Urteil des OLG Frankfurt vom 24.06.2009

OLG Frankfurt: eigene aktien, unechte rückwirkung, rückstellung, entlastung, aufsichtsrat, tagesordnung, geschäftsjahr, prozesskosten, urkunde, protokollierung

Gericht:

OLG Frankfurt 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 90/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 43 Abs 4 AktG, § 111 AktG, §

118 Abs 3 AktG, § 130 Abs 1

AktG, § 130 Abs 2 AktG

(Hauptversammlungsbeschlüsse der Aktiengesellschaft:

Verweigerung einer Aufsichtsratsentlastung wegen

unberechtigter Verweigerung der Auskunftserteilung zu

einer den Vorstand betreffenden Frage; unterlassene

Bildung einer Rückstellung zur Deckung einer hohen

Klageforderung gegen die Gesellschaft sowie etwaig zu

tragender Prozesskosten)

Leitsatz

1. Die unberechtigte Verweigerung einer Auskunft in der Hauptversammlung einer

Aktiengesellschaft bezüglich einer Frage, die im Wesentlichen den Vorstand betrifft,

rechtfertigt es nicht, dem Aufsichtsrat die Entlastung zu verweigern.

2. Eine Aktiengesellschaft, die in einem Zivilprozess auf eine sehr hohe Summe in

Anspruch genommen wird, verzichtet zu Recht auf die Bildung einer Rückstellung, wenn

eine praktische, nachvollziehbare Betrachtung der Prozesschancen zum Zeitpunkt der

Aufstellung der Bilanz gute Verteidigungsaussichten ergibt und überdies die Höhe des

unbezifferten Schadens nicht vernünftig abschätzbar ist. Auch die Rückgriffsmöglichkeit

auf Grund einer bestehenden Versicherung kann dazu führen, dass keine Rückstellung

zu bilden ist. Dagegen ist es nicht zulässig, auf die Bilanzierung im Hinblick auf die

geringe Bedeutung in Anbetracht der Bilanzsumme zu verzichten, da sich die

Bedeutung bei einer Bank eher aus dem Vergleich mit dem Gewinn oder Verlust und

der Frage, ob die Höhe der Dividendenzahlung beeinflusst werden kann, ergibt.

Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Homepage des OLG

(www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de).

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 13.03.2007 verkündete Urteil der 5.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Frankfurt am Main wird

zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.03.2007 verkündete Urteil der 5.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise

abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen, soweit die Kläger begehren, die Beschlüsse der

ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 02.06.2004 zu

Tagesordnungspunkt 4 zur Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das

Geschäftsjahr 2003 für nichtig zu erklären.

Hinsichtlich der zu Tagesordnungspunkt 3 gefassten Beschlüsse verbleibt es bei

dem Urteil der Kammer für Handelssachen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten beider Instanzen haben die Kläger zu jeweils 45 % und die Beklagte zu

10 % zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120

% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor

der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Feststellung der Nichtigkeit bzw. die

Anfechtung von Beschlüssen in der Hauptversammlung der Beklagten vom

02.06.2004. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zutreffende Darstellung im

Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils mit den nachfolgenden Ergänzungen

Bezug genommen.

Für die Frage der Notwendigkeit einer Rückstellungsbildung sind die rechtlichen

Auseinandersetzungen in Folge eines Interviews des damaligen

Vorstandssprechers der Beklagten von Bedeutung. Deren Verlauf war im für den

vorliegenden Fall entscheidungserheblichen Zeitraum folgender:

Am 03.02.2002 gab der damalige Vorstandssprecher und spätere

Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten Dr. X ein Fernsehinterview, in dem er sich

zur Kreditwürdigkeit der A-Gruppe äußerte. Dieses Interview wurde am

darauffolgenden Tag in Deutschland ausgestrahlt. Aus Sicht der A-Gruppe

entstanden dadurch enorme wirtschaftliche Schäden. Im Mai 2002 erhob Dr. CA

Klage vor dem LG München I auf Feststellung, dass die Beklagte und Dr. X

verpflichtet sind, ihm (teilweise aus abgetretenem Recht) entstandene und noch

entstehende Schäden, deren volles Ausmaß noch nicht absehbar ist, zu ersetzen.

Der Streitwert wurde mit 100 Millionen € angegeben und festgesetzt. Die Klage

hatte beim LG München I Erfolg (Urteil vom 18.2.2003, NJW 2003, 1046 ff.). Die

Berufung der ... gegen dieses Urteil wurde durch Urteil des OLG München vom

10.12.2003 zurückgewiesen, während die Klage gegen Dr. X abgewiesen wurde

(WM 2004, 74 ff.). Außerdem hatte Dr. CA eine unbezifferte Schadensersatzklage

vor dem United States District Court, Southern District of New York, erhoben (Bl.

1940 d.A.). In Anbetracht der Streitwerte wurde die zentrale Rechtsabteilung der

Beklagten informiert, die ihrerseits Gespräche mit der Abschlussprüferin über die

Einschätzung der Risiken führte. Das Audit Committee des Aufsichtsrats wurde

Ende 2002 über den Fall informiert. Die Organe der Beklagten wurden über den

Gang des Feststellungsverfahrens auf dem Laufenden gehalten. Nach

bestrittenem Vortrag der Beklagten soll überdies eine Y Versicherung bis zum

üblichen Betrag von 500 Millionen € bestehen. Dieser Versicherungsschutz soll

durch verschiedene Versicherungsunternehmen gewährleistet sein. Gegenüber

dem federführenden Unternehmen, das über den Gang des Verfahrens auf dem

Laufenden gehalten werde, soll im Oktober 2002 eine „Schadenmeldung“ erfolgt

sein soll (1933 ff. d.A.).

Das Landgericht hat die Klage als teilweise begründet angesehen und zur

Begründung insgesamt ausgeführt:

Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne des § 241 AktG liege nicht vor. Nichtigkeit wäre

auch dann nicht gegeben, wenn der Notar die Hauptversammlung wie im Vorjahr

beurkundet haben sollte. Eine unterzeichnete notarielle Niederschrift liege vor.

Auch eine Beschlussanfechtung als Folge verspäteter Erstellung oder Einreichung

der Niederschrift komme nicht in Betracht. Es sei für die aktienrechtliche

Wirksamkeit ausreichend, dass der Notar das vom Versammlungsleiter

festgestellte Abstimmungsergebnis protokolliere. Eigene Feststellungen dazu

müsse er nicht treffen. Seitens des Klägers zu 1) werde auch nicht geltend

gemacht, dass es zu Unregelmäßigkeiten bei der Abstimmung gekommen sei. Die

Kläger könnten sich nicht darauf berufen, dass es Unterschiede zwischen der

Ursprungsfassung und der zum Handelsregister eingereichten Abschrift bezüglich

der Beschlüsse gebe. Dieser Vortrag sei erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist in

das Verfahren eingeführt worden und völlig unsubstantiiert. Auch die Übertragung

der Rede- und Fragebeiträge in das back office führe nicht zur Nichtigkeit oder

Anfechtbarkeit, da die Satzung der Beklagten in Einklang mit § 118 Abs. 3 AktG

dem Versammlungsleiter die Befugnis einräume, die Übertragung der

Hauptversammlung über elektronische Medien zuzulassen, wovon er Gebrauch

gemacht habe.

Ferner liege kein Einberufungsmangel hinsichtlich des Tagungsordnungspunktes 2.

vor. Es sei nicht zu beanstanden, dass in dieser Bekanntmachung der

auszuschüttende Bilanzgewinn mit 872.781.369,00 € angegeben wurde, der zu

einer Dividende in Höhe von 1,50 € je dividendenberechtigter Aktie führe, und der

verbleibende Betrag, der auf eigene Aktien entfalle, auf neue Rechnung

vorgetragen wurde. Dies sei sachgerecht, da zum Zeitpunkt der Bekanntmachung

noch nicht endgültig festgestanden habe, in welchem Umfang eigene Aktien

gehalten würden.

Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses 2003 sei

unbegründet. Nichtigkeit folge nicht aus dem Umstand, dass der Beschluss über

die Bestellung des Abschlussprüfers der Jahreshauptversammlung 2003

angefochten und eine Entscheidung über die Berufung gegen das

klageabweisende Urteil noch nicht ergangen sei. Ein Abschlussprüfer sei auch

dann im Sinne des § 256 Abs. 1 Ziff. 3 AktG bestellt, wenn der Wahlbeschluss

nichtig sei.

Entgegen der Ansicht der Kläger sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen,

Rückstellungen im Hinblick auf Schadensersatzforderungen des Ehemanns der

Klägerin zu 2) zu bilden. Diese seien weder handelsrechtlich, noch steuerrechtlich

geboten gewesen. Sie seien nur erforderlich, wenn zum Bilanzstichtag objektiv die

Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme bestanden habe. Am 31.12.2003 hätten

aber nicht mehr objektiv greifbare Gründe für eine Verpflichtung zur

Schadensersatzleistung gesprochen als dagegen, da Ausführungen zur

haftungsausfüllenden Kausalität noch nicht gemacht worden seien und es auch an

objektiven Anhaltspunkten einer ungefähren Größenordnung der

Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme gefehlt habe. Die pessimistischste

Alternative müsse nicht gewählt werden. Die Frage, ob die Sachlage nach dem

Urteil des BGH vom 24.01.2006 und der Bezifferung des Schadens anders zu

beurteilen sei, könne dahinstehen.

Auch für die Prozesskosten bedürfte es keiner Rückstellung. Hinsichtlich der

eigenen, innerbetrieblichen Kosten fehle es am Merkmal der Außenverpflichtung.

Für die gegebenenfalls dem Gegner zu erstattenden außergerichtlichen Kosten

und für die Gerichtskosten bestehe Versicherungsschutz. Dass der dafür

zuständige Aufsichtsrat den Beschluss gefasst habe, die Verfahrenskosten von Dr.

X zu übernehmen, stelle ebenfalls keinen Nichtigkeitsgrund dar. Es entspreche der

Führsorgepflicht eines Dienstherrn, die dem früheren Vorstandsvorsitzenden

entstehenden Kosten zur Abwehr unberechtigt geltend gemachter Ansprüche zu

übernehmen. Zumindest damals habe man davon ausgehen müssen, dass diese

Ansprüche unberechtigt seien.

Da Verstöße gegen die Rückstellungspflicht nicht gegeben seien, könne auch die

Bestellung des bereits in der Vergangenheit tätigen Abschlussprüfers (TOP 5 der

Tagesordnung) nicht angefochten werden.

Im Hinblick auf die beschlossene Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats

seien die Klagen dagegen erfolgreich. Dabei sei § 243 Abs. 4 AktG in der seit dem

01.11. 2005 geltenden Fassung anzuwenden. Diese vordringlich prozessuale

Vorschrift gelte mangels Übergangsregelung auch für bereits anhängige

Verfahren. Es liege ein Fall einer verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässigen

unechten Rückwirkung vor, da trotz der nachträglichen Entwertung von

Rechtspositionen gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und

Rechtsbeziehungen betroffen seien, bei denen auch die Veränderungsgründe des

Gesetzgebers im Vergleich zum Bestandsinteresse der Betroffenen überwiegen

würden. Die Beklagte habe, wie in anderen Verfahren festgestellt worden sei, zu

Unrecht eine Reihe von Fragen nicht beantwortet. Seien die Auskünfte zur

sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich,

würden relevante und damit kausale Pflichtverletzungen vorliegen. Dies sei

hinsichtlich der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat bei Fragen, die das GEC

(Group Executive Committee) betreffen, der Fall.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Kläger als auch die Beklagte fristgemäß

Berufung eingelegt.

