Urteil des OLG Frankfurt vom 19.05.2006

Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

24 U 203/05

Entschieden

19.05.2006

Schlagworte

Deckung , Kündigung , Gegenleistung , Bezahlung , Gläubigerbenachteiligung , Vorleistungspflicht , Genehmigung , Anfechtung , Insolvenz , Werkvertrag

OLG Frankfurt: deckung, kündigung, gegenleistung, bezahlung, gläubigerbenachteiligung, vorleistungspflicht, genehmigung, anfechtung, insolvenz, werkvertrag

Gericht:

OLG Frankfurt 24.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

24 U 203/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 129 InsO, § 130 InsO, § 134

InsO, § 142 InsO, § 143 InsO

Ansprüche im Insolvenzverfahren: Inkongruenz einer

Vorschusszahlung auf eine Beratungsleistung zur

Insolvenzplanerstellung; Zulässigkeit einer

Bargeschäftsausnahme nach § 142 InsO bei Inkongruenz

einer Deckung

Leitsatz

Nach dem dem Insolvenzrecht zugrundeliegenden Grundgedanken soll eine

Benachteiligung von Gläubigern durch einseitige Begünstigungen im engen zeitlichen

Zusammenhang mit der Insolvenz vermieden werden. Dies erlaubt lediglich eine

leistungskongruente Bezahlung von Sanierungsberatungen, weil ansonsten eine

Bevorzugung dieser Berater auf Kosten der Insolvenzmasse erfolgen würde.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 13 (a). Zivilkammer des

Landgerichts Darmstadt vom 5. Oktober 2005 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %

des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien streiten über eine Bezahlung an den Beklagten für die Erstellung

eines Insolvenzplans. Der Kläger ist Insolvenzverwalter der X-AG. Die X-AG ist

Muttergesellschaft der Y-GmbH. Der Beklagte erhielt den Auftrag zur Prüfung und

Vorbereitung eines Insolvenzplanverfahrens für die X-AG (GA 73). Die

Übersendung von Unterlagen an den Beklagten erfolgte am 14. Mai 2002 (GA 75).

Der Beklagte erstellte ein Angebot zur „Beratung und Begleitung“ eines

Insolvenzverfahrens für die X-AG und die Y-GmbH zu je 116.000,00 € brutto am 21.

Mai 2002 (GA 36, 38). Die S-AG überwies dem Beklagten am 28. Mai 2002

232.000,00 €, deren Rückzahlung der Kläger nun begehrt. Die X-AG und die Y-

GmbH erteilten dem Beklagten eine Vollmacht für die Sanierung/Insolvenz am 29.

Mai 2002 (GA 94, 97). Am 30. Mai 2002 stellte der Beklagte Insolvenzantrag für

beide Gesellschaften „wegen Zahlungsunfähigkeit“ (GA 92, 95). Die X-AG und die

Y-GmbH kündigten das Mandat gegenüber dem Beklagten und entzogen ihm die

Vollmacht per 17. Juni 2002 aufgrund Beschlusses des Gläubigerausschusses (GA

45, 46). Der Beklagte erhielt eine Aufforderung zur Abrechnung des gezahlten

Vorschusses durch den Kläger am 27. Juni 2002 für die X-AG und am 12. August

2002 für die Y-GmbH (GA 47, 49). Der Beklagte erwiderte darauf mit einem

Hinweis an den Kläger auf die Rechtsnatur durch geschlossenen Vertrages als

Werkvertrag mit der Folge des § 649 BGB am 11. Juli 2002 (GA 132). Die

Insolvenzeröffnung der X-AG und der Y-GmbH erfolgte am 1. September 2002. In

der Folge schlossen der Kläger für die X-AG und Dr. A für die S-GmbH als

Insolvenzverwalter eine Vereinbarung dahingehend, dass der Kläger den gesamten

Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten geltend machen und hiervon 25

% an Dr. A abführen soll (GA 52). Mit der am 5. Juli 2004 eingereichten Klage hat

der Kläger die an den Beklagten geleistete Zahlung und hilfsweise auch den

Beratungsvertrag nach §§ 131 ff. InsO angefochten.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Zahlung an den Beklagten zwei Tage vor

