Urteil des OLG Frankfurt vom 07.12.2010
OLG Frankfurt: due diligence, erwerb, entlastung, aufsichtsrat, geschäftsjahr, eigenkapital, kaufpreis, tagesordnung, unternehmen, satzung
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Gericht:
OLG Frankfurt 5.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 29/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 119 AktG
Leitsatz
Der Erwerb einer Beteiligung gehört unabhängig von der hierbei geschaffenen Anteilsquote bei der
Aktiengesellschaft in die Reihe vorstandsautonomer Geschäftsführungsangelegenheiten (ebenso
MünchkmmAktG/Kubis, 2. Aufl., 2004, § 119 Rz 67 m.w.N. Fn 222); wenn die satzungsmäßige
Zulassung genereller Art vorliegt, eine Zuständigkeit der Hauptversammlung nach der sog.
"Holzmüller-" bzw. "Gelatine-Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofes kommt dann nicht in
Betracht.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2009 teilweise abgeändert und zur
Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst.
Der Beitritt des Streithelfers zu 7. wird zurückgewiesen.
Die Klagen werden abgewiesen.
Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten haben die Kläger und
die Streithelfer zu 5. bis 6. jeweils zu 1/6 zu tragen. Im Übrigen tragen die Kläger und die
Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger und die Streithelfer zu 5. bis 6. können die Zwangsvollstreckung der Beklagten
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil gegen sie jeweils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Am 31. August 2008 gab die Beklagte, die zweitgrößte deutsche Bank, ausweislich Anlage [im
Folgenden: Anl.] K 3, (SB [im Folgenden: SB] Anl. Klage), auf die wegen inhaltlicher
Einzelheiten ebenso wie bezüglich sämtlicher weiterer nachfolgend bezeichneter Aktenstellen
Bezug genommen wird, bekannt, sie habe mit der X ... (im Folgenden X) vereinbart, deren
nicht mehr börsennotierte Tochter Y-Bank (im Folgenden kurz: Y-Ba) für etwa 8,8 Milliarden
EUR zu übernehmen.
Im ersten Schritt sollte die Beklagte von der X 60,2 Prozent Anteile an der Y-Ba erwerben, die X
dafür 163,5 Millionen neu emittierte Z-Bank-Aktien im Wert von 3,4 Milliarden EUR erhalten,
darüber hinaus sollte die Beklagte 1,6 Milliarden EUR in bar an die X zahlen, zusätzlich sollte
die X maximal 975 Millionen EUR nur als vorsorgliche Deckung für einen Trust zur
Risikoabdeckung spezieller forderungsbesicherter Wertpapiere (asset-backed securities: ABS)
erhalten und ihr die mit 0,7 Milliarden EUR bewertete Z-Bank-Fondstochter … an die X
übertragen werden.
In einem zweiten Schritt sollte die Y-Ba durch die Beklagte im Wege der Verschmelzung
übernommen werden, die Beklagte sollte dadurch die restlichen Y-Ba-Anteile von der X
erwerben, die X dafür Z-Bank-Aktien im Wert von 3,2 Milliarden EUR erhalten mit dem Ziel
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erwerben, die X dafür Z-Bank-Aktien im Wert von 3,2 Milliarden EUR erhalten mit dem Ziel
einer Beteiligungsquote der X an der Beklagten von knapp 30 Prozent.
Der vollständige Wortlaut der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der X wurde nicht -
auch nicht in der streitgegenständlichen Hauptversammlung – bekannt gegeben, eine
Zustimmung der Hauptversammlung hierzu nicht eingeholt.
Im Zuge der Insolvenz des amerikanischen Bankhauses A im September 2008 kam es zu
erheblichen Verwerfungen auf den Finanzmärkten.
Am 3.11.2008 (Anl. K4 SB Anl. Klage) teilte die Beklagte mit, dass sie die Mittel des bei der
Finanzmarktstabilisierungsanstalt (FMSA) angesiedelten Rettungsfonds – SoFFin - nutze und
der SoFFin der Beklagten eine stille Einlage in Höhe von 8,2 Milliarden EUR zur Verfügung
stelle, die jährlich mit 9 % verzinst werde. Die Dividende für 2009 und 2010 werde ausgesetzt.
Die stille Einlage werde zu 100 Prozent als Kernkapital angerechnet, womit die
Eigenkapitalquote (”Tier 1”) auf etwa zehn Prozent gestärkt werde. Die Rückzahlung der stillen
Einlage erfolge zum Nominalwert.
In Folge der genannten Verwerfungen auf den Finanzmärkten musste die Y-Ba am 27.11.2008
ihren für 2008 geschätzten Verlust für das 2 Quartal von 400 Mio. EUR auf 3,3 Milliarden EUR
korrigieren, nachdem für das 3. Quartal ein Verlust von 1,3 Milliarden EUR und für das 4.
Quartal von 2. Mrd. EUR vorlag. Letztlich betrug nach einer weiteren Korrektur im Dezember
2008 die Ertragsbelastung für das 2. Halbjahr 2008 EUR 4,7 Mrd.
Ausweislich der Nachricht der Beklagten vom 27.11.2008 (Anl. K 5 SB Klage) wurde aufgrund
einer Nachverhandlung der Beklagten und der X zwischen diesen am 27.11.2008 vereinbart,
dass die Beklagte den 40-prozentigen Restanteil an der Y-Ba bereits im Januar 2009
übernehme und hierfür 1,4 Milliarden EUR bar zahle sowie weitere 250 Mio. EUR zur Abgeltung
der Ansprüche der X aus vereinbarten Rettungsschirm.
Infolgedessen entfiel die für Anfang 2009 vorgesehene Hauptversammlung über die
beabsichtigte Verschmelzung, eine Zustimmung der Hauptversammlung wurde nicht
eingeholt.
Am 9.1.2009 kam es zu einer weiteren Änderung der Verträge zwischen der Beklagten und der
X, wie sich aus dem Bericht des gerichtlich bestellten Sachkapitalerhöhungsprüfer vom
9.1.2009 (Anl. B 15, lose in Aktendeckel, dort Seite 7 Mitte) ergibt. Eine Mitteilung der
Beklagten hierzu erfolgte indirekt in einer Mitteilung vom 8.1.2009 (Anl. B14, SB Anl. KE [im
Folgenden: KE] I), die sich zur Absicht des SoFFin verhält, der ”neuen Z-Bank“, also der alten
nach Übernahme der Y-Ba, zusätzlich Eigenkapital in Höhe von 10 Mrd. EUR gegen Emission
von rund 295 Mio Stammaktien und eine weitere stille Einlage von 8,2 Mrd. EUR zur Verfügung
zu stellen, damit die Beklagte eine Kernkapitalquote (”Tier 1”) von 10% erreiche.
Der Schritt wurde durchgeführt, der SoFFin hält seither Anteile von 25% plus eine Aktie an der
Beklagten.
Seit dem 12. Januar 2009 ist die Beklagte alleinige Aktionärin der Y-Ba und hält 100 Prozent
der Aktien. Es erfolgte gem. § 62 UmwG eine Verschmelzung mit Verschmelzungsvertrag vom
27.3.2009 ohne Einschaltung der Hauptversammlung der Beklagten. Diese Verschmelzung
der Y-Ba auf die Beklagte ist am 11.5.2009 in das Handelsregister eingetragen worden.
Am 7. Mai 2009 hat der Kommissar für Wettbewerb der EU-Kommission die zweite staatliche
Beihilfe vom Januar 2009 und den Einstieg des Staates mit einem Anteil von 25 Prozent plus
einer Aktie genehmigt. Die EU-Kommission erlaubte die Staatshilfe für die Beklagte mit der
Auflage, dass die Tochtergesellschaft B verkauft werde. Außerdem muss sich die Bilanzsumme
der Beklagten auf 600 Mrd. EUR verkleinern. Zukäufe sind in den nächsten 3 Jahren generell
ausgeschlossen.
Am 15./16.5.2009 fand die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten statt. Über die
Hauptversammlung erstellte der Notar N1 eine notarielle Niederschrift zu UR-NR. …/09 (Anl. B
12, SB Anl. KE I), auf die und deren Anl. 1 und 2 wegen des Ablaufs dieser Hauptversammlung
verwiesen wird, während für die Gegenstände der Tagesordnung, zu der auch zu TOP 2 und 3
die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2008 gehörte, auf die
Veröffentlichung der Einladung im elektronischen Bundesanzeiger (Anl. K 2, SB Anl. Klage)
verwiesen wird.
Die Kläger zu 1. bis 3. hatten die bekannt gemachte Tagesordnung um die
Tagesordnungspunkte 17-19 ergänzen lassen, wobei sich TOP 17 auf den Vertrauensentzug
gegenüber dem Sprecher der Vorstands C im Hinblick auf sein Verhalten in Zusammenhang
mit dem Erwerb der Beteiligung an der Y-Ba durch die Beklagte und Top 19 auf die Bestellung
von Sonderprüfern zur Prüfung von Vorgängen der Geschäftsführung beim Erwerb der
hundertprozentigen Beteiligung der Beklagte an der Y-Ba von der X ... bezogen.
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Die Kläger zu 1. bis 3., ihr jetziger Prozessbevollmächtigter sowie der Geschäftsführer der
Klägerin zu 4., Herr D, nahmen an dieser Hauptversammlung als Aktionäre teil und legten
Widerspruch jedenfalls gegen die zu TOP 2 und 3 (offensichtlich unrichtig i. S. von § 319 Abs. 1
ZPO insoweit das LGU Seite 7: TOP 3 und 4.) gefassten Beschlüsse der Entlastung von
Vorstand und Aufsichtsrat ein, die auf Betreiben der Kläger zu 1. bis 3. zur Abstimmung
gestellten Anträge zu TOP 17 – 19 wurden abgelehnt.
Die Kläger zu 1., 3. und 4. und der jetzige Prozessbevollmächtigte der Kläger zu 1. bis 3. sowie
weitere Aktionäre der Beklagten hielten auf der Hauptversammlung mehrere Redebeiträge
und stellten Fragen an die Verwaltung.
Die Kläger und ihre Streithelfer haben geltend gemacht, der Entlastung von Vorstand und
Aufsichtsrat stehe entgegen, dass bei der im Entlastungszeitraum stattgefunden Übernahme
kaufmännische Sorgfaltpflichten nicht beachtet worden seien. Die Übernahme der Y-Ba sei ein
wirtschaftliches Desaster gewesen, habe zu einer wirtschaftlichen Schieflage der Beklagten
geführt, nur durch den Einstieg des staatlichen Rettungsfonds SoFFin habe eine Insolvenz
verhindert werden können. Es sei zudem unterlassen worden, für die Übernahme der Y-Ba die
Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen. Diese Übernahme stelle keine
Geschäftsführungsmaßnahme dar, sondern hierfür bestehe eine – ungeschriebene –
Hauptversammlungszuständigkeit. Ein Rücktritt vom Vertrag sei pflichtwidrig unterlassen
worden. Jedenfalls habe der Vorstand gestellte Fragen nicht oder nicht ausreichend
beantwortet, so dass die Entlastungen auch aus dem Gesichtspunkt der
Informationsrechtsverletzung anfechtbar seien.
Die Kläger zu 1. bis 3. haben in der Klageschrift (Bl. 11 bis 20 d. A.) eine Vielzahl von Fragen
mehrerer Aktionäre – entnommen dem Protokoll der Hauptversammlung (Anl. K 10, SB Klage
= Anl. B 12 SB Anl. KE I = Anl. B 1 SB Anl. KE II, dort jeweils Anl. 3 ”
)
ihrem Prozessbevollmächtigten als unbeantwortet gerügten Fragen – nur letztere sind im
Tatbestand LGU 8 ff dargestellt – und die Klägerin zu 4. die im Tatbestand LGU Seite 9 unten ff
wiedergegebenen Fragen dargestellt.
Die Klägerin zu 4. hat weiter die Auffassung vertreten, dass die Hauptversammlung wegen
unzutreffender Angaben für die Anmeldung und den Nachweis des Anteilbesitzes unter
Verstoß gegen § 121 Abs. 3 S. 2 AktG einberufen worden sei. Auch die bekannt gemachten
Bedingungen für eine Stimmrechtsvertretung hätten der Satzung nicht entsprochen, da dort
Ausnahmen für Vollmachten an Kreditinstitute und gleich gestellte Institute oder Unternehmen
nicht enthalten seien; für die mitgeteilten Bedingungen für die Ausübung des Stimmrechts
durch einen Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft gebe es keine gesetz- oder
satzungsmäßige Grundlage.
Die Kläger und ihre Streithelfer haben beantragt,
die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 15./16.5.2009
zu Top 2 – Entlastung der im Geschäftsjahr 2008 amtierenden Mitglieder des Vorstandes für
diesen Zeitraum -
und
zu Top 3 – Entlastung der im Geschäftsjahr 2008 amtierenden Mitglieder des Aufsichtsrats für
diesen Zeitraum -
für nichtig zu erklären,
bzw. die Nichtigkeit dieser Beschlüsse festzustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die Beschlussfassungen der streitgegenständlichen Hauptversammlung
seien weder nichtig noch anfechtbar, ein Gesetzes- oder Satzungsverstoß, der zur Nichtigkeit
oder Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse führen könnte, liege nicht vor.
Für die Übernahme der Y-Ba sei keine Hauptversammlungszuständigkeit gegeben gewesen,
weil diese eine hier nicht vorliegende Mediatisierung voraussetze. Nachdem auf Grundlage des
von E & F erstellten Bewertungsgutachtens vom 29.8.2008 das Wertverhältnis der Y-Ba zur
Beklagten 35,1:64,9 bis 37,1:62,9 betragen habe und nur ca. 40 % der Proforma Bilanzsumme
vom 12.1.2009 auf die Y-Ba entfallen seien, sei die notwendige Schwelle einer Beteiligung der
Hauptversammlung nicht gegeben gewesen. Zudem liege in der in der nach wie vor geltenden
Konzernklausel gemäß § 2 der Satzung eine satzungsmäßige Ermächtigung zum
Beteiligungserwerb – mithin eine Vorabzustimmung der Aktionäre - vor.
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Eine Pflichtverletzung der Verwaltung der Beklagten sei beim Erwerb der Y-Ba nicht gegeben.
Es sei eine Due Diligence Prüfung vorgenommen worden, wobei eine eingehende Prüfung und
Bewertung der risikorelevanten Portfolios der Y-Ba stattgefunden habe. Der später vor allem
hierauf eingetretene Verlust von ca. 4,7 Milliarden EUR sei nicht voraussehbar gewesen. Die
Ertragsbelastung der Y-Ba im Anschluss an die Insolvenz des Bankhauses A sei als relevantes
Risiko erkannt worden. Den in der Vereinbarung vom 29.8.2008 angenommenen Kaufpreis
habe der Vorstand der Beklagten als angemessen ansehen dürfen, zumal er sich auf das
Bewertungsgutachten von E & F) und die Fairness Opinion einer anderen Bank (G) sowie das
Ergebnis der Due Diligence habe stützen können. Ein Rücktritt von der Vereinbarung sei später
nicht – auch nicht aus dem Grundsatz des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage -
möglich gewesen. Die Insolvenz von A und damit auch die bei der Y-Ba dann angefallenen
Verluste seien in dieser Höhe unerwartet gewesen.
Zu einer Verletzung von Informationspflichten sei es nicht gekommen. Die Fragen der Kläger
zu 1. bis 3. seien teilweise in der Hauptversammlung in abgewandelter Form in der
Hauptversammlung gestellt, soweit eine Rechtspflicht zur Beantwortung bestanden habe,
auch hinreichend beantwortet, die Transaktion betreffend die Y-Ba sei ausführlich und
genügend erläutert worden. Hinsichtlich des erfragen Buchwertes der B1 AG bestehe ein
Auskunftsverweigerungs-recht nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 AktG. In Hinblick auf den erforderlichen
Verkauf der B AG und dem Interesse der Antragsgegnerin einen möglichst guten Preis zu
erzielen, sei es nicht sachgerecht, den Buchwert bekannt zu geben.
Die Fragen Nr. 10 und 23 der Klägerin zu 4. seien nicht mündlich in der Hauptversammlung
gestellt worden, was Voraussetzung für ein gerichtliches Auskunftsverlangen sei. Die übrigen
Fragen der Klägerin zu 4. seien hinreichend beantwortet, soweit eine Rechtspflicht zur
Beantwortung bestanden habe.
Die von den Klägern begehrte Vorlage von Unterlagen könne nicht verlangt werden.
Bei dem Angebot, das Stimmrecht durch Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft ausüben zu
lassen, handle es sich um eine freiwillige Leistung der Gesellschaft, für die sie besondere
Bedingungen aufstellen könne.
Der Beitritt des Streithelfers zu 7. sei unstatthaft.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien vor dem Landgericht wird auf den Tatbestand
des angefochtenen Urteils (Bl. 871 – 894b d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Klagen statt gegeben, auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen,
und dies – zusammengefasst - mit der Erwägung begründet, die Entlastungsbeschlüsse seien
zwar nicht nichtig, aber gemäß § 243 AktG unabhängig von den gerügten
Informationspflichtverletzungen und diesbezüglichen Fragen ihrer Berechtigung und
Ordnungsgemäßheit entsprechender Rügen anfechtbar. Denn für den Beteiligungserwerb habe
eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bestanden, weil bei einer
Gesamtschau eine wesentliche Veränderung der Unternehmensstruktur festzustellen sei:
durch Erhöhung des Verschuldungsgrades, der letztlich dazu geführt habe, dass der SoFFin
Großaktionär bei der Beklagten geworden sei, sei es zu Auflagen der EU-Kommission,
insbesondere dem Verkauf der B1 AG, gekommen, die Beklagte müsse in ihrer
Geschäftspolitik mit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz und seiner Begleitgesetze
einhergehende Vorgaben beachten und dürfe für gewisse Zeit keine Dividende an Aktionäre
ausschütten. Deshalb liege eine Gesetzes- bzw. Satzungsverletzung des Vorstands vor, die
der Entlastung beider Organe, die Einhaltung der Pflichten des Vorstands – Beteiligung der
Hauptversammlung – habe der Aufsichtsrat gemäß § 111 AktG überwachen müssen,
entgegenstehe.
Den Beitritt des Streithelfers I hat das Landgericht zurückgewiesen, die hiergegen erhobene
sofortige Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 22.03.2010 – 5 W 10/10 (Bl. 1050 bis
1055 d. A.) zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die das Urteil vollumfänglich anficht und
unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Verletzung
materiellen Rechts und ferner rügt, das Landgericht habe bei richtiger und vollständiger
Tatsachenfeststellung die unbegründete Klage in sämtlichen Anträgen abweisen müssen. Sie
macht geltend, das Landgericht habe die Grundsätze der Holzmüller – Entscheidung verkannt,
es fehle im Streitfall an einer Mediatisierung, die vom Landgericht vorgenommene
Gesamtschau basiere auf unzutreffenden Annahmen, über die Möglichkeit zur Einflussnahme
habe der SoFFin bereits als stiller Gesellschafter verfügt, seiner Beteiligung habe die
Hauptversammlung zugestimmt, während sie für die Begründung von Einflussnahmerechten
des SoFFin nicht zuständig sei.
Der für die Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt sei der 31.08.2008 gewesen, ein eindeutiger
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Der für die Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt sei der 31.08.2008 gewesen, ein eindeutiger
Gesetzes- oder Satzungsverstoß sei nicht feststellbar, den Organen seien Pflichtverletzungen
in Zusammenhang mit dem Erwerb der Y-Ba nicht anzulasten, weil die Y-Ba sorgfältig geprüft
worden, der Kaufpreis angemessen gewesen sei und weder eine Verpflichtung zur
Vereinbarung von Gewährleistungsrechten noch zur Erklärung des Rücktritts vom Vertrag
bestanden habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Dezember
2009 – Az. 3-5 O 208/09 – die Klage abzuweisen.