Die Berufung des Klägers zu 1) beschränkt sich auf den Beschluss zu TOP 2 der

Tagesordnung. Zur Begründung führt er aus:

Die rechtliche Begründung des Landgerichts zur Einladung überzeuge nicht. Die

Anzahl der eigenen, nicht dividendenberechtigten Aktien habe die Beklagte leicht

ermitteln können, zumal es sich um Namensaktien handele. Etwaige

Veränderungen hätten den Aktionären dann später mitgeteilt werden können. Die

Beklagte habe diesbezüglich ihre Einladungspraxis auch mittlerweile umgestellt.

Sämtliche Beschlüsse der Hauptversammlung 2004 seien auch wegen eines

weiteren Einladungsmangels gemäß §§ 241 I Nr. 1 i.V.m. 123 III AktG nichtig. Im

Einladungstext sei zu Unrecht ausgeführt, dass die Vollmacht im Falle einer

Vertretung durch einen Bevollmächtigten der Schriftform bedürfe (Bl. 1723 ff.

d.A.).

Es sei auch von Bedeutung, dass nach der damaligen Fassung der Satzung (§ 19)

der Aufsichtsratsvorsitzende Dr. X nicht kraft Amtes Leiter der Hauptversammlung

gewesen sei. Es habe vielmehr eines entsprechenden Beschlusses des

Aufsichtsrats bedurft. Sollte ein solcher nicht existieren, seien sämtliche

Beschlüsse der Hauptversammlung ungültig, nichtig und anfechtbar (Bl. 1731

d.A.).

Zur Frage der Erstellung des Protokolls hätte das Landgericht eigene

Feststellungen treffen müssen und sich nicht mit einem hypothetischen

Sachverhalt auseinandersetzen dürfen. Das Landgericht habe auch die

Fragestellung verkannt. Es gehe nicht darum, ob ein Verstoß gegen die Pflicht zur

unverzüglichen Protokollierung eine Nichtigkeit der Beschlüsse zur Folge habe,

sondern vielmehr darum, dass möglicherweise eine abgeschlossene Beurkundung

der Hauptversammlung vorgelegen habe, die mittlerweile entsorgt worden sei, so

dass gar keine ordnungsgemäße Niederschrift der Hauptversammlung mehr

existiere. Das Landgericht gehe auch zu Unrecht davon aus, dass den Notar keine

eigene Prüfungspflicht treffe. Er sei kein Schreiborgan und dürfe nur eigene

Wahrnehmungen protokollieren. Zu Unrecht verweise das Landgericht darauf, dass

er, der Kläger zu 1), keine Unregelmäßigkeiten geltend gemacht habe. Darauf

komme es nicht an. Es sei ihm gar nicht möglich, Unregelmäßigkeiten

darzustellen, weil den Aktionären kein Zutritt zum back office gewährt worden sei.

Es sei vielmehr Sache der Beklagten darzulegen und nachzuweisen, dass der

Beurkundungsvorgang rechtlich einwandfrei zustande gekommen sei, weshalb es

erforderlich sei, den beurkundenden Notar hierzu als Zeuge zu vernehmen (Bl.

1926 ff. d.A.).

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei unwirksam. Die Ausführungen des

Landgerichts zu den Rückstellungen seien rechtsfehlerhaft. Die Beklagte sei zur

Vorsorge verpflichtet gewesen. Von einer drohenden Inanspruchnahme könne

gesprochen werden, auch wenn die Höhe des Schadens noch nicht feststehe. An

dem festgesetzten Gegenstandswert der Feststellungsklage von 100 Mio. € dürfe

man sich nicht orientieren, zumal der Schaden damals noch im Entstehen

gewesen sei. Auch die ohnehin limitierte Y Versicherung, deren angeblichen

Abschluss die Beklagte nicht dokumentiere, sei in diesem Zusammenhang nicht

zu berücksichtigen, zumal deren Umfang ohnehin völlig unzureichend sei (Bl. 1930

f., 2008 d.A.).

Der Kläger zu 1) beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung festzustellen, dass die auf

der Hauptversammlung der Beklagten vom 02.06.2004 beschlossene und

festgestellte Verwendung des Bilanzgewinns (TOP 2) nichtig ist bzw. diese

(hilfsweise) für nichtig zu erklären.

Die Berufung der Klägerin zu 2) bezieht sich auf die Entscheidung zu Top 2 bis 5

der Tagesordnung. Außerdem begehrt sie die Feststellung der Nichtigkeit des

Jahresabschlusses für 2003.Die Klägerin zu 2) ist der Auffassung, das Landgericht

habe den Sachverhalt nur unzureichend festgestellt. Eine Beweisaufnahme werde

ergeben, dass keine ordnungsgemäße Beurkundung vorliege, sondern eine

Vielzahl von Mängeln und Nachlässigkeiten, insbesondere bezüglich der

Protokollierung der gefassten Beschlüsse gegeben sei. Außerdem sei die beim

Handelsregister eingereichte Niederschrift erst weit nach Überschreitung der

Grenze der „Unverzüglichkeit“ unterzeichnet worden. Das Landgericht habe nicht

berücksichtigt, dass ihrer Meinung nach die in der ursprünglichen Niederschrift der

Hauptversammlung enthaltenen Beschlüsse nicht mit der in der später beim

Handelsregister eingereichten Fassung übereinstimmten. In Anbetracht dieser

schon in erster Instanz erfolgten konkreten Beanstandung treffe die Beklagte die

Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit des Protokolls. Für das Protokoll des

Vorjahres habe der Notar umfangreiche Änderungen eingeräumt. Das Landgericht

habe auch nicht berücksichtigt, dass der Berichtigung eines

Hauptversammlungsprotokolls enge Grenzen gesetzt seien und im Hinblick auf

Wahrnehmungen eines Dritten gar nicht in Betracht kommen würde.

Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Verletzung von

Informationsrechten auch zur Anfechtung der Wahl des Abschlussprüfers und zur

Nichtigkeit des Jahresabschlusses führe. Gegebenenfalls hätte der Rechtsstreit bis

zur Entscheidung über die Anfechtungsklage 2003 ausgesetzt werden müssen. Es

sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte eine Vielzahl von Fragen nicht

beantwortet habe (Bl. 1476 d.A.). Diese Fragen seien für alle vier

streitgegenständliche Tagesordnungspunkte relevant. Die Auskunftsklage sei

anhängig. Es sei auch ohne Weiteres zulässig, sich die nicht beantworteten Fragen

anderer Aktionäre zu eigen zu machen.

Die von Herrn Dr. CA erhobene Schadensersatzklage habe im Hinblick auf das

Urteil des OLG München vom 10.12.2003 die Bildung von Rückstellungen auch

bezüglich der Prozesskosten erfordert. Es gebe diesbezüglich keinen

Ermessensspielraum, da die Entscheidung nach objektiven Kriterien zu erfolgen

habe. Maßgebend sei die voraussichtlich zu zahlende Schadensersatzsumme

einschließlich der Prozesskosten. Die Beklagte habe sich mit der Frage der

Rückstellungsbildung überhaupt nicht befasst, so dass der Jahresabschluss schon

aus diesem Grund nichtig sei (Bl. 2206 d.A.). Die Beklagte müsse wenigstens

durch Vorlage von Urkunden dokumentieren, aus welchen Gründen sie keine

Rückstellung gebildet habe (Bl. 2187 d.A.). Vorstand und Aufsichtsrat der

Beklagten hätten die Bildung einer Rückstellung unter bewusster Inkaufnahme der

Errichtung eines unrichtigen und nichtigen Jahresabschlusses unterlassen.

Gemessen an Eigenkapital und Bilanzgewinn handele es sich zweifelsfrei um eine

bedeutende und damit zu berücksichtigende Position (Bl. 1908ff. d.A.). Eine

Rückstellung habe mindestens in Höhe von 3.406.271.812,72 € gebildet werden

müssen. Solche Bilanzierungsfehler könnten auch nicht bei der Beklagten als dem

Umfange nach bedeutungslos angesehen werden (Bl. 1887, 1911 d.A.).

Die Klägerin zu 2) beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 13.

März 2007, 3-5 0 97/04, wie folgt zu erkennen:

1. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 02. Juni 2004

Tagesordnungspunkt

2. „Verwendung des Bilanzgewinns“ mit dem Inhalt: „Der Bilanzgewinn von

872.781.369,00 € wird zur Ausschüttung einer Dividende von 1,50 € je

dividendenberechtigter Stück Aktie verwendet. Der verbleibende Betrag, der auf

eigene Aktien entfällt, wird auf neue Rechnung vorgetragen“; Tagesordnungspunkt

3. „Entlastung des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2003 „mit dem Inhalt,„ dass

den Vorständen Dr. B, D, Dr. E und Dr. F wird für das Geschäftsjahr 2003

Entlastung erteilt“ wird; Tagesordnungspunkt

4. „Entlastung des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2003“ mit dem Inhalt,

„dass den Aufsichtsräten Dr. X, G, Dr. rer. oec. H, Dr. I, J, K, L, M, N, Sir O, Prof. Dr.

P, Q, R, S, Prof. Dr. Ing. e. h. T, U, V, Dr. W, Z, XA, XB, XC, XD, XE, Dipl.-Ing. Dr.-Ing.

e. h. XF, Dipl.-Ing. XG und XH wird für das Geschäftsjahr 2003 Entlastung erteilt“

wird; und dem Tagesordnungspunkt

5. „Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2004 „mit dem Wortlaut:„Die

XY Aktiengesellschaft …gesellschaft O1, wird zum Abschlussprüfer für das

Geschäftsjahr 2004 bestellt“ werden für nichtig erklärt.

6. Es wird festgestellt, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das

Geschäftsjahr zum 31.12.2003, festgestellt durch den Aufsichtsrat am 19. März

2004, nichtig ist.

Die Beklagte ist der Auffassung, ihre Verurteilung sei zu Unrecht erfolgt.

Eine Informationspflichtverletzung liege nicht vor. Der Vorstand, an den sich alle

Fragen gerichtet hätten, habe diese beantwortet, soweit eine Rechtspflicht dazu

bestanden habe. Es sei auch zu beachten, dass sich der Vertreter der Klägerin zu

2) in der Hauptversammlung treuwidrig, widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich

verhalten habe. Er habe seine Fragen weder bestimmten Tagesordnungspunkten

zugewiesen (Bl. 1621 ff. d.A.) noch deren Hintergründe dargelegt. Ferner habe er

sich alle Fragen anderer Redner pauschal zu Eigen gemacht und keinen

Widerspruch gegen die Feststellung, dass alle gestellten Fragen mit Ausnahme der

als unbeantwortet zu Protokoll des Notars gerügten beantwortet seien, erhoben.

Das Landgericht habe sich auch nicht mit ihrem konkreten Einwand

auseinandergesetzt, dass ihr im Fall einer Antwort zur Vergütung von bestimmten

Mitarbeitern nicht unerhebliche Nachteile durch deren Abwerbung seitens

Wettbewerber drohen würden. Diese Gefahr sei auch konkret, denn solche

Abwerbungen habe es bereits gegeben. Eine etwaige Nichtbeantwortung der

diesbezüglichen Fragen führe auch nicht zur Anfechtbarkeit, da es sich um keine

für die Meinungsbildung der Aktionäre erforderliche Information handele (Bl. 1325

d.A.). Im Übrigen seien diese Fragen auch beantwortet worden (Bl. 1326, 1646 f

d.A.).