Antragstellung und drei Tage vor Eröffnung der Insolvenz habe zu einer

Gläubigerbenachteiligung geführt. Es liege ein inkongruente Deckung vor, weil eine

Gegenleistung jedenfalls nicht unmittelbar erbracht worden sei. Aus diesem Grund

liege auch eine unentgeltliche Leistung der Gesellschaften vor. Auch bei Annahme

einer kongruenten Deckung sei die Zahlung an den Beklagten anfechtbar, weil die

Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaften dem Beklagten bei Leistungsempfang

bekannt gewesen sei. Auch sei eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung nach §§

133 InsO gegeben. Eine Bargeschäftsausnahme nach § 142 InsO scheide mangels

unmittelbarer gleichwertiger Gegenleistung aus. Im übrigen greife die

Bargeschäftsausnahme bei einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung und

inkongruenter Deckung nicht. Die Leistungen des Beklagten seien auch insgesamt

ohnehin wertlos und unbrauchbar. Der Beklagte habe aufgrund des geschlossenen

Dienstvertrages nur Anspruch nach § 628 BGB auf anteilige Vergütung für die

bisher erbrachten Leistungen. Da diese wertlos seien, liege der Anteil seiner

Vergütung bei Null. Die Leistungen des Beklagten seien deshalb wertlos, weil der

von ihm angedachte Insolvenzplan weder zustimmungs- noch realisierungsfähig

gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 232.000,00 € nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat gemeint, eine Bargeschäftsausnahme nach § 142 InsO sei

deshalb gegeben, weil seine unmittelbare Gegenleistung in einem Anspruch der

Gesellschaften auf insolvenzrechtliche Beratung gelegen habe. Bei dieser

Konstellation sei eine Vorauszahlung wie hier geschehen auch sowohl üblich als

auch notwendig, weil nach Insolvenzeröffnung ein Insolvenzverwalter weiteren

Zahlungen nicht zustimmen werde. Verweigerte man die Rechtswirksamkeit einer

derartigen Vorauszahlung für die gesamte insolvenzrechtliche Beratung, mache

man eine solche insgesamt unmöglich. Aus diesem Grund seien Zahlungen für

Sanierungsberatung grundsätzlich nicht anfechtbar. Es handele sich bei dem

abgeschlossenen Vertrag auch um einen Werkvertrag, weil der Beklagte

hauptsächlich mit der Erstellung eines Insolvenzplans beauftragt worden sei. Aus

diesem Grund stehe dem Beklagten nach der Kündigung seitens der

Gesellschaften der volle Werklohn gemäß § 649 BGB zu. Schließlich seien die

Leistungen des Beklagten auch durchaus brauchbar gewesen, weil die

Gläubigerbanken mit seinen Vorschlägen einverstanden gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags wird auf den Inhalt

der gewechselten Schriftsätze und den Tatbestand des angefochtenen Urteils

Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und dies auf § 131 InsO gestützt. Der

Beklagte habe keinen Anspruch aus Vertrag, weil seine Angebote vom 21. Mai

2002 von der X-AG und der Y-GmbH nicht angenommen worden seien. Eine

Annahme des Vertragsangebotes des Beklagten sei allenfalls durch Zahlung für

die überweisende X-AG erfolgt. Auch sei eine Annahme durch Willenserklärung

nicht dargelegt insbesondere angesichts der Vertretungsvorschriften der

Gesellschaften. Der Beklagte habe auch widersprüchliche Ausführungen zur

Annahme seines Vertragsangebotes nach der Besprechung am 28. Mai 2002

gemacht. Aus diesem Grunde komme eine Annahme des Vertragsangebotes des

Beklagten durch Zahlung nur im Rahmen des Angebots des Beklagten vom 21.

Mai 2002 in Betracht. Nachdem der Beklagte selbst formuliert habe, dass er „für

eine Überweisung dankbar wäre“ folge daraus keine Fälligkeit zur Bezahlung des

von ihm geforderten Honorars bereits vor Leistungserbringung zum 28. Mai 2002.