Die Kläger und die Streithelfer zu 5. bis 6. beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen
Vorbringens die angefochtene Entscheidung als richtig.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und der Streithelfer der Kläger zu 5.
bis 6. in der Berufungsinstanz wird auf deren zweitinstanzliche Schriftsätze und die zu den
Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
Die Kläger zu 1. bis 3. haben ferner einen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2. Dezember
2010 mit Anlagen (Bl. 1520 bis 1556 d. A.) eingereicht.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt
worden.
Das Rechtsmittel ist in der Sache begründet, das angefochtene Urteil beruht - aus Sicht des
Berufungsgerichts – auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).
Die Klagen sind nicht begründet und abzuweisen.
A.
Die angefochtenen Entlastungsbeschlüsse sind nicht nichtig, zu Recht hat das Landgericht
einen Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 1 AktG i. V. m. § 121 Abs. 3 AktG verneint.
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Versammlung und die Ausübung des
Stimmrechts (§ 121 Abs. 3 Nr. 1 AktG) waren in der Einberufung zutreffend angegeben.
Gemäß § 17 Abs. 2 der Satzung der Beklagten (Anl. B 6, SB Anl. KE I) müssen sich die
Aktionäre spätestens bis zum Ablauf des siebten Tages vor der Hauptversammlung
angemeldet haben, nach § 17 Abs. 3 der Satzung in Übereinstimmung mit § 123 Abs. 4 AktG
in der zum Zeitpunkt der Einberufung/Hauptversammlung maßgeblichen Fassung sind Fristen
vom nicht mitzählenden Tag der Hauptversammlung zurückzurechnen.
Die Hauptversammlung fand am 15./16.05.2009 statt, der erste Tag der Hauptversammlung
war für die Rückrechnung maßgeblich (vgl. Senatsbeschluss vom 17.02.2009 – 5 W 40/08,
MittBayNot 2009, 388, Juris-Rz. 25). Nach der Einberufung (Anl. K 2, SB Anl. Klage) hatte die
Anmeldung unter Nachweis des Anteilsbesitzes spätestens bis zum Ablauf des 8.Mai 2009 zu
erfolgen. Dieses Datum ist als der 7. Tag vor der Hauptversammlung korrekt.
Entsprechendes gilt für die Berechnung des Nachweisstichtags (Record Date), der sich gemäß
§ 123 Abs 3 Satz 3 AktG a.F. und § 17 Abs. 2 Satz 2 der Satzung der Beklagten auf den Beginn
des 21. Tages vor der Hauptversammlung zu beziehen hat. Dieses Datum war in der
Einberufung mit dem 24.04.2009, 0:00 Uhr zutreffend angegeben.
Entgegen der Behauptung der Klägerin zu 4. wurden in der Einberufung die Modalitäten der
Stimmrechtsvertretung korrekt angegeben. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die
Vollmachtserteilung an Kreditinstitute (bzw. gleichgestellte Institute, Unternehmen und
Personen) als auch im Hinblick auf die Bevollmächtigung der von der Gesellschaft benannten
Stimmrechtsvertreter.
Der Wortlaut der Einberufung, “Bei Vollmachten an Kreditinstitute, ihnen gleichgestellte
Institute oder Unternehmen (§§ 135 Absatz 12, 125 Absatz 5 Aktiengesetz) oder Personen
i.S.v. § 135 Absatz 9 AktG, insbesondere Aktionärsvereinigungen, genügt es, wenn die
Vollmachtserklärung vom Bevollmächtigten nachprüfbar festgehalten wird. Eine solche
Vollmachtserklärung muss vollständig sein und darf nur mit der Stimmrechtsausübung
verbundene Erklärungen enthalten. stand, nachdem die nach § 135 Abs. 1 Satz 1, Abs. 9
AktG a. F. bestehende Formfreiheit der Vollmacht für Kreditinstitute und ihnen insoweit
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AktG a. F. bestehende Formfreiheit der Vollmacht für Kreditinstitute und ihnen insoweit
Gleichstehende nicht satzungsdispositiv ist (vgl. Senat, Urteil vom 7.07.2009 – 5 U 152/08, AG
2010, 413, Juris-Rz. 38), in Einklang mit den Bestimmungen der §§ 134 Abs. 3 Satz 1 bis 3
AktG, 135 Abs. 2 Satz 4 AktG a. F.. Die Form der Stimmrechtsausübung (§ 134 Abs. 4 AktG a.
F.) wurde hierdurch in keiner Weise eingeschränkt.
Die in der Einberufung für die Stimmrechtsausübung durch die Stimmrechtsvertreter der
Gesellschaft geforderten folgenden Voraussetzungen - Erfordernis einer Eintrittskarte,
Vollmachts- und Weisungserteilung nur bis zum 13. Mai 2009 (Telefax und Schriftform) bzw.
14. Mai 2009, 20.00 Uhr (Internet), Priorität der Anmeldung per Post vor Telefax und Internet
bzw. Telefax vor Internet, jeweils bei Weisungserhalt für denselben Aktienbestand auf
mehreren Wegen - verstießen weder gegen das Gesetz, weil § 134 Abs. 3 Satz 3 AktG a. F.
lediglich regelte, dass die Gesellschaft Stimmrechtsvertreter benennen und Aktionär diesen
Vertreter bevollmächtigen kann (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 134, Rz. 26 b), noch gegen
die Satzung der Beklagten in § 17 Abs. 4 Satz 3. In Übereinstimmung mit der überwiegenden
Ansicht in der Literatur hat die Beklagte in der Einladung das aus § 135 Abs. 1 Satz 2 AktG
herzuleitende Erfordernis ausdrücklicher Weisungen aufgestellt (vgl. Hüffer, a. a. O.).
B.
Die Beschlüsse sind auch nicht wegen inhaltlicher oder formaler Mängel anfechtbar (§ 243 Abs.
1, Abs. 4 AktG a. F.).
Die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses wegen eines inhaltlichen Mangels setzt einen
eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß voraus (vgl. BGH,
Beschluss vom 9.11.2009 – II ZR 154/08, AG 2010, 79 m. w. N.).
Ein derartiger Verstoß liegt entgegen der Ansicht der Kläger und ihrer Streithelfer unter
keinem Aspekt vor.
1. Zu Unrecht hat das Landgericht einen “Gesetzes- bzw. Satzungsverstoß“ mit der
Begründung, der Vorstand habe die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den
(vollständigen) Beteiligungserwerb der Y-Ba nicht berücksichtigt, angenommen.
Ein Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung in vorgenanntem Zusammenhang hat nicht
bestanden.
Nach der in der Literatur überwiegend gebilligten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist
- als Ergebnis offener Rechtsfortbildung (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2004 – II ZR 155/02
(Gelatine I), BGHZ 159, 30, Juris-Rz. 45) - ein ungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre
bei Geschäftsführungsmaßnahmen in solchen besonderen Fallgestaltungen anzunehmen, in
denen – qualitativ - das Handeln des Vorstandes zwar durch seine Vertretungsmacht, den
Wortlaut der Satzung und die nach § 82 Abs. 2 AktG im Innenverhältnis begrenzte
Geschäftsführungsbefugnis formal noch gedeckt ist, die Maßnahmen aber "so tief in die
Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes
Vermögensinteresse eingreifen, dass diese Auswirkungen an die Notwendigkeit einer
Satzungsänderung heranreichen“ und - quantitativ - die in diesem Zusammenhang im
Schrifttum genannten auf unterschiedliche Parameter bezogene und zwischen 10% und 50%
schwankenden Schwellenwerte überschreiten, weil die beschriebenen Voraussetzungen, die
zur Durchbrechung der vom Gesetz vorgesehenen Kompetenz- und Arbeitsteilung führen,
vielmehr regelmäßig erst dann erfüllt sein werden, wenn der Bereich, auf den sich die
Maßnahme erstreckt, in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung
in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen "Holzmüller"-Fall erreicht (vgl. BGH, a. a. O., Rz.
41, 48 m. w. N.).
Der BGH hat sich nicht abschließend geäußert, bei welchen einzelnen
Geschäftsführungsmaßnahmen der Vorstand, obwohl dieser dazu nach dem geschriebenen
Gesetz nicht verpflichtet ist, aus dem Gesichtspunkt eines tiefgreifenden Eingriffs in die
mitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre intern gehalten ist, die Zustimmung der
Hauptversammlung einzuholen, dies aber jedenfalls für Maßnahmen bejaht, denen ein
Mediatisierungseffekt zukommt (vgl. a.a.O., Juris-Rz. 42).
Soweit das Landgericht insoweit gemeint hat (LGU 19), nach dieser Rechtsprechung sei der die
Annahme einer ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung rechtfertigende Grund
nicht ausschließlich auf Fälle der Mediatisierung der Aktionärsrechte – wie eben in den Fällen
Holzmüller und Gelatine (durch Ausgliederung eines Betriebsteiles bzw. Einbringung von
Beteiligungen in eine Tochtergesellschaft) – beschränkt, sondern könne auch den hier
vorliegenden Fall des Beteiligungserwerbs erfassen, unabhängig davon, ob nicht auch ein
solcher Erwerb zu einer Mediatisierung führe, trifft das jedoch nicht zu.
Dahin stehen kann, ob, was die Berufung geltend macht, der Entscheidung des BGH vom
20.11.2006 – II ZR 226/05 (NZG 2007, 234), die einen Fall einer Beteiligungsveräußerung
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20.11.2006 – II ZR 226/05 (NZG 2007, 234), die einen Fall einer Beteiligungsveräußerung
betraf und insoweit einen Mediatisierungseffekt verneinte, entnommen werden kann, qualitativ
müsse stets mit der Geschäftsführungsmaßnahme ein Mediatisierungseffekt einhergehen, der
bei einem Beteiligungserwerb denknotwendig ausscheide (so auch Marsch-Barner in Marsch-
Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 31, Rz. 34; Münchener
Handbuch des Gesellschaftsrechts-AG/Krieger, 3. Aufl. 2007, § 69, Rz. 10 jedenfalls bei
Vorliegen einer Konzernöffnungsklausel), oder ob der zuständige Senat des
Bundesgerichtshofs keine Festlegung dahingehend getroffen hat, dass ausschließlich die
Mediatisierung den rechtfertigenden Grund für die exzeptionelle Mitwirkungsbefugnis der
Hauptversammlung darstellt (so der frühere Vorsitzende des zuständigen Fachsenats, Goette,
AG 2006, 522, 525).
Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsschreiben gem. § 522 Abs. 2
ZPO vom 27.04.2007 – 5 U 34/07, veröffentlicht bei Juris, Rz. 27 ff, Beschluss vom 21.06.2007,
AG 2008, 862 - 864) gehört der Beteiligungserwerb unabhängig von der hierbei geschaffenen
Anteilsquote in die Reihe vorstandsautonomer Geschäftsführungsangelegenheiten (ebenso
MünchkommAktG/Kubis, 2. Aufl., 2004, § 119 Rz 67 m.w.N. Fn 222), wenn - wie hier mit § 2
Abs. 2 Satz 2 der Satzung der Beklagten - die satzungsmäßige Zulassung genereller Art
vorliegt (tendenziell gleicher Ansicht bereits OLG Frankfurt am Main – 20. Zivilsenat, AG 2005,
442, Juris-Rz. 13, der es als zweifelhaft bezeichnete, ob der Erwerb einer
Unternehmensbeteiligung, der durch eine sog. Konzernklausel bezüglich des
Unternehmensgegenstandes gedeckt ist, unbeschadet des quantitativen Umfanges
überhaupt zu den Geschäftsführungsmaßnahmen gehören kann, welche nach den
Grundsätzen der BGH Rechtsprechung ausnahmsweise in die Entscheidungskompetenz der
Hauptversammlung fallen können, weil hierdurch die Gefahr der Eröffnung einer allgemeinen
Mittelverwendungskontrolle durch die Hauptversammlung geschaffen würde, die die
Leitungsbefugnis des Vorstandes nach § 76 Abs. 1 AktG entgegen der gesetzlichen
Aufgabenzuweisung aushöhlen könnte).
Denn diese Satzungsbestimmung als eine sog. Konzernöffnungsklausel berechtigt die
Beklagte zu allen Geschäften und Maßnahmen, die geeignet sind, den Gesellschaftszweck zu
fördern, insbesondere auch durch den Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen.
Der Senat hat dies damit begründet, dass zwar das Argument der Gegenansicht, die darauf
abstellt, dass auch bei dem Beteiligungserwerb ein Mediatisierungseffekt eintritt
(Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, 4. Aufl., 2005, Vor § 311 Rn 34, 42), zutrifft, dass
die Aktionäre, nachdem der Beteiligungserwerb vollzogen ist, keinen unmittelbaren Zugriff auf
die dividendenfähigen Gewinne des Beteiligungsunternehmens haben. Während aber bei einer
Ausgliederung bereits vorhandene unternehmerische Aktivitäten aus dem Einflussbereich der
Hauptversammlung ausgelagert werden, treten beim Beteiligungserwerb unternehmerische
Aktivitäten hinzu (so Renner NZG 2002, 1091, 1092). Ein der Ausgliederung vergleichbarer Fall
läge daher nur dann vor, wenn Teile des operativen Geschäfts veräußert und stattdessen eine
Beteiligung erworben wird (so wohl Lutter, FS Stimpel, S. 847; ähnlich Geßler, FS Stimpel, S.
786 f.: Ausgründung unter Erwerb einer Beteiligung).
Der Hinweis der Gegenansicht auf die Gefahr einer Vermögensverlagerung, weil die Anteile
möglicherweise gegen eine den Anteilswert übersteigende Einlage erworben werden
(Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, 4. Aufl., 2005, vor § 311 Rn 34), betrifft das
wirtschaftliche Risiko des Beteiligungserwerbs, bei dem es sich um eine Maßnahme der
Mittelverwendung handelt, die sich nicht grundsätzlich von sonstigen
Investitionsentscheidungen unterscheidet (Renner NZG 2002, 1091, 1093; Münchkomm/Kubis,
2. Aufl., 2004, § 119 Rz 67).
Hat der Beteiligungserwerb schon nicht die Qualität einer Maßnahme hat, die zu einer
ungeschriebenem Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung führt, ist es ohne Bedeutung,
wenn quantitativ die wirtschaftliche Bedeutung der Maßnahme in etwa die Ausmaße wie in der
Holzmüller-Entscheidung (BGH, Urteil vom 25.02.1982 – II ZR 174/80 [Holzmüller], BGHZ 83,
122 = NJW 1982, 1703) erreicht.
Soweit die Kläger zu 1. bis 3. vortragen, angesichts der „mauernden Informationspolitik und
Verweigerung berechtigter Auskunftsbegehren in der Hauptversammlung“, weil die Beklagte
die Vorlage der Verträge verweigere (Bl. 271 d. A.), sei schlicht unbekannt, ob es vorliegend
nicht doch einen Mediatisierungseffekt gebe (Berufungserwiderung, Bl. 1140 d. A.), greift das
nicht durch. Infolge der schon im Transaktionsvertrag vom 31.08.2008 vorgesehenen, wenn
auch infolge der Änderungsvereinbarung letztlich als Konzernverschmelzung zur Durchführung
gelangten Verschmelzung beider Unternehmen ist die Y-Ba in der Beklagten aufgegangen, der
Einfluss der Aktionäre der Beklagten kann sich also ohne Rücksicht auf den Inhalt der Verträge
nicht verringert haben.
Eine Neustrukturierung der Geschäftsbereiche der Beklagten hat mit dem Erwerb der Y-Ba
ebenfalls nicht stattgefunden, weil die Kernsegmente der Beklagten - Privatkunden,
Mittelstandsbank, Corporates & Markets und Mittel- und Osteuropa – unverändert geblieben
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Mittelstandsbank, Corporates & Markets und Mittel- und Osteuropa – unverändert geblieben
sind. Lediglich der Umfang der entsprechenden Aktivitäten hat sich verändert. Da die Beklagte
bereits vor dem Erwerb der Y-Bank AG über mehr als 5,5 Mio. Privatkunden verfügte, kann
insbesondere auch keine Rede davon sein, dass eine Neuausrichtung des Geschäfts auf das
Privatkundengeschäft erfolgt sei. Dieser Geschäftsbereich wurde durch den Erwerb der Y-Bank
AG lediglich erweitert. Deshalb trifft das Argument der Kläger zu 1. – 3., insoweit sei eine
massive Erweiterung im Sinne einer zustimmungsbedürftigen Strukturänderung zu
konstatieren, Gleiches gelte mit Rücksicht auf die mit dem Erwerb verbundene
„Umstrukturierung der Risiken durch Erwerb des großen toxischen Wertpapierportfolios“ der Y-
Ba (Bl. 1146 d. A.), nicht zu. Der Abbau des Bereichs Investmentbanking ist, wie die Beklagte
nachvollziehbar darlegt, keine spezifische Folge der Übernahme der Y-Bank AG, sondern war
vielmehr eine allgemeine Reaktion auf die Finanzmarktkrise, die auch dann erfolgt wäre, wenn
die Beklagte die Y-Bank AG – die in diesem Bereich weitaus aktiver war als die Beklagte – nicht
übernommen hätte.
Hiernach sind der Transaktionsvertrag vom 31.08.2008 in Verbindung mit dem
Änderungsvertrag vom 27.11.2008, die dem 100%igen Erwerb der Y-Ba zugrunde liegen,
schon qualitativ nicht zustimmungsbedürftig.
Obwohl es darauf nicht mehr ankommt, ist anzumerken, dass das vom Landgericht nicht
besonders angesprochene bzw. – nach Gesamtschau für unerheblich gehaltene (LGU 22
unten) quantitative Erfordernis gleichfalls nicht erfüllt ist (so auch Gubitz/Nikoleyczik, NZG
2010, 539, 541).
Die Richtgröße ist die Schwelle nach der Holzmüller-Entscheidung (vgl. BGH - II ZR 155/02, a.
a. O., Juris-Rz. 48), also 80% der Aktiva (zustimmend Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 119, Rz. 18b
m. w. N.). Diese ist vorliegend unter keinem Gesichtspunkt erreicht, wobei - wäre der
Beteiligungserwerb – unzutreffend – überhaupt als -Fall anzusehen -
insoweit die Größenverhältnisse des erworbenen Unternehmens (Y-Bank) zum hypothetisch
gedachten kombinierten Unternehmen nach Erwerb (Beklagte und Y-Bank) ins Verhältnis
gesetzt werden, weil nur diese Betrachtung dem Gedanken der Mediatisierung gerecht wird.
Im Übrigen würde der Schwellenwert von 80% auch bei isolierter Betrachtung nicht erreicht,
wie ein Vergleich der der unstreitigen Bezugsgrößen der Zielgesellschaft im Vergleich zum
zukünftigen Gesamtkonzern ergibt:
Die Pro-forma-Bilanzsumme der Beklagten unter Berücksichtigung der Y-Bank AG betrug zum
12. Januar 2009 (Vollzug der Übernahme der Y-Bank AG) rund 1.045 Mrd. EUR. Hiervon
entfielen auf die Y-Bank AG lediglich rund 421 Mrd. EUR. Von der Bilanzsumme des
Gesamtkonzerns entfielen daher auf die Y-Bank AG nur rund 40%.
Das von E & F erstellte Bewertungsgutachten vom 29. August 2008 kam für das
Wertverhältnis der Y-Bank AG zu der Beklagten zu einer Bandbreite von 35,1:64,9 bis
37,1:62,9. Der Ertragswert der Y-Bank AG lag damit deutlich unter dem Ertragswert der
Beklagten und erst recht deutlich unter dem Ertragswert des Gesamtkonzerns.
Die Beklagte beschäftigte im Geschäftsjahr 2008 im Durchschnitt 39.239 Mitarbeiter, während
die Y-Bank AG im Durchschnitt konzernweit 28.957 Mitarbeiter beschäftigte. Von der
Mitarbeiterzahl des Gesamtkonzerns beschäftigte die Y-Bank AG nur rund 42%.