Hinsichtlich der Fragen betreffend das GEC gehe das Landgericht ebenso wie der

20. Zivilsenat des Oberlandesgerichtes in Frankfurt am Main von falschen

tatsächlichen Voraussetzungen aus. Das GEC sei nach der Geschäftsordnung des

Vorstands kein „zentrales Leitungsorgan“. Es sei auch keine „grundlegend neue

Führungsstruktur der Gesellschaft geschaffen“ worden. Das GEC sei nur das

Forum, in welchem sich der Vorstand fortlaufend über Geschäftsentwicklungen und

spezifische Transaktionen unterrichten lasse und in dem strategische Fragen mit

dem Vorstand erörtert sowie Geschäftssegmente der Beklagten regelmäßig

überprüft würden. In diesem Zusammenhang sei es sachgerecht und effizient,

dass die Leiter der einzelnen Geschäftssegmente an den Gesprächen teilnähmen,

da es um die Beratung des Vorstands und die Erarbeitung von Vorstandsvorlagen

gehe (Bl. 1331f. d.A.). Die Entscheidungen würden jedoch weiterhin ausschließlich

auf Vorstandsebene getroffen. Somit sei die Vergütung der GEC-Mitglieder keine

für die Beurteilung der Vorstandstätigkeit im Jahre 2003 erforderliche Information.

Überdies seien eher die Funktion und die Aufgabenverteilung der Mitglieder des

GEC als deren Vergütung von Interesse. Im Übrigen betreffe § 285 Abs. 1 Ziff. 9

HGB keine Auskunftspflichtverletzungen und sei deshalb als Anspruchsgrundlage

ungeeignet. Es stelle schon einen erheblichen Wettbewerbsnachteil dar, wenn die

Konkurrenz aufgrund des Gesamtbetrags die Individualbezüge der GEC-Mitglieder,

die nicht Vorstandsmitglieder sind, auch nur grob schätzen könne. Auch solle eine

hausinterne Vergütungsdiskussion vermieden werden. Im Übrigen habe das

Landgericht inzwischen seine Auffassung zur Auskunftspflicht bezüglich des GEC

aufgegeben (Bl. 1344 d.A.), was bereits die Zustimmung des 5. Zivilsenat des

Oberlandesgerichtes in Frankfurt am Main gefunden habe.

Für das vom Landgericht angenommene gleichsam automatische

„Durchschlagen“ der Informationsmängel auf die Beschlussfassung über die

Entlastung des Aufsichtsrates gebe es keine Rechtsgrundlage. Der Aufsichtsrat sei

in einer Hauptversammlung zur Auskunftserteilung weder berechtigt noch

verpflichtet. Er könne Informationsrechte gar nicht verletzen. Die

Funktionstrennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sei zu beachten. Es gehe

auch bei den Fragen, deren Nichtbeantwortung gerügt werde, nicht um die

unmittelbaren Tätigkeitsbereiche des Aufsichtsrates. Der gemäß § 171 Abs. 2

AktG erstellte Bericht reiche zur Information über die Tätigkeit des Aufsichtsrates

aus.

Da Gegenstand des Rechtsstreits eine Reihe grundsätzlicher Fragen sie, wie z.B.

die Auslegung der Neufassung des § 243 Abs. 4 S. 1 Akt, sei für den Fall, dass der

Berufung der Beklagten nicht stattgegeben werde, die Zulassung der Revision

erforderlich.

Den Berufungen der beiden Kläger ist nach Ansicht der Beklagten der Erfolg zu

versagen.

Die Berufung des Klägers zu 1) sei bereits unzulässig, weil er nur seine

Postfachadresse angegeben habe und mehrere Seiten der Berufungsbegründung

fehlten (Bl. 1523 d.A.).

Abgesehen hiervon seien aber auch die gegen das Urteil gerichteten materiell-

rechtlichen Angriffe der Kläger unbegründet.

Die Einladung verstoße nicht gegen § 124 AktG. Die Formulierung trage dem

Umstand Rechnung, dass es zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung und

der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung zu Veränderungen kommen

könne und typischerweise auch komme. Im Übrigen missverstehe der Kläger zu 1)

den Einladungstext. Seine überdies verspätete Rüge berücksichtige nicht, dass die

Einladung gar keine Bedingungen bezüglich der Vollmacht enthalte.

Anforderungen an die mögliche Vollmachtserteilung, die von § 135 AktG abwichen,

lägen nicht vor (Bl. 1737ff.).

§ 19 der Satzung sei so zu verstehen, dass der Aufsichtsratvorsitzende der

geborene Versammlungsleiter sei.

Die Protokollierung der Hauptversammlung sei ordnungsgemäß erfolgt. Der

Vortrag der Kläger, der Notar sei im Jahre 2004 ebenso vorgegangen wie im Jahre

2003, sei hypothetisch. Den Notar treffe nur die Pflicht, das vom

Versammlungsleiter bekanntgegebene Abstimmungsergebnis jeweils zu

protokollieren. Weitergehende eigene Feststellungen habe der Notar nicht zu

treffen. Ein etwaiger, tatsächlich aber nicht vorhandener Verstoß gegen die

Verpflichtung, die Niederschrift „unverzüglich“ einzureichen, führe nicht zur

Nichtigkeit der Beschlüsse. Insgesamt sei die ordnungsgemäße Protokollierung

gemäß § 415 Abs. 1 ZPO durch Vorlage der notariellen Niederschrift bewiesen.

Da die Anfechtung der Wahl der Abschlussprüfer für 2003 auch nach der

Entscheidung des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

17.07.2007 keinen Erfolg gehabt habe, sei es nicht mehr möglich, mit Fehlern bei

der Wahl die Nichtigkeit des Jahresabschlusses 2003 zu begründen. Auch sei nicht

ersichtlich, dass die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger gegen das erwähnte

Urteil des 5. Zivilsenates Erfolg haben könne (Bl. 1537, 1672 d.A.).

Eine Bildung von Rückstellungen im Hinblick auf die damals noch gar nicht

bezifferte Schadensersatzforderung des Herrn Dr. CA habe nicht erfolgen dürfen.

Die Begründung der Kläger und das vorgelegte Privatgutachten würden darunter

leiden, dass sie den Kenntnisstand des Jahres 2007 mit dem vom 31.12.2003

gleichsetzen würden. Sie, die Beklagte, sei im Übrigen nach wie vor davon

überzeugt, dass Herr Dr. CA in Anbetracht der zahlreichen Veröffentlichungen über

die Finanzschwierigkeiten der A-Gruppe, die schon vor dem Interview mit Dr. X

erschienen seien, den Nachweis der Kausalität nicht erbringen werde (Bl. 1539

d.A.). Der Zusammenbruch der A-Gruppe sei unabhängig von dem Interview

unvermeidbar gewesen.

Die Entscheidung der Beklagten, im Hinblick auf die Schadensersatzforderung

keine Rückstellung zu bilden, sei sorgfältig abgewogen. Außerdem sei es weder

sachgerecht, noch mit dem Prinzip des gesetzlichen Richters zu vereinbaren, wenn

Frankfurter Gerichte im Rahmen einer Anfechtungsklage die Erfolgsaussichten

einer Schadensersatzklage eines Aktionärs dem Grunde und der Höhe nach

prognostizieren würden; dafür sei allein das LG München I zuständig. Deshalb wäre

es allenfalls in Frage gekommen, eine Rückstellung in Höhe eines niedrigen

Millionenbetrages in Euro zu bilden. Ein solcher Betrag wäre aber gemessen an der

Bilanzsumme der Beklagten unwesentlich und aus diesem Grunde nicht zu

berücksichtigen gewesen (Bl. 1668 ff. d.A.).

Auch die Kosten für die Verteidigung in dem Strafverfahren gegen Herrn Dr. B in

Höhe von 1,9 Millionen Euro seien im Verhältnis zur Gesamtbilanzsumme

unwesentlich.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.

März 2007 – 3-5 0 97/04 – die Klagen abzuweisen,

sowie,

die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits zuzulassen, falls

ihrer Berufung nicht stattgegeben werde, und die Berufungen des Klägers zu 1)

und der Klägerin zu 2) zurückzuweisen.

Der Kläger zu 1) beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Frankfurt am Main vom

13.03.2007 - 3-5 0 97/04 - durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen.

Der Kläger zu 1) ist der Auffassung, die von der Beklagten eingelegte Berufung sei

unzulässig, weil sie ihre Anschrift nicht in zutreffender Form angegeben habe.

Die Klägerin zu 2) beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihrem Antrag folgt.

Aus ihrer Sicht falle es auf, dass die Beklagte den Beschluss des 20. Zivilsenates

des Oberlandesgerichtes in Frankfurt am Main vom 30.01.2006 falsch wiedergebe.

Dieser habe für die Hauptversammlung 2004 entschieden, dass die

Gesamtvergütung des GEC mitgeteilt werden müsse. Herr Dr. B habe auch in der

Hauptversammlung 2006 „gerne“ die Vergütung des GEC in Gesamtbeträgen

mitgeteilt. Es sei demnach kein Geheimnis mehr, was die sieben GEC-Mitglieder,

die nicht dem Vorstand angehören, verdienen. Abgeworben worden seien sie

trotzdem nicht. Die Frage nach dem Aktienbesitz dieser GEC-Mitglieder hätte von

der Beklagten problemlos nach Einsicht in das Namensverzeichnis beantwortet

werden können.

Bezüglich der Entlastung des Aufsichtsrates sei keine gleichsam automatische

Übertragung der Anfechtbarkeit vorgenommen worden. Vielmehr sei das

Landgericht wie auch der 20. Zivilsenat davon ausgegangen, dass es nicht

entscheidend sei, an wen die Frage gerichtet werde, sondern ob die Beantwortung

der Frage erforderlich gewesen sei, um ein sachgerechtes Urteil über die

ordnungsgemäße Wahrnehmung der Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats

möglich sei.

II. Alle drei Berufungen sind zulässig.

1. Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger zu 1) habe die von ihm eingelegte

Berufung nicht ordnungsgemäß begründet, da die Begründungsschrift in

unvollständiger Form eingereicht worden ist. Tatsächlich fehlen einige Seiten (vgl.

Bl. 1416 ff. d.A.). Dies steht jedoch der Zulässigkeit dieser Berufung nicht

entgegen, weil der Kläger zu 1) die Begründung bereits früher in vollständiger Form

per Fax übermittelt hat (vgl. Bl. 1280 ff. d.A.). Im Übrigen ist der Kläger zu 1)

notwendiger Streitgenosse der Klägerin zu 2) mit der Folge, dass eine Verwerfung

seiner Berufung als unzulässig im Falle einer zulässigen und durchgeführten

Berufung ihrerseits ohnehin nicht erfolgen dürfte (OLG Frankfurt WM 2008, 986ff.).

2. Bedenken bezüglich der Zulässigkeit der Berufung der Klägerin zu 2) bestehen

nicht.

3. Der Kläger zu 1) macht verschiedene Gründe geltend, die jeweils zur

Unzulässigkeit der Berufung der Beklagten führen sollen. Keiner dieser Gründe

überzeugt.

Soweit der Kläger zu 1) darauf abstellt, die Anschrift der Prozessbevollmächtigten

der Beklagten sei nicht richtig angegeben, ist dies unrichtig. Es ist zwar zutreffend,

dass der Sitz der Partnerschaft „XZ“ O2 ist. Die Partnerschaftsgesellschaft verfügt

aber auch über ein eigenes Büro in O1. In diesem Büro wird der Prozess

bearbeitet, so dass die Angabe völlig korrekt ist.