Damit hatte der Beklagte keinen Zahlungsanspruch sondern die übliche

Vorleistungspflicht nach Werk- oder Geschäftsbesorgungsvertrag. Denn es sei

auch gerade das vom Beklagten postulierte Hauptwerk – die Insolvenzpläne – noch

nicht erbracht gewesen.

Nur bei einer vereinbarten Vorleistungspflicht der X-AG und der Y-GmbH wären

daher Zahlungs- und Leistungspflicht des Beklagten kongruent gewesen. Damit

liege im vorliegenden Falle eine inkongruente Deckung vor, weil ein Anspruch des

Beklagten bei Eingang der Zahlung an ihn noch nicht bestand.

Bezüglich der S-GmbH schuldete die X-AG sowieso keine Zahlung. Auch insofern

habe der Beklagte keinen Anspruch gegen die X-AG gehabt und folge hieraus eine

inkongruente Deckung.

Schließlich liege auch kein Bargeschäft nach § 142 InsO vor, weil keine

unmittelbare Gegenleistung gegeben sei. Der Beklagte habe allenfalls einen

Vorschussanspruch nach § 17 BRAGO gehabt, wenn man einen Vertrag überhaupt

bejahen wolle. Im übrigen schließe die bereits dargelegte inkongruente Deckung

ein Bargeschäft begrifflich ohnehin aus.

Der Beklagte habe letztlich auch keinen Anspruch auf auch nur anteiliges Honorar.

Denn der Beklagte habe selbst vorgetragen, bis zum 28. Mai 2002 keine

vergütungspflichtigen Leistungen erbracht zu haben (GA 206). Auch bis zur

Kündigung seines Vertrages am 17. Juni 2002 habe der Beklagte keinen Anspruch

für erbrachte Leistungen. Solche habe er nämlich nicht dargelegt bzw.

abgerechnet. Es liege auch keine Aufrechnungserklärung des Beklagten vor.

Schließlich habe es sich nicht um einen Werkvertrag mit dem Beklagten gehandelt,

sondern einen Geschäftsbesorgungsvertrag. Die teilweise bis zur Kündigung

erbrachten Leistungen seien jedoch insgesamt wertlos gewesen, weil die

Poolbanken den Sanierungsplan abgelehnt und der Beklagte das Einverständnis

der Banken am Zahlungseingangstag dem 28. Mai 2002 nicht dargelegt habe. Aus

diesem Grund hätte der Beklagte seine Tätigkeit gar nicht aufnehmen dürfen.

Wegen der weiteren Überlegungen des Landgerichts wird auf die

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit der Berufung des Beklagten rekurriert er auf seinen – verspäteten – Schriftsatz

vom 21. September 2005 in der eine mündliche Angebotsannahme im Anschluss

an die Besprechung vom 28. Mai 2002 dargelegt worden sei (GA 205). Die

Annahme sei für die Y-GmbH durch Herrn B und qua Genehmigung durch

Professor C erfolgt, wie sich aus der Vollmacht ergebe. Letzterer habe auch

gewusst, dass seine Unterschrift zur wirksamen Annahme nötig gewesen sei. Die

Gläubigerbanken seien auch mit dem Sanierungsplan einverstanden gewesen, wie

sich aus der Pressemitteilung vom 30. Mai 2002 (GA 91) ergebe.

Es liege kein widersprüchlicher Beklagtenvortrag vor, weil der Vertragsschluss bis

zur mündlichen Verhandlung vom 14. September 2005 (GA 203) unstreitig

erschien. Das Landgericht hätte vielmehr die mündliche Verhandlung

wiedereröffnen müssen, weshalb der Schriftsatz vom 21. September 2005 zu

berücksichtigen sei.

§ 129 InsO sei als Anfechtungsvoraussetzung nicht erfüllt. Insolvenzmassen seien

nicht benachteiligt, weil das Insolvenzplanverfahren etwa offensichtlich sinnlos oder

undurchführbar gewesen sei.