Zum 31. Dezember 2008 betrug das Kreditvolumen der Beklagten rund 313,7 Mrd. EUR. Das
Kreditvolumen der Y-Bank AG betrug zu diesem Tag rund 105,1 Mrd. EUR. Der Anteil der Y-
Bank AG am Gesamtkonzern betrug demnach ca. 24,7%.
Das bilanzierte Eigenkapital der Beklagten belief sich zum 31. Dezember 2008 auf rund 19,9
Mrd. EUR, das bilanzierte Eigenkapital der Y-Bank AG rund 4,494 Mrd. EUR. Der Anteil der Y-
Bank AG am Gesamtkonzern entsprach demnach ca. 18,4%.
Der demgegenüber erhobene Einwand der Kläger zu 1. bis 3., auf den Wert der Y-Ba komme
es nicht an, da die Fusion mit einem wertlosen oder einem mit negativem Wert versehenen
Unternehmen, angesichts der Relevanz für die Vermögensrechte der Aktionäre, das
quantitative Kriterium müsse [es müsste bei dieser Sicht eher heißen: ],
der Blick auf den bloßen Kaufpreis greife zu kurz, da zu diesem der Betrag der Kapitalerhöhung
bei der Y-Ba durch die Beklagte von 4 Mrd. EUR und die Aufnahme der SoFFin-Gelder in Höhe
von 18 Mrd. EUR addiert werden müsse, also müsse das um die Kosten der Übernahme und
das SoFFin-Kapital bereinigte Eigenkapital der Beklagten (11,7 Mrd EUR) gegenüber gestellt
werden der Summe aus Kaufpreis (8,82 Mrd EUR, vgl. Bl. 1147, 1329 d. A.), 4 Mrd EUR und
18,2 Mrd EUR, greift nicht durch.
Ohne Veranlassung zu einer diesbezüglichen Beweisaufnahme zu geben, gilt das Gleiche,
soweit die Klägerin zu 4. die Y-Ba als angesichts des Portfolios von “Schrottpapieren in einer
Größenordnung von bis zu 50 Mrd.EUR“ von der X wie “Sauerbier“ angebotene “Pleitebank“
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Größenordnung von bis zu 50 Mrd.EUR“ von der X wie “Sauerbier“ angebotene “Pleitebank“
bzw. für die Fusion “zurechtgeschminkte Leiche“ charakterisiert und meint, die formalen
Quoten (“Nebelkerzen“) könnten bereits außer Betracht gelassen werden, jedenfalls habe die
Bilanzsumme der Y-Ba im Vergleich zu der der Beklagten am 31.12.2008 knapp 70%
ausgemacht, auf die Bilanzsumme der Y-Ba seien 50 MrdEUR auf die ”toxischen“ Papiere
entfallen, also auf “heiße Luft“, die übrigen beklagtenseits vorgetragenen Zahlen seien mit
Nichtwissen zu bestreiten, weil die Beklagte alle Jahresabschlusszahlen im Internet habe
löschen lassen und die Pro-Forma-Bilanz nicht bekannt sei, wesentlich seien andere
Parameter, das marode Investmentbanking der Y-Ba und ihre “Schrottpapiere“, was der von E
& F ermittelte Ertragswert nahezu vollständig ausblende.
Denn nach dem Sacheinlageprüfungsbericht der …Ges. CT & DT (Anl. B 15 in ges. Hefter) war
die Y-Ba am 9.01.2009 unter Berücksichtigung des pessimistischsten Alternativszenarios 3,3
Mrd. EUR wert (Bericht, S. 37), unter Berücksichtigung des Wertansatzes für Synergien haben
die Sacheinlageprüfer den zu beurteilenden Mindestwert der Y-Ba von 4,7 Mrd. EUR für sicher
gestellt erachtet (Bericht, S. 42).
Die Zuführung von EUR 4 Mrd. in die Kapitalrücklage der Y-Bank ist nicht zu berücksichtigen,
denn die Y-Ba ist auf die Beklagte verschmolzen worden, so dass der Kapitalbestand und die
Kapitalquoten im Konzern nach der Verschmelzung unverändert geblieben sind.
Ohne Erfolg bestreitet die Klägerin zu 4. die von der Beklagten vorgetragenen Zahlen mit
Nichtwissen. Denn unstreitig ist der Finanzbericht des Y-Bank-Konzerns für 2008 nach wie vor
auf der Internetseite der Beklagten abrufbar, auf die die Klägerin zu 4. zugreifen kann. Die
beklagtenseits vorgetragenen Zahlen sind auch nicht neu, sondern in der Klageerwiderung,
allerdings auf die Klage der Kläger u 1. bis 3. – vor Verbindung der Verfahren – vorgetragen
worden. Es stand der Klägerin zu 4. frei, nach Verbindung Akteneinsicht (§ 299 Abs. 1 ZPO) zu
nehmen, um sich über den Stand des „anderen“ Verfahrens zu unterrichten.
Die von den Kläger zu 1. bis 3. genannten Aspekte sind entgegen dem Ansatz des
Landgerichts nicht im Wege einer sogenannten Gesamtbetrachtung geeignet, eine
abweichende Beurteilung zu rechtfertigen.
Zutreffend ist zwar, dass Einzelmaßnahmen des Vorstands, die zu einer Mediatisierung der
Aktionärsrechte führen, jede für sich das quantitative Kriterium nicht erfüllen, in ihrer
Gesamtheit hingegen doch, im Wege einer Gesamtbetrachtung der ungeschriebenen
Hauptversammlungszuständigkeit zu unterwerfen sind (vgl. MünchKommAktG/Kubis, a.a.O., §
119, Rz. 48 m. w. N.), denn andernfalls könnte der Schutz der Aktionärsrechte durch
Zergliederung einer einheitlichen Maßnahme in mehrere Einzelmaßnahmen unterlaufen
werden.
Nicht anders sind auch die Äußerungen der Prozessbevollmächtigten und Berater der
Beklagten zu deuten, wenn es heißt, mehrere Einzelmaßnahmen wird man für die Beurteilung
der Wesentlichkeit zusammenrechnen müssen, wenn zwischen ihnen ein zeitlicher und
wirtschaftlicher Zusammenhang besteht (so Krieger, Münchener Handbuch des
Gesellschaftsrechts AG,/Krieger § 69 Rn. 11 m.w.N) bzw., der BGH habe nicht festgelegt,
welche Kennziffer ausschlaggebend ist, ob die Erreichung der 80 %-Schwelle durch nur eine
der mehreren diskutierten Kennziffern ausreicht oder dass die 80 %-Grenze selbst in keinem
Gesetzestatbestand festgeschrieben sei, vermutlich sind in jedem Einzelfall die verschiedenen
Kennziffern in einer wertenden Gesamtschau zu betrachten und zusätzlich insbesondere die
qualitativen Faktoren in die Wertung mit einzustellen (vgl. Bungert, BB 2004, 1345, 1347).
Das Landgericht hat demgegenüber jedoch eine Gesamtbetrachtung in qualitativer Hinsicht
für Maßnahmen angestellt, die – einzeln betrachtet – keine ungeschriebene
Hauptversammlungszuständigkeit begründen, es aber auch in ihrer Gesamtheit nicht
vermögen.
Soweit die Kläger meinen, es habe sich bei der Übernahme der Y-Ba nach eigenem Bekunden
der Beklagte um die größte Bankenfusion aller Zeiten - die Übernahme einer Großbank durch
eine andere - gehandelt, ergeben die für die Beurteilung der quantitativen Voraussetzungen
maßgeblichen Kennziffern – wie dargestellt – gerade nicht, dass ein sog. Holzmüllerfall vorlag.
Der Hinweis darauf, es sei öffentlich bekannt gewesen, dass die Y-Ba in ganz außergewöhnlich
großem Umfange toxische Wertpapiere in ihrem Portfolio gehalten habe, das in diesen
Papieren liegende Risiko sei nach der öffentlichen Meinung schlicht unüberschaubar gewesen,
gleichwohl habe die Beklagte mit der geplanten Verschmelzung sich dieses Risiko „ins Haus“
holen und damit das eigene Depot an toxischen Wertpapieren vervielfachen wollen,
berücksichtigt nicht, dass der Vorstand der Beklagten eine mehrwöchige Due Diligence hatte
durchführen lassen und – worauf noch einzugehen ist - kein übergroßes Risiko eingegangen ist
und die öffentliche Meinung, so die Kläger zu 1. bis 3. sie richtig wiedergegeben haben, was die
Beklagte bestritten hat, für die Frage der Befassung der Hauptversammlung mit dem Erwerb
der Y-Ba unter dem Gesichtspunkt einer ungeschriebenen Zuständigkeit ohne Relevanz ist,
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der Y-Ba unter dem Gesichtspunkt einer ungeschriebenen Zuständigkeit ohne Relevanz ist,
und lässt außer Acht, dass eine Mediatisierung der Aktionärsrechte durch eine Erhöhung des
Bestands bestimmter Wertpapiere nicht eintritt wie auch lediglich das Quantitätskriterium
angesprochen ist.
Mit dem Argument, der Abschluss der Transaktion habe in einer extrem unsicheren Zeit mit
volatilen Märkten stattgefunden, zu der niemand mit Sicherheit absehen konnte, wie die
Finanzkrise sich weiterentwickeln würde, der Vorstand der Beklagten habe bei Abschluss der
Transaktionen vom 31. August 2008 nicht darauf vertrauen können, dass die Beklagte in der
Lage sein würde, die Übernahme der Y-Ba aus eigener Kraft zu bewältigen, ist weder ein
qualitatives noch ein quantitatives Merkmal angesprochen, das eine ungeschriebene
Zuständigkeit der Hauptversammlung begründen könnte. Im Übrigen trifft der Vortrag der
Beklagten zu, dass der Zusammenbruch einer systemrelevanten Bank in den USA zum
Zeitpunkt des Abschlusses des Transaktionsvertrages ganz allgemein und auch in der
Fachwelt nicht für möglich gehalten wurde. Die BaFin spricht in ihrem Jahresbericht 2008 (Anl.
B 27, S. 12, Bl. 422 d. A.) von einer durch die Reaktion der US-Regierung an den
Finanzmärkten ausgelösten Schockstarre, auch der damalige Finanzminister Steinbrück
äußerte noch in der am 13.09.2010 erschienenen Ausgabe …/2010 des Magazins … (dort S.
40 ff ) sein Unverständnis über die amerikanische Haltung. Beschlussempfehlung und Bericht
des 2. Untersuchungsausschusses nach Artikel 44 des Grundgesetzes des Deutschen
Bundestages vom 18.09.2009 (BT-Drucks. 16/14000, dort z. B. S. 47 – auszugsweise als Anl.
,
des Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung
(Bundestagsdrucksache 16/10985) trotz der Krisen und Stockungen in den
Interbankengeschäften die Kreditströme zwischen den Banken jedoch insgesamt gesehen bis
Mitte September 2008 noch einigermaßen verlässlich flossen und sich dies nach dem
Zusammenbruch von A am 15. September 2008 änderte, weil entgegen den Erwartungen der
Marktteilnehmer weltweit sich die US-Regierung gegen eine Rettung der viertgrößten US-
Investmentbank entschieden habe und damit zum ersten Mal seit dem Ausbruch der
Finanzkrise 2007 nicht nur die Aktionäre, sondern auch die Kreditgeber eines Finanzinstituts
mit Vermögensverlusten konfrontiert waren.
Die Ansicht des Landgerichts, das Zustimmungserfordernis ergebe sich im Wege der
“Gesamtschau“, weil sich der Erwerb der Y-Ba als Veränderung der Unternehmens-,
namentlich der Kapitalstruktur der Beklagten durch wesentliche Änderung des
Verschuldensgrades (LGU 20) darstelle, ist unrichtig.
Soweit das Landgericht offen gelassen hat, ob das Zustimmungserfordernis bereits für die
Vereinbarung vom 29.8.2008 (richtig. 31.08.2008) anzunehmen ist, weil die
Hauptversammlung nach dem ursprünglichen Konzept dem Erwerb des restlichen
Aktienanteils durch Verschmelzung der Y-Ba auf die Beklagte gemäß § 13 Abs. 1 UmwG hätte
zustimmen müssen, ist auch dieser Begründungsansatz zweifelhaft, denn der Gegenstand des
Beschlusses über die Verschmelzung als zweitem Transaktionsschritt wäre inhaltlich etwas
anderes gewesen als die Zustimmung zur Gesamttransaktion, weil der Erwerb der 60%igen
Beteiligung im ersten Schritt dann bereits nicht mehr zu verhindern, aber auch isoliert kaum
sinnvoll gewesen wäre, weshalb die Zustimmung zum zweiten Schritt (Verschmelzung) der
Hauptversammlung quasi abgenötigt hätte sein können (vgl. Gubitz/Nikoleyczik, a. a. O.).
Das Entfallen des Zustimmungserfordernis durch die Änderungsvereinbarung vom 27.11.2008
mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte auch die restlichen Anteile der Y-Ba im Januar 2009
erwerben und damit sämtliche Anteile halten sollte, führte nicht zur
Zustimmungsbedürftigkeit.
Die Änderungsvereinbarung vom 27.11.2008, aufgrund derer der restliche Anteil von 40%
erworben wurde, ist als bloßer Beteiligungserwerb ebenfalls nicht zustimmungspflichtig, was
sich bereits daraus ergibt, dass der Erwerb von 100% der Anteile im konkreten Fall weder
qualitativ noch quantitativ zustimmungspflichtig gewesen wäre. Im Übrigen ist trotz des
Bestreitens der Kläger richtig, dass mit der Änderungsvereinbarung eine Herabsetzung des
Kaufpreises erreicht werden konnte, weshalb – die Verwerfungen auf den Finanzmärkten
einmal ausgeblendet – die Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb der Beklagten verringert
wurden.
Die Zustimmungspflicht ist nicht unter dem Gesichtspunkt zu begründen, dass dem Abschluss
des Transaktionsvertrags vom 31.08.2010 der “Einstieg“ des SoFFin nachfolgte, wobei
dahinstehen kann, ob letzterer ursächlich auf ersteren zurückgeht, wie die Kläger behaupten
und dies der Klageerwiderung (gegenüber der Klage der Kläger zu 1. bis 3.) entnehmen wollen,
während die Beklagte geltend macht, von Anfang an nur eine Mitursächlichkeit des Erwerbs
behauptet zu haben (vgl. Bl. 1287 d. A.) und insoweit in der Berufungsinstanz darlegt, sie wäre
auch ohne den Erwerb sehr wahrscheinlich (Bl. 1286 d. A.) genötigt gewesen, infolge der
Finanzkrise Kapital, und zwar beim SoFFin, aufzunehmen, weil der Kapitalmarkt dafür
schlagartig nach dem 15.09.2010 nicht mehr zur Verfügung gestanden habe.
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Denn abzustellen ist für die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit bezüglich des Erwerbs und
seiner gesamten Konsequenzen auf den 31.08.2008, weil der Vorstand seiner Aufgabe zur
Leitung und Geschäftsführung (§§ 76 Abs. 1, 77 Abs. 1 AktG), ohne dass insoweit eine
Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet gewesen wäre (§ 119 Abs. 2 AktG), nur unter
Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt bekannten Umstände und absehbaren
Entwicklungen treffen konnte. Dies folgt bereits aus der Bestimmung des § 93 Abs. 1 Satz 2
AktG. Hiernach liegt eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer
unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage
angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Maßgeblich ist die
Perspektive des Entscheiders, (ex ante), sofern seine Beurteilung bei nachträglicher
Überprüfung noch als nachvollziehbar (oder „vernünftig“) erscheint (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl.
2010, § 93, Rz. 4 g m.w.N.).
Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt gab es den Finanzmarktstabilisierungsfonds (SoFFin), der
erst durch das am 17.10.2008 verkündete FMStFG gebildet worden ist, wie auch die Insolvenz
von Y noch nicht stattgefunden hatte.
Die Zustimmungsbedürftigkeit der Änderungsvereinbarung vom 27.11.2008 lässt sich nicht
damit begründen, dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bereits feststanden hätte, dass die
Beklagte – wie in der Eckpunktvereinbarung vom 3.11.2008 mit dem SoFFin vereinbart, von
diesem eine stille Einlage in Höhe von 8,2 Mrd. EUR zur Verfügung gestellt erhalten und als
Option einen Garantierahmen für Schuldverschreibungen über 15 Mrd EUR einräumen werde.
Zwar hatte die Stille Einlage – nach Klägerdiktion - die Unterwerfung der Beklagten unter die
„lex SoFFin“ – das FMStBG, das FMStFG, die FMStFV zur Folge.
Diese Konsequenzen waren aber nicht geeignet, die Zustimmungspflicht auszulösen. Denn
gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 FMStBG bedarf die stille Beteiligung des SoFFin „insbesondere“ der
Zustimmung der Hauptversammlung nicht.
Soweit es nachfolgend zu einer weitern negativen Entwicklung bei der Y-Ba und bei der
Beklagten – weitere Abschreibungen, Erhöhung der Risikovorsorge, Reduzierung der
Neubewertungsrücklagen – kam und deshalb eine weitere Stärkung der Kernkapitalquote
erforderlich wurde, Anfang Dezember 2008 neuerlich Verhandlungen mit dem SoFFin
aufgenommen wurden und der SoFFin sich bereit erklärte, zusätzliches Eigenkapital in Höhe
von 10 Mrd. EUR im Wege der Kapitalerhöhung (25% plus eine Aktie) zur Verfügung zu stellen
und sich mit einer weiteren stillen Einlage von 8,2 Mrd. EUR zu beteiligen, gilt bezüglich der
stillen Einlage das Vorgesagte. Der Kapitalerhöhung hat die Hauptversammlung der Beklagten
zugestimmt (TOP 10, S. 57 des Protokolls Anl. B 12), abgesehen davon, dass die hiervon
ausgehende Verwässerung des Aktienbestands der Altaktionäre bei der Beteiligung des SoFFin
mit 25% plus einer Aktie den Schwellenwert auch nicht erreicht (vgl. Gubitz/Nikoleyczik, a. a.
O.).
Mit einer den jeweils für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt ebenso außer Acht lassenden
wie qualitativ nicht zustimmungsbedürftige Einzelakte unzulässigerweise verbindend in den
Blick nehmenden Gesamtschau im Sinne der Ansicht des Landgericht ist Rechtssicherheit
nicht mehr gewährleistet, was die Vorstände zur Meidung von Haftungsrisiken veranlassen
könnte, sinnvolle Maßnahmen zu unterlassen oder zu verzögern (Gubitz/Nikoleyczik, a. a.O.).
Diese Konsequenz der Auffassung des Landgerichts, der Vorstand könnte nicht mehr flexibel
auf das Marktgeschehen reagieren, insbesondere in unvorher-gesehenen Notsituationen wie
im Zuge der Insolvenz von A und den hierdurch eingetretenen Verwerfungen auf den
Finanzmärkten, widerspricht den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu
ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten. Denn in einer global vernetzten
Wirtschaftsordnung, in der es darauf ankommt, sich bietende Chancen umgehend zu nutzen
oder aufkommenden Gefahren sogleich zu begegnen, ist eine zu enge Bindung an jeweils
einzuholende Entschließungen der nicht ständig präsenten, sondern regelmäßig nur mit
erheblichem Aufwand an Zeit und Kosten einzuberufenden Hauptversammlung gänzlich
unpraktikabel und hätte die Lähmung der Gesellschaft zur Folge hätte (BGH (Gelatine I) a.a.O.,
Juris-Rz. 47).
Letztlich ist angesichts der schwer- und überwiegenden gegen die Befassung der
Hauptversammlung sprechenden Argumente zu konstatieren, dass die etwaig pflichtwidrige
Nichtbefassung der Hauptversammlung mit der Gesamttransaktion einen eindeutigen Verstoß
gegen Gesetz und/oder Satzung nicht dargestellt hätte.
Denn auch die vom Landgericht gebildete Analogie zu §§ 319 ff AktG und § 293 AktG ist
fehlerhaft.