Der Kläger zu 1) rügt weiterhin, die Beklagte habe ihre Anschrift und ihre

Vertretungsberechtigten falsch angegeben. Prinzipiell ist es zutreffend, dass eine

fehlende oder falsche Bezeichnung der Parteien die Berufung unzulässig machen

kann. Zutreffend ist auch, dass die Angabe der Vertretungsbefugnis der Beklagten

fehlt, wobei im vorliegenden Fall dabei zu beachten ist, dass in Fällen der

Anfechtungsklage die Aktiengesellschaft gemäß § 246 Abs. 2 S. 2 AktG durch

Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird. Die gesetzlichen Vertreter müssen

jedoch nur insoweit angegeben werden, als dies für die Zustellung erforderlich ist.

Die Angabe der Vertretungsorgane gehört daher nicht unbedingt zum

notwendigen Inhalt (vgl. OLG München ZIP 2006, 2370ff). Die Angaben in einer

Berufungsschrift sind überdies der Auslegung fähig, wobei auch das vom

Berufungsführer gegebenenfalls vorgelegte Urteil erster Instanz einzubeziehen ist

(Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 519 Rn. 27). Unter

Einbeziehung des auch im vorliegenden Fall mit der Berufungsschrift von der

Beklagten eingereichten Urteils erster Instanz ergeben sich somit aus diesen

Gründen keine Zweifel an der Zulässigkeit der Berufung.

Soweit der Kläger auf die von der Beklagten angegebene Postleitzahl abstellt, liegt

keine falsche Angabe vor. Die Beklagte hat ihre Adresse vielmehr korrekt

angegeben. Sie verfügt – wie das bei Großkunden der Deutschen Post üblich ist –

über unternehmensbezogene sowie adressenbezogene Postleitzahlen. Welche

dieser Zahlen sie in der Berufungsschrift anführt, ist irrelevant.

III. Die Klage des Klägers zu 1) ist zulässig.

Zwar gehört zur ordnungsgemäßen Klageerhebung auch die Angabe der

ladungsfähigen Anschrift des Klägers (§§ 519 Abs. 4, 130 Ziff. 1 ZPO). Nicht

ausreichend ist die Angabe einer Postfachadresse (BVerwG NJW 1999, 2608 ff.).

Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Gericht ohne Weiteres berechtigt wäre, die

Klage als unzulässig zu verwerfen. Es bedarf zunächst eines Hinweises des

Gerichts, dass der Kläger verpflichtet ist, seine Anschrift nachzureichen. Der

Mangel kann zumindest in den Tatsacheninstanzen noch geheilt werden (BGHZ

102, 332 ff.). So ist es im vorliegenden Fall geschehen.

IV. Die Berufungen der Kläger haben keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten

erzielt dagegen einen Teilerfolg in der Form, dass die Klage insoweit abgewiesen

wird, als mit ihr begehrt wird, den zu TOP 4 der Tagesordnung gefassten Beschluss

zur Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für nichtig zu erklären.

Zur Frage der generellen Wirksamkeit der Beschlussfassungen ist Folgendes

auszuführen:

A. Nichtigkeitsgründe (§ 241 AktG)

1. Etwaiger Einladungsmangel

Der Kläger zu 1) hat mit Schriftsatz vom 16.09.2008 u.a. einen Einladungsmangel

geltend gemacht. Die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG ist damit nicht gewahrt.

Diese gilt jedoch nicht für Nichtigkeitsfeststellungsklagen gemäß § 241 AktG, bei

denen deshalb neuer Tatsachenvortrag nach Ablauf der Anfechtungsfrist zu

berücksichtigen ist (Hüffer in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2001, § 246 Rn. 43).

Die Frage, wie in Einladungen zur Hauptversammlung die Möglichkeit der

Übertragung des Stimmrechts im Hinblick auf die Neufassung des § 135 AktG zu

gestalten ist, wird derzeit in der aktienrechtlichen Rechtsprechung und Literatur

intensiv behandelt. Das Schriftformerfordernis für die Vollmacht ist als nicht mehr

zeitgemäß entfallen, soweit Kreditinstitute oder ihnen gemäß § 125 Abs. 5 AktG

gleichgestellte Institute das Stimmrecht für Dritte ausüben sollen. Dabei geht es in

Anbetracht des klaren Wortlautes der §§ 121 Abs. 3 S. 2, 241 Nr. 1 AktG und unter

Berücksichtigung des hohen Informationswerts einer Einladung zur

Hauptversammlung für die Aktionäre um einen potentiellen Nichtigkeitsgrund

(OLG Frankfurt WM 2008, 2169 ff., a.A. OLG München BB 2008, 2366ff.).

Entscheidend für die Beurteilung im Einzelfall ist der exakte Wortlaut des

Einladungstextes, dessen rechtlich umstrittene Passage im vorliegenden Fall wie

folgt lautet:

„Aktionäre, die im Aktienregister eingetragen sind, können ihr Stimmrecht auch

durch einen Bevollmächtigten, zum Beispiel ein Kreditinstitut oder eine

Aktionärsvereinigung, ausüben lassen. In diesem Fall sind die Bevollmächtigten

rechtzeitig anzumelden. Die schriftliche Vollmachtserteilung kann auch per Telefax

nachgewiesen werden. Die … AG behält sich vor, im Einzelfall die Vorlage der

Originalvollmacht zu verlangen.“

Diese Formulierung ist nicht zu beanstanden. Ihr dritter Satz enthält nur eine

allgemeine Aussage für den Fall der – nicht mehr immer bestehenden -

Notwendigkeit der Vorlage einer schriftlichen Vollmacht. Eine Bezugnahme auf den

ersten Satz, die eine inhaltlich unzutreffende Mitteilung darstellen würde, erfolgt

nicht und erscheint von der sprachlichen Gestaltung her bei unbefangener

Betrachtung auch alles andere als naheliegend (ausführlich die Entscheidung des

Senats vom 8.6.2009, Az.: 23 W 3/09).

2. Etwaige Leitung der Versammlung durch eine dazu nicht ermächtigte Person

Der Kläger zu 1) macht geltend, dass es zu Unrecht in dem Protokoll auf S. 5

heiße, dass Dr. X “gemäß § 19 der Satzung“ den Vorsitz in der Versammlung

übernommen habe. Die Leitung der Hauptversammlung durch eine dazu nicht

berechtigte Person würde in der Tat der Rechtsprechung (LG Frankfurt AG 2005,

892ff.) nach die Nichtigkeit aller Beschlüsse der Hauptversammlung zur Folge

haben, da dann ein Unbefugter im Sinne der §§ 241 Ziff. 2 und 130 Abs. 2 AktG die

Feststellungen über die Beschlussfassungen treffen würde.

Die damals geltende Satzung sah in § 19 Abs. 1 S. 1 vor, dass die

Hauptversammlung von dem Vorsitzenden oder einem anderen Mitglied des

Aufsichtsrats, der Vertreter der Anteilseigner ist, geführt wird. Dieser Formulierung

und Textgestaltung ist bei der gebotenen objektiven Betrachtung zu entnehmen,

dass der Aufsichtsratsvorsitzende in erster Linie berufen ist. Der Senat schließt

sich insoweit der Judikatur des 5. Zivilsenats im Hause an (WM 2008, 986 ff), die

auch der langjährigen Praxis der Beklagten entspricht. Ein Nichtigkeitsgrund liegt

insoweit auch nicht vor.

3. Etwaiger Beurkundungsmangel

§ 241 Ziff. 2 AktG sieht vor, dass Verstöße gegen die Protokollierungsvorschrift des

§ 130 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 AktG zur Nichtigkeit führen. Zum Mittel der

formalen Beanstandung des notariellen Protokolls wird in Anfechtungsprozessen

gegen Hauptversammlungsbeschlüsse wegen der gravierenden Folge gern

gegriffen (Maaß ZNotP 2005, 50 f.).

Wie die Protokollierung der Hauptversammlung im Jahre 2004 erfolgt ist, ist in

tatsächlicher Hinsicht nicht geklärt worden. Die Parteien und das erstinstanzliche

Gericht halten es offenbar für naheliegend, jedoch nicht für feststehend, dass der

Notar ebenso vorgegangen ist wie im Vorjahr. Mit dieser, im angefochtenen Urteil

detailliert dargestellten Verfahrensweise, setzen sich die Beteiligten auseinander.

Selbst wenn es so gewesen sein sollte, würde dennoch kein Protokollierungsfehler

vorliegen.

Die Protokollierung von Hauptversammlungen von Publikums-Aktiengesellschaften

ist für einen Notar unter anderem wegen der Vielzahl der Redebeiträge und der

verschiedenen Abstimmungen eine schwierige Aufgabe. Selbst bei sorgfältiger

Vorbereitung und Verwendung modernster technischer Hilfsmittel wird es kaum

möglich sein, die Urkunde am Tag der Hauptversammlung vor Ort zu erstellen.

Nun plagt nach Eylmann (ZNotP 2005, 300 f.) eine Reihe von Notaren eine

„übertriebene Todesfurcht“, weswegen sie zunächst eine provisorische Urkunde

erstellen und unterzeichnen und dann, nach gründlicher Durcharbeitung und

gegebenenfalls Rücksprache mit Mitarbeitern der Aktiengesellschaft, die

endgültige und aus ihrer Sicht maßgebliche Urkunde erstellen. Das rechtliche

Hauptproblem resultiert aus der Unterzeichnung der ersten Urkunde durch den

Notar. Dass ein Notar eine Niederschrift bis zu seiner Unterzeichnung jederzeit

berichtigen oder ergänzen kann, liegt auf der Hand. Die Unterzeichnung spricht

aber auf den ersten Blick für die Fertigstellung und wirft damit die Frage auf, ob

diese Urkunde noch abgeändert oder durch eine andere ersetzt werden darf.

Letzteres ist der Fall.

Im Interesse der materiellen Wahrheit müssen Änderungen und gegebenenfalls

auch Ersetzungen der Urkunde durch eine neue und vollständige zugelassen

werden, solange diese nicht durch Erteilung von Ausfertigungen oder Abschriften

oder Anmeldungen bei einem Register in den Rechtsverkehr gebracht worden ist

(vgl. Kubis in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 4, 2. Aufl. 2004, §

130 Rn. 20). Die erste Urkunde bildet – auch wenn sie schon unterzeichnet ist –

nur ein „Internum“, solange sie im Gewahrsam des Notars verbleibt. Ihr kommt

damit nicht mehr Gewicht zu als einem Entwurf (BGH, Urteil vom 16.2.2009, II ZR

185/07, Umdruck S. 8ff.). Dabei sollte der Notar allerdings zum Zwecke der

Beweissicherung die ursprüngliche Fassung aufbewahren.

Der Einwand der Klägerin zu 2), sie habe bereits in erster Instanz ausdrücklich

vorgetragen, die in der ersten Niederschrift protokollierten Beschlüsse seien mit

den in der zweiten nicht identisch, verfängt nicht. Das Landgericht hat zu Recht

darauf hingewiesen, dass dieser Vortrag völlig unsubstantiiert ist. Die Klägerin zu

2) legt in keiner Weise den etwaigen Inhalt abweichender Beschlussformulierungen

dar. Sie äußert erkennbar eine reine, nicht belegbare Vermutung. Es bleibt ihr im

Übrigen unbenommen, sich auf aus ihrer Sicht nicht oder nicht richtig

protokollierte Vorgänge zu berufen, wobei ihr lediglich die Beweisführung mit Hilfe

des Protokolls verschlossen ist (vgl. Kubis, Münchener Kommentar zum

Aktiengesetz, a.a.O., § 130 Rn. 79).

