Urteil des OLG Frankfurt vom 15.02.2011

OLG Frankfurt: aufsichtsrat, corporate governance, neues vorbringen, entlastung, genehmigung, kapitalerhöhung, beeinflussung, wiedereröffnung, stiefmutter, geschäftsbericht

Gericht:

OLG Frankfurt 5.

Zivilsenat

Entscheidungsname:

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 30/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 114 AktG

Orientierungssatz

Zahlungen des Vorstandes an ein Aufsichtsratsmitglied für Dienstverpflichtungen

außerhalb seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat sind nur dann erlaubt, wenn der

Gesamtaufsichtsrat vorher zustimmt. Die nachträgliche Genehmigung des

Gesamtaufsichtsrates ändert an der Pflichtwidrigkeit der Zahlungen nichts.

Anmerkung

Hinweis der Red.: Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der

Homepage des Oberlandesgerichts (www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de).

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2.2.2010 verkündete Urteil der 5.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise

abgeändert und insgesamt neu gefasst.

Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 8.5.2009 zu den

Tagesordnungspunkten 3 und 4 (Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats

für das Geschäftsjahr 2008) werden für nichtig erklärt. Im Übrigen werden die

Klagen abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten erster Instanz haben die Kläger je zu 1/4 und die Beklagte

nebst ihren Streithelfern je zu 1/6, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens die

Parteien und die Streithelferin zu 1.) je zu 1/4 zu tragen. Außergerichtliche Kosten

sind nicht zu erstatten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, eine gegen

sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110%

des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit

nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils für sie

vollstreckbaren Betrages leistet.

Gründe

Die Klägerin zu 1.) und der Kläger zu 2.), der ohne eigenes Rechtsmittel nur als

notwendiger Streitgenosse der Klägerin zu 2.) beteiligt ist, waren und sind

Stammaktionäre der Beklagten und Teilnehmer der Hauptversammlung vom

8.5.2009. Auch die Streithelfer auf Seiten der Beklagten sind Stammaktionäre, wie

inzwischen unstreitig geworden ist. Gegenstand der Hauptversammlung waren die

Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, behandelt unter TOP 3 und 4, sowie die

Aufhebung und Neuschaffung neuen genehmigten Kapitals, und zwar Kapital I

unter TOP 7 und Kapital II unter TOP 8.

Die Klägerin zu 1.), die gegen alle Beschlussfassungen Widerspruch erhoben hat,

war als Angehörige der Gründerfamilie Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten,

bis sie in der Hauptversammlung vom 21.5.2008 wegen der Stimmabgabe der

Stiftung nach ihrer verstorbenen Stiefmutter nicht wieder bestellt wurde. Diese

Stiftung hält ca. 58% der Stammaktien der Beklagten, wobei die

Stimmrechtsausübung bei den drei Testamentsvollstreckern nach der

verstorbenen Stiefmutter liegt. Einer von diesen ist der stellvertretende

Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten, Rechtsanwalt Dr. RA1. Dr. RA 1 ist zugleich

Partner einer überörtlichen Anwaltskanzlei, die - nach erstinstanzlicher

Vortragslage - pro Jahr etwa für eine Mio. € Mandate durch die Beklagte erhält. Die

Beklagte verfuhr dabei so, dass die jeweiligen Einzelmandate erst nach Bezahlung

der Honorare dem Gesamtaufsichtsrat zur Genehmigung vorgelegt wurden. Die

vom 1.1.2008 bis 30.9.2008 erbrachten Zahlungen auf Mandatsverträge wurden

mit Beschluss des Aufsichtsrats vom 4.12.2008 genehmigt. Weitere

Genehmigungen erfolgten bis zu den angefochtenen Entlastungsentscheidungen

vom 8.5.2009 nicht. Der im Geschäftsbericht enthaltene Corporate Governance

Bericht für das Jahr 2008, auf den verweisen wird (Anl. K 2, Bl. 107 d.A.), schilderte,

dass der Aufsichtsrat der Mandatierung des stellvertretenden

Aufsichtsratsvorsitzenden zugestimmt habe. Die Entsprechenserklärung vom

21.5.2008 enthält insoweit keine Besonderheiten.