Anders als bei der Eingliederung (§ 319 Abs. 1 AktG), für die die qualifizierte Zustimmung der
Hauptversammlung der künftigen Hauptgesellschaft notwendig ist (§ 319 Abs. 2 AktG), weil
diese die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner zu tragen
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diese die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner zu tragen
hat (§ 322 Abs. 1 Satz 1 AktG) und ihr zum Verlustausgleich verpflichtet ist (§ 324 Abs. 3
AktG), treten diese Rechtsfolgen beim bloßen Anteilserwerb nicht ein. Selbst unter
Berücksichtigung der durchgeführten Konzernverschmelzung, deren mittelbare Folge die
Verlustübernahme durch die Beklagte ist, zeigt die Vorschrift des § 62 Abs. 1 UmwG, dass die
Zustimmung der Hauptversammlung gerade nicht zu fordern ist.
2. Der Vorstand hat in Zusammenhang mit der Transaktion auch unter anderen Aspekten
nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen.
Bei dem Erwerb der Y-Bank AG handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung, die
Gegenstand des unternehmerischen Ermessensspielraums gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG
ist, dessen Grenzen erst dann überschritten sind, wenn "die Grenzen, in denen sich ein von
Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes,
auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches
Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind" oder "die Bereitschaft,
unternehmerisches Risiko einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden" ist
(vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/95, BGH 135, 244, Juris-Rz 22). Das
Vorstandshandeln muss hiernach schlechterdings unvertretbar sein (vgl. Hüffer, a. a.O., § 93,
Rz. 4 b), wobei – wie gesagt, bei der Feststellung der Pflichtwidrigkeit auf die ex-ante Sicht des
Vorstands abzustellen ist.
Der Handlungsspielraum ist überschritten, wenn aus der Sicht eines ordentlichen und
gewissenhaften Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unabweisbar ist und keine
vernünftigen geschäftlichen Gründe dafür sprechen, es dennoch einzugehen (vgl. BGH, Urteil
vom 3.12.2001 – II ZR 308/99, NZG 2002, 195, Juris-Rz. 9 [für Genossenschaftsbank]).
Nach diesen Kriterien ist eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht ersichtlich.
a) Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten ist im Zusammenhang mit der Durchführung der
Due Diligence keine Pflichtverletzung vorzuwerfen.
Im Rahmen der Due Diligence wurde eine sorgfältige und umfangreiche Prüfung der Y-Bank AG
durchgeführt, bei der alle Risiken, die sich später realisiert haben, erkannt wurden.
Im Grundsatz ist unstreitig (Kläger zu 1. bis 3.: Bl. 26 d. A., Anl. K 13 in SB, dort S. 5), dass, wie
dem Jahresabschluss und Lagebericht der Beklagten für 2008 (dort S. 25, vgl. K 13, Bekl. Bl.
102, 642;) zu entnehmen, über ca. neun Wochen eine Due Diligence bis Ende August 2008
durchgeführt wurde und in der Spitze 450 Mitarbeiter, davon 100 zum Kernteam gehörig,
verteilt auf 13 Teams erfahrener hausinterner Spezialisten für jeweils eine bestimmte
Geschäftsaktivität der Y-Ba und insoweit allein ein Team von 60 Mitarbeitern der Risikofunktion
unter Einbindung von Wirtschaftsprüfern eingesetzt wurden.
Ohne Erfolg bestreitet die Klägerin zu 4. das diesbezügliche umfangreiche und substantiierte
Vorbringen der Beklagten mit Nichtwissen, denn die Klägerin zu 4. genügt damit der ihr
obliegenden Darlegungslast nicht. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Prozessrechts
trägt auch hinsichtlich des Anfechtungsgrundes, auf den er seine Klage stützen will, der Kläger
die Darlegungslast (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2006 – II ZR 30/05, AG 2006, 501, Juris-Rz. 21).
Die Kläger zu 1. bis 3. konzedieren mittelbar über den Vortrag des Positionspapiers der J …
GmbH …gesellschaft (Anl. K 13 in SB Anl. Klage), dass zum Zeitpunkt der Due-Diligence-
Prüfung die Finanzkrise noch nicht in vollem Umfang bekannt geworden bzw. ausgebrochen
war, die Risiken den Spezialisten aber dennoch bekannt gewesen sein mussten. Die Beklagte
sagt nichts anderes, macht aber geltend, lediglich das Ausmaß, in dem sich die erkannten
Risiken infolge der Zuspitzung der Finanzmarktkrise realisiert haben, habe die
Negativprognosen der Beklagten übertroffen und sei nicht absehbar gewesen.
Die Kläger zu 1. bis 3. werfen der Beklagten aber zu Unrecht vor, eine ergänzende Due-
Diligence (Confirmatory Due Diligence, kurz CDD) unterlassen zu haben (K 13, S. 5; K 13 b, S.
5), in deren Rahmen die Käuferseite die Möglichkeit erhält, die Risiken nochmals zu
überprüfen.
Die Beklagte hält dem zu Recht entgegen, insoweit habe sie nach verbindlichem Abschluss
des Transaktionsvertrages vor dem Kollaps von A schon keine rechtliche Handhabe gehabt,
ferner darauf, dass eine erneute Due Diligence vor Abschluss der Änderungsvereinbarung am
27. November 2008 keine neuen Erkenntnisse gebracht hätte, da die Risiken bereits
identifiziert waren und ihre Neubewertung ergänzender Informationen über die Y-Ba nicht
bedurfte. Der Vorwurf der Kläger zu 1. bis 3., die Beklagte habe sich bei Abschluss des
Transaktionsvertrages wegen der öffentlich bekannten Krise von A nicht darauf verlassen
dürfen, dass der amerikanische Staat es mit Steuergeld schon richten und eine Pleite
verhindern werde, geht an den Realitäten vorbei, wie bereits in Zusammenhang mit der Frage
der Zuständigkeit der Hauptversammlung ausgeführt worden ist.
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Insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen, dass (selbst) am 27.11.2008 die Auflagen der EU-
Kommission (noch)nicht voraussehbar waren (LGU 20), worauf es indessen, weil der
31.08.2008 maßgeblich ist, nicht entscheidend ankommt.
Soweit die Kläger (zu 1. bis 3.) geltend machen, in seiner “IKB“-Entscheidung habe das OLG
Düsseldorf (ZIP 2010, 28, Juris-Rz 45) hervorgehoben, bereits die übermäßige Komplexität und
Intransparenz des Verbriefungssegments als solche bedinge nahezu die Unmöglichkeit für den
Vorstand, Entscheidungen auf ausreichender Informationsgrundlage zu treffen, rechtfertigt
das mangels Vergleichbarkeit der entscheidungsrelevanten Sachverhalte vorliegend nicht den
Schluss auf eine Pflichtverletzung des Vorstands der Beklagten.
Für das OLG Düsseldorf war entscheidend (Rz. 51), dass der Vorstand - bei ausreichender
Information - sehenden Auges das rechtliche Risiko bestimmter Papiere und insoweit ein sog.
Klumpenrisiko übernommen hatte, weil im dortigen Fall (vgl. insoweit OLG Düsseldorf a.a.O.,
Rz. 46) Gegenstand der eigenen Investments der Bank Unternehmensanleihen, Mortgage
Backed Securities ("MBS"), Asset Backed Securities ("ABS"), zunehmend strukturierte
Portfolien, die ihrerseits aus Portfolioinvestments bestanden, waren, was bedeutete, dass
diesen Wertpapieren ihrerseits Referenzportfolien von Kreditderivaten oder Portfolien aus ABS-
Tranchen (sog. CDO's [Collateralized Debt Obligations] of ABS) zugrunde lagen. Im der
Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrunde liegenden Fall konzentrierte sich nach Angaben
des Vorstands in den Geschäftsberichten das Investment auf "hochdiversifizierte
konsumentenkreditbezogene Portfolien, wie zum Beispiel Kreditkartenforderungen,
Hypothekenkreditforderungen verschiedenster Art oder auch Autofinanzierungskredite“, wobei
der Vorstand das rechtliche Risiko dieser Papiere - infolge ihrer Intransparenz -, ihr
Qualitätsrisiko, das Marktrisiko und das Klumpenrisiko, d. h. die Häufung ähnlicher
Ausfallrisiken, in Höhe mehrerer Milliarden € übernommen habe, während die hinreichende
Diversifikation des Kreditportfolios und damit insbesondere die Vermeidung von
Klumpenrisiken zu den Grundsätzen des sorgfältigen Bankmanagements gehöre (a.a.O., Rz.
51) und es nach dem Inhalt der Papiere um Hypotheken- und Konsumentenkredite gegenüber
einer großen Zahl unbekannter Schuldner gegangen und die Gefahr etwaiger Ausfälle daher
gleich gewesen sei.
Inwieweit ein Klumpenrisiko, das die Bundesbank dahin definiert: "Als Konzentrationsrisiken bei
Banken werden im Allgemeinen Risiken bezeichnet, die aus einer ungleichmäßigen Verteilung
der Geschäftspartner in Kredit- oder sonstigen Geschäftsbeziehungen beziehungsweise aus
sektoraler oder geographischer Geschäftsschwerpunktbildung entstehen und geeignet sind, so
große Verluste zu generieren, dass die Solvenz eines Instituts gefährdet sein kann. […]" (vgl.
Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 38, im internet abrufbar unter
http://www.bundesbank.de/volkswirtschaft/vo_monatsbericht _archiv. php#mb2006), in
vorgenanntem Sinne bei der Y-Ba und/oder der Beklagten bestand, belegen die Kläger
indessen nicht mit substantiiertem Vortrag.
Demgegenüber verweist die Beklagte (Bl. 1322 ff d. A.) darauf, im Portfolio der Y-Bank habe
sich keine Position, die so große Verluste hätte verursachen können, dass dies die Solvenz der
Beklagten hätte gefährden können, befunden, das Portfolio der Beklagten nach Erwerb der Y-
Bank sei – auch in räumlicher Hinsicht - wesentlich diversifizierter als das der IKB, was sich an
dem Anteil des sogenannten Subprime-Portfolios ablesen lasse: Bei der IKB habe der
Subprime-Anteil mit 37 % bei den IKB-eigenen Investments und mit 88 % bei den
Zweckgesellschaften besonders hoch gelegen, während bei der Beklagten nur 14,2 % der
eigenen und 0,7 % der Investments der Zweckgesellschaften einen Subprime-Bezug
aufgewiesen hätten.
Mit ihrem Vorwurf betreffend die sogenannten CDO's of ABS machen die Kläger (zu 1. bis 3.)
zu Unrecht pauschal geltend, es sei "mit der Übernahme des toxischen Wertpapierportfolios
der Y-Ba" zu einer massiven Erhöhung der Risiken und zu einem "Ausfallrisiko in hoher
Milliarden-Euro-Höhe" gekommen und hierdurch sei der Vorstand, wie sich im Falle der IKB
gezeigt habe, "schlicht unverantwortliche, weil unkalkulierbare Risiken eingegangen". Es
handelt sich nach dem Vorbringen der Beklagten aber nicht um ein Portfolio mit einheitlichem
Risikoprofil, weshalb auch das Risiko des Totalverlusts so nicht bestanden haben kann.
Außerdem handelt es sich bei ABS, weder für den Emittenten noch für den Investor, per se um
etwas Verbotenes, denn sowohl die Emission von ABS als auch die Investition in ABS stellt ein
zulässiges Mittel zur Risikodiversifikation dar, denn ausweislich der Feststellung der Deutschen
Bundesbank können neben der Begrenzung der Kreditvergabe neue, innovative zusätzliche
Finanzprodukte zusätzliche Möglichkeiten zur Begrenzung von Konzentrationsrisiken bieten.
Zu nennen sind hierbei beispielsweise die Portfoliodiversifikation durch den Verkauf
beziehungsweise die Verbriefung von Teilportfolios sowie der Erwerb von Kreditderivaten"
(Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 51, Quelle:
http://www.bundesbank.de/download/volkswirtschaft/monatsberichte/2006/200606mb_bbk.pdf).
Dass diesen Wertpapieren im Rahmen der Due Diligence ein besonderes Augenmerk galt – wie
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Dass diesen Wertpapieren im Rahmen der Due Diligence ein besonderes Augenmerk galt – wie
die Beklagte vorträgt und im Kern auch unstreitig ist, eine andere Annahme wäre bezogen auf
den Spätsommer 2008 auch lebensfremd -, und weder gesagt werden kann, sie seien
grundsätzlich oder objektiv undurchschaubar noch (subjektiv) zu komplex für den Vorstand der
zweitgrößten Bank Deutschlands mit langjähriger Erfahrung im Verbriefungssegment, ergibt,
dass eine Beurteilung auf ausreichender Grundlage erfolgt ist. Außerdem, was allerdings nicht
relevant ist, da auf den 31.08.2010 abzustellen ist, ist ein großer Teil des Portfolios an CDO's
im Wege der Ergänzungsvereinbarung vom 9. Januar 2009 von der X aus dem Portfolio der Y-
Bank herausgekauft worden.
Im Übrigen ist den gerügten strukturierten Wertpapieren der Y-Ba am 31. Dezember 2008 vom
Abschlussprüfer KPMG der Y-Ba im März 2009 ein Marktwert in Höhe von EUR 39,9 Mrd.
beigemessen worden und nicht einmal für die Y-Ba hat KPMG aufgrund des
Bestandes strukturierter Wertpapiere Einwände gegen eine positive Fortführungsprognose
erhoben (Anl. B 24, 25). Es kann also nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit dem
Erwerb der Y-Bank ein unangemessenes Risiko eingegangen ist.
b) In Zusammenhang mit der Vereinbarung des Kaufpreises für den Erwerb der Y-Ba AG sind
Vorstand und Aufsichtsrat Verletzungen ihrer Sorgfaltspflicht nicht vorzuwerfen.
Ob die diesbezügliche Prognoseentscheidung des Vorstands bei Abschluss des Kaufvertrages
richtig war, ist nur eingeschränkt nachträglich gerichtlich überprüfbar, insoweit gilt die in § 93
Abs. 1 Satz 2 AktG zum Ausdruck kommende business judgement rule. Hiernach ist dem
Vorstand ein unternehmerisches Ermessen zuzubilligen, wenn er in der konkreten
Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art
ausgeschöpft hat, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden
Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen
(vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2008 – II ZR 202/07, NZG 2008, 751, Juris-Rz. 11).
Der vereinbarte Kaufpreis war jedenfalls nicht eindeutig unangemessen und daher vom
unternehmerischen Ermessen gedeckt. Bei der Verhandlung des Kaufpreises hat der Vorstand
auf ausreichender Informationsgrundlage gehandelt.
Soweit die Kläger (zu 1. bis 3.) mit dem Positionspapier der J (Anl. K 13 in SB Anl. Klage) den
Sacheinlageprüfungsbericht angreifen, überzeugt dies den Senat nicht. Denn sie lassen außer
Acht, dass dieser sich ausschließlich damit zu befassen hatte, ob am 9.01.2009 (Zeitpunkt der
Anmeldung der gemischten Sachkapitalerhöhung) der geringste Ausgabebetrag der als Teil
der Gegenleistung ausgegebenen Aktien der Beklagten gedeckt war.
Für die Frage der Angemessenheit des Kaufpreises ist wiederum allein auf den 31.08.2008
abzustellen.
Die gegen die Bewertung der Beklagten und der Zielgesellschaft durch E & F gerichteten
Angriffe der Kläger sind nicht begründet, was der Senat aus seiner langen Befassung mit
Unternehmensbewertungen in Spruchverfahren einschätzen kann (vgl. Beschlüsse vom
26.08.2009 – 5 W 35/09 (Juris); 5.02.2010 – 5 W 33/09, ZIP 2010, 729; vom 30.03.2010 – 5 W
32/09, NZG 2010, 664; vom 3.09.2010 – 5 W 57/09, AG 2010, 751)
Dass E & F bei der Bewertung der Beklagten und der Y-Bank dieselbe Marktrisikoprämie
zugrunde gelegt haben, ist korrekt. Der Ansatz der Marktrisikoprämie bei
Unternehmensbewertungen trägt dem Umstand Rechnung, dass eine Investition in das zu
bewertende Unternehmen keine risikolose Anlage, wie etwa eine Staatsanleihe, ist, weshalb
die Marktrisikoprämie die allgemeine (d.h. nicht auf den Einzelfall bezogene) Renditedifferenz
zwischen einer Anlage in Unternehmensanteile (Aktien) und der risikolosen Verzinsung einer
Staatsanleihe darstellt. (vgl. Beck’sches IFRS-Handbuch/Bartels/Jonas, 2. Aufl. 2006, § 27 Rn.
55).
Die auf Basis historischer Kapitalmarktdaten ermittelte Marktrisikoprämie ist nicht von
subjektiven Parametern abhängig (vgl. WP Handbuch/Wagner, 13. Aufl. 2008, Rz. A 298;
Beck’sches IFRS-Handbuch/Bartels/Jonas, 2. Aufl. 2006, § 27 Rn. 55 ff), spiegelt insoweit nicht
die individuelle Risikosituation eines Unternehmens wider, weshalb der Ansatz
unterschiedlicher Marktrisikoprämien für die Bewertung verschiedener Unternehmen nicht
geboten ist.
Von E & F war ein unterschiedlicher Beta-Faktor, der als das Maß für das
unternehmensindividuelle Risiko die Schwankungsbreite des Kurses einer Aktie oder Branche
im Verhältnis zum Gesamtmarkt angibt, zukunftsbezogen zu schätzen ist, wobei in der Praxis
für die Schätzung vereinfachend auf Vergangenheitswerte zurückgegriffen wird (vgl. WP
Handbuch/Wagner, 13. Aufl. 2008, Rz. A 301), für die Bewertung der Y-Bank und der Beklagten
nicht ansetzen.
Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass für die Z-Bank anhand historischer Daten
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Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass für die Z-Bank anhand historischer Daten
von Bloomberg ein Beta-Faktor von 1,31 ermittelt wurde, was für die Y-Bank indes mangels
Börsennotierung anhand historischer Daten nicht möglich war, weshalb aufgrund der gleichen
Branchenzugehörigkeit der Y-Bank und der Beklagten die Wahl des gleichen Beta-Faktors
nahegelegen habe. Eine weitere Anpassung an die spezifischen Risiken der Y-Bank musste
nicht erfolgen, da diese Risiken bereits explizit bei der Bemessung der zukünftigen
Überschüsse berücksichtigt wurden.
Die Ausführungen der J zu dem von E & F anlässlich der Sacheinlagenprüfung erstellten
Bewertungsgutachten (ergänzende Stellungnahme gemäß Anl. K 13 b, S. 7 f., Bl. 300 ff d. A.)
greifen nicht durch.
Die Ansicht der J, der Ansatz des Wachstumsabschlags erhöhe den Unternehmenswert, was
vor dem Hintergrund des Zusammenbruchs der Finanzmärkte nicht angezeigt gewesen sei,
berücksichtigt nicht, dass der Zusammenbruch erst im September 2008, also der
Bewertung erfolgte. Sie verkennt weiter, wie die Beklagte darlegt, dass sich der Ansatz einer
Wachstumsrate nicht nur einseitig auf den Kapitalisierungszinssatz auswirkt, sondern
zusätzlich eine Stärkung des Eigenkapitals ausschüttungsmindernd und damit wertmindernd
berücksichtigt werden muss, weil eine solche Wachstumsthesaurierung dem Standard bei
Bewertungen von Banken entspricht. Deshalb durfte sie von E & F berücksichtigt werden,
weshalb der Ansatz eines Wachstumsabschlags von 1,5 % nicht die von der J vermuteten
Wertauswirkungen hat.
Die von J erhobene Rüge mangelnder Plausibilität, dass E & F die für die Bewertung
maßgeblichen Parameter in dem vom Vorstand der Beklagten für die Kaufpreisermittlung
herangezogenen Bewertungsgutachten vom 29. August 2008 und in dem der
Sacheinlageprüfung zugrunde liegenden Bewertungsgutachten vom 9. Januar 2009 nahezu
unverändert gelassen oder sogar zugunsten einer höheren Bewertung verändert habe (K 13 b,
Bl. 300 ff), ist unbegründet.