Auch der Vorwurf der Kläger, der Notar habe seine Aufgabenstellung im Rahmen

der Protokollierung eines Hauptversammlungsbeschlusses verkannt, ist nicht

gerechtfertigt. Aufgabe eines Notars im Rahmen des § 130 AktG ist es u.a., die

getroffenen Beschlüsse zu protokollieren. Die Verantwortung für den

gesetzmäßigen Ablauf der Hauptversammlung trifft dagegen den

Versammlungsleiter. Insoweit liegt eine gesetzlich vorgesehene Funktionstrennung

vor (OLG Düsseldorf WM 2003, 1266 ff.). Dementsprechend beschränkt sich die

Aufgabe eines Notars bei Abstimmungen darauf, das vom Versammlungsleiter

bekanntgegebene Ergebnis zu protokollieren. Es ist nicht Aufgabe des Notars, zu

prüfen, ob die Bekanntgabe des Ergebnisses seitens des Versammlungsleiters

korrekt ist (OLG Frankfurt AG 2007, 867 f.). Dementsprechend gehört die

Überwachung der Stimmauszählung nicht zu den Beurkundungsaufgaben des

Notars (OLG Stuttgart AG 2004, 457 ff., OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 2007, 792

f.). Es mögen im Einzelfall gewisse weitergehende Prüfungspflichten unter

Beachtung der Kompetenzen des Versammlungsleiters denkbar sein, etwa im

Falle von evidenten Verstößen gegen Gesetz oder Satzung. Geht es aber – wie im

vorliegenden Fall – um die Protokollierung einer von einer Vielzahl von Mitarbeitern

professionell organisierten Hauptversammlung, hat er keine Veranlassung dazu,

Schritte zu unternehmen, die über die Protokollierung der Ergebnisse

hinausgehen. Im Übrigen könnte eine Verletzung einer solchen weitergehenden

Überwachungs- und Protokollierungspflicht kaum zur Nichtigkeit der Beurkundung

führen (BGH, Urteil vom 16.2.2009, II ZR 185/07, Umdruck S. 13).

Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Kläger, dass ein Notar sich nur auf eigene

Wahrnehmungen verlassen darf und nicht auf diejenigen eines Dritten (Kubis,

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 130 Rn. 20). Die Bekanntgabe

eines Abstimmungsergebnisses wird aber vom Notar selbst wahrgenommen. Der

Umstand, dass der Notar sich möglicherweise vor endgültiger Fassung der

Urkunde mit Mitarbeitern der Rechtsabteilung der Beklagten getroffen und den

Inhalt diskutiert hat, belegt nicht, dass er in unzulässiger Form Erklärungen Dritter

in die Urkunde aufgenommen hätte.

Auch der Umstand, dass der Notar möglicherweise entgegen § 130 Abs. 5 AktG

die Niederschrift der Hauptversammlung erst mehr als einen Monat nach deren

Ende und damit möglicherweise nicht „unverzüglich“ im Sinne des § 130 Abs. 5

des Aktiengesetzes beim Handelsregister eingereicht hat, ist irrelevant. Aus § 241

Ziff. 2 AktG ergibt sich bereits, dass ein solcher Verstoß nicht zur Nichtigkeit der

Beschlüsse der Hauptversammlung führt. Dies ist allgemeine Meinung (Kubis,

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 130 Rn. 81) und auch

naheliegend, da eine verzögerte Einreichung sich nicht auf den vorher gefassten

Beschluss ursächlich auswirken oder nachträglich zur Nichtigkeit der Beurkundung

führen kann

B. Anfechtungsgründe (§ 243 AktG)

1. Verletzung von Informationsrechten

Gemäß § 131 des AktG ist jedem Aktionär auf Verlangen in der

Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der

Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des

Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich sind. Unter bestimmten, im Gesetz

näher definierten Umständen darf der Vorstand die Auskunft verweigern.

Geschieht dies, kann der Aktionär gemäß § 132 des AktG eine gerichtliche

Entscheidung über die Verpflichtung des Vorstands zur Auskunftserteilung

herbeiführen. Er kann aber auch die Anfechtung eines Beschlusses der

Hauptversammlung mit der rechtswidrigen Verweigerung der Erteilung von

Auskünften begründen. Dieses Anfechtungsrecht ist durch die seit dem

01.11.2005 in Kraft getretene Neufassung des § 243 Abs. 4 des AktG

eingeschränkt worden, die im Wesentlichen auf der sogenannten Relevanz-

Rechtsprechung des BGH beruht. Es unterliegt der freien Entscheidung des

Aktionärs, ob er das Auskunftserzwingungsverfahren oder das

Beschlussanfechtungsverfahren oder beide in Anspruch nimmt (Kubis, Münchener

Kommentar zum AktG, a.a.O., § 131 Rn. 72). Es liegt dabei in der Natur der Sache,

dass die Berechtigung einer Auskunftsverweigerung nicht selten zweifelhaft ist und

häufig erst im Nachhinein durch eine gerichtliche Entscheidung endgültig geklärt

werden kann (BGH BB 1992, 1949 ff.).

Der BGH hat seine Rechtsprechung seit seinem Urteil vom 12.11.2001 so definiert,

dass die Relevanz eines Verfahrensverstoßes aus einer wertenden, am

Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung erfolgen müsse.

Werden einem Aktionär Auskünfte vorenthalten, die aus der Sicht eines objektiv

urteilenden Aktionärs zur sachgerechten Beurteilung des Beschlussgegenstands

erforderlich sind, so liegt darin zugleich ein relevanter Verstoß gegen das

Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des betreffenden Aktionärs, ohne dass es auf

Kausalitätserwägungen und insbesondere auf die Frage ankommt, ob der

tatsächliche Inhalt der in der Hauptversammlung verweigerten und später –

eventuell erst im Anfechtungsprozess – erteilten Auskunft einen objektiv

urteilenden Aktionär von der Zustimmung zu der Beschlussvorlage abgehalten

hätte (BGHZ 160, 385 ff). Nach der Neufassung des Gesetzes kommt es

insbesondere darauf an, dass der betreffende Gegenstand als wesentliches

Beurteilungselement benötigt wird. Dadurch ist das Informationsrecht in

qualitativer und quantitativer Hinsicht sowie bezüglich des Detaillierungsgrades

begrenzt (BGH, Urteil vom 16.2.2009, II ZR 185/07, Umdruck S. 26).

Das Landgericht hat § 243 Abs. 4 AktG in der Neufassung angewendet hat, obwohl

diese zum Zeitpunkt der Hauptversammlung noch nicht in Kraft war. Eine solche

Rückwirkungsproblematik stellt sich regelmäßig beim Fehlen einer

Übergangsregelung. Die Rechtsprechung unterscheidet insoweit zwischen einer

unechten Rückwirkung, die nicht nur auf zukünftige, sondern auch auf

gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen

einwirkt und damit die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet, und einer

echten Rückwirkung, bei der das Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der

Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift. Die unechte Rückwirkung wird

als verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig angesehen. Die Grenzen der

Zulässigkeit sind aber überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete

unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszweckes nicht geeignet oder

erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die

Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen. Die echte Rückwirkung ist

verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig, wenn auch Ausnahmen denkbar

sind (BVerfGE 30, 392; BGH NJW 2005, 1428 f.). Bestandsinteressen überwiegen

primär bei Eingriffen in materielle Rechte, nicht jedoch bei prozessualen

Neuregelungen. Bei der aktienrechtlichen Anfechtungsbefugnis handelt es sich um

eine materielle Klagevoraussetzung, die aber einem prozessualen Erfordernis

angenähert ist. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber

beabsichtigte die entsprechenden Rechtspositionen mit rückwirkender Kraft zu

beseitigen (BGH WM 2009, 896 ff., OLG München ZIP 2006, 2370 ff., a.A. OLG

Frankfurt DB 2006, 438ff.).

In der Hauptversammlung gab es vierzig Redebeiträge von Aktionären bzw.

Aktionärsvertretern. Es wurde eine Vielzahl von Fragen gestellt, die zum Teil

beantwortet, zum Teil nicht beantwortet und zum Teil eingeschränkt beantwortet

wurden. Aus Sicht der Kläger kommt dem Umstand, dass die Vielzahl der Fragen

betreffend das GEC nicht beantwortet wurde, besondere Bedeutung für die

Anfechtung der Beschlüsse zu (vgl. Bl. 19, 146 ff. u. 151 ff. d.A.) – in Anbetracht

des Einflusses dieses Gremiums auch zu Recht. Die Auskunftsverweigerungen

waren rechtswidrig. Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit dem in dem

angefochtenen Urteil erwähnten Beschluss vom 18.01.2005 (3-5 0 83/04) die

Beklagte im Verfahren gemäß § 132 AktG verpflichtet, drei Fragen zu beantworten,

die im Kern alle auf das GEC abzielen. Der 20. Zivilsenat hat die dagegen

gerichtete Beschwerde mit Ausnahme einer formalen Abänderung zurückgewiesen

(Beschluss vom 30.01.2006, AG 2006, 460 ff.). Er hat sich dabei im Rahmen seiner

uneingeschränkten richterlichen Nachprüfung des Begriffs der

„Nachteilszufügung“ an den Grundsatz gehalten, dass bei

Nichtvorstandsmitgliedern zwar nicht die Vergütung mitgeteilt werden muss, wohl

aber Vergütungsstrukturen offenbart werden müssen (vgl. Kubis, Münchener

Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 131 Rn. 99). Soweit die Beklagte meint,

das Landgericht und der 20. Zivilsenat seien bei ihren Entscheidungen von

falschen Voraussetzungen ausgegangen, kann dem nicht gefolgt werden.

Soweit der 20. Zivilsenat in dem Beschluss vom 30.01.2006 ausführt, dass die

Beklagte sich eine grundlegend neue Führungsstruktur der Gesellschaft

geschaffen habe, die in der Öffentlichkeit starke Beachtung gefunden und eine

breite Diskussion über die Zulässigkeit organexterner Führungsgremien ausgelöst

habe, so enthält dies eine überzeugende Wertung. Soweit die Beklagte die

Kompetenzen dieses Gremiums anders bewertet, handelt es sich ersichtlich um

eine eher formale Betrachtung der Kompetenzen. Der 20. Zivilsenat hat

demgegenüber auch eine Betrachtung des faktischen Einflusses vorgenommen

und ist zu der Schlussfolgerung gekommen, dass das GEC nicht auf gleicher

Ebene wie der Vorstand angesiedelt sein mag und ihm auch keine nach dem

Aktienrecht unzulässige Entscheidungsbefugnisse in Bezug auf die grundlegenden

Führungsentscheidungen der Gesellschaft zugewiesen sein mögen, es sich aber

dennoch um ein Gremium handelt, dem für die Leitung der Gesellschaft eine

besondere Bedeutung zukommt, da die Leiter der sieben wichtigsten

Geschäftsbereiche innerhalb dieses Gremiums in institutionalisiertem

Zusammenwirken dem Vorstandssprecher berichten.

Für das vorliegende Verfahren kommt dem genannten Beschluss des 20.

Zivilsenates zwar keine formelle Bindungswirkung zu (BGH, Urteil vom 16.2.2009, II

ZR 185/07, Umdruck S. 23, OLG München BB 2002, 112ff.). Der Senat schließt sich

aber der rechtlichen und tatsächlichen Würdigung des 20. Zivilsenats an.