In der Hauptversammlung vom 8.5.2009 stellten der Kläger zu 2.) und ein Aktionär

Dr. A eine Reihe von Fragen, die im Urteil des Landgerichts wiedergegeben sind,

und zwar dort beziffert mit 1.) bis 12.). Zu den Einzelheiten der Fragen wird auf

diese Wiedergabe Bezug genommen (LGU S. 4 bis 6, Bl. 416 bis 418 d.A.). Die

Fragen 1.) bis 5.) und 9.) bis 12.) bezogen sich auf die Entlastungsentscheidungen,

die Fragen 6.) bis 8.) auf die genehmigten Kapitalien. Die Beklagte hatte in 2005

und 2008 Kapitalerhöhungen durchgeführt. Auf Grund einer Freigabeentscheidung

des erkennenden Senats sind die genehmigten Kapitalien inzwischen eingetragen.

Die Klägerin zu 1.) hat die Entlastung angefochten, weil der im Geschäftsbericht für

2008 enthaltene Corporate-Governance-Bericht hinsichtlich der Zustimmungen zu

den Dienstverträgen des Dr. RA1 unrichtig sei. Ein Vorstand, der rechtsgrundlos

hohe Zahlungen an ein Aufsichtsratsmitglied leiste, verstoße auch gegen seine

Pflichten, das Aufsichtsratsmitglied durch deren Entgegennahme.

Auch seien die Fragen zu den Dienstverträgen der Aufsichtsratsmitglieder und

früheren Kapitalerhöhungen nicht oder nicht ausreichend beantwortet worden.

Die Kläger haben - sinngemäß - beantragt,

die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 8.5.2009 zu TOP 3

(Entlastung des Vorstands), TOP 4 (Entlastung des Aufsichtsrats), TOP 6

(genehmigtes Kapital I) und TOP 7 (genehmigte Kapital II) für nichtig zu erklären.

Die Beklagte und ihre Streithelfer haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, mit der Praxis der nachträglichen

Zustimmungen zu den Mandaten und Zahlungen den gesetzlichen Bestimmungen

genügt zu haben. Die Aktionäre seien ausreichend informiert worden. Die Mandate

an Dr. RA1 seien Standardmandate außerhalb seiner Aufsichtsratstätigkeit

gewesen.

Das Landgericht hat der Klage der Klägerin zu 1.) stattgegeben: Die

Entlastungsentscheidungen seien gesetzeswidrig, weil die Organe am 21.5.2008

eine unrichtige Entsprechenserklärung abgegeben hätten. Der Aufsichtsrat habe

nämlich nicht in seinem Bericht an die Hauptversammlung auf die sich aus der

Genehmigungspraxis ergebenden Interessenkonflikte hingewiesen. Auch seien die

Fragen nicht in einer Weise beantwortet worden, die eine Abgrenzung

genehmigungsfähiger Mandate von solchen ermögliche, die zum

organschaftlichen Tätigkeitsbereich gehören. Die Kapitalbeschlüsse seien

anfechtbar, weil die Antworten auf die Fragen 6 bis 8 eine Überprüfung früherer

Kapitalerhöhungen nicht ermöglicht hätten. Die Klage des Klägers zu 2.) ist

abgewiesen worden, weil sie als Anfechtungsklage verfristet erhoben worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der

Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 413- 435 d.A.).

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung das erstinstanzliche Ziel der

Klageabweisung weiter. Die Fragen seien nicht erforderlich gewesen oder

beantwortet worden. Eine unrichtige Entsprechenserklärung sei nicht abgegeben

worden. Sie behauptet, etwa zwei Drittel der Mandate, die an die Kanzlei des

stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. RA1 erteilt worden seien, seien

namens der konzernzugehörigen B AG & Co. KGaA erteilt worden. Auf der

Aufsichtsratssitzung Ende 2007 sei - wie jährlich üblich - das Budget für Mandate

an die Aufsichtsratsmitglieder dem Vorstand gegenüber festgelegt worden. Im

vierten Quartal 2008 seien keine Zahlungen auf Mandate an die Kanzlei des Dr.