Aus den Ausführungen der J geht nicht hervor, auf welche Parameter sich die Behauptung, E &
F habe solche angeblich zugunsten einer höheren Bewertung geändert, beziehen soll. Der
Tabelle der J ist zu entnehmen, dass sich zwischen den verschiedenen Bewertungsstichtagen
nur der angesetzte Basiszinssatz geändert hat, was J selbst als „nachvollziehbar“ bezeichnet,
nachdem das Zinsniveau gesunken war. Die Beklagte hat unwidersprochen darauf
hingewiesen, dass die Reduzierung des Basiszinssatzes nicht nur Auswirkungen auf die Höhe
des Kapitalisierungszinssatzes, sondern auch auf die Planung hat und bei der Bewertung der Y-
Bank durch E & F der Basiszinssatz auch für die Berechnung der Verzinsung der Eigenmittel
zugrunde gelegt worden sei, weshalb sich die Reduzierung des Basiszinssatzes mindernd auch
auf die ausschüttungsfähigen Ergebnisse auswirkt.
Der Einwand der J, dass Anfang Januar 2009 Investoren nur bereit gewesen seien, zu einer
höheren Marktrisikoprämie zu investieren, weshalb E & F eine gegenüber der Bewertung vom
29. August 2008 erhöhte Marktrisikoprämie hätte ansetzen müssen, ist nicht zutreffend. Die J
verkennt, dass die Marktrisikoprämie nicht auf der Basis von subjektiven
Stichtagsbetrachtungen abzuleiten ist, sondern über einen langfristigen Anlagehorizont
abgeleitet wird. Die Beklagte verweist darauf, dass der Fachausschuss für
Unternehmensbewertung des Instituts für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (FAUB) trotz
Finanzmarktkrise eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,0 % (ohne unmittelbare Typisierung
von persönlichen Steuern) für sachgerecht hält, wie sie auch von E & F angesetzt wurde.
Da die Marktrisikoprämie unter Bezugnahme auf einen langfristigen Betrachtungszeitraum
beginnend im Jahr 1955 abgeleitet wird, sind damit schon unterschiedliche Konjunkturzyklen
berücksichtigt, so dass nach Einschätzung des FAUB kein Grund besteht, die Höhe der
Marktrisikoprämie aufgrund der Finanzmarktkrise anzupassen. Auch in der Literatur wird trotz
der Finanzmarktkrise, angesichts derer ”intuitiv” eine steigende Marktrisikoprämie zu erwarten
sein sollte, die Verwendung der historischen Marktrisikoprämie befürwortet, weil bei
zunehmender Erweiterung des Untersuchungszeitraums durchaus eine Stabilisierung der
historischen durchschnittlichen Marktrisikoprämie zu erkennen ist (vgl. Ruiz de Vargas/Zollner,
Bewertungs-Praktiker Nr. 2/2010, 2, 5, 7) bzw. trotz eine Verunsicherung der Märkte
reflektierender aktuell deutlich erhöhter Renditeforderungen der Investoren im Sinne einer
nachhaltigen ausgewogenen Betrachtung bis auf weiteres ein Abrücken von der bisherigen
Praxis nicht für angezeigt erachtet wird (vgl. Schneller/Schwendler/Elsaesser, Risiken von
Aktienanlagen und Bestimmung der Marktrisikoprämie, Der Schweizer Treuhänder/pwc vom
7.10.2010, Quelle:
http://www.pwc.ch/user_content/editor/files/articles10/pwc_20101011_sth_diverse.pdf).
Hinsichtlich der Höhe des berücksichtigten Wachstumsabschlags hat der Sacheinlageprüfer in
dem pessimistischeren Alternativszenario eine unterhalb der Inflationserwartungen zum
Bewertungszeitpunkt liegende Wachstumsrate von 1,0 % angesetzt und damit kein explizites
Unternehmenswachstum, sondern lediglich einen (teilweisen) Ausgleich für inflationäres
Wachstum berücksichtigt, was der Praxis auch bei anderen Unternehmensbewertungen von
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Wachstum berücksichtigt, was der Praxis auch bei anderen Unternehmensbewertungen von
Banken sowohl vor als auch während der Finanzmarktkrise Wachstumsabschläge entspricht.
Dies hat die Beklagte unter Hinweis auf die Bewertung der ET-Bank AG im Zusammenhang mit
dem Squeeze-out im Jahr 2007 durch die K & M AG …gesellschaft (vgl. Auszug aus der
Gutachtlichen Stellungnahme zur Ermittlung des objektivierten Unternehmenswerts der …ET-
Bank Aktiengesellschaft, O1, zum 27. Juni 2007, Anl. B 31, Bl. 450 d. A.), der Bewertung der N
… AG zum 5. Oktober 2009 durch Q (vgl. Auszug aus der Gutachtlichen Stellungnahme zur
Ermittlung der angemessenen Barabfindung für die Aktien der N … AG, O1, zum 5. Oktober
2009, S. 125 f., Anlage B 32, Bl. 454 d. A.) belegt. Eine Wachstumsrate von 1,0 % ist daher als
durchaus üblich anzusehen. Wenn die J das Erfordernis eines niedrigeren Wachstumsabschlags
mit dem Zusammenbruch der Finanzmärkte, der Konsolidierung des Bankenmarkts und der
Verpflichtung der Beklagten zur Reduzierung des Geschäftsvolumens (ergänzende
Stellungnahme, S. 7) begründet, ist das unrichtig, weil die Auswirkungen der Finanzmarktkrise
und eine Einschränkung des Geschäftsvolumens insbesondere im Bereich Investmentbanking
von E & F explizit bei der Betrachtung alternativer Planungsszenarien berücksichtigt worden
sind, was sich auch an der Ergebnisentwicklung, die der Bewertung zugrunde liegt (dargestellt
auf S. 30 des Prüfungsberichts, Anlage B 15), ergibt. Die von E & F und vom Sacheinlageprüfer
im pessimistischsten Szenario für die Jahre 2014 ff. berücksichtigten nachhaltigen
Ergebnisbeiträge liegen bei 1,098 Mrd. Euro bzw. bei 931 Mio. Euro und damit deutlich unter
dem Ist-Ergebnis der Y-Bank AG des Jahres 2006 (1,204 Mrd. Euro) bzw. den bereinigten
Ergebnissen der Jahre 2006 und 2007.
Da nachhaltig trotz der Finanzmarktkrise davon ausgegangen werden kann, dass das
reduzierte Geschäft in Höhe der Inflationserwartung wächst, ist der Ansatz eines
Wachstumsabschlags sachgerecht.
Nicht weiterführend ist auch die Gegenüberstellung verschiedener Ergebnisvorhersagen für
das Jahr 2008, weil von E & F der Bewertung ein aktualisierter Ergebnis-forecast für das Jahr
2008 zugrunde gelegt, seine Reduzierung für das Jahr 2008 von E & F daher zutreffend bei der
Bewertung zum 9. Januar 2009 unternehmenswertmindernd berücksichtigt worden ist.
Zielsetzung des Erwerbs der Y-Bank nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der
Beklagten war die weitere Stärkung der Kernsegmente Privatkunden und Mittelstandsbank in
ihrer Marktposition, durch die Kombination der Kundenbasis und des Vertriebsnetzes der Y-
Bank und der Beklagten wurde die nach Angaben der Beklagten breiteste Kunden- und
Vertriebsplattform im deutschen Privat- und Firmenkundengeschäft geschaffen. Mit der
zugrunde liegenden einheitlichen Produkt- und Abwicklungsplattform sind zudem erhebliche
Effizienzsteigerungseffekte und erhebliche Synergien verbunden.
Zu seiner Unterstützung bei der Kaufpreisfindung hat der Vorstand insbesondere das
Bewertungsgutachten von E & F vom 29. August 2008 und die Fairness Opinion der G vom
gleichen Tag herangezogen. Sowohl das Bewertungsgutachten als auch die Fairness Opinion
bestätigen die Angemessenheit des von der Beklagten verhandelten Kaufpreises. Nach dem
Bewertungsgutachten von E & F vom 29. August 2008 ergab sich eine Bandbreite für den
Unternehmenswert der Y-Bank AG in Höhe von EUR 9,7 bis 10,9 Mrd. EUR. Die Fairness
Opinion der G kam zu dem Ergebnis, dass ein Wert zwischen 6 und 8 Mrd. EUR als fair
anzusehen ist. Bei beiden Wertermittlungen wurden die zu erwartenden Synergien
auftragsgemäß nicht berücksichtigt, da diese von der Beklagten selbst ermittelt wurden. Der
Barwert der aus dem Zusammenschluss mit der Y-Bank AG zu erwartenden Synergien betrug
nach den internen Berechnungen der Beklagten 5 Mrd. EUR. Als weiterer Faktor bei der
Kaufpreisermittlung wurde berücksichtigt, dass die Y-Bank AG im Halbjahresabschluss zum 30.
Juni 2008 ein Eigenkapital in Höhe 8,7 Mrd. EUR auswies. Zudem wurden Stand-alone-
Analystenbewertungen berücksichtigt, die für die Y-Bank AG zu einem Wert von 7 Mrd. EUR
kamen.
Der Einwand der Kläger zu 1. bis 3., da sich die genannten Wertbandbreiten nicht
überschnitten, seien das Bewertungsgutachten und die fairness opinion erkennbar keine
taugliche Grundlage der Entscheidungsfindung gewesen (Bl. 255 d. A.), offensichtlich habe es
nach Auffassung von E & F wie G keine zu erwartenden Synergien gegeben, die
Wertberechnungen der Beklagten seien mithin fehlerhaft, jedenfalls E & F sei von
unzutreffenden Annahmen ausgegangen, was sich aus dem zugrunde gelegten Ergebnis vor
Steuern und Minderheiten von -1-740 Mio EUR ergebe, während die Beklagte selbst bei der Y-
Ba für das 1. Halbjahr den (bekannten) Verlust von 1 Mrd. zugrunde gelegt und den für das 2.
Halbjahr auf im wahrscheinlichsten Fall auf 2,2 Mrd. EUR und im ungünstigsten Fall auf 4,1 Mrd.
EUR geschätzt habe, ist nicht berechtigt.
Demgegenüber verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass die Ermittlung von Synergien nicht
auftragsgegenständlich gewesen sei. Mit dem Bestreiten von Synergien genügen die Kläger
den Anforderungen der ihnen obliegenden Darlegungslast nicht, zumal die Faktizität von
Unternehmensfusionen die Unrichtigkeit der in der Stellungnahme der J zur KE (Anl. K 13 b, Bl.
297 ff d. A.) aufgestellten These, Synergien erhöhten grundsätzlich nicht den
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297 ff d. A.) aufgestellten These, Synergien erhöhten grundsätzlich nicht den
Unternehmenswert des Erwerbsobjekts, weil es bei Fusionen von Großunternehmen besonders
selten gelinge, Synergien zu erzielen, belegt. Das Vorbringen der Kläger berücksichtigt nicht
hinreichend, dass E & F eine Unternehmensbewertung nach dem im IDW Standard „
Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ (IDW S1) als neutraler
Gutachter durchgeführt und den Wert der Y-Ba auf Basis des Ertragswertverfahrens ermittelt
haben, während eine ”fairness opinion” kapitalmarktorientiert ist, daher über einen größeren
methodischen Spielraum verfügt und den Wert anhand von Referenzunternehmen unter
Heranziehung von Umsatz, EBIT und EBITDA als Vergleichsgrößen ermittelt. Deshalb liegt es in
der Natur der Sache, dass die ermittelten Werte unterschiedlich sind.
Was die Unterschieden bei dem erwarteten Ergebnis anbetrifft, hat die Beklagte zu Recht
darauf hingewiesen, dass sie auf Basis der Erkenntnisse der Due Diligence und erwarteter
negativer Effekte aus der Finanzmarktkrise die ursprüngliche Unternehmensplanung der Y-Ba
angepasst und wie E & F, die ausweislich des Sacheinlageprüfungsbericht (Anl. B15, S, 24/25)
die Erkenntnisse der Beklagten berücksichtigt haben, von einem Ergebnis vor Steuern und
Minderheiten für 2008 von – 1,74 Mrd. EUR (operatives Ergebnis von -2,03 Mrd EUR zuzüglich
normalisiertes Ergebnis aus Finanzanlagen der Y-Ba von 290 Mio. EUR) ausgegangen ist. In der
Klageerwiderung hat die Beklagte denn auch nicht von erwarteten Verlusten bei der Y-Ba für
das zweite Halbjahr, sondern von erwarteten Ertragsbelastungen gesprochen, die nicht per se
das Eigenkapital verringern und nicht 1:1 mit einem Verlust im Sinne eines Jahresfehlbetrags
gleichgesetzt werden können.
Der Vorstand der Beklagten durfte bei der Kaufpreisfindung erwartete Synergien aus der
Verschmelzung beider Unternehmen berücksichtigen (vgl. Senat, Urteil vom 7.09.2010 – 5 U
187/09, nicht veröffentlicht, S. 34). Denn der Erwerb der Y-Ba erfolgte im Wege der gemischten
Sacheinlage (§ 205 Abs. 1 AktG). Bei der nach § 255 Abs. 2 AktG erforderlichen Bewertung
kommt es einerseits auf die Sacheinlagen, andererseits auf die jungen Akten an, die die
Gesellschaft dafür hingeben will, wobei das Angemessenheitsurteil eine Gesamtbewertung
erfordert, in die neben dem Wert der Sacheinlage namentlich das Interesse der Gesellschaft
an dem neuen Aktionär und seiner Einlage einzugehen hat (vgl. Hüffer, a. a. O., § 255, Rz. 11),
und zwar unter Einschluss der erwarteten Verbundvorteile (vgl. OLG Jena, AG 2007, 31, Juris-
Rz. 69).
Auch nach Änderung der Transaktionsstruktur durch die Änderungsvereinbarung vom 27.
November 2008 war der Kaufpreis noch angemessen. Der Kaufpreis hat sich reduziert, wie
nachstehende Tabelle zeigt:
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Kläger zu 1. bis 3. nicht einzuwenden, die
Reduzierung des Werts der Gegenleistung sei allein auf den Kursverlust der Aktie der
Beklagten zurückzuführen, ferner habe die Beklagte diesen bei der X drohenden Kursverlust zu
deren Gunsten teilweise kompensiert, denn die 151 Mio Y-Ba –Aktien seien auf Grundlage des
Einmonatsdurchschnittskurses zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung nur noch 1,12 Mrd.
EUR wert gewesen, während die Beklagte 1,4 Mrd. EUR, also 280 Mio. EUR mehr gezahlt habe,
außerdem habe die X zur angeblichen Abgeltung von Ansprüchen aus dem Rettungsschirm
weitere 250 Mio. EUR erhalten, auf die sie nach dem Vertrag vom 31.08.2008 keinen Anspruch
gehabt habe.
Die Änderungsvereinbarung war vorteilhaft. Durch sie erhielt die Beklagte zur Meidung eines
lediglich faktischen Konzernverhältnisses mit Rücksicht auf den Erwerb von zunächst nur 60%
der Anteile Zugriff auf 100% der Anteile und konnte die Y-Ba sofort ganz auf sich
verschmelzen.
Die Wertverringerung der Y-Ba ändert nichts daran, dass der Kaufpreis (auch) reduziert worden
ist, zumal der Transaktionsvertrag bindend war. Der Entscheidung ist das Vorbringen der
Beklagten, dem die Kläger erstinstanzlich nicht (mehr) entgegen getreten sind, zugrunde zu
legen, dass es der Beklagten mit der am 27.11.2008 vereinbarten Barzahlung gelungen ist,
einen nur geringfügig über dem Börsenkurs der Beklagten liegenden Betrag durchzusetzen,
obwohl die X zunächst der Berechnung der Barzahlung den 90-Tage-Durchschnittskurs vom
31.10.2008 mit 15,43 € bzw. 12,53 € am 21.11.2008 zugrunde legen wollte. Selbst wenn, was
die Kläger zu 1. bis 3. über die ergänzende Stellungnahme der WP-Treuhand (Anl. K 13 b, Bl.
298 R d. A.) bestreiten, sich der Wert der Beklagten im gleichen Verhältnis wie die Y-Ba
verringert hätte (seit 31.08.2008 um rund 47%), wäre ein Absinken des Börsenkurses der
Beklagten auf nur rund 11 € gerechtfertigt gewesen, dann hätten auf Grundlage dieses Kurses
die 151 Mio. Aktien der Beklagten noch einen Wert von rund 1,7 Mrd. EUR gehabt, gemessen
hieran ist eine Kaufpreiserhöhung gerade nicht festzustellen.
Soweit die Kläger mit Nichtwissen bestritten haben, dass tatsächlich Zahlungsansprüche der X
aus dem Risikoschirm von bis zu 975 Mio. EUR abzugelten waren, und weiter behauptet haben,
die im Geschäftsbericht der Beklagten per 31.12.2008 mit einem angeblichen Marktwert von
39,9 Mrd. EUR gegenüber einem Nominalwert von 47,1 Mrd. EUR ausgewiesenen “toxischen“
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39,9 Mrd. EUR gegenüber einem Nominalwert von 47,1 Mrd. EUR ausgewiesenen “toxischen“
Wertpapiere – insbesondere ABS-Anlagen – seien tatsächlich überwiegend unverkäuflich
gewesen, dem Geschäftsbericht der Beklagten selbst seien insoweit Abschreibungen in Höhe
von 7,2 Mrd. EUR zu entnehmen, weshalb der X aus dem Risikoschirm Ansprüche nicht
zugestanden haben könnten, der Kaufpreis müsse also um 530 Mio. EUR erhöht worden sein,
zudem sei die Kapitalerhöhung bei der Y-Ba zum 31.12.2008 in Höhe von 4 Mrd. EUR zu
berücksichtigen, rechtfertigt dies eine andere Beurteilung nicht.
Das Gleiche gilt für ihren Vortrag, infolge des Änderungsvertrags vom 9.01.2009
(Ergänzungsvereinbarung), aufgrund dessen die Beklagte der X Wertpapiere im Nominalwert
von 2 Mrd. EUR - in der Hauptversammlung sei noch von 1,7 Mrd. EUR die Rede gewesen -
zum Preis von 1,1 Mrd. EUR verkauft habe, stelle der sich in Höhe des Gesamtverlusts durch
Wertberichtigungen ergebende Betrag von 600 Mio. EUR (bis 900 Mio., wenn die Papiere einen
Nominalwert von 2 Mrd. EUR hatten) einen an die X geflossenen geldwerten Vorteil dar.
Denn betreffend die Abgeltung der Ansprüche aus dem Risikoschirm weist die Beklagte zu
Recht darauf hin, dass nicht alle, sondern lediglich bestimmte strukturierte Wertpapiere mit
einem Nettobuchwert von rund 4,4 Mrd. EUR zum 31.08.2008 abgesichert waren, die Differenz
zwischen Nominalwert und Marktwert bereits Wertverluste des Jahres 2007 widerspiegelte und
am – insoweit – maßgeblichen 27.11.2008 die letztlich zum 31.12.2008 erforderlichen
Abschreibungen in ihrem Ausmaß noch nicht absehbar gewesen waren, der Risikoschirm
vereinbarungsgemäß eine Laufzeit bis 2018 gehabt hatte und der Vorstand zu der
Einschätzunggelangt ist, dass ein Abgeltungsbetrag in Höhe von 250 Mio. EUR vorteilhaft für
die Beklagte sei.
Die Kläger haben demgegenüber keinen Vortrag gehalten, inwieweit der Vorstand dabei sein
unternehmerisches Ermessen überschritten habe.
Letztlich ist ein Zusammenhang zwischen der Änderungsvereinbarung vom 27.11.2008 und
der im Frühjahr 2009 als Notwendigkeit erkannten Einlage von 4 Mrd. EUR in die
Kapitalrücklage der Y-Ba nicht ersichtlich.