Ergänzend wird noch darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht in konkreter

Form dargetan hat, dass es zu Abwerbungen gekommen ist. Die Klägerin zu 2)

weist zutreffend darauf hin, dass es in den letzten Jahren keine

Presseveröffentlichungen gegeben hat, aus denen ein Wechsel eines Global-

Business-Heads zu entnehmen war. Erst recht kann keine Rede davon sein, dass

die gewünschte Antwort mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit geeignet

war, der Beklagten einen Schaden zuzufügen (LG Frankfurt WM 2005, 2186ff.).

Im Übrigen hat die Beklagte unstreitig die Auskünfte bezüglich der

Gesamtvergütung der GEC-Mitglieder erteilt. Dies ist in der Hauptversammlung

am 01.06.2006 geschehen (Bl. 1580 d.A.).

Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin zu 2) in

ihrer Berufungsbegründung auch auf die Nichtbeantwortung einer Reihe weiterer

Fragen abstellt (Bl. 1464f. d.A.), Deshalb kann es dahingestellt bleiben, ob hierin

ein Verstoß gegen den Grundsatz, dass die Anfechtungsgründe in ihrem

wesentlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist geltend gemacht werden

müssen, gesehen werden könnte (OLG Frankfurt MDR 2007, 792, 794).

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus dem Verhalten des Vertreters

der Klägerin zu 2) in der Hauptversammlung nicht, dass es auf eine etwaige

Informationspflichtverletzung nicht ankommt. Soweit die Beklagte bemängelt,

dass dieser seine Fragen nicht bestimmten Tagesordnungspunkten zugewiesen

habe, berücksichtigt sie nicht, dass den Aktionären Gelegenheit gegeben wurde,

im Rahmen der Generaldebatte zu sämtlichen Tagesordnungspunkten Fragen zu

stellen. Dann sind aber auch alle Tagesordnungspunkte Prüfungsmaßstab für die

Beurteilung, ob eine gewünschte Auskunft erforderlich ist (BayObLG DB 2001,

1138f., vgl. auch Kubis, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 131

Rn. 23, 37). Der Vertreter der Klägerin zu 2) war auch nicht verpflichtet, die

Hintergründe des Verlangens darzulegen. Ein Aktionär braucht sein

Auskunftsverlangen nicht zu begründen. Seine Motivationslage ist allein seine

Sache (Kubis, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 131 Rn. 28). Ob

er sich in wirksamer Weise pauschal alle Fragen anderer Redner zu eigen gemacht

hat, ist unmaßgeblich, weil es ohnehin nur auf die Fragen ankommt, die in den

beiden Klageschriften als nicht oder nicht zutreffend beantwortet aufgeführt

werden (BGH, Urteil vom 16.2.2009, II ZR 185/07, Umdruck S. 22). Den

erforderlichen Widerspruch gemäß § 245 Abs. 1 Nr. 1 AktG a.F. hat der Vertreter

der Klägerin zu 2) zu Protokoll erklärt (S. 14, Bl. 380 d.A.). Unerheblich ist, ob die

Kläger ihre Widersprüche vor oder nach den jeweiligen Beschlussfassungen

eingelegt haben (BGH, Urteil vom 16.2.2009, II ZR 185/07, Umdruck S. 13).

Die Beklagte argumentiert hilfsweise damit, dass eine etwaige

Auskunftspflichtverletzung nur von Bedeutung sein könne für die Entlastung des

Vorstands, nicht aber für die Entlastung des Aufsichtsrats (Bl. 1344 ff. d.A.).

Insoweit liegt in der Tat keine Verletzung des Informationsrechts vor.

Das Landgericht vertritt die Auffassung, eine unzureichende Beantwortung von

Fragen, die sich auf die Tätigkeit des Vorstandes bezogen und daher zunächst die

Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses für den Vorstand betroffen habe,

schlage auch auf die Beschlussfassung über die Entlastung der

Aufsichtsratsmitglieder durch. Dies müsse vor allem deshalb gelten, da die

Aktionäre auch zu beurteilen hätten, ob der Aufsichtsrat seiner

Überwachungsverpflichtung nach § 111 AktG nachgekommen sei. Eine solche

pauschale Wirkung gibt es jedoch nicht. Die Verweigerung einer Auskunft

berechtigt nicht dazu, jeden Hauptversammlungsbeschluss anzufechten (BGH BB

1992, 1949 ff.). Ein Anfechtungsrecht besteht nur, wenn – bezogen auf den

jeweiligen Tagesordnungspunkt – die Nichterteilung einer Antwort von

nachvollziehbarer Relevanz für die Interessen des Aktionärs ist (OLG Frankfurt AG

2007, 867 f.). Es muss um Vorgänge von einigem Gewicht gehen, die für die

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2007, 867 f.). Es muss um Vorgänge von einigem Gewicht gehen, die für die

Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Unternehmensorgane von Bedeutung

sind, da es einem Aktionär nicht zuzumuten ist, die deren Tätigkeit ohne die dazu

erforderlichen Informationen „abzusegnen“ und ihnen das Vertrauen

auszusprechen (BGHZ 160, 385 ff. = WM 2004, 2489 ff.). Wenn ein Sachverhalt in

erster Linie den Vorstand betrifft, so muss dieser für die Bewertung der Tätigkeit

des Aufsichtsrats nicht ohne Weiteres von wesentlicher Bedeutung sein (vgl. BGH,

Urteil vom 16.2.2009, II ZR 185/07, Umdruck S. 25f.). Bei den das GEC

betreffenden Fragen ist der Zusammenhang mit der Tätigkeit des Vorstands

evident. Der ganze Fragenkomplex betrifft im Grunde das Verhältnis von Vorstand

und GEC. Für die Meinungsbildung über die Tätigkeit des Aufsichtsrats ist dieser

Fragenkomplex aber im Grunde ohne Belang und rechtfertigt eine Anfechtung des

Entlastungsbeschlusses nicht.

Soweit die Klägerin zu 2) meint, dass die Auskunftspflichtverletzung auch für die

Beschlussfassung über den Bilanzgewinn (TOP 2 der Tagesordnung) und für die

Wahl des Abschlussprüfers (TOP 5 der Tagesordnung) von Bedeutung sei, kann

dem nicht beigepflichtet werden. Mit dem Landgericht ist der Senat der

Auffassung, dass die wesentliche Relevanz der Fragen und Antworten für diese

Tagesordnungspunkte nicht ersichtlich ist.

2. Beschlussfassung über den Bilanzgewinn (TOP 2 der Tagesordnung)

a) Einberufungsmangel

Der Kläger zu 1) macht geltend, es liege speziell bezüglich TOP 2 der

Tagesordnung ein Einladungsmangel mit der Folge vor, dass gemäß § 124 Abs. 4

des AktG kein wirksamer Beschluss habe gefasst werden können.

Die Einladung (Kopie Bl. 36 d.A.) enthält unter TOP 2 „Verwendung des

Bilanzgewinns“ den gemeinsamen Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat,

folgenden Beschluss zu fassen:

„Der Bilanzgewinn von 872.781.369,00 € wird zur Ausschüttung einer Dividende

von 1,50 € je dividendenberechtigte Stück Aktie verwendet. Der verbleibende

Betrag, der auf eigene Aktien entfällt, wird auf neue Rechnung vorgetragen.“

Der Kläger zu 1) bemängelt daran, dass es den Aktionären auf Grund dieser

Formulierung nicht möglich sei, den Umfang der Dividendenzahlung zu ermitteln,

da die Beklagte eigene Aktien hält und diese gemäß § 71b AktG nicht

dividendenberechtigt sind (Bl. 18 f. d.A.).

Das Landgericht hat zu Recht einen Einberufungsmangel verneint. Der

Beschlussvorschlag entspricht den Anforderungen des § 124 Abs. 3 AktG. Eine

detaillierte Formulierung war nicht erforderlich, da zum Zeitpunkt der Einladung

noch nicht feststand, in welchem Umfang die Beklagte am Tag der

Hauptversammlung eigene Aktien halten werde. Eine angemessene

Meinungsbildung und eine sinnvolle Ausübung der Aktionärsrechte war auf Grund

der Formulierung des TOP 2 in der Einladung ohne Weiteres möglich. Die

erforderliche Konkretisierung ist dann in der Hauptversammlung erfolgt (S. 17 des

Protokolls, Bl. 183 d.A.). Im Übrigen ist dieser Gesichtspunkt von so marginaler

Bedeutung, dass auch im Hinblick darauf ein Anfechtungsrecht verneint werden

muss (OLG Frankfurt ZIP 2007, 232 ff.).

b) Ein inhaltlicher Mangel des Gewinnverwendungsbeschlusses könnte vorliegen,

falls der Jahresabschluss für das Jahr 2003 seinerseits nichtig wäre, da dann dem

Gewinnverwendungsbeschluss die Basis entzogen wäre. Die Klägerin zu 2) hat

demgemäß auch den Jahresabschluss angefochten, wobei davon auszugehen ist,

dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss gemäß § 172 AktG beschlossen hat, so

dass zu prüfen bleibt, ob ein Nichtigkeitsgrund im Sinne des § 256 AktG bezüglich

des Jahresabschlusses vorliegt.

In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage, ob der Umstand, dass

der Kläger zu 1) die Bestellung der Abschlussprüfer, die diesen Jahresabschluss

erstellt haben, angefochten hat, von Relevanz ist.

Der Sache nach hat das Landgericht zu Recht entschieden, dass die Anfechtung

der Wahl des Abschlussprüfers keinen Nichtigkeitsgrund darstellt. Eine erfolgreiche

Anfechtung hat nach der Zielrichtung des Bilanzrichtliniengesetzes nur die

Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der AG und dem

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Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der AG und dem

Abschlussprüfer mit Konsequenzen für dessen Vergütungsanspruch zur Folge.

Nicht berührt wird die Gültigkeit der Bestellung. Eine Nichtigkeitssanktion hat der

Gesetzgeber als unangemessene Rechtsfolge angesehen. § 256 Abs. 1 des AktG

ist zu entnehmen, dass nur eine Missachtung der formellen Voraussetzungen

einer Abschlussprüfung zur Nichtigkeit führen soll (Habersack NZG 2003, 659 ff.).

Diese „unmissverständliche Regelungsabsicht“ muss man nach Hüffer

(Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 256 Rn. 31) nicht

überzeugend finden, aber zumindest als gesetzliche Regelung hinnehmen. Im

Übrigen steht mittlerweile rechtskräftig fest, dass die Anfechtung des

Gewinnverwendungsbeschlusses unberechtigt war (BGH, Urteil vom 16.2.2009, II

ZR 185/07, Umdruck S. 30).

Es stellt sich weiterhin die Frage, ob der Jahresabschluss den an ihn zu stellenden

Anforderungen gerecht wird. Breiten Raum nimmt in diesem Zusammenhang die

Frage ein, ob die Beklagte im Hinblick auf die Schadensersatzklage von Dr. CA

bereits damals Rückstellungen hätte bilden müssen. Bekanntlich hat der BGH

zwischenzeitlich mit Urteil vom 24.01.2006 (BGHZ 166, 84 ff.) festgestellt, dass die

Beklagte und Dr. X als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Schaden eines der

Unternehmen der A-Gruppe zu ersetzen, der ihr aus den Äußerungen des Dr. X in

dem Fernsehinterview entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird. Den

Schaden hat dieses Unternehmen mittlerweile der Höhe nach beziffert. Eine

rechtskräftige Entscheidung hierüber liegt noch nicht vor.