RA1 erfolgt, damit die Genehmigung der Aufsichtsratssitzung vom 4.12.2008 alle

Zahlungen des Kalenderjahres 2008 habe erfassen können. Diese

Verfahrensweise - Bereitstellung eines Budgets und nachträgliche konkrete

Genehmigung unterjähriger Zahlungen am Jahresende - sei praktikabel und auch

von einem befragten namhaften Wirtschaftsprüfungsunternehmen gut geheißen

worden.

Die Beklagte und die Streithelferin zu 1.) beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil und bestreiten den neuen Vortrag zum Anteil der

Mandate der B und zur Genehmigungspraxis in pauschaler Weise.

Die Beklagte hat den Schriftsatz vom 19.1.2011 nachgereicht, mit dem sie geltend

macht, nur 6% der von der Konzernrechtsabteilung veranlassten

Rechtsanwaltsmandaten an die Kanzlei des Dr. RA1 seien für die Beklagte erteilt

worden.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht

eingelegt und gerechtfertigt worden. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat beruht das angefochtene Urteil des

Landgerichts nicht auf einem Rechtsfehler, § 513 Abs.1 ZPO iVm. § 546 ZPO, weil

es im Ergebnis richtig ist, wie auch neues Vorbringen des Berufungsverfahrens

entweder nicht zuzulassen ist oder keine andere Entscheidung zu tragen vermag.

Die Entlastungsbeschlüsse betreffend Vorstand und Aufsichtsrat (TOP 3 und 4)

sind nach § 248 Abs.1 AktG für nichtig zu erklären. Nach Art. 9 Abs.1 c, ii SE-VO ist

die aktienrechtliche Beschlussanfechtung auf Beschlüsse der SE anzuwenden.

Die formellen Voraussetzungen einer Anfechtung sind gegeben, namentlich ist die

Klägerin anfechtungsbefugt iSd. § 245 AktG: Sie war vor Bekanntmachung der

Tagesordnung Aktionärin, in der Hauptversammlung erschienen und legte

Widerspruch gegen alle Beschlussfassungen ein (Klageschrift S. 21). Die

Anfechtungsfrist (§ 246 Abs.1 AktG) ist durch die Klägerin zu 1.) gewahrt worden.

Die Klage ist im Anschluss an die Hauptversammlung vom 8.5.2008 allerdings erst

am 29.6.2009 zugestellt worden. Die Zustellung an den bestellten

Prozessbevollmächtigten war jedoch demnächst iSd. § 167 ZPO. Sie erfolgte mit

Verfügung vom 19.6.2009, datiert auf den 22.6.2009, ohne dass ein schuldhaftes

Verzögern durch die Klägerin zu 1.) vorgelegen hat.

Ein Anfechtungsgrund liegt zu den Entlastungsbeschlüssen vor (§ 243 Abs.1 ZPO),

weil diese gegen § 120 Abs.2 Satz 1 AktG verstießen. Sie billigten nämlich die

Verwaltung durch die Organe außerhalb eines der Hauptversammlung

zustehenden Ermessensspielraums, weil die Billigung erklärt wurde, obwohl ein

schwerer und eindeutiger Gesetzesverstoß vorlag.

Die vom Vorstand der Beklagten im Entlastungszeitraum, dem Kalenderjahr 2008,

veranlassten hohen Zahlungen an die Rechtsanwaltsgesellschaft, bei der der

stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende Dr. RA1 Mitgesellschafter war und ist,

verstießen gegen § 114 Abs.1 AktG, wobei zugunsten der Beklagten davon

ausgegangen werden kann, dass – von der Klägerin sinngemäß mit Nichtwissen

bestritten (Schriftsatz vom 29.9.2009, S.7, Bl. 252 d.A.) – tatsächlich nur Aufträge

außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit des Dr. RA1 erteilt worden waren.

§ 114 Abs.1 AktG ist nicht nur eine als verfügungswirksame Bestimmung zu

verstehen, sondern als Verhaltensnorm auszulegen. Aus dieser Bestimmung

ergibt sich ein Verbot, ohne wirksamen (Dritt-) Vertrag Zahlungen an ein

Aufsichtsratsmitglied zu leisten (wie hier MüKo/Semler, AktG, 2. Aufl., 2004, § 114

Rz.103).