Dass sich die Y-Bank AG sich auch nach diesem Zeitpunkt schlechter entwickelt hat als
zunächst erwartet, kann sich auf die Angemessenheit des Kaufpreises nicht mehr auswirken.
Es entspricht gerade dem Kern der Business Judgement Rule, dass nachträgliche, auch bei
pflichtgemäßer Sorgfalt nicht vorhersehbare negative Entwicklungen außer Betracht bleiben
müssen.
c) Vorstand und Aufsichtsrat haben auch im Hinblick auf die vertragliche Ausgestaltung der
Transaktionsvereinbarung im Rahmen ihres unternehmerischen Ermessensspielraums
gehandelt.
Eine eindeutige Pflichtwidrigkeit der Verwaltung der Beklagten ist weder unter dem Aspekt zu
erkennen, dass ein Rücktrittsrecht zugunsten der Beklagten für den Fall einer wirtschaftlichen
Verschlechterung der Y-Bank AG nicht vereinbart worden ist, noch unter dem weiteren, dass
der Rücktritt nachfolgend nicht erklärt worden ist.
Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen der Beklagten war die Frage eines
Rücktrittsrechts der Beklagten Gegenstand der Verhandlungen zwischen X und Beklagter,
dieses ist aber im Ergebnis deshalb nicht vereinbart worden, weil die Beklagte ihrerseits keine
Garantien für die Werthaltigkeit der Z-Bank-Aktien und die …-Gesellschaften, die sie als
Gegenleistung zu gewähren hatte, hatte abgegeben wollen, nachdem die Beklagte diese
ursprüngliche Forderung der X letztlich habe abwehren können, hätte ein weiteres Festhalten
der Beklagten an der Forderung nach einem Rücktrittsrecht in Gestalt einer sog. MAC-Klausel
(Material Adverse Change) zu einem Scheitern der Verhandlungen geführt, deshalb haben sich
die Beklagte und die X darauf geeinigt, dass von keiner Seite eine Gewährleistung für den Wert
der jeweils zu übertragenden Aktien bzw. für die …-Gesellschaften übernommen wird.
Die Kläger zu 1. bis 3. leiten dem gegenüber zu Unrecht unter Hinweis auf eine vermeintlich
gerichtsbekannte Üblichkeit von Garantie- und Gewährleistungsklauseln in
Unternehmenskaufverträgen (BA: SV-Gutachten, Bl. 265 d. A.) einen Verstoß gegen § 93 Abs.
1 Satz 1 AktG ab und meinen, entgegen der Darstellung der Beklagten sei der wechselseitige
Verzicht auf Gewährleistungsrechte nicht gleichwertig.
Die dafür gegebene Begründung überzeugt nicht. Die Kläger machen geltend, unter
Einbeziehung der Risikoschirmvergütung in den Kaufpreis nach Maßgabe des Vertrags vom
31.08.2008 hätten sich zunächst etwa 66% des Kaufpreises nach dem Wert der
auszugebenden neuen Z-BA-Aktien gerichtet (vgl. obige Tabelle: 8,82 Mrd. EUR plus 950 Mio.
EUR = 9,795 Mrd EUR, 6,55 Mrd. EUR [Gesamtbetrag in Z-Ba-Aktien] zu 9,795 Mrd. EUR ergibt
66,87%), der Anteil des Werts der Z-Ba-Aktien sei durch den Änderungsvertrag vom
27.11.2008 massiv geschrumpft, da die Barkomponente des Kaufpreises zu Gunsten der X
massiv angehoben worden sei, dies verdeutliche, dass ein wechselseitiger Verzicht auf
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massiv angehoben worden sei, dies verdeutliche, dass ein wechselseitiger Verzicht auf
Garantien/Gewährleistungsrechte angesichts der erheblichen und später massiv angehobenen
Barkomponente nicht gleichwertig gewesen sei, die Beklagte habe das vollständige Risiko der
Werthaltigkeit der Leistung der X zu tragen gehabt, während diese nur das Risiko für einen Teil
der Werthaltigkeit der Gegenleistung getragen habe, da die Werthaltigkeit der Barkomponente
von ursprünglich 1,565 Mrd. EUR und später 3,215 Mrd. EUR (siehe obige Tabelle, rechte
Spalte: 1,565 Mrd. EUR plus 1,4 Mrd. EUR plus 250 Mio. EUR = 3,215 Mrd. EUR) garantiert
gewesen sei.
Auf den Änderungsvertrag darf insoweit nicht abgestellt werden, weil jede Position, die die X
aufgrund des ursprünglichen Transaktionsvertrags schon erworben hatte, ihr gegen ihren
Willen später nicht hätte genommen werden können. Bezogen auf den Ausgangsvertrag trug
die X das Risiko des Wertverlusts der auszugebenden neuen Z-Ba-Aktien, die Beklagte das
Risiko des Wertverlusts der Y-Ba-Aktie (linke Spalte der Tabelle). Die Beklagte weist zutreffend
darauf hin, dass die Kläger Kaufpreis und Gewährleistung „vermischen“ und die jeweils
angestrebten Garantien nicht vergleichbar gewesen wären. Denn anders als die Y-Ba war die
Beklagte börsennotiert, für letztere hätten dann bezüglich der von der Beklagten anfänglich
geforderten Garantie zwangsläufig andere Parameter bestimmend sein müssen. Bei dieser
Sachlage kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die von der X angestrebte
Kursgarantie gerade in der Finanzmarktkrise vorteilhafter als die von der Beklagten
angestrebte Garantie ausgewirkt hätte.
Zu Recht weist die Beklagte auch darauf hin, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und
von den darlegungsbelasteten Klägern nicht vorgetragen sind, dass der Vorstand sein
unternehmerisches Ermessen überschritten haben sollte, selbst wenn die Garantien
tatsächlich nicht gleichwertig gewesen wären. Vor dem Hintergrund, dass ein Beharren auf der
Forderung nach einem Rücktrittsrecht zu einem Scheitern der Transaktion geführt hätte,
nachdem die X ihrerseits auf eine Kursgarantie für die Z-Bank-Aktien verzichtet hatte, war es
ein ausgewogenes Ergebnis der Verhandlungen, insgesamt gegenseitig keine Garantien zu
übernehmen.
Vorstand und Aufsichtsrat haben es auch nicht etwa eindeutig pflichtwidrig unterlassen, die
Beklagte von der Transaktionsvereinbarung zu lösen, nachdem ein vertragliches
Rücktrittsrecht nicht vereinbart worden war und deshalb nicht bestand.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, sich nach Abschluss der
Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 von dieser wegen Fehlens oder Wegfalls der
Geschäftsgrundlage zu lösen.
Der Beklagten ist darin zu folgen, dass der Vorstand und der Aufsichtsrat die Transaktion trotz
der Finanzmarktkrise als richtigen und wichtigen strategischen Schritt mit Blick auf die
langfristige Unternehmensentwicklung deshalb ansehen durften, weil sie die ursprünglichen
Ziele auch noch aus heutiger Sicht für wie geplant mittelfristig erreichbar halten und schon
deshalb kein Anlass dafür bestanden hat, von der Transaktionsvereinbarung Abstand zu
nehmen.
Zu Unrecht erblicken die Kläger das Fehlen der Geschäftsgrundlage und ein sich hieraus
ergebendes Recht, von der Vereinbarung zurückzutreten (§ 313 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 313
Abs. 2 BGB), darin, dass zum einen die vertragsschließenden Parteien bei Abschluss der
Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 angeblich noch fälschlich davon ausgegangen
seien, dass das Eigenkapital der Y-Bank zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig
aufgebraucht gewesen sei, während dies nach Auffassung der Kläger der Fall gewesen sei, und
zum anderen die Beklagte das in der Y-Bank in Form strukturierter Wertpapiere liegende
„Risiko von ca. 39,9 Mrd. EUR“ nicht erkannt habe.
Die Kläger berufen sich auf das „Positionspapier“ der J (Anl. K 13 in SB), nach deren
Auffassung das bilanzielle Eigenkapital der Y-Bank zum 31. Dezember 2008 „aufgebraucht
gewesen sein könnte“ und die Y-Bank zum 31. Dezember 2008 „bilanziell überschuldet“
gewesen sei. Das ist der Entscheidung aber nicht zugrunde zu legen, weil in dem mit einem
uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers versehenen Jahresabschluss
der Y- Bank zum 31. Dezember 2008 das Eigenkapital der Y-Bank mit 2,469 Mrd. EUR
ausgewiesen ist. Der Marktwert des Portfolios problematischer strukturierter Wertpapiere der
Y-Bank betrug zum 31. Dezember 2008 39,9 Mrd. EUR. Insoweit lag also nicht ein von der
Beklagten bei Vertragsschluss nicht bekanntes Risiko vor, das wertmindernd zu
berücksichtigen wäre, sondern ein den problematischen strukturierten Wertpapiere der Y-Bank
zum 31. Dezember 2008 tatsächlich zukommender Wert. Wie von der Beklagten dargelegt und
von den Klägern nicht mit ausreichendem Vortrag in Abrede gestellt, wurden sämtliche Risiken
– einschließlich der aus strukturierten Wertpapieren resultierenden Risiken – in der Due
Diligence vor Abschluss der Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 identifiziert, wenn
auch zunächst anders eingeschätzt.
Dass angesichts der – wenn auch beruhigt erscheinenden – Finanzmarktkrise bei Abschluss
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Dass angesichts der – wenn auch beruhigt erscheinenden – Finanzmarktkrise bei Abschluss
der Transaktionsvereinbarung im August 2008 ein Risiko der Entwertung der Y-Ba-Aktien
bestand und erkannt wurde, belegen die um die Frage von Gewährleistungen geführten
Verhandlungen. Dass es nach dem Inhalt des Vertrages die Beklagte zu tragen hatte, ist
offensichtlich und führt dazu, dass die Beklagte sich auf den der Geschäftsgrundlage
nicht hätte berufen können (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 313, Rz. 19).
Außerdem ist eine schwerwiegende Veränderung der Umstände schon mit Rücksicht darauf
nicht festzustellen, dass die Parteien als Vollzugsvoraussetzung des Vertrages die
Durchführung der Sacheinlageprüfung vereinbart haben und dadurch sichergestellt wurde,
dass bei Vollzug der Transaktionsvereinbarung der geringste Ausgabebetrag gedeckt war.
Das Recht zur Vertragsauflösung durch Rücktritt hätte des Weiteren vorausgesetzt, dass eine
Vertragsanpassung nicht möglich und der Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht
zumutbar gewesen wäre (§ 313 Abs. 3 BGB). Eine tatsächliche Begründung hierfür haben die
Kläger nicht dargelegt, sie ist mit Rücksicht darauf, dass eine Vertragsanpassung durch
Reduzierung des Kaufpreises ganz offensichtlich möglich gewesen wäre und teilweise gelungen
ist, auch nicht ersichtlich.
Der nicht nachgelassene Schriftssatz der Kläger zu 1. bis 3. vom 2. Dezember 2010 war nicht
zu berücksichtigen und gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei
geschlossenen mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO).
3. Gemäß § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG billigt die Hauptversammlung mit der Entlastung die
zurückliegende Verwaltung der Gesellschaft, gleichzeitig enthält der Beschluss über diese
vergangenheitsbezogene Billigung auch eine zukunftsorientierte Vertrauenserklärung, also die
Aussage, dass die entlasteten Organe weiterhin das Vertrauen der Hauptversammlung
genießen. Die Gesellschafterversammlung befindet, wenn sie den – wie einmal für die GmbH
formuliert - Geschäftsführer entlastet, auch darüber, ob dieser innerhalb der Grenzen, die
Gesetz, Satzung oder Einzelanweisung seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und
Verantwortung ziehen, seine unternehmerischen Entschließungen zweckmäßig getroffen, ob er
- mit anderen Worten - bei der Führung des Unternehmens eine "glückliche Hand" gehabt hat
(vgl. BGH, Urteil vom 20.05.1985 – II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, Juris-Rz. 6).
Darüber, ob im Streitfall das der Verwaltung der Beklagten attestiert werden kann, ob also der
Erwerb der Y-Ba in der konkreten Situation, die mit gewissem Recht doch jedenfalls als sehr
ungewöhnlich, wenn nicht als Ausnahmesituation bezeichnet werden kann, zweckmäßig war,
hat der Senat nicht zu befinden. Denn für die Würdigung der Zweckmäßigkeit der Verwaltung
steht der Hauptversammlungsmehrheit ebenso wie für den Ausspruch des zukünftigen
Vertrauens uneingeschränktes Ermessen mit der Folge zu, dass beide Fragen rechtlicher
Nachprüfung nicht zugänglich sind, die Anfechtung der Entlastung hierauf also nicht gestützt
werden kann (vgl. Spindler/Stilz/Hoffmann, AktG, § 120, Rz. 26, noch weitergehend
MünchKommAktG/Kubis, a.a.O., § 120, Rz. 15: die Entlastung kann ohne
Anfechtungsmöglichkeit nach freiem Ermessen der Hauptversammlung auch dann erteilt
werden, wenn die Verwaltung gegen Gesetz und/oder Satzung (ggf. auch schwerwiegend)
verstoßen hat).
4. Die Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse ist nicht unter dem Aspekt unrichtiger,
unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen (§§ 243 Abs. 4, 131 Abs. 1 Satz
1, 2 und Abs.2 Satz 1 AktG) begründet.
a) Soweit die Kläger zu 1. bis 3. in der Klageschrift die pflichtwidrige Nichtbeantwortung
gegenüber dem jeweils aufgelisteten Auskunftsbegehren der Fragesteller I. T, II. Dr. AS, III. AD,
IV. Dr. U, V. V, VI. Dr. AT und VII. BT (Bl. 11 bis 20 d. A.) gerügt haben, sind diese Fragen
ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung vom 15. und 16. Mai 2009 (Anl.
B 12 in SB KE), dort Anlage 3 mit Ausnahme der im Anlagenkonvolut K 11 für Dr. S und den
Kläger zu 1. gesondert aufgeführten beantwortet.
Es kann deshalb dahinstehen, ob das sich in einer insoweit vollständig wortgleichen Abschrift
von Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung – es sind in der Klageschrift
nämlich lediglich die ausweislich Anlage 3 zum notariellen Protokoll gerade auf die gestellten
Fragen erteilten Antworten auf die Fragen weggelassen worden - erschöpfende Vorbringen den
Anforderungen an die substantiierte Darlegung von Anfechtungsgründen durch die Kläger im
Rahmen einer Anfechtungsklage genügt, oder ob dies u. a. nicht auch die im Streitfall gerade
fehlende Darlegung erfordert, aus welchen Gründen die in der Hauptversammlung zu dieser
Frage erteilte Auskunft als nicht ausreichend erachtet wird.
b) Auch soweit die Kläger zu 1. bis 3. in der Klageschrift, dort S. 31 ff (Bl. 32 ff d. A.) – teilweise
- in Verbindung mit Anlage K 11 Fragen als nicht beantwortet rügen, ist ein Verstoß gegen das
Auskunftsrecht gemäß § 131 AktG zu verneinen.
aa) Die ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils (LGU 8, 9) unter 1. bis 9.
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aa) Die ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils (LGU 8, 9) unter 1. bis 9.
aufgelisteten Fragen sind ebenfalls sämtlich in dem erforderlichen Umfang beantwort, wie der
Senat in seinem Beschluss in dem Auskunftsverfahren vom 26.08.2010 – 5 W 3/10
entschieden hat.
Der Senat hat im Beschluss vom 26.08.2010 ausgeführt:
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Der Senat verkennt nicht, dass er im vorliegenden Anfechtungsprozess nicht an seine auf die
Beschwerde des hiesigen Klägers zu 1. gegen den sein Auskunftsbegehren vollumfänglich
zurückweisenden Beschluss des Landgerichts ergangene Entscheidung gebunden ist (vgl.
BGH, Urteile vom 16.02.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, Juris-Rz. 35; vom 29.11.1982 – II ZR
88/81, BGHZ 86, 1, Juris-Rz. 24 ff.), sieht aber in der Sache zu einer abweichenden Beurteilung
keine Veranlassung.
bb) Im Übrigen sind die Fragen, wie die Beklagte in der Klageerwiderung dargelegt hat,
ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls vollständig im gebotenen Umfang beantwortet
worden.
Soweit – wie die Kläger zu 1. bis 3. behaupten, ihr jetziger Prozessbevollmächtigter habe
mittels eines Zwischenrufes während der Verlesung des ersten Absatzes der Klausel während
der Hauptversammlung in Zusammenhang mit der im Transaktionsvertrag enthaltenen
Rücktrittsklausel die nähere Nennung der Vollzugsbedingungen eingefordert habe, liegt nach
ihrem eigenen – bestrittenen – Vorbringen ein zur Auskunftserteilung verpflichtendes
Verlangen bereits nicht vor, nachdem die Beklagte den Aktionären ein formalisiertes Verfahren
für Wortmeldungen und Fragen im Interesse eines zügigen und konstruktiven
Versammlungsablaufs zur Verfügung gestellt hatte, das der Vertreter der Kläger ebenso hätte
nutzen müssen (vgl. MünchKommAktG/ Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 23),
Soweit sie als nicht beantwortet auch eine Frage nach der Einschätzung des Aufsichtsrats zur
Entscheidung des Vorstands, keine Zustimmung der Hauptversammlung zu den am 31.08.
und 27.11.2008 geschlossenen Verträgen einzuholen, rügen, ist die Frage ausweislich Anlage
3 (dort S. 5) zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung (auch Anl. B 1 in SB KE II) dahin
beantwortet worden, „Der Aufsichtsrat teilt die Einschätzung des Vorstands, dass eine
Zustimmung der Hauptversammlung zu der mit der X am 31. August 2008 geschlossenen
und am 27. November 2008 geänderten Transaktionsvereinbarung rechtlich nicht erforderlich
war. Die Beratung und Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats unterliegt der Vertraulichkeit.
Bitte haben Sie daher Verständnis, dass wir zu Einzelheiten der Beratung und Abstimmung
keine Auskunft geben können.“
Entgegen der Ansicht der Kläger ist die Frage nicht etwa deshalb unbeantwortet, weil nicht
mitgeteilt worden sei, ob es im Aufsichtsrat unterschiedliche Auffassungen gegeben habe oder
wie etwaige Bedenken ausgeräumt worden seien.
Vorgänge in den Aufsichtsratssitzungen unterliegen nach allgemeiner Meinung nicht dem
Auskunftsrecht, wobei dahin stehen kann, ob es sich bei Auffassungen, Überlegungen und
Motiven einzelner Aufsichtsratsmitglieder schon nicht um Angelegenheiten der Gesellschaft
handelt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20.09.1999 – 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349, Juris-
Rz. 28), ob dies damit zu begründen ist, dass der Vorstand, der kein eigenes Recht zur
Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen hat, hierzu bereits tatsächlich außerstande ist, oder
er sich auf ein Recht zur Auskunftsverweigerung nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG berufen
kann, weil der in § 109 AktG verankerten Teilnahmebeschränkung die Wertung zu entnehmen
ist, dass der Inhalt von Aufsichtsratssitzungen unter Einschluss von Diskussionsbeiträgen, der
Stimmabgabe der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder und des das Abstimmungsergebnisses
geheim bleiben soll, um zum Wohle der Gesellschaft einen offenen Meinungsaustausch
sicherzustellen (vgl. MünchKommAktG/Kubis, a. a. O., Rz 172).
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Die Fragen zur Eigenkapitalausstattung der Y-Ba unter lit. m) im Ergänzungsantrag zu TOP 19
(Anl. B12, dort Anlage 3, S. 11 unter Ziffer 13) sind ausweislich des notariellen Protokolls
beantwortet, und zwar nicht ausweichend, sondern dahin, das Eigenkapital sei nicht komplett
aufgezehrt. Dahinstehen kann, ob der Vorstand die Frage, ob der Erwerb der Y-Ba vernünftigen
kaufmännischen Erwägungen entsprochen habe, mit der im Weiteren erteilten Auskunft falsch
beantwortet hat, weil der Vorstand seiner Pflicht genügt, wenn er die nach seiner Ansicht
zutreffende Antwort gibt (GroßkommAktG/Decher, 4. Aufl. 2001, § 131, Rz. 246).