In einem solchen Fall ist eine Wahrscheinlichkeitsbeurteilung erforderlich (BGH,

Urteil vom 16.02.2009, II ZR 185/07, Umdruck S. 31), die im Gegensatz zur

Auffassung der Beklagten nicht in Gegensatz zur Zuständigkeit der Münchner

Gerichte für die Schadensersatzklage steht. Die Wahrscheinlichkeit, ob der geltend

gemachte Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte in relevantem Umfang

besteht, ist nach dem jeweiligen Erkenntnisstand von Jahr zu Jahr zu beurteilen und

daher keine starre Größe (BGH, Urteil vom 16.2.2009, II ZR 185/07, Umdruck S.

31).

Der Bilanzierende befindet sich deshalb in einem Konflikt. Einerseits wird es ihm

daran liegen, das aus dem Rechtsstreit resultierende Risiko für nicht übermäßig

hoch einzustufen, um der Gegenseite möglichst wenig positive Signale zu geben.

Er wird deshalb im Regelfall keine Antizipation des Vermögensverlustes

vornehmen wollen, auch wenn damit das Eingeständnis eines Fehlverhaltens nicht

verbunden ist (BGH, Urteil vom 16.2.2009, II ZR 185/07, Umdruck S. 31).

Andererseits muss er den Bilanzvorschriften Rechnung tragen und in diesem

Zusammenhang sogar überlegen, ob auch die Prozesskosten anzusetzen sind.

Bei der Frage, ob Rückstellungen für Prozessrisiken in der Handels- und

Steuerbilanz zu bilden sind, gibt es naturgemäß viele Unsicherheiten (Osterloh-

Konrad, DStR 2003, 1631). Es gibt dazu eine Vielzahl höchstrichterlicher

Entscheidungen – sowohl des BGH, wie auch des BFH – die einander nicht

widersprechen, aber – wie in Anbetracht der Vielgestaltigkeit der Sachverhalte

nicht verwunderlich – unterschiedliche Aspekte hervorheben. Dieses

Nebeneinander der Rechtsprechung ist eine Folge der Bestimmung des § 5 Abs. 1

EStG, wonach die Steuerbilanz auf der Handelsbilanz beruht.

Nach der Rechtsprechung ist eine Rückstellungsbildung erforderlich, wenn mehr

Gründe für eine als gegen eine Inanspruchnahme der Beklagten sprechen (BFH,

DB 2002, 871 ff.). In diesem Zusammenhang ist eine sorgfältige Abwägung aller in

Betracht zu ziehenden Umstände erforderlich, weshalb. es gegebenenfalls

tatsächlicher Feststellungen und rechtlicher Wertungen bedarf (BGH BB 1989,

1518 f). Hierbei ist die Beklagte nicht frei, sondern muss der Pflicht zur Bildung von

Rückstellungen folgen, sobald die Tatbestandsvoraussetzungen hierfür vorliegen

(Stengel BB 1993, 1403 ff.). Ihre subjektive Erwartung eines günstigen

Prozessausgangs ist nicht entscheidend (Osterloh-Konrad DStR 2003, 1675). Es

kommt allein auf objektive Kriterien an (BGH ZIP 1991, 442 ff.). Die Frage, ob mehr

Gründe für als gegen das Bestehen einer Schadensersatzpflicht in relevanter Höhe

sprechen, ist demgemäß auf Grundlage objektiver, am Bilanzstichtag vorliegender

und spätestens bei Aufstellung der Bilanz erkennbarer Tatsachen (vgl. § 252 Abs.

1 Ziff. 4 HGB, BGH BB 2003, 2423ff.) aus der Sicht eines sorgfältigen und

gewissenhaften Kaufmannes zu beurteilen (BFHE 142, 226). Dabei darf weder die

optimistischste, noch die pessimistischste Schätzungsalternative gewählt werden

(BFH DStRE 2003, 1139 ff.). Vernünftiger kaufmännischer Beurteilung entspricht es

vielmehr, den Rückstellung begründenden Sachverhalt mit allen positiven und

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vielmehr, den Rückstellung begründenden Sachverhalt mit allen positiven und

negativen Aspekten zu berücksichtigen (BFH, BB 1993, 1115 ff.). Die Beklagte

muss also die Forderung in der Höhe ansetzen, in der mit ihr gerechnet werden

muss, wobei vor allem die für sie erkennbaren Vorstellungen des Geschädigten

maßgeblich sind (BFH, BB 1991, 1827 ff.). Wenn bereits der Klageweg beschritten

wird, ist regelmäßig davon auszugehen, dass mehr Gründe für die

Wahrscheinlichkeit einer Zahlungspflicht sprechen als dagegen (BFH, DB 2002,

871 ff.). In der Literatur wird die Klageerhebung teils als starkes Indiz für die

Notwendigkeit einer Rückstellung gesehen (Stengel BB 1993, 1403, 1407), teils

sogar als ein Umstand, der eine Rückstellung erzwingt (Osterloh-Konrad DStR

2003, 1675). Maßgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die Klage anhängig

gemacht worden ist, weil spätestens von diesem Zeitpunkt an mit der

Durchsetzung der geltend gemachten Forderung gerechnet werden muss (BGH

BB 1989, 1518 f.). Eine solche Berücksichtigung eines anhängigen Rechtsstreits

entspricht dem in § 252 Abs. 1 Ziff. 4 HGB enthaltenen Grundsatz der vorsichtigen

Bewertung (BFH, BB 1991, 1827 ff., DB 2002, 871 ff.), einem der wichtigsten

Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung. Auch der Grundsatz der

Bilanzvollständigkeit als Ausprägung des Grundsatzes der Bilanzwahrheit spricht

für eine möglichst vollständige Einstellung von Risiken in die Bilanz (Stengel BB

1993, 1403, 1406). Ein Ermessensspielraum kommt dabei dem Bilanzierenden,

der Beklagten, nicht zu. Der Begriff des „Ermessens“ würde einen objektiv nicht

überprüfbaren Entscheidungsfreiraum und damit ein gewisses

Passivierungswahlrecht suggerieren. Eine Bilanz ist vielmehr, wie bereits

ausgeführt, aus objektivierter Perspektive zu betrachten, wobei eine Abwägung

aller Umstände aber mitunter dazu führen kann, dass mehr als ein Ergebnis

vertretbar erscheint (Stengel BB 1993, 1403, 1408). Die Überbewertung auf Grund

Nichtansetzung muss, um die Anfechtung zu rechtfertigen, eine

Maßgeblichkeitschwelle überschreiten (Kubis, Münchener Kommentar zum

Aktiengesetz, a.a.O., § 131 Rn. 46) und darf in ihrem Umfang nicht bedeutungslos

sein (BGHZ 83, 341ff. = WM 1982, 896ff.).

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Definition, wonach mehr

Gründe für als gegen das Bestehen einer Schadensersatzpflicht in relevantem

Umfang sprechen müssen, nicht im Sinne einer mathematischen

Wahrscheinlichkeit (über 50 %) verstanden werden darf, da Wahrscheinlichkeiten

nicht mathematisch exakt dargestellt werden können, und ein gewisser, nicht

vollkommen zu beseitigender Raum für subjektive Erwägungen verbleibt

(Hoyos/Ring in: Beckscher Bilanzkommentar, 6. Aufl. 2006, § 249 Rn. 33, Balwieser

in: Münchener Kommentar zum HGB, Bd. 4, 2001, § 249 Rn. 13 und 16).

Versucht man nun im vorliegenden Fall eine Evaluation zum Bilanzstichtag, dem

31.12.2003, einschließlich der Zeit bis zur Aufstellung des Jahresabschlusses, sind

insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

aa. Die Beklagte war zu diesem Zeitpunkt sowohl in erster Instanz, Urteil des LG

München I vom 18.02.2003 (WM 2003, 725), als auch in zweiter Instanz, Urteil des

OLG in München vom 10.12.2003 (WM 2004, 74), verurteilt worden.

bb. Die Revision war zugelassen worden.

cc. Die rechtliche Schlussfolgerung, dass die Äußerungen des früheren

Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in dem Fernsehinterview zur Bonität der

Firmen der A-Gruppe eine Pflichtverletzung darstellt, liegt nahe (und wurde

dementsprechend auch – allerdings mit differierenden Begründungen –

übereinstimmend von den Gerichten so beurteilt).

dd. Es stellte sich weiterhin als naheliegend dar, dass Hauptproblem des

Prozesses die Frage sein würde, ob die beanstandeten Äußerungen für die

Insolvenz der Firmen der A-Gruppe tatsächlich kausal geworden sind.

ee. Die Beklagte wurde zunächst nur auf Feststellung der Schadensersatzpflicht

unter Angabe eines Streitwerts von 100 Millionen € in Anspruch genommen und

konnte die Höhe des Schadens aus eigener Kenntnis nicht abschätzen.

ff. Nach allerdings bestrittenen Vortrag der Beklagten soll eine Y Versicherung bis

zum üblichen Betrag von 500 Millionen € bestehen.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint die Schlussfolgerung des

Landgerichts, die Beklagte habe nicht ernstlich damit rechnen müssen, aus dieser

Verbindlichkeit in Anspruch genommen zu werden, letztlich nicht völlig

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Verbindlichkeit in Anspruch genommen zu werden, letztlich nicht völlig

überzeugend. Es kann und konnte keinem Zweifel unterliegen, dass die Beklagte

nach dem Zusammenbruch der Firmen der A-Gruppe, die bekanntlich sehr

umsatzstark und im Handel mit Medienrechten in Deutschland fast dominierend

positioniert war, die Erhebung von Schadensersatzansprüchen in sehr erheblichen

Umfang zur Folge haben würde. Es musste in Anbetracht des Inhalts der Äußerung

auch damit gerechnet werden, dass die Gerichte eine Pflichtverletzung bejahen.

Der Senat teilt auch nicht die Auffassung, es gehe trotz der beträchtlichen Höhe

der Beträge lediglich um eine unwesentliche Ergebnisminderung (vgl. OLG

Frankfurt WM 2008, 986ff.). Dies hätte zur Folge, dass ganz wesentliche Positionen

unberücksichtigt blieben. Die Bilanzsumme kann insoweit bei einer Bank nicht die

maßgebliche Bezugsgröße darstellen. Die Bedeutung von Bilanzsumme und

Umsatz ist branchenabhängig, da z.B. Handelsumsätze einen anderen Stellenwert

genießen als Verkaufserlöse selbst hergestellter Güter (Kubis, Münchener

Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 131 Rn. 46). Es liegt bei einer Bank näher,

auf die Relation zum Jahresgewinn abzustellen. Dieser wurde für das Geschäftsjahr

2003 mit ca. 870 Millionen € angegeben, so dass selbst dann, wenn mit einer

Schadensersatzverpflichtung von nur 100 Millionen € gerechnet werden musste,

der Gewinn deutlich geschmälert und infolge dessen auch die Höhe der

Dividendenzahlung beeinflusst worden wäre.

Es gibt aber dennoch zumindest ein entscheidendes Argument gegen eine zum

genannten Zeitpunkt bestehende Pflicht zur Rückstellungsbildung. Es kann nicht

gesagt werden, dass es zum Aufstellungszeitpunkt wahrscheinlich erschien, dass

die Voraussetzungen der haftungsausfüllenden Kausalität erfüllt sind. Ein

entsprechender Nachweis ist sehr schwierig, da eine Insolvenz einer bedeutenden

Firmengruppe regelmäßig Folge einer Vielzahl von Faktoren und selten die eines

einzelnen Ereignisses ist. Auch war der Schaden damals weder beziffert, noch für

die Beklagte vernünftig abschätzbar. Eine praktische Betrachtung der

Prozesschancen der Beklagten ergab mit Wahrscheinlichkeit gute

Verteidigungsaussichten. Überdies spricht viel dafür, dass eine etwaige

Verurteilung der Beklagten im Hinblick auf eine abgeschlossene Versicherung nicht

zu einem Schaden führen wird und damit auch nicht zu einer zu bilanzierenden

Position. Die Bedeutung einer Versicherung in diesem Zusammenhang wird auch

durch das Schreiben der XY …-Gesellschaft AG …gesellschaft vom 19.11.2004

(Anlage B 76) bestätigt.