Der Wortlaut des § 114 Abs.1, 2 AktG, von dem die Gesetzesauslegung

auszugehen hat, legt freilich nahe, dass nur die Wirksamkeit der Drittverträge und

die Abwicklung bei Unwirksamkeit geregelt sein könnten. Dem widerspricht aber

das Regelungssystem des Aktienrechts: In § 93 Abs.3 Nr.7 AktG ist geregelt, das

sich der Vorstand schadensersatzpflichtig macht, wenn er entgegen dem

Aktiengesetz Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt. Daraus folgt, dass

die rechtsgrundlose Zahlung - sei sie auch praktikabel - durch den Vorstand nicht

als kaufmännisch vertretbares Geschäftsleiterverhalten erlaubt oder hinzunehmen

ist, sondern ein rechtswidriges, weil schadenersatzbegründendes Verhalten

darstellt. Für die Kreditgewährung des Vorstands an den Aufsichtsrat ist die

Verhaltensanforderung ausdrücklich in § 115 Abs.1 AktG geregelt ("darf nur

gewähren") und in § 93 Abs.3 Nr.8 AktG als schadensersatzstiftend behandelt,

wiewohl auch dort eine Rückzahlung des Darlehens bei nachträglicher

Genehmigung entfällt (§ 115 Abs.4 AktG). In der Fachliteratur ist ohnehin

anerkannt, dass die Zahlung sofort zurückzugewähren ist, auch wenn es u.U.

später noch zu einer Genehmigung kommen könnte (Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, §

114 Rz.8; ebenso GK/Hopt/Roth; AktG, Stand 1.10.2005, § 114 Rz.56;

Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Rz.20 zu § 114).

Die Annahme einer an den Vorstand und den Aufsichtsrat gerichteten

Verhaltensregelung in § 114 Abs.1 AktG deckt sich mit dem erkennbaren

Regelungszweck, der darin besteht (BGH vom 3.7.2006, II ZR 151/04 – BGHZ 168,

188 – Rz.9 bei juris; BGH vom 4.7.1994, II ZR 197/93 – BGHZ 126, 340, Rz. 12 bei

juris, Hüffer, wie vor, Rz.1), eine unsachliche Beeinflussung einzelner

Aufsichtsratsmitglieder durch den Vorstand zu verhindern, also eine Abhängigkeit

des überwachenden Organs vom überwachten Organ zu verhindern. Die

Beeinflussung des Aufsichtsratsmitglieds erfolgt aber nicht nur durch eine Zahlung

auf einen wirksamen Dienstvertrag, sondern auch durch eine Zahlung ohne

Rechtsgrund. Die Abhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds ist gar größer, wenn das

Aufsichtsratsmitglied damit rechnen muss, auf Rückzahlung in Anspruch

genommen zu werden, je nach dem, wann der Vorstand den Vertrag und die

Zahlung dem Gesamtaufsichtsrat zur Genehmigung vorlegt. Es geht in erster Linie

um die Funktionsfähigkeit der innerkörperschaftlichen Kontrolle und nur mittelbar

um den Schutz der Gesellschaft vor rechtsgrundlosen Zahlungen an Dritte. Dass

die ungebilligten Zahlungen an die Kanzlei des Dr. RA1 gegebenenfalls hätten

problemlos zurückerlangt werden können, steht für den Senat ohnehin außer

Zweifel.

Die Deutung des § 114 Abs.1 AktG als Verhaltensnorm entspricht im Übrigen auch

dem Willen des Gesetzgebers bei Einfügung des § 114 AktG in das AktG 1965:

Sachlich ungerechtfertigte Sonderleistungen und eine unsachliche Beeinflussung

eines Aufsichtsratsmitglieds durch den Vorstand sollten verhindert werden (vgl.

Kropf, Textausgabe des AktG vom 6.9.1965, 1965, S.158).

Die Zahlungen des Vorstands an das Aufsichtsratsmitglied Dr. RA1 des Jahres

2008 verstießen gegen § 114 Abs.1 AktG, weil sie erfolgten, ohne dass der

Gesamtaufsichtsrat ihnen zugestimmt hätte. Die von der Beklagten in der

mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals geltend gemachte Zuteilung

eines Jahresbudgets durch den Aufsichtsrat zugunsten des Vorstands für derartige

Mandate, pauschal bestritten, ist unerheblich, weil § 114 Abs.1 AktG die

Zustimmung im Einzelfall verlangt, sodass es insoweit nicht auf eine

Zurückweisung des neuen Vortrags nach § 531 Abs.2 ZPO ankommt.

