Urteil des OLG Düsseldorf vom 12.07.2004

OLG Düsseldorf (Aufschiebende Wirkung, Zuschlagserteilung, Vergabeverfahren, Wiederholung, Auftragsvergabe, Erlass, Ausschluss, Beschwerdeinstanz, Scheidung, Suspensiveffekt)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 39/04

12.07.2004

Oberlandesgericht Düsseldorf

Vergabesenat

Beschluss

VII-Verg 39/04

I. Der Antrag der Beigeladenen, die aufschiebende Wirkung ihrer

sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei

der Bezirksregierung Arnsberg vom 16. Juni 2004 (VK 1 - 07/2004) bis

zur Beschwerdeent-scheidung zu verlängern, wird verworfen.

II. Termin zur mündlichen Verhandlung über die sofortige Beschwerde

wird bestimmt auf den

1. September 2004, 11.00 Uhr, Saal A 208.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

A. Das Begehren der Beigeladenen, den Suspensiveffekt ihres Rechtsmittels bis zur

Beschwerdeentscheidung zu verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB), bleibt erfolglos. Der

Antrag ist schon unzulässig. Die Beigeladene ist für das genannte Rechtsschutzverlangen

nicht antragsberechtigt.

1. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gewährt den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden

Wirkung der Beschwerde nur für den Fall, dass die Vergabekammer den

Nachprüfungsantrag abgelehnt hat. Sinn und Zweck dieses einstweiligen Rechtsschutzes

ist es, die durch Zustellung des Nachprüfungsantrags bewirkte Zuschlagssperre des § 115

Abs. 1 GWB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aufrecht zu erhalten. Eine solche

Fallkonstellation liegt im Streitfall nicht vor. Die Vergabekammer hat mit dem

angefochtenen Beschluss dem Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin in vollem

Umfang entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen

auszuschließen und die Angebotswertung sodann zu wiederholen. Aufgrund dieser

Anordnung der Vergabekammer dauert das Zuschlagsverbot bereits kraft Gesetzes bis zum

Abschluss des Beschwerdeverfahrens fort. Das folgt aus § 118 Abs. 3 GWB. Nach der

genannten Vorschrift gilt dann, wenn die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag durch

Untersagung des Zuschlags stattgegeben hat, das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB

so lange fort, bis das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer aufhebt (§

123 GWB) oder dem öffentlichen Auftraggeber auf seinen Antrag hin den Vorabzuschlag

des ausgeschriebenen Auftrags gestattet (§ 121 GWB). § 118 Abs. 3 GWB kommt dabei

nicht nur zur Anwendung, wenn die Vergabekammer ausdrücklich den Zuschlag untersagt.

Das Zuschlagsverbot gilt gleichermaßen auch dann, wenn die Vergabekammer - wie hier -

dem öffentlichen Auftraggeber eine erneute Wertung unter Beachtung ihrer

Rechtsauffassung aufgegeben hat. Denn auch durch diesen Ausspruch wird - inzident - die

Erteilung des Zuschlags untersagt (vgl. Senat, Beschl. v. 31.3.2004 - VI-Verg 10/04

Umdruck Seite 2/3; Beschl. v. 25.2.2004 - VI - Verg 7/04 Umdruck Seite 2; Beschl. v.

13.1.2003 - Verg 67/02 Umdruck Seite 3; NZBau 2001, 582, 583; ebenso: KG, VergabeR

2002, 100, 102; OLG Jena, NZBau 2001, 39, 40; 2. VK des Bundes, WuW/E Verg 405, 406;

a.A.: Thüringer OLG, VergabeR 2002, 104/105; wohl auch BayObLG, VergabeR 2002, 63,

67). In jenen Fällen ist zur Sicherstellung des (Primär-) Rechtsschutzes der

beschwerdeführenden Partei folglich die gerichtliche Anordnung über die Verlängerung der

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht erforderlich.

2. Die Notwendigkeit einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der

Beigeladenen lässt sich nicht mit der Erwägung begründen, dass die Antragsgegnerin dem

Vergabekammerausspruch bereits vor Abschluss der Beschwerdeinstanz Folge leisten und

die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wiederholen

könne. Hierdurch können die Zuschlagschancen der Beigeladenen im Ergebnis nicht

beeinträchtigt werden. Die Antragsgegnerin kann während des laufenden

Beschwerdeverfahrens die Angebotswertung rechtswirksam nur für den Fall wiederholen,

dass der Senat die Beschwerde der Beigeladenen zurückweist. Sollte die Beschwerde der

Beigeladenen demgegenüber Erfolg haben - d.h. der Nachprüfungsantrag der

Antragstellerin abgelehnt werden -, verliert eine von der Antragsgegnerin in Befolgung des

Vergabekammerbeschlusses durchgeführte (neue) Angebotswertung ihre Wirksamkeit.

Kraft der Beschwerdeentscheidung wird vielmehr das ursprüngliche Vergabeverfahren in

das Stadium vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens - und damit zugleich in den Stand

der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Zuschlagsentscheidung - zurückversetzt.

Während des laufenden Beschwerdeverfahrens kann der ausgeschriebene Auftrag für die

Beigeladene auch nicht durch Zuschlag an einen anderen Bieter verloren gehen. Wie

ausgeführt, ist nämlich die Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens

nach §§ 118 Abs. 3, 115 Abs. 1 GWB an einer wirksamen Zuschlagserteilung gehindert,

sofern nicht das Beschwerdegericht dem Auftraggeber gemäß § 121 GWB den

Vorabzuschlag gestattet. Dieses Zuschlagsverbot gilt - entgegen der Ansicht der

Beschwerde - nicht nur, wenn die Vergabekammer jedwede Zuschlagserteilung untersagt

und dem öffentlichen Auftraggeber beispielsweise die vollständige Wiederholung des

Vergabeverfahrens aufgegeben hat. § 118 Abs. 3 GWB kommt vielmehr auch zur

Anwendung, wenn dem öffentlichen Auftraggeber - wie vorliegend - alleine die

Zuschlagserteilung an den von ihm ausgewählten beigeladenen Bieter verboten worden

ist. Bereits nach seinem Wortlaut gilt § 118 Abs. 3 GWB dann, wenn "dem

Nachprüfungsbegehren" durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben worden ist, und

dies wiederum ist auch (und vor allem) dann der Fall, wenn die Vergabekammer lediglich

die vom Auftraggeber nach dem Ergebnis seiner Angebotswertung konkret beabsichtigte

und mit dem Nachprüfungsantrag angegriffene Auftragsvergabe untersagt hat.

B. Mit der Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde ist das weitere Begehren der Beigeladenen, der Antragsgegnerin vorläufig bis

zur Bescheidung dieses Eilantrags eine Zuschlagserteilung zu untersagen,

gegenstandslos geworden. Überdies wäre der Antrag auf Erlass eines einstweiligen

Zuschlagsverbots schon aus verfahrensrechtlichen Gründen zurückzuweisen gewesen.

Der Beigeladenen steht ein Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag nicht zur Seite. Wie

dargestellt, ist es der Antragsgegnerin bereits kraft Gesetzes (§§ 118 Abs. 3, 115 Abs. 1

GWB) verboten, vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens den Zuschlag zu erteilen.

II.

Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Über die Kosten des Eilverfahrens ist im

Rahmen der abschließenden Beschwerdeentscheidung zu befinden.