Die Beklagte hat angegeben, für Herrn Dr. X eine Y-Versicherung abgeschlossen

zu haben, also eine Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung für

Organmitglieder (vgl. OLG München ZIP 2005, 1556 ff.). Eine Regressmöglichkeit,

die eng mit der eine Rückstellung begründenden Verbindlichkeit zusammenhängt

und deren Verwirklichung annähernd gesichert erscheint, ist einzubeziehen und

kann im Ergebnis eine Rückstellung ausschließen (Osterloh-Konrad DStR 2003,

1675, 1678, Stengel BB 1993, 1403, 1407). Auf dieser Linie liegt auch das Urteil

des BFH vom 17.02.1993 (BFH, BB 1993, 1115 ff.), in dem ausgeführt wird, dass

ein Rückgriffsanspruch als Kompensation heranzuziehen ist,

- wenn er derart in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der drohenden

Inanspruchnahme steht, dass er dieser wenigstens teilweise spiegelbildlich

entspricht,

- er in rechtlich verbindlicher Weise (z. B. auf Grund eines Versicherungsvertrages)

der Entstehung oder Erfüllung der Verbindlichkeit zwangsläufig nachfolgt

- und vollwertig in dem Sinn ist, dass er vom Rückgriffsschuldner nicht bestritten

wird, der seinerseits von zweifelsfreier Bonität sein muss.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist nach dieser Entscheidung des BFH nicht in

der Form vorzugehen, dass eine Aktivierung der Freistellungsansprüche und eine

Passivierung der bestrittenen Schadensersatzforderungen erfolgt – vielmehr ist die

Rückgriffsmöglichkeit auf der Passivseite betragsmindernd zu berücksichtigen. An

dieser Stelle widerspricht das von der Klägerin zu 2) vorgelegte Privatgutachten

SV1 der Rechtsprechung und weist darauf hin, dass die Verrechnung von

ungewissen Verbindlichkeiten mit Regressansprüchen gegen das

Saldierungsverbot des § 246 Abs. 2 HGB verstoße. Wenn man jedoch davon

ausgeht, dass der Anspruch auf Zahlung gegen eine Y-Versicherung erst mit

Eintreten der Rechtskraft des Urteils im Haftpflichtprozess entsteht (so OLG

München ZIP 2005, 1556), ergibt sich daraus, dass die Rückgriffsforderung noch

gar nicht entstanden ist und dementsprechend auch gar nicht als Aktivposten

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gar nicht entstanden ist und dementsprechend auch gar nicht als Aktivposten

bilanziert werden kann, sondern nur mit der ungewissen Verbindlichkeit als

Passivposten verrechnet werden kann (BFHE 170, 397 = BB 1993, 1115 ff.).

Für das Geschäftsjahr 2002, in dem Dr. X das fragliche Interview gab, soll die Höhe

der Versicherungssumme 500 Millionen € bei einem Selbstbehalt für das

Organmitglied in Höhe von 5.000 € betragen haben. Aus damaliger Sicht gab es

keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Summe nicht ausreichen könnte.

Gegebenenfalls zu bildende Rückstellungen beziehen sich auch auf die

Prozesskosten. Bei einem schwebenden Zivilprozess ist eine Rückstellung für

Prozesskosten zu bilden, die sich in ihrer Höhe nach den entstandenen und noch

zu erwartenden Kosten der jeweils angerufenen Instanz am Bilanzstichtag richtet

(BFH, DB 1996, 1499 ff., BGH, BB 1989, 1518 f., Hoyos/Ring, a.a.O., § 249 Rn. 100

„Prozesskosten“). Dies gilt nicht für eigene Rechtsverfolgungskosten, soweit es

am Merkmal der Außenverpflichtung fehlt (vgl. Osterloh-Konrad, DSR 2003, 1675

f.). Sollten die Prozesskosten bei der Aufstellung des Jahresabschlusses im

vorliegenden Fall nicht berücksichtigt worden sein (vgl. dazu Anlage B 75), spricht

dennoch viel für dessen Richtigkeit, da die

Vermögensschadenshaftpflichtversicherung nach Mitteilung der Beklagten (Bl.

701) die gesamten Anwalts- und Gerichtskosten sowohl des in Deutschland, als

auch des in den USA anhängigen Prozesses übernimmt.

c) Das Landgericht befasst sich weiterhin mit der Frage, ob die Nichtigkeit des

Jahresabschlusses daraus folgen könnte, dass der Aufsichtsrat der Beklagten den

Beschluss gefasst hat, die Verfahrenskosten zu übernehmen, soweit sie dem

früheren Vorstandssprecher Dr. X entstehen. Da Dr. X auch Partei des bereits

mehrfach erwähnten, zunächst am Landgericht München I und am

Oberlandesgericht in München geführten Zivilrechtsstreits war und ist und

überdies möglicherweise Strafverteidigerkosten entstanden sind, dürften im Jahre

2003 Kosten entstanden sein, die auf Grund der Verfahrenskostenübernahme in

die Bilanz eingeflossen sind. Das Landgericht vertritt insoweit die Auffassung, die

Übernahme der Kosten sei nicht zu beanstanden, da sie der Fürsorgepflicht des

Dienstherren entspreche.

Dies ist so nicht völlig richtig und auch nicht entscheidend. Der arbeitsgerichtlichen

Rechtsprechung nach (BAGE 69, 81 ff.) kann die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers

als solche nicht Anspruchsgrundlage für etwaige Ersatzansprüche sein. In Betracht

komme nur ein Anspruch gemäß § 670 BGB, der jedoch im Falle grober

Fahrlässigkeit ausscheide. In einem solchen Fall habe der Arbeitnehmer für die

verursachten Folgen allein einzustehen. Es geht jedoch im vorliegenden Fall nicht

um eine Verpflichtung der Beklagten, diese Kosten zu übernehmen. Die Beklagte

hat dies vielmehr freiwillig getan in Form eines Beschlusses des Aufsichtsrates, der

insoweit auch gemäß § 87 Abs. 1 AktG zuständig ist, da er auch die Zusage von

Aufwandsentschädigung an Vorstandsmitglieder abzugeben hat. Selbst wenn man

der Auffassung sein sollte, dass eine solche Kostenübernahme unangemessen ist,

würde dies aktienrechtlich nicht zu ihrer Nichtigkeit führen.

d. Die Beklagte geht in ihrer Berufungserwiderung weiterhin darauf ein, dass sie die

Verteidigungskosten für ihren jetzigen Vorstandssprecher in einem Strafverfahren

übernommen hat. Diese Kostenübernahme ist nicht unzulässig. Die Kosten eines

Strafverteidigers kann eine Gesellschaft übernehmen, soweit die die

Strafverfolgung nachziehende Handlung betrieblich veranlasst war (BAG, DB 1960,

1043). Das BAG weist in dieser Entscheidung darauf hin, dass es auch

unproblematisch für zulässig erachtet werde, eine Versicherung abzuschließen, die

die Kosten der Strafverteidigung abdecke. Eine betriebliche Veranlassung liegt im

Übrigen auch vor, wenn das Vorstandsmitglied einer großen Bank ein

Aufsichtsratmandat bei einem großen Unternehmen wahrnimmt und ihm in

diesem Zusammenhang strafrechtliche Vorwürfe gemacht werden.

e. Es stellt sich noch die Frage, ob den Klägern der Einwand des

Rechtsmissbrauchs entgegenzuhalten ist. Das Institut des Rechtsmissbrauchs ist

immanenter Bestandteil aller Rechtsordnungen und damit auch des Aktienrechts

(BGH ZIP 1989, 1388 ff.). Nach allgemeiner Auffassung bedarf es zur Erhebung

einer Anfechtungsklage grundsätzlich eines berechtigten Eigen- und

Rechtsschutzinteresses nicht (OLG Stuttgart AG 2003, 456 ff., Bürges/Körber,

Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz., 2008, § 245 Rn. 19). Es ist aber auch

anerkannt, dass es Einzelfälle gibt, in denen ein Aktionär seine ihm durch das

Anfechtungsrecht verliehene Kontrollbefugnis aus eigennützigen Motiven

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Anfechtungsrecht verliehene Kontrollbefugnis aus eigennützigen Motiven

individuell missbraucht. Der Umstand, dass eine Anfechtungsklage von der

Konzeption her der Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands dient, von dem

auch andere Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft betroffen sind, steht dem

nicht entgegen. Auch jemand, der durch seine Handlung die Interessen anderer

wahrt, kann gleichzeitig einen individuellen Rechtsmissbrauch verüben.

Bei der Anfechtungsklage folgt daraus, dass der Anfechtende sein Handeln als

Gesellschafter nicht an der Kontrollfunktion der Anfechtungsklage ausrichten

muss, sondern Eigeninteressen wahrnehmen und auch jederzeit die

Verfügungsbefugnis über sein Anfechtungsrecht ausüben kann (BGHZ 107, 296

ff.). Solange mit der Anfechtung das Ziel der sachlichen Aufklärung verfolgt wird,

kann kein Rechtsmissbrauch vorliegen (BayObLG DB 2001, 1138f.). Die

Rechtsprechung bejaht daher die Rechtsmissbräuchlichkeit eines

Auskunftsverlangens nur in seltenen Fällen eines schikanösen oder

widersprüchlichen Verhaltens. Es müssen in der Regel mehrere Indizien für die

Annahme eines Rechtsmissbrauchs sprechen (OLG Stuttgart AG 2003, 456 ff.).

Diese Rechtsprechung wird insbesondere in den Fällen angewandt, in denen ein

Aktionär eine Anfechtungsklage erhebt und im Folgenden die Rücknahme dieser

Klage von einer Geldzahlung der Gesellschaft abhängig macht, wobei ein einzelner,

länger zurückliegender Fall bei einer anderen Aktiengesellschaft als Indiz für ein

rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht ausreicht (vgl. OLG Stuttgart AG 2003, 456

ff.)

Bei Anwendung dieser Kriterien ist ein Rechtsmissbrauch seitens der Kläger nicht

festzustellen. Die Kläger machen mit ihren Anfechtungsklagen ja auch teilweise

mit Erfolg in sachlicher Form eine Reihe von aktienrechtlichen Problemstellungen

deutlich. Dies ist nicht zu beanstanden. 3. Die Berufungsbegründung der Klägerin

zu 2) enthält keine Ausführungen speziell zu der Frage, warum die Firma XY nicht

Abschlussprüferin für das Jahr 2004 sein soll. Es ist deshalb davon auszugehen,

dass die Anfechtung zu diesem TOP nur aus den bereits erwähnten Gründen

erfolgt, die jedoch, wie bereits ausgeführt, eine Anfechtung nicht rechtfertigen.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 und 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.

10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 542 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen

nicht vor. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die entscheidungserheblichen

Rechtsfragen im Wesentlichen durch das zitierte Urteil des BGH vom 16.2.2009 (II

ZR 185/07) geklärt sind.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.