Dass der Aufsichtsrat am 4.12.2008 alle Zahlungen des Jahres 2008 genehmigt

hatte, weil im vierten Quartal regelmäßig keine Auszahlungen mehr erfolgten, ist

freilich im Berufungsverfahren nach § 531 Abs.2 Ziff.1 ZPO zu berücksichtigen,

denn die sich dazu verhaltende unklare Ausführung im Beklagtenschriftsatz vom

28.8.2009 (S.7, Bl. 132 d.A.) war ohnehin aufklärungsbedürftig. Der Senat glaubt

dem Vorstand Dr. C auch die entsprechende, wenngleich bestrittene Darstellung,

denn sein Vortrag in der mündlichen Verhandlung war in sich stimmig und

erkennbar von dem Bemühen getragen, die umfangreichen Mandate an den

Aufsichtsrat Dr. RA1 in praktikabler Weise mit der gesetzlichen Regelung noch in

Einklang zu bringen (§ 286 Abs.1 ZPO).

Die Genehmigungspraxis lässt jedoch die Pflichtwidrigkeit der Zahlungen nicht

nachträglich entfallen, weil die Rückwirkungsfiktion des § 184 Abs.1 BGB ein

tatsächliches Fehlverhalten nicht ungeschehen machen kann, wie sie auch mit

dem Gesetzeszweck, also der Ratio des § 114 Abs.1 AktG, nicht zu vereinbaren ist.

Eine entstandene Abhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds in der Vergangenheit

kann bereits während des Schwebezustands zu Beeinflussungen geführt haben. In

diesem Sinn stellt § 114 Abs.1 AktG einen abstrakten Gefährdungstatbestand dar.

Würde man die Praxis der Beklagten billigen, führte dies dazu, dass das

Aufsichtsratsmitglied Dr. RA1 nahezu immerzu unberechtigte Mandatsvorteile

nutzen könnte, nur einmal jährlich durch eine Genehmigung unterbrochen. Die

hohe Anzahl der an die Kanzlei des Aufsichtsratsmitglieds erteilten Mandate

rechtfertigt eine abweichende Auslegung des § 114 Abs.1 AktG naheliegend nicht,

wie aber die Beklagte meint.

Die Zahlungen sind nicht wegen Bedeutungslosigkeit unbeachtlich. Dabei geht der

Senat von einer jährlichen Honorarsumme von 1 Mio. € aus, die zugunsten der

Kanzlei des Dr. RA1 ausgegeben wird. Der neue Vortrag in der

Berufungsverhandlung, zwei Drittel der Mandate seien namens einer im Konzern

verbundenen Gesellschaft erteilt worden, ist nach § 531 Abs.2 ZPO nicht mehr

zuzulassen. Er ist bestritten und Zulassungsumstände sind dazu nicht

vorgetragen oder ersichtlich. Die Mandate der Beklagten an Dr. RA1 waren von

Anfang des Rechtsstreits an zentrales Thema. Der nachgereichte Schriftsatz der

Klägerin vom 19.1.2011, der den Anteil an Mandaten anderer

Konzerngesellschaften noch weiter steigert, nämlich nun auf 94%, rechtfertigt

keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs.1 und 2 ZPO).

Dem Antrag der Beklagten um Erklärungsfrist nach § 139 Abs.5 ZPO war nicht zu

entsprechen, weil der Senat mit der Darstellung seiner vorläufigen Auffassung in

der Sitzung förmliche Hinweise nach § 139 Abs.1 ZPO nicht gegeben hat.

