondern um nicht-hoheitliche Akte (sogenannte „acta

jure gestionis“) handelt, so ist doch der dahinter stehende Gesichtspunkt in der Weise zu beachten, dass er für

eine akzessorische Anknüpfung spricht (siehe dazu Staudinger/v.Hofmann a.a.O. Art. 40 EGBGB Rn 112 u.

Art. 41 EGBGB Rn. 30; MK/Junker a.a.O Art. 40 EGBGB Rn. 196 a. E.)

18 Ist somit Schweizer Recht anzuwenden, ist der Beklagte von jeder Haftung frei. Nach § 3 Abs. 2 des

Haftungsgesetzes steht der geschädigten Person gegenüber dem fehlbaren Personal kein Anspruch zu. Der

Beklagte gehört nach § 1 Abs. 1 des Haftungsgesetzes zu diesem Personal, weil er in einem Arbeitsverhältnis

zum Staat steht. Dass der Beklagte gegenüber dem Kläger privatärztlich tätig geworden ist (siehe § 9

Spitalgesetz), behauptet der Kläger nicht und stünde auch mit der Abrechnung der Leistungen durch das Spital

in Widerspruch. Unerheblich ist insoweit, ob der Kläger als Privatpatient behandelt worden ist.

19 2. Stillschweigender Haftungsausschluss:

20 Darüberhinaus geht der Senat davon aus, dass bei Abschluss des Behandlungsvertrages ein stillschweigender

Haftungsausschluss zwischen den Parteien auch für die behandelnden Ärzte des Kantonsspitals Basel erfolgt

ist. Dabei ergibt der Haftungsausschluss sich hier aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (vgl.

Palandt/Grüneberg BGB 69. Aufl. 2010 Rn. 37 zu § 276 BGB). Sie kommt dann in Betracht, wenn feststeht,

dass der Schädiger, wäre die Rechtslage vorher besprochen worden, einen Haftungsausschluss gefordert und

der Geschädigte diesen billigerweise nicht hätte ablehnen können. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass dann,

wenn vor Abschluss des Behandlungsvertrages mit dem Kantonsspital die Rechtslage in der Schweiz

insbesondere hinsichtlich der Haftung der behandelnden Ärzte des Spitals besprochen worden wäre, seitens

des Kantonsspitals zur Vertragsbedingung gemacht worden wäre, auf eine Inanspruchnahme der behandelnden

Ärzte wegen deliktischer Haftung nach Deutschem Recht zu verzichten. Dem hätte sich der Kläger nicht

verschließen können, zumal seine eventuellen Rechte durch die Haftung des Kantons ausreichend gesichert

wären und die Aufklärungspflicht des Arztes im Schweizer Recht eine gleichartige rechtliche Ausprägung

gefunden hat (vgl. Kuhn a.a.O.).

21 Somit ist die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage nicht nur z. Zt., sondern

endgültig unbegründet ist.

22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf § 708 Nr. 10, 711

ZPO. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. §543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen.

Wie schon in dem vorangegangenen Rechtsstreit über das Bestehen der internationalen Zuständigkeit ist auch

vorliegend von erheblicher Bedeutung, ob bei Behandlung deutscher Patienten in Kantonsspitälern die nach

Schweizer Recht nicht haftenden Ärzte zu einer deliktischen Haftung nach Deutschem Recht herangezogen

werden können.