Ein Bargeschäft nach § 142 InsO liege vor, weil eine diesbezügliche

Vorleistungspflicht der Gesellschaften vereinbart worden sei, wie sich aus der

Zahlung der S-AG ergebe. Zahlungen für Leistungen im Rahmen von

Unternehmenssanierungen seien in der Regel ebenso Bargeschäfte, wie Honorar

für entsprechende Sanierungsleistungen. Der Beklagte habe zwar nur

Vorleistungen und noch keine Hauptleistung erbracht, die X-AG und die Y-GmbH

hätten als unmittelbare Gegenleistung für ihre Zahlungen jedoch Ansprüche auf

Leistungen des Beklagten erhalten.

Bei einem derartigen Bargeschäft sei auch bei inkongruenter Deckung eine

Anfechtung der Leistungen ausgeschlossen. Dies erfordere eine

tatbestandseinschränkende Auslegung des § 142 InsO, so dass eine Anfechtung

nur nach § 133 InsO in Frage komme.

Durch die Zahlung für die Y-GmbH habe auch die X-AG einen Gegenwert erhalten,

nämlich die Sanierung ihrer Tochtergesellschaft, die auch für die X-AG

überlebenswichtig gewesen sei. Aus diesem Grunde liege eine kongruente

Deckung auch hier vor.

Die mit dem Beklagten geschlossenen Verträge seien Werkverträge gewesen,

nämlich qua Prägung durch die zu erstellenden Insolvenzpläne. Diese

Gewerkanforderungen ergäben sich aus § 217 ff. InsO. Auch der Insolvenzantrag

und der Antrag auf Eigenverwaltung seien werkvertragliche Angelegenheiten. Die

übrigen vom Beklagten angebotenen Dienstleistungen seien hingegen bloße

Nebenleistungen. Dies ergebe sich auch aus den Abrechnungsgewichten der

BRAGO. Abweichend hiervon hat der Beklagte mit der Berufung ferner

vorgetragen, dass bei der Annahme eines Dienstvertrages die Teilleistungen nach

§ 628 BGB zu vergüten seien. Dies seien im Zweifel auch die Leistungen vor dem

28. Mai 2002. Die Leistungen bis zur Kündigung am 17. Juni 2002 hätten dagegen

schon 2/3 der Leistung nämlich durch eine erhebliche Beratungstätigkeit

entsprochen. Es habe bis nach der Kündigung nur noch die Ausformulierung der

Insolvenzpläne und deren Vertretung in der Gläubigerversammlung gefehlt.

Der Beklagte sei bezüglich des Herrn D entreichert, weil er an diesen 58.000,00 €

gezahlt habe.

Auf diesen Betrag entfielen auch keine Zinsen, weil der Beklagte keine Nutzungen

des empfangenen Geldes gezogen habe.

Schließlich seien die Zinsen dadurch auf insgesamt 82.000,00 € weniger

zuzusprechen und belaufe sich der Zinssatz nach § 246 BGB nur auch 4 %.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 5. Oktober 2005 verkündeten Urteils des

Landgerichts Darmstadt die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Erwiderung des Klägers stützt sich auf einen Rückgewähranspruch aus §§ 628

Abs. 1 Satz 3 und 812 BGB. Der Auftrag sei jedoch nach Beklagtenvortrag selbst

erst am 28. Mai 2002 erteilt worden. Bis zu seiner Kündigung habe der Beklagte

jedoch nur den Insolvenzantrag gestellt. Überdies habe der Beklagte selbst erklärt,

für Arbeiten vor dem 28. Mai 2002 sei nichts geschuldet. Dass der Beklagte

nunmehr behaupte, seine bis zum 17. Juni 2002 erbrachten Leistungen hätten

bereits 2/3 des geschuldeten Arbeitsumfanges erreicht, sei neuer Vortrag und

unbeachtlich. Richtig sei vielmehr, dass der Beklagte zwischen dem 28. Mai und

17. Juni 2002 keine wesentlichen Leistungen erbracht habe. In einer Gesamtschau

stelle sich eine Vereinbarung mit dem Beklagten als Dienstvertrag dar. Dies sei

auch sachgerecht, weil aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses eine

Kündigung der Beziehung möglich sein müsse. Schließlich habe der Beklagte eine

fortlaufende begleitende Beratung geschuldet.