Auf dieser Grundlage können die Zahlbeträge an Dr. RA1 nicht als unbedeutend

unberücksichtigt bleiben. Ein Interessenkonflikt besteht allerdings nicht, wenn es

sich um mittelbare Zahlungen in einem zur Aufsichtsratsvergütung zu

vernachlässigenden Umfang handelte. Mittelbare Zahlungen, wie auch diejenigen

an eine teilrechtsfähige Anwaltsgesellschaft, stehen unmittelbaren Zahlungen

gleich, soweit sie dem Organmitglied zugute kommen (BGH vom 2.4.2007, II ZR

325/05 – BB 2007, 1185, Rz.11 bei juris). Dabei sind nur „ganz geringfügige

Zuwendungen“ ohne Belang (BGH, wie vor) bzw. Zuwendungen in

„vernachlässigungsfähigem Umfang“ (BGH vom 20.11.2006, II ZR 279/05 – BGHZ

170, 60). Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass auf Dr. RA1 als einem von 98

Partnern der beauftragten RA-Gesellschaft ein „Gewinnanteil von rund 10.000,00

€“ pro Jahr aus dem Gesamthonorar der Kanzlei entfalle, das auf Zahlungen der

Beklagten beruhte (Bl. 379, BB S. 4, Bl. 487 d.A.). Einzelaufträge und

Einzelbeträge sind nicht genannt worden. Diese Behauptung ist jedoch bestritten

(Bl. 279 d.A: prozentual wesentlich höheren Anteil") und nicht weiter konkretisiert

worden, wie es aber nötig wäre. Denn aus der Gesamtpartnerzahl und dem

Gesamtmandatsumsatz der Kanzlei mit der Beklagten ergibt sich für ein

Einzelinteresse des Dr. RA1 wenig. Die Behauptung – 10.000,00 € als Umsatzanteil

p.a. - ist aber auch unerheblich. Eine Ausnahme von der Konfliktregelung in § 114

AktG setzt nämlich voraus, dass eine Gefährdung der Unabhängigkeit des

Aufsichtsratsmitglieds wegen der geringen Höhe der zusätzlichen Vergütung

ausgeschlossen ist. Hier bestimmt die hohe Gesamtzahlung an die Kanzlei - 1 Mio.

€ pro Jahr - das Interesse des Aufsichtsratsmitglieds. Denn er ist es, der den für

die Sozietät lukrativen Mandanten "an der Hand hat". Seine Stellung in der

Partnerschaft oder auch nur sein dortiges Ansehen werden durch diesen Umstand

naheliegend beeinflusst. Ohnedies sind 10.000,00 € weder absolut noch im

Verhältnis zu der Gesamtvergütung des Dr. RA1 - einschließlich Tantiemen

149.000,00 € - unbedeutend.

Ein Interessenkonflikt ist auch nicht wegen der bereits erhaltenen

Aufsichtsratsvergütung oder gar der sonstigen guten Vermögens- und

Einkommensverhältnisse des Dr. RA1 ausgeschlossen. Einen Satz der

Lebenserfahrung, dass das Interesse an zusätzlichen Einkünften mit der Höhe der

bereits erzielten Einkünfte erlischt, gibt es nicht.

Der Gesetzesverstoß war schwerwiegend, denn die unvoreingenommene

Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat hat hohe Bedeutung und

betrifft eine Grundstruktur der Aktiengesellschaft, bei der eine andere laufende

Überwachung des geschäftsführenden Organs fehlt. Der Verstoß war auch

eindeutig, denn er betraf eine klare gesetzliche Regelung in § 114 Abs.1 AktG.

Dass der Vorstand - beraten durch ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen - in

einem Rechtsirrtum über die Verfahrensweise handelte, ist unbeachtlich. Für den

der Entlastung schädlichen Verstoß gegen Gesetz oder Satzung kommt es auf ein

Verschulden des Organs nicht an.

Die Zahlungen an die Kanzlei des Dr. RA1 entgegen der aktiengesetzlichen

Zustimmungspflicht waren auch für den Aufsichtsrat Dr. RA1 pflichtwidrig und

damit schwere und eindeutige Gesetzesverstöße, die zur Versagung der (Gesamt-

) Entlastung nach § 120 Abs.1 AktG führen mussten, denn einen Anspruch auf

diese Zahlungen hatte die Anwaltspartnerschaft nicht, wie aus § 114 Abs.1 AktG

folgt. Da die Organe jeweils gesamtentlastet wurden, kommt es nicht darauf an,

dass nur einzelne Organmitglieder, etwa der Aufsichtsrat Dr. RA1 als einziger

Aufsichtsrat, pflichtwidrig handelten.