Sollte der Kläger zu 3. über die Frage nach den Nomimal- und Buchwerten auch nach den
Verkehrswerten der toxischen Wertpapiere der Y-Ba zu den genannten Stichtagen – 1.01.2008,
30.06.2008, 31.08.2008, 31.12.2008 und 12. Januar 2009 – gefragt haben, ist die Frage mit
den erteilten Auskünften zur Fälligkeitsstruktur der “toxischen“ Papiere ausreichend
beantwortet (Protokoll Anl. B 12, dort Anl. 3, S. 52 ff). Der Vorstandsvorsitzende hat dort auch
per 31.03.2009 den Marktwert (24 Mrd. EUR) und die Nominalen (32 Mrd. EUR) unter Hinweis
darauf genannt, dass mit Ausnahme der im Januar 2009 an die X veräußerten CDO's sich
wesentliche Bestandsveränderungen seit 30.06.2008 nicht ergeben haben. Die Kläger sind der
Behauptung der Beklagten, die Beschaffung weiterer Detailinformationen sei in der zur
Verfügung stehenden Zeit nicht möglich gewesen, nicht entgegen getreten.
Außerdem sind weitergehende Auskünfte zu den Verkehrswerten der sog. „toxischen“
strukturierten Wertpapiere aus Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs nicht notwendig
gewesen, um die Relevanz der toxischen strukturierten Wertpapiere für die Bestimmung des
Kaufpreises im Vertrag vom 31. August 2008 sowie dem Vertrag vom 27. November 2008 und
damit Pflichtwidrigkeit oder Ordnungsmäßigkeit des Verhaltens des Vorstands beurteilen zu
können. Der Vorstandsvorsitzende hat ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls (Anl. B
12, dort Anlage 3, S. 7 ff) auf die unter Ziffer 9. gestellte Frage des jetzigen
Prozessbevollmächtigten der Kläger zu 1. bis 3. dargestellt, dass im Rahmen der Due
Diligence im August 2008 die risikorelevanten Portfolios auf ihre inhärenten Risiken analysiert
und bewertet wurden, insbesondere strukturierte Finanzierungen wie Asset Backed Securities,
Conduits / SIV's und Leveraged Acquisition Finance (also besonders risikoträchtige,
strukturierte Produkte) seien sorgfältig und detailliert geprüft und bewertet worden, im
Ergebnis seien die Ertragsbelastungen des Y-Bank -Teilkonzerns im zweiten Halbjahr 2008 im
Most Realistic Case auf 2,2 Mrd. EUR und im Downside Case auf 4,1 Mrd. EUR geschätzt
worden, aufgrund der A-Insolvenz und der sich danach weiter verschärfenden Finanzkrise, die
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 31. August 2008 nicht absehbar war, habe die Y-Bank
Ertragsbelastungen von 4,7 Mrd. EUR verkraften müssen, diese Ertragsbelastungen gingen
fast ausnahmslos auf die im Rahmen der Due Diligence als kritisch eingestuften und
bewerteten Portfolios zurück.
Ein Mehr an Information, insbesondere die Angabe der Nominal-, Buch- und Verkehrswerte zu
verschieden Stichtagen, die zum Teil – 1.01.2008 und 30.06.2008 - nicht in unmittelbarem
Zusammenhang mit dem Erwerb der Y-Ba standen, war zur sachgemäßen Beurteilung der zu
Beschlusspunkte zu TOP 2 und 3 nicht erforderlich.
c) aa) Soweit die Anfechtungsklage der Klägerin zu 4. sich in der Klageschrift (dort S. 11, Bl.
467 d. A.) pauschal auch auf die Fragen anderer Aktionäre, die als nicht beantwortet zur
Niederschrift des Notars gegeben worden sind, sowie auf die Fragen des anwaltlichen
Vertreters des Klägers zu 1. stützt, ist sie schon deshalb unbegründet, weil
Anfechtungsgründe in ihrem wesentlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist dargelegt
werden müssen und die pauschale Bezugnahme auf nicht mitgeteilte Fragen des
Prozessbevollmächtigten des Klägers zu 1. ebenso wenig genügt wie die nicht weiter
ausgeführte Bezugnahme auf Fragen anderer Aktionäre (vgl. Senat, Urteil vom 17.07.2007 – 5
U 229/05 (K. ./. Deutsche Bank, AG 2007, 672, Juris-Rz. 30).
bb) Sie ist aber auch nicht bezüglich der in der Klageschrift primär zur Grundlage der Klage
gemachten behaupteten Informationsdefizite begründet.
aaa) Hinsichtlich der im Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU 9 unten ff) unter ”3)” zum
Inhalt des Due Diligence-Berichts, ”6)” zum Inhalt der mit der X geschlossenen Verträge,
”10)” zum Buchwert der Beteiligung an der B zum 31.12.2008, und ”23)” zum Inhalt der nicht
geänderten Transaktionsvereinbarung in dem Ursprungstransaktionsvertrag kann auf das
vorstehend unter 4. b) zum Vorbringen der Kläger zu 1. bis 3. Ausgeführte, namentlich den
Senatsbeschluss 5 W 3/10 vom 26.08.2010 verwiesen werden.
Hinsichtlich der Frage zu 3) ist die Kenntnis des Wortlautes des Due Dilligence - Berichts, der
nach Angaben der Antragsgegnerin zur Vorbereitung der Übernahme aus Sicht eines
durchschnittlichen Aktionärs insbesondere für die hier zu treffenden
Entlastungsentscheidungen nicht erforderlich. Weder war die Kenntnis des Berichtswortlauts
notwendig, um beurteilen zu können, ob der Vorstand seiner Sorgfaltspflicht, vor der
Übernahme einer anderen Großbank eine Due Dilligence -Prüfung durchzuführen und deren
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Übernahme einer anderen Großbank eine Due Dilligence -Prüfung durchzuführen und deren
Ergebnisse bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, nachgekommen ist, noch, um
einschätzen zu können, ob die Übernahme der Y-Bank AG eine aus Sicht der Aktionäre
sinnvolle unternehmerische Entscheidung war.
Betreffend die Fragen zu 6) und 23) verweist der Senat darauf, dass die in der
Hauptversammlung erteilten Auskünfte ausreichend waren und mit den weiter darüber
hinausgehenden Detailfragen, etwa die im Einzelnen zu benennenden geänderten Rechte und
Pflichten in der Vereinbarung vom 27. November gegenüber der ursprünglichen Regelung vom
31. August 2008, die Klägerin zu 4. das Informationsinteresse eines durchschnittlichen
Aktionärs überspannt. Für dessen Entscheidung insbesondere über die Entlastung von
Vorstand und Aufsichtsrat sowie die Bestellung eines Sonderprüfers zu den mit den
Vereinbarungen verbundenen Übertragungsvorgängen war die Schilderung der maßgeblichen
Elemente der drei Verträge ausreichend. Weiterer Ausführungen bedurfte es ebenso wenig wie
einer Wiedergabe des wesentlichen Inhaltes aller Vertragsklauseln aus allen drei
Vereinbarungen oder – noch weitergehend - einer Verlesung der drei Verträge.
Die Frage zum Buchwert der B war aus der Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs nicht
erforderlich für die zu treffenden, hier allein in Betracht kommenden
Entlastungsentscheidungen .
Die Frage 1)
, ist ausweislich Anlage 3 zum notariellen
Protokoll, dort S. 24 dahin beantwortet,
„
Mehr war zur
sachgemäßen Beurteilung der Beschlussvorschläge zu TOP 2 und 3 - Entlastung der
Verwaltung der Beklagten - nicht erforderlich. Denn der Antwort auf die Frage 2
, die
dahin beantwortet wurde, „
, war zu
entnehmen, dass die Aufnahme von SoFFin-Mitteln auch ohne den Erwerb der Y-Ba
erforderlich gewesen wäre, aber in geringerem Umfang.
Die Frage 4), “
?“, ist dahin beantwortet worden
(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 26), “
Eine Mitteilung des wesentlichen Inhalts der Fairness Opinion, namentlich bestimmter
Parameter für das Angemessenheitsurteil war nicht geboten, weil es bei Gutachten ausreicht,
die wesentlichen Ergebnisse mitzuteilen (vgl. Senat, Beschluss vom 26.08.2010 – 5 W 3/10,
vgl. vorstehend Seite 53; GroßKommAktG/Decher, a. a. O., § 131, Rz. 219,
Die Rüge der Klägerin im Schriftsatz vom 08.10.2009, die Frage sei nicht beantwortet, weil bei
G ein Interessenkonflikt im Hinblick auf ihre Position als Buchführer der Kapitalerhöhung im
September 2008 und ihre Stellung als Berater bei den Verhandlungen mit dem SoFFin
bestanden habe, greift nicht durch, weil es bei der gestellten Frage nicht um die Richtigkeit der
Ergebnisse oder die Unparteilichkeit des Gutachters ging.
Die Frage 5),
“, ist ausreichend dahin beantwortet worden
(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 27), „
Die Unzufriedenheit der Klägerin zu 4) mit dieser Antwort mit der
Begründung, sie verfüge nicht über die entsprechenden Informationen durch die Y-Ba, macht
die erteilte Antwort nicht zu einer unvollständigen.
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Die Frage 7) zu den unrealisierten Verlusten der umkategorisierten Wertpapiere, insbesondere
danach,
ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 30, 31),
Der Einwand der Klägerin zu 4., selbst bei einer Mark-To-ModelBewertung komme es in beiden
Fällen (bei Bewertung über pari und bei wertmäßiger Hochschreibung der Papiere aufgrund
fallender Zinsen ohne Sicherung durch Derivate zu Verlusten, die Antwort vernebele diesen
Sachverhalt, Frage a) sei überhaupt nicht, Frage b) verschleiernd beantwortet, greift nicht
durch.
Der Vorstandsvorsitzende hat mit seiner Antwort zum Ausdruck gebracht, dass in den
Wertpapieren Verluste nicht enthalten sind, sondern die angesetzten Werte dem tatsächlichen
Wert entsprechen, der Begriff des „fundamentalen“ Wertes meint üblicherweise den innern
Wert eines Wertpapiers.
Die „Frage“ 8),
ist dahin beantwortet
worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 31 f):
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Eine weitere Frage des Geschäftsführers der Klägerin, beantwortete der Vorstandsvorsitzende
der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls wie folgt:
„
Eine weitere Frage des Geschäftsführers der Klägerin ist ausweislich des notariellen Protokolls
wie folgt beantwortet worden:
Damit wurde auch die 8. streitgegenständliche Frage der Klägerin vollständig in dem gesetzlich
gebotenen Umfang beantwortet.
Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat die Auflagen der EU-Kommission detailliert
erläutert. Hinsichtlich der voraussichtlichen Auswirkungen auf die Bilanz hat er dargelegt, dass
die Bilanzsumme unter Einbeziehung des von der EU-Kommission geforderten Verkaufs der B
AG bis 2014 auf rund 600 Mrd. Euro verringert werden soll.
Darüber hinausgehende Effekte der Auflagen der EU-Kommission auf die Bilanz und die
Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten hat er nicht im Einzelnen beziffert, weil, das ergibt
die Antwort ohne weiteres, insoweit eine Schätzung noch nicht möglich war. Wie der
Vorstandsvorsitzende der Beklagten erläutert hat, wäre für eine solche Schätzung
insbesondere die Kenntnis der Verkaufserlöse im Hinblick auf die bis 2011 bzw. 2014 zu
veräußernden Beteiligungen erforderlich. Dass im Hinblick auf Veräußerungen, die erst in zwei
bis fünf Jahren erfolgen sollen, der voraussichtliche Veräußerungserlös noch nicht beziffert
werden konnte, ist offensichtlich. Nicht ersichtlich ist, detailliertere Informationen seien zur
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werden konnte, ist offensichtlich. Nicht ersichtlich ist, detailliertere Informationen seien zur
Beurteilung der Beschlusspunkte „Entlastung“ erforderlich gewesen.
Die Frage 9),
ist dahin
beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 34),
Eine weitere Frage des Geschäftsführers der Klägerin zu 4., AD, beantwortete der
Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls a. a.O., S. 34) wie
folgt:
„
Die Rüge der Klägerin zu 4. unter ausführlicher Schilderung des vermeintlichen Hintergrundes
der Fragen, bei einem Jahresverlust der B von 1,4 Mrd. EUR erscheine es angezeigt zu fragen,
nächsten Jahren
mit den Beschlusspunkten bereits deshalb nicht erkennen, weil die sich die Entlastung der
Organe nur auf das zurückliegende Geschäftsjahr bezieht.
Die Frage 11), “Ist es richtig, dass die Y-Bank im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des
Leiters des Capital-Market-Geschäfts der Y-Bank einer Zahlung von 4,5 Millionen Euro an ihn
zugestimmt hat, obwohl das von ihm verantwortete Geschäft in 2008 einen Verlust von 5,7
Milliarden Euro eingebracht hat? Wusste die Z-Bank bei Abschluss der Verträge von solch
unappetitlichen Abfindungsfällen bei der Y-Bank?“, ist dahin beantwortet worden
(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, 35),
Der Einwand der Klägerin zu 4., die erteilte Antwort habe nicht mit der Frage zu tun, geht fehl.
Es ist, wie die Beklagte zutreffend herausgestellt hat, bereits nicht ersichtlich, dass die Antwort
auf diese Frage zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung
erforderlich gewesen ein könnte, weil nicht ersichtlich ist, die Entscheidung über den Erwerb
der Y-Ba als einer Mrd.-Transaktion könnte von der Kenntnis des Vorstands von einer vor der
Übernahme vereinbarten Abfindung im einstelligen Mio.-Bereich beeinflusst worden sein.
Die Frage 12),
, ist mit
„
(Anm.: richtig müsste es heißen: 632 Mio.
€) vollständig beantwortet
(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S., 35) worden, weil sie den maximalen
Abschreibungsbedarf in Höhe von 632 Mio. EUR. erkennen lässt.
Die ”Frage” 13), “
ist in Reaktion auf mehrfach leicht
abgewandelte Fragen – zusammengefasst dahin beantwortet worden
(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 36),
, und weiter auf die Frage: „
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wurde in genügender Weise dahin geantwortet (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S.
36),
Ein Anspruch auf Einsichtnahme, Verlesung oder gar Aushändigung der mit der X
geschlossenen Verträge besteht nicht, der maßgebliche Inhalt der Verträge wurde den
Aktionären eingehend erläutert, ferner hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten die
konkreten Auswirkungen der Aufdeckung stiller Reserven und Lasten der Y-Bank auf die
Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten dargelegt und die rein buchhalterische Belastung
auf rund 225 Mio. EUR beziffert.
Es ist nicht ersichtlich, inwieweit weitergehende Informationen zur sachgemäßen Beurteilung
des Gegenstands der Tagesordnung „Entlastung“ hätten erforderlich oder wesentliche
Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung von Teilnahme- und
Mitgliedschaftsrechten der Aktionäre hätten sein können. Insbesondere ist ein
Zusammenhang mit TOP 1 (Vorlage des Jahresabschlusses) nicht erkennbar, da sich die Frage
nicht auf den festgestellten Jahresabschluss, sondern auf die künftige Entwicklung bezieht.
Die Aufschlüsselung einzelner Parameter des Jahresabschlusses ist regelmäßig nicht von dem
Auskunftsanspruch gedeckt, da eine Aufschlüsselung bis in letzte Einzelheiten nicht zur
sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil
vom 7.04.1960 – II ZR 153/58, BGHZ 32, 159, Juris-Rz. 35), weil angesichts einer Bilanzsumme
der Beklagten in Höhe von 625 Mrd. EUR und eines gezeichneten Kapitals von 1,9 Mrd. EUR
nicht ersichtlich ist, die Offenlegung sämtlicher Parameter, die im Umfang von 30 Mio. EUR
Einfluss auf die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung haben, betreffe Angelegenheiten,
die unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft für deren Bilanz von
erheblicher Bedeutung seien (zur Beschränkung der Auskunft auf derartige Positionen vgl.
BayObLG, WM 1996, 1177, Juris-Rz. 32).
Die Frage 14), “
ist in Reaktion auf mehrfach leicht
abgewandelte Fragen dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S.
37),
„
Weiterhin stellte der Geschäftsführer der Klägerin zu 4., AD, ausweislich des notariellen
Protokolls folgende Frage:
„
Diese Frage beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen
Protokolls (a.a.O., S. 38) wie folgt:
Ferner stellte der Geschäftsführer der Klägerin zu 4. die folgende Frage:
„
die dahin beantwortet wurde (Anl. B 9 SB Anl. KE II, Auszug aus dem
Fragenbeantwortungssystem der Beklagten, S. 372 von 707),
„
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Darüber hinaus enthält der Geschäftsbericht der Beklagten 2008, dort S. 116 (Anl. B 10 in SB
KE II) folgende Ausführungen:
Damit wurde die Frage in der Form, in der sie in der Hauptversammlung tatsächlich gestellt
wurde, vollständig, zutreffend und sachgemäß beantwortet, während die Klägerin zu 4. dem
Vortrag der Beklagten, dass nach dem Stichtag, zu dem die Y-Bank
eine Kernkapitalquote von 6,3 % aufwies, tatsächlich nicht gefragt wurde und
dementsprechend keine ausdrückliche Antwort gegeben wurde, nicht entgegen
getreten ist. Auch ist nicht ersichtlich, inwieweit die Kenntnis des Stichtags für die sachgemäße
Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich gewesen wäre, zumal der
Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausgeführt hat, dass die Kapitalausstattung der Y-Bank
für die bankaufsichtsrechtliche Betrachtung kein wesentliches Steuerungskriterium mehr
darstellt.
Es erschließt sich auch aus dem Zusammenhang – der Geschäftsführer der Klägerin zu 4.
hatte nach der „Kernkapitalquote der Y-Bank ohne die Stille Einlage des Sonderfonds am Tag
vor der Verschmelzung der Y-Bank/Z-Bank“ gefragt – aber auch, dass sich die
Kernkapitalquote von 6,3% auf Stand-Alone-Basis auf den Zeitpunkt unmittelbar vor
Wirksamwerden der Verschmelzung der Y-Bank auf die Beklagte bezieht.
Wie es zu der „wundersamen Vermehrung“ der Kernkapitalquote der Y- Bank auf Stand-Alone-
Basis von 3,7 % zum 31. Dezember 2008 auf 6,3 % unmittelbar vor Wirksamwerden der
Verschmelzung gekommen ist, war den Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden der
Beklagten in Verbindung mit dem Geschäftsbericht ebenfalls ohne weiteres entnommen
werden: Die Kernkapitalquote ist insbesondere dadurch gestiegen, dass die Beklagte im ersten
Quartal 2009 eine Zahlung in Höhe von 4 Mrd. EUR in die gemäß § 10 Abs. 2a S. 1 Nr. 2 KWG
dem Kernkapital zuzurechnenden Rücklagen (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) der Y-Bank geleistet hat.
Außerdem hat der Vorstandsvorsitzende in der Hauptversammlung ausgeführt,
Anlage 3 zum notariellen
Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten am 15./16. Mai 2009, S. 38).
Die Frage 15), “
ist dahin beantwortet worden(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 38)
„
.“
(vgl. Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten am 15./16. Mai
2009, S. 37).
Darüber hinaus führte der Vorstandsvorsitzende der Beklagten in seiner Rede eingangs der
Hauptversammlung (Anl. B 2 SB KE II: Rede des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, S. 18
f.,) aus:
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Damit war die Frage in dem gesetzlich gebotenen Umfang beantwortet.