Die X-AG und Y-GmbH hätten sich auch nicht anfechtungsfest zur Bezahlung von

Leistungen verpflichten können, deren Brauchbarkeit und Notwendigkeit gar nicht

absehbar gewesen sei, sondern nur zu einer leistungsgerechten kongruenten

Bezahlung von seitens des Beklagten erbrachten Leistungen. Die Poolbanken

hatten das Vertrauen in die bisherige Geschäftsführung aufgrund erheblicher

Unregelmäßigkeiten ohnehin verloren, weshalb der Insolvenzplan und die vom

Beklagten vorgeschlagene Eigenverwaltung ohnedies inakzeptabel war. Hierfür sei

auch gar keine Liquidität vorhanden gewesen, weil die Banken und Bürgen ihre

Sicherheiten nicht freigeben wollten. Damit habe sich das gesamte „Konzept“ des

Beklagten als ohne Grundlage herausgestellt.

Die Anfechtung sei jedenfalls aus § 130 InsO begründet, weil die Zahlung an den

Beklagten innerhalb von drei Monaten vor Insolvenzantrag in Kenntnis der

Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaften erfolgt sei. Eine weitere

Anspruchsgrundlage ergebe sich aus § 131 InsO wegen der vorfristigen Zahlung

der Gesellschaften.

Bezüglich Herrn D liege keine Entreicherung vor, weil § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO

Bösgläubigkeit im Sinne von Rechtshängigkeit des Rückgewehranspruchs fingiere.

Eine Haftungsmilderung nach § 143 Abs. 2 ergäbe sich nur, wenn die Rückgewähr

ausschließlich auf § 134 InsO gestützt werde. Im übrigen sei die Beauftragung von

und die Zahlung an Herrn D bestritten.

Es liege auch keine Genehmigung des Vertrages mit der S-GmbH vor, weil

Professor C die schwebende Unwirksamkeit einer bereits geschlossenen

Vereinbarung hätte kennen müssen, um eine derartige genehmigen zu können.

Eine Beauftragung durch die X-AG werde bestritten. Ein Verstoß des Landgerichts

nach § 139 ZPO liege schließlich deshalb nicht vor, weil der Beklagte nachträglich

umfangreich Stellung genommen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrages wird auf

den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht macht sich zunächst die zutreffenden Ausführungen des

Landgerichts zu eigen. Mit dessen Begründung ist ein Vertragsschluss mit dem

Beklagten abzulehnen. Der Schriftsatz des Beklagten vom 21. September 2005 ist

verspätet. Die mündliche Verhandlung am Landgericht war am 14. September

2005, hier hätte vorgetragen werden müssen. Auch ist ein Schriftsatznachlass

seitens des Beklagten nicht beantragt worden, so dass auch kein Grund zur

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorliegt. Im übrigen hat das

Landgericht tatsächlich hilfsweise den nicht nachgelassenen Schriftsatz des

Beklagten vom 21. September 2005 verarbeitet.

Soweit der Beklagte auf die Pressemitteilung der X-AG (GA 91) vom 30. Mai 2002

verweist, hat diese keinen Beweiswert. Vielmehr mag ihr ein erhebliches

Eigeninteresse im Sinne einer Stimmungsmache seitens der Herausgeberin

zugrunde liegen. Eine Gläubigerbenachteiligung nach § 129 InsO ist auch nicht

durch den vom Beklagten angestrebten Insolvenzplan sondern durch die Zahlung

an ihn erfolgt. Hier ergab sich eine Vorleistungspflicht nicht aus der bloßen

Vorleistung selbst, sondern wäre durch den Beklagten darzulegen und zu beweisen

gewesen. Eine Vorleistung wie hier ist auch keine Honorarzahlung für erbrachte

Leistungen wie vielleicht woanders. Da eine (Vor-) Leistungspflicht nicht gegeben

ist, liegt auch kein Bargeschäft vor. Der vom Beklagten hierfür ins Feld geführte

Anspruch der Gesellschaften auf die Beratungsleistungen des Beklagten ist eben

keine „unmittelbare“ Gegen-„leistung“ für die erfolgte Zahlung der

Gesellschaften. Dabei ist irrelevant, ob der Beklagte ohne die entsprechende

Vorleistung der Gesellschaften überhaupt tätig geworden wäre oder dies deshalb

unterlassen hätte, weil er mit einer Nichtbezahlung aufgrund entsprechender

Verfügungen des späteren Insolvenzverwalters gerechnet hätte.