Im Übrigen ist die Klage, bezogen auf die Beschlussfassungen zum genehmigten

Kapital (TOP 6 und TOP 7), unbegründet.

Die geltend gemachten Verfahrensfehler gemäß § 243 Abs.1 und 4 AktG aus der

Nichtbeantwortung der Fragen 6 bis 8 liegen nicht vor, weil die Beklagte insoweit

nicht gegen § 131 Abs.1 Satz 1 AktG verstoßen hat.

Zu Frage 6 fehlt die Erforderlichkeit iSd. § 131 Abs. Satz 1 AktG für die Beurteilung

der dem Vorstand zu erteilenden Ermächtigung zur Kapitalerhöhung. Die Frage

nach der im Jahr 2005 durchgeführten Kapitalerhöhung 2005 war schon nicht

erforderlich, weil diese Kapitalerhöhung nicht mehr in einem zeitlichen

Zusammenhang mit der in 2009 erstrebten Beschlussfassung stand (vgl. OLG

München WM 2009, 265, Rz.41 bei juris).

Aber auch zur Beurteilung der Ausnutzung des genehmigten Kapitals in 2008 war

Frage 6 nicht erforderlich. Denn sie zielte nicht darauf ab, ob von der dem

Vorstand eingeräumten Ermächtigung rechtmäßig und zweckmäßig Gebrauch

gemacht worden war, sondern auf die Durchführung der Kapitalerhöhung, die sich

aber nicht unterscheidet von einer Kapitalerhöhung durch Satzungsbeschluss. Ob

eine Kapitalerhöhung als solche gesetzmäßig durchgeführt wurde, durfte jedoch

nur dann hinterfragt werden, wenn Anhaltspunkte für eine Unregelmäßigkeit

bestanden. Diese trägt die Klägerin nicht vor.

Ohnehin war Frage 6 zu den Provisionen beantwortet, weil man die Antwort

(Klageerwiderung S. 30, Bl. 155) dahin verstehen musste, dass ansonsten keine

anderen Zahlungen erfolgt waren.

Auch für Frage 7 gilt, wie vor, dass die Auskunft nicht erforderlich war, § 131 Abs.1

AktG. Die Frage betraf nicht das besondere Risiko, das aus einem genehmigten

Kapital entsteht, sondern die Durchführung einer Kapitalerhöhung schlechthin.

Insoweit fehlt ebenfalls ein Anlass für einen erhöhten Detaillierungsgrad einer

Auskunft, sodass der Hinweis auf die institutionellen Anleger und den

Gesamtbruttoerlös genügt hat.

Zu Frage 8, welche Unterlagen dem Aufsichtsrat bei der Beschlussfassung über

die Zustimmung zum genehmigten Kapital vorgelegen haben sollen, ist

geantwortet worden, dass es am 18.6.2008 eine Informationsveranstaltung für den

Aufsichtsrat gegeben habe mit einer Präsentation und Aushändigung einer

umfangreichen Beschlussvorlage sowie mündliche Informationen in der

Aufsichtsratssitzung vom 3.7.2008. Ob der Hinweis auf eine „Beschlussvorlage“

eine Antwort darauf war, welche Unterlagen vorlagen, kann dahin stehen. Die

Erforderlichkeit der Frage ist nämlich nicht ersichtlich, namentlich nicht, was aus

dem Vorliegen oder Nichtvorliegen konkreter Unterlagen und welcher zu folgern

gewesen wäre. Es ist auch nicht klar, weshalb es auf schriftliche Unterlagen

ankommt und mündliche Erläuterungen in der Aufsichtsratssitzung als ungeeignet

angesehen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 ZPO iVm. § 101 Abs.2, 69 ZPO. Der

Streithelfer zu 2.) ist nicht an den Gerichtskosten zweiter Instanz beteiligt (§ 100

Abs.2 ZPO). Die Vollstreckbarkeitsentscheidungen beruhen auf § 708 Nr.10 und

711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO

fehlen.

Auch die nachgereichten Schriftsätze der Klägerin zu 1.) vom 2.2.2011 und

11.02.2011 veranlassen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§

156 Abs.1 und 2 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.