Mangels entsprechender Ausführungen der Klägerin zu 4. ist schon nicht ersichtlich, inwiefern
die Bewertung einer Aussage der Ratingagentur … bzw. eine Prognose hinsichtlich des
potentiellen Abschreibungsbedarfs in den kommenden 18 Monaten zur sachgemäßen
Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung ”Entlastung” hätte erforderlich sein können.
Insbesondere im Zusammenhang mit der Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses (TOP
1), in dem grundsätzlich Auskunft über Informationen erteilt wird, die auf die Beurteilung der
Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft abzielen, benötigt ein Aktionär diese
Information nicht. Der Jahresabschluss bezieht sich auf das abgeschlossene Geschäftsjahr,
Auskünfte über Vorgänge, die nach Schluss des Geschäftsjahrs eingetreten sind, sind
grundsätzlich nur erforderlich, soweit sie von besonderer Bedeutung sind und insoweit gemäß
§ 289 Abs. 2 Nr. 1 HGB in den Lagebericht aufzunehmen (vgl. Großkomm. AktG/Decher, 4.
Aufl. 2001, § 131 Rn. 179).
Der Vorstandsvorsitzende hat in Zusammenhang mit der Integration der Y-Bank konkrete
Belastungen genannt (2 Mrd. EUR Restrukturierungsauf-wendungen) und dargelegt, dass die
Beklagte für 2009 voraussichtlich einen Verlust erwartet, jedoch die Strategie erläutert, mit der
die Beklagte bis spätestens 2011 in die Gewinnzone zurückgeführt werden soll. Auf Grundlage
dieser Angaben war es den Aktionären möglich, die aktuelle Lage der Beklagten sowie die vom
Vorstand mittelfristig gesehenen hauptsächlichen Risiken nachzuvollziehen. Demgegenüber
bezieht sich die mit der Frage geforderte Auskunft nicht auf aktuelle Vorgänge des laufenden
Geschäftsjahrs, sondern auf künftige Vorgänge. Der Frage nach künftigen Abschreibungen
fehlt ein Bezug zu der Entlastung der Organmitglieder für das abgelaufene Geschäftsjahr
2008. Aus diesem Grund war die Auskunft auch nicht zur sachgemäßen Beurteilung der
Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat (TOP 2 und 3) erforderlich.
Die ”Frage” 16), “
, ist dahin beantwortet
worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 38),
„
Die Nachfrage des Geschäftsführers der Klägerin zu 4. beantwortete der Vorstandsvorsitzende
der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls wie folgt (a.a.O., S, 39),
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„
(vgl. Anlage 3 zum
notariellen Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten am 15./16. Mai 2009, S. 39).
Die auf die Fragen erbetenen Informationen waren zur sachgemäßen Beurteilung des
Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich, weil ein Zusammenhang mit der Vorlage
des festgestellten Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2008 und mit etwaigen Vorgängen
von besonderer Bedeutung in den ersten Monaten des Geschäftsjahrs 2009 ebenso wenig
besteht wie für die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, nachdem sich diese
grundsätzlich nur auf das abgeschlossene Geschäftsjahr bezieht, so dass hinsichtlich der
Vorlage von Planungszahlen für das laufende Geschäftsjahr (und damit erst recht für künftige
Geschäftsjahre) kein Auskunftsanspruch bestand (vgl. BayObLG NZG 2001, 608, 610, Juris-Rz.
43).
Demgegenüber rechtfertigt der Einwand der Klägerin zu 4., wenn die Frage, ob die
Verschmelzung in der langfristigen Planungsrechnung zu einer ertragsschwächeren Z-Bank-
Aktie führe, zu bejahen sei, wäre die Fusion falsch gewesen, das habe unmittelbare
Auswirkungen auf die Entlastung der Organe, eine abweichende Beurteilung nicht. Dieses
Argument könnte grundsätzlich jederzeit in Beziehung zu dem Verwaltungshandeln im
zurückliegenden Geschäftsjahr fruchtbar gemacht werden und würde zu einer Überdehnung
des Auskunftsrechts führen.
Dahinstehen kann daher, ob eine weitergehende Auskunft wegen Bestehens eines
Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AktG nicht geschuldet war, da
die Erteilung der Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet gewesen
wäre, der Beklagten einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen.
Die Frage 17) “
ist dahin beantwortet worden
(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 39),
(vgl. Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung der
Beklagten am 15./16. Mai 2009, S. 39).
Die Nachfrage des Geschäftsführers der Klägerin zu 4. wurde dahin beantwortet (ebenda),
Zu dem angeblichen Vorwurf des Bundesfinanzministers musste sich der
Vorstandsvorsitzende der Beklagten nicht näher äußern. Aus der Frage wird bereits nicht
ersichtlich, auf welche konkrete Äußerung der Geschäftsführer der Klägerin zu 4. abstellte und
in welchem Zusammenhang diese geäußert worden sein sollte. Dementsprechend war eine
Beurteilung, welche konkreten Sachverhalte einer solchen angeblichen Einschätzung zugrunde
lagen, von vornherein gar nicht möglich. Das Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 Abs.
1 S. 1 AktG findet seine natürliche Grenze in den Informationen, die dem Vorstand unter
Berücksichtigung einer sachgerechten Vorbereitung zur Verfügung stehen.
Darüber hinaus hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten in seiner Rede eingangs der
Hauptversammlung die Auflagen der EU-Kommission näher erläutert (Anl. B 2 SB KE II, dort S.
9) und die Vorgaben aus Brüssel als hart aber akzeptabel bezeichnet, bereits hieraus ergab
sich, dass ein hieraus resultierender „Zusammenbruch“ der Beklagten nicht zu befürchten
stand.
Die Frage 18), „
, - ausweislich des notariellen
Protokolls der Hauptversammlung (dort S. 39) vom Geschäftsführer der Klägerin zu 4. als Teil
der folgenden weitergehenden Frage gestellt- :
ist dahin
beantwortet worden (Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung der
Beklagten, S. 40),
333
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In seiner Rede eingangs der Hauptversammlung hatte der Vorstandsvorsitzende der
Beklagten ausgeführt, dass sich der Vorstand der Beklagten in einer Sitzung am 9. August
2008 ausführlich mit den Ergebnissen der Due Diligence befasst hat (Anlage B 2, S. 14).
Damit wurde die Frage in dem gesetzlich gebotenen Umfang beantwortet. Der Antwort des
Vorstandsvorsitzenden der Beklagten der Beklagten ist zu entnehmen, dass sich der
Vorstand, also das Gesamtorgan, eingehend mit den Ergebnissen der Due Diligence befasst
und auf dieser Basis dem Erwerb der Y-Bank zugestimmt hat.
Weitergehende Informationen waren zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der
Tagesordnung (insbesondere im Hinblick auf die Entlastung des Vorstands) schon aus diesem
Grund nicht erforderlich, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin in der Hauptversammlung
nicht nach einer konkreten Ressortverteilung gefragt hat und ein entsprechendes
Auskunftsverlangen in der Hauptversammlung gegenüber dem Vorstand oder
Versammlungsleiter hätte deutlich gemacht werden müssen (MünchKommAktG/Kubis, a. a.
O., § 131, Rz. 24), hierfür reicht nicht aus, dass später zur Niederschrift des Notars erklärt wird,
eine bestimmte Frage sei nicht beantwortet worden.
Die Frage 19), „
ist dahin beantwortet worden (vgl. Anlage 3 zum
Hauptversammlungsprotokoll, S. 40)
Die Frage war damit in dem gesetzlich gebotenen Umfang beantwortet.
Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat die Gründe dafür genannt, warum die von dem
Geschäftsführer der Klägerin geforderten Informationen nicht erteilt werden konnten. Er hat
darauf hingewiesen, dass derartige Angaben noch nicht vorliegen, da der
Bilanzierungsstandard IFRS 7 erstmalig für das Geschäftsjahr 2009 die Publizierung von
diesbezüglichen Anhang-Angaben vorschreibt. Das Auskunftsrecht der Aktionäre ist auf
diejenigen Informationen beschränkt, die dem Vorstand unter Berücksichtigung einer
sachgerechten Vorbereitung in der Hauptversammlung zur Verfügung stehen. Der Beklagten
ist darin zu folgen, dass es nicht sachgerecht wäre, wenn allein durch ein Auskunftsverlangen
in der Hauptversammlung die Geltung neuer Bilanzierungsstandards de facto für die
Gesellschaft vorverlegt werden könnte.
Der Einwand der Klägerin zu 4., die in der Hauptversammlung erteilte Auskunft, für die Neue
Z-Bank lägen für das Geschäftsjahr 2008 keine differenzierten Angaben zu Level 1-, 2- und 3-
Assets vor, sei „unsinnig“, da die Fusion erst im Jahr 2009 vollzogen wurde, ist unberechtigt,
weil sich aus der Antwort des Vorstandsvorsitzenden ganz offensichtlich ergibt, dass
differenzierte Angaben zu Level-Assets weder für die Y-Bank noch für die Beklagte vorlagen.
Dass sich die Auskunft nicht auf die Beklagte nach Verschmelzung der Y-Bank bezog, ist vor
dem Hintergrund, dass die Verschmelzung erst im Jahr 2009 vollzogen wurde,
selbstverständlich.
Die Klägerin behauptet ferner, es treffe nicht zu, dass die Beklagte keine Angaben zu Level 1-,
2- und 3-Assets machen könne, da ein Sprecher der Beklagten angeblich gegenüber der
Presse die Höhe bestimmter Level-Assets aufgezeigt habe.
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Dies kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.
Die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 8.10.2009 (Bl. 694 d. A.), dies sei einem als
Anlage AR1 beigefügten Beitrag im Handelsblatt zu entnehmen, geht ins Leere, weil eine
entsprechende Anlage dem Schriftsatz nicht beigefügt ist. Sollte sich die Klägerin auf eine von
ihr im parallelen Auskunftserzwingungsverfahren vorgelegte Anlage bezogen haben, ist, weil es
sich bei der vorliegenden Anfechtungsklage und dem Auskunftserzwingungs-verfahren um von
einander unabhängige Verfahren handelt, der Sachvortrag der Klägerin im
Auskunftserzwingungsverfahren für das vorliegende Verfahren unerheblich. Dies gilt erst recht
für die von der Klägerin nur im Auskunftserzwingungsverfahren vorgelegten Anlagen. Die für
die Anfechtung insoweit maßgebliche Begründung - Vorhandensein von Stellungnahmen der
Beklagten in der Presse, die die Unrichtigkeit der erteilten Auskunft belegen, jedenfalls
indizieren könnten - ist indes in der Klageschrift nicht und deshalb nicht rechtzeitig
vorgebracht, auf die Richtigkeit der vorsorglichen Darlegungen der Beklagten, dass die
Behauptung der Klägerin, die Beklagte könne Angaben zu Level 1-, 2- und 2-Assets machen,
nicht durch den im Auskunftserzwingungs-verfahren als Anlage AR1 vorgelegten
Zeitungsartikel belegt wird, kommt es daher nicht an.
Die Frage 20),
ist dahin beantwortet worden
(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 41),
und damit in dem
gesetzlich gebotenen Umfang.
Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat dargelegt, dass nicht stets bestimmte Personen
für die Beurteilung von Anl. in Mortgage Backed Securities (MBS) zuständig sind, sondern dass
je nach Risikogehalt und Volumen unterschiedliche Kompetenzträger die Käufe genehmigen
müssen. Er hat erläutert, dass unter Umständen solche Käufe auch durch Vorstandsvorlage
inklusive ausführlicher Risikoanalyse zu genehmigen sind. Damit war für die Aktionäre
ersichtlich, dass bei entsprechendem Risikogehalt und Volumen der Gesamtvorstand (und
nicht einzelne Vorstandsmitglieder) der Beklagten eine Investition in MBS genehmigen
mussten.
Was die inhaltliche Prüfung der Verträge betrifft, hat die Beklagte zutreffend darauf
hingewiesen, dass die Frage des Geschäftsführers der Klägerin zu 4. auch von falschen
Voraussetzungen ausgeht, indem unterstellt wird, dass bei sämtlichen MBS die Qualität des
Wertpapiers durch den Emittenten (einseitig) zu jeder Zeit beliebig verschlechtert werden
kann, während dies tatsächlich nicht der Fall ist. Mangels näherer Konkretisierung der Frage
war dem Vorstand der Beklagten eine Antwort von vornherein gar nicht möglich, zumal – wie
vom Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in seiner Antwort ausgeführt – nicht sämtliche
Verträge durch die gleiche Person geprüft wurden. Überdies hat der Vorstandsvorsitzende der
Beklagten darauf hingewiesen, dass in den Fällen, in denen die entsprechenden Käufe vom
Vorstand zu genehmigen sind, jeweils eine ausführliche Risikoanalyse durchgeführt wird. Es ist
nicht ersichtlich, warum weitergehende Auskünfte zur sachgemäßen Beurteilung des
Gegenstands der Tagesordnung hätten erforderlich sein können.
Der Einwand der Klägerin zu 4., es sei davon auszugehen, dass ein Personalvorstand mit
derartigen Vorgängen nicht befasst war, ist unzutreffend, weil – wie die Beklagte mit Recht
anmerkt - sich selbstverständlich auch ein Personalvorstand mit Vorlagen und Risikoanalysen,
die im Gesamtvorstand erläutert werden und über die beschlossen wird, befasst, weil dies
bereits aus dem aktienrechtlichen Prinzip der Gesamtverantwortung folgt.
Die Frage 21),
, ist dahin beantwortet worden
(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 41),
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und damit in dem
gesetzlich gebotenen Umfang.
Denn der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat erläutert, dass ab 2012 eine Rückzahlung
der Staatshilfen erfolgen soll. Er hat nachvollziehbar ausgeführt, dass derzeit ein Zeithorizont
für die Rückzahlung noch nicht genannt werden kann. Dies ergibt sich daraus, dass die
Rückzahlung nicht nur von den Jahresergebnissen der Beklagten ab 2012, sondern auch von
den Marktgegebenheiten in drei Jahren und später abhängt. Dass derzeit keine verlässlichen
Aussagen zu diesen Gegebenheiten gemacht werden können, leuchtet vor dem Hintergrund
des aufgrund der Finanzkrise volatilen Marktumfelds ohne weiteres ein.
Der Einwand der Klägerin zu 4), der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hätte die Antwort mit
dem Hinweis verweigert, ein fester Zeitpunkt für die Rückzahlung der Staatshilfen könne nicht
genannt werden, es sei jedoch nicht nach einem festen Zeitpunkt gefragt worden, sondern
danach, über welchen Zeitraum die Staatshilfen zurückgezahlt werden sollen, verfängt nicht.
Die Antwort des Vorstandsvorsitzenden besagt klar, dass weder ein genauer Zeitraum,
geschweige denn dessen Endzeitpunkt genannt werden kann, die behauptete Weigerung, die
Frage zu beantworten ist schon nicht ersichtlich.
Die Frage 22),
, ist (Protokoll der Hauptversammlung, Anlage, S. 41),in der Hauptversammlung
mehrfach in abgewandelter Form dahin gestellt worden
“
Diese Frage beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen
Protokolls (ebenda, S. 42) dahin;
(vgl. er Hauptversammlung der Beklagten am
15./16. Mai 2009, S. 42).
Anschließend stellte der Geschäftsführer der Klägerin folgende Frage:
(Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung
der Beklagten, S. 42).
Diese Frage beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen
Protokolls wie folgt (ebenda, S. 42):
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Zudem antwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten auf eine ähnliche Frage des
Aktionärs R wie folgt (ebenda, s. 43),
Weiterhin beantwortete der Vorstandsvorsitzende der
Beklagten eine Frage des Aktionärsvertreters Dr. AS nach konkreten Lösungsmöglichkeiten
von der Transaktionsvereinbarung, die vor Abschluss des Vertrags vom 27. November 2008
geprüft worden seien, ausweislich des notariellen Protokolls wie folgt:
(ebenda, S. 6).
Eine wiederholte Frage von Herrn Dr. S in diesem Zusammenhang beantwortete der
Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls ergänzend wie folgt
(ebenda, S. 7),
Darüber hinaus hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten bereits in seiner Rede eingangs
der Hauptversammlung ausführlich dargelegt, weshalb die Beklagte nach dem
Zusammenbruch der Investmentbank A am 15. September 2008 den Kauf der Y-Bank nicht
rückgängig gemacht hat. Hierzu hat er ausgeführt:
(Anl. B 2, S. 5, SB Anl.
KE II).
Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum die Frage nicht beantwortet sein sollte. Der
Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat wie verlangt das Datum der Stellungnahme der
Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten (8. Januar 2009) genannt und ausgeführt, dass der
Aufsichtsrat über die Stellungnahme unterrichtet wurde. Er hat lediglich darauf verzichtet, die
Stellungnahme vorzulegen oder zu verlesen. Dies war indes auch nicht erforderlich, weil
gemäß § 131 Abs. 1 AktG weder ein Anspruch auf Erteilung von Abschriften noch auf
Einsichtnahme oder Verlesung von Urkunden besteht, sondern eine korrekte, die wesentlichen
Teile des Inhalts enthaltende Zusammenfassung genügte. Diesen Anforderungen werden die
Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in Bezug auf die rechtsanwaltliche
Stellungnahme zu den Möglichkeiten eines Rücktritts von der Transaktionsvereinbarung in
jeder Hinsicht gerecht. Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat den Inhalt der
Stellungnahme ausführlich zusammengefasst. Er hat erläutert, dass die Stellungnahme auf
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Stellungnahme ausführlich zusammengefasst. Er hat erläutert, dass die Stellungnahme auf
Grundlage des zum 8. Januar 2009 bekannten Sachverhalts zu dem Ergebnis kam, dass die
Transaktionsvereinbarung eine wirksame Verpflichtung begründet und mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit keine Gewährleistungsansprüche aufgrund des allgemeinen
Mängelgewährleistungsrecht des BGB bestehen. Er hat ferner ausgeführt, dass die
Stellungnahme zu dem Ergebnis kam, dass eine Anpassung oder Aufhebung der
Transaktionsvereinbarung nach den Grundsätzen der Störung oder des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage nach dem seinerzeitigen Sachstand ebenfalls nicht in Betracht kam.
Schließlich hat er das Gesamtergebnis der Stellungnahme dahingehend vorgetragen, dass
kein hinreichend erfolgversprechender Ansatz zur Lösung von der Transaktionsvereinbarung
bestand.
Inwieweit darüber hinausgehende Informationen, oder gar ein vollständiges Verlesen der
Stellungnahme, zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung hätten
erforderlich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Mit der zweiundzwanzigsten streitgegenständlichen
Frage wollte der Geschäftsführer der Klägerin ganz offensichtlich in Erfahrung bringen, ob der
Vorstand der Beklagten sämtliche Lösungsmöglichkeiten von der Transaktionsvereinbarung
mit der gebotenen Sorgfalt geprüft hat. Dies ist den erteilten Auskünften aber ohne weiteres
zu entnehmen. Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat detailliert dargelegt, dass diese
Frage sowohl durch interne als auch durch externe Rechtsberater geprüft und im Ergebnis
verneint wurde.
Dass die Namen und Verantwortlichen in der Kanzlei der heutigen Beklagtenvertreter nicht
genannt wurden, ist in der Klageschrift gerade nicht gerügt worden, auf dieses etwaige
Informationsdefizit kann nach Ablauf der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 Abs. 1 AktG) die
Anfechtungsklage nicht mit Erfolg gestützt werden.
Betreffend die Entscheidung des Landgericht zur Zurückweisung des Nebenintervenienten zu
7. ist der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz nicht angefallen und eine Entscheidung nicht
veranlasst.
Die Kostenentscheidung für beide Instanzen folgt aus §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Da es sich
bei den Streithelfern zu 5. und 6. gem. § 69 ZPO um streitgenössische Nebenintervenienten
handelt, sind sie gem. §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO ebenfalls zur anteiligen Tragung der
Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten verpflichtet (BGH, Beschluss
vom 18.6.2007, II ZB 23/06, Leitsatz).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht
gegeben sind.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt
und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten
Bundesgerichte erfolgt.