Der Beklagte wusste zur Überzeugung des Berufungsgerichts bei Entgegennahme

der Zahlung auch, dass die X-AG und die Y-GmbH zahlungsunfähig waren, wie sich

aus seinem Insolvenzantrag zwei Tage später ergibt. Nach dem dem

Insolvenzrecht zugrundeliegenden Grundgedanken soll eine Benachteiligung von

Gläubigern durch einseitige Begünstigungen im engen zeitlichen Zusammenhang

mit der Insolvenz vermieden werden. Dies erlaubt lediglich eine

leistungskongruente Bezahlung von Sanierungsberatungen, weil ansonsten eine

Bevorzugung dieser Berater auf Kosten der Insolvenzmasse erfolgen würde. Die

entsprechende Gläubigerbenachteiligung erfolgt vorliegend aus dem Mittelabfluss

seitens der Gesellschaften. Es fehlte an einer Kongruenz mangels einer

Zahlungspflicht, insbesondere einer Vorleistungspflicht und einer entsprechenden

unmittelbaren Gegenleistung des Beklagten. Im übrigen hat der Beklagte nach

seinem eigenen – wenn auch widersprüchlichen – Vortrag nur einen minimalen Teil

seiner Leistung erbracht, nämlich gerade nicht den Hauptteil - den Insolvenzplan -

erstellt. Stellt der Beklagte einerseits darauf ab, dass dies der Hauptteil der von

ihm geschuldeten Leistung gewesen sei, hat er danach widersprüchlich behauptet,

2/3 seiner Tätigkeit nämlich durch Beratung sei bereits bis zur Kündigung erbracht

gewesen. Dass die Leistungen des Beklagten insgesamt keine Aussicht auf

Genehmigung hatten, ergibt sich schon aus der bereits am 17. Juni erfolgten

Kündigung seitens der Gesellschaften auf Veranlassung der Gläubigerausschüsse.

Dass die Banken und Bürgen den Sanierungsideen des Beklagten gegenüber

positiv eingestellt worden seien, ist vom Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Die

seinerzeitigen Rahmenbedingungen werden auch durch die veröffentlichen

Unregelmäßigkeiten der betroffenen Gesellschaften und die Ablehnung ihrer

Eigenverwaltung hinreichend illustriert. Mit der wirksamen Kündigung vertraglicher

Beziehungen zum Beklagten ist auch der rechtliche Grund für die Leistung an

diesen entfallen, weshalb er das Erlangte herauszugeben hat.

Es greift auch keine Bargeschäftsausnahme nach § 142 InsO. Eine solche scheidet

bei inkongruenter Deckung bereits begrifflich aus. Es fehlt hier an einer

„unmittelbaren gleichwertigen Gegenleistung“. Dabei kommt es auf Vorarbeiten

des Beklagten bis zum 28. Mai 2002 nicht an, da hierfür nach dem

Beklagtenvortrag selbst nicht die streitige Summe gezahlt worden ist. Für Arbeiten

des Beklagten danach fehlt es einer Differenzberechnung für anzurechnende

Geschäfte des Beklagten. Auch die S-AG hat durch die Zahlung für die Y-GmbH

keinerlei Gegenleistung sondern nur einen Anspruch erlangt, hat also

unverpflichtet vorgeleistet.

Dass es sich bei den angedachten Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht

um Werkverträge handelt, zeigt zur Überzeugung des Berufungsgerichts ein Blick

auf die Vereinbarungen (GA 36, 38). Darin ist von einer fortlaufenden

„insolvenzrechtlichen Beratung und Begleitung“ die Rede, sowie von einer

„Vertretung in allen insolvenzrechtlichen Rechtsfragen“.

Aus dem oben gesagten ergibt sich, dass Leistungen des Beklagten vor dem 28.

Mai 2002 nicht Gegenstand der hier streitigen Zahlungen sind. Eine Aufrechnung

ist seitens des Beklagten nicht erklärt worden. Leistungen bis zum 17. Juni 2002,

dem Kündigungsdatum betreffen daher lediglich einen Zeitraum von einer Woche

seit dem 28. Mai 2002. Wie in diesem Zeitraum 2/3 der vom Beklagten

geschuldeten Leistungen erbracht worden sein sollen, bleibt das Geheimnis des

Beklagten, insbesondere dann, wenn er die Insolvenzpläne als seine eigentliche

Leistung angesehen hat. Für diese hat er jedoch noch mit Schriftsatz vom 11. Juli

2002 (GA 132) drei Monate Arbeitszeit eingeplant gehabt. In zweiter Instanz hat

sich der hierfür erforderliche Arbeitsaufwand sogar noch gesteigert, wie sich aus

dem Beklagtenschriftsatz vom 4. Dezember 2005 (GA 266) ergibt. Danach will der

Beklagte für die geschuldete Herstellung der Insolvenzpläne „einen Zeitraum von

sechs Monaten reserviert“ haben.

Für die rechtliche Einordnung einer Sanierungsberatung kann zur Überzeugung

des Berufungsgerichts auch nicht entscheidend sein, ob ein Insolvenzverwalter

derartige Verträge als Dienstverträge sodann jederzeit kündigen kann. Vielmehr

ergibt sich der Charakter des Vertrages aus diesem selbst.

Bei dieser Sachlage ist vorliegend einer Anfechtung aufgrund der inkongruenten

Deckung und mangels Vorliegen eines Bargeschäftes nicht ausgeschlossen.

Bezüglich der Zahlung des Beklagten an Herrn D liegt keine Entreicherung des

Beklagten vor, vergleiche nur MÜ-KO-Kirchhoff, InsO, 2002, Rn. 101 zu § 143 InsO.

Bezüglich der Vereinbarung mit der Y-GmbH liegt keine Genehmigung durch Prof.

C vor, weil dieser hierfür die schwebende Unwirksamkeit des Grundgeschäfts

kennen musste.

Letztlich greift auch das Argument des Beklagten nicht durch, eine

Sanierungsberatung wäre mit der hier vertretenen Lösung gar nicht mehr möglich.

Der mit einem Insolvenzplan beauftragte Berater mag für seine unmittelbar

bevorstehenden Leistungsabschnitte einen Vorschuss vom Auftraggeber

verlangen. Nicht notwendig ist jedoch die vollständige Vorabzahlung seitens des

Mandanten für Leistungen, die möglicherweise niemals abgefragt werden oder gar

keinen Sinn mehr machen. Insbesondere muss es gerade dem Insolvenzverwalter

möglich sein, derart langfristige und umfangreiche Verbindlichkeiten des

insolventen Schuldners zu beenden. Verweigert demgemäß der Insolvenzverwalter

weitere Zahlung, ist dies eine vom Gesetz gewollte Folge. Eine Vorauszahlungs-

„Pflicht“ im Sinne des Beklagten würde nach Auffassung des Berufungsgerichts

den Gläubigerschutz aushebeln. Insofern kann sich der Schuldner eben nicht

anfechtungsfest über die Insolvenzeröffnung hinaus verpflichten. Die Richtigkeit

der hier vertretenen Lösung zeigt sich vorliegend auch daran, dass der Schuldner

selbst noch im vorläufigen Insolvenzverfahren einen Beratungsvertrag mit dem

Beklagten gekündigt hat (GA 45, 46).

Der zugesprochene Zinsanspruch folgt aus Rechtshängigkeit, weshalb es auf

seitens des Beklagten gezogenen Nutzungen nicht ankommt. Die Zinshöhe ergibt

sich aus den vom Landgericht herangezogenen Rechtsgrundlagen, da § 246 BGB

lediglich subsidiär anwendbar ist. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Das Berufungsgericht hat die Revision deshalb zugelassen, weil es dem Beklagten

zugesteht, dass der Fall grundsätzliche Fragen im Zusammenhang mit der

Vorfinanzierung eines Sanierungsplankonzeptes aufwirft, die eine Zulassung nach

§ 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen.

Nebenentscheidungen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.