Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.09.2008

OLG Düsseldorf: verfassungskonforme auslegung, existenzminimum, leistungsfähigkeit, erwerbstätigkeit, selbstbehalt, vergleich, eltern, entlastung, abschlussprüfung, sicherstellung

Oberlandesgericht Düsseldorf, II-7 UF 33/08

Datum:

18.09.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Senat für Familiensachen

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

II-7 UF 33/08

Schlagworte:

§§ 1612 b BGB n.F.: Vorabzug des Kindesunterhalts in Höhe des

Tabellenbetrages bei Berechnung des Ehegattenunterhaltsanspruchs.

Normen:

§§ 1612 b n.F., 1361, 1570 ff BGB

Leitsätze:

Der Vorabzug des Kindesunterhalts von dem Einkommen des

barunterhaltspflichti-gen Elternteils hat für die Berechnung des

Ehegattenunterhalts in Höhe der Tabellen- und nicht der Zahlbeträge zu

erfolgen. Eine Vorlage an das BVerfG kommt nicht in Betracht; § 1612 b

BGB ist verfassungskonform auszulegen.

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts vom 25.

Januar 2008 unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels

teilweise abgeän-dert und wie folgt neu gefasst:

Der vor dem Amtsgericht am 07.11.2005 geschlossene Vergleich – 37 F

63/04 – wird dahin gehend abgeändert, dass der Kläger für den Zeitraum

von Januar 2008 bis 14. Juni 2008 nicht verpflichtet ist, an die Beklagte

monatlichen Nach-scheidungsunterhalt zu zahlen; für den Zeitraum ab

15. Juni 2008 ist der Kläger verpflichtet, monatlichen

Nachscheidungsunterhalt von 73 € an die Beklagte zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger zu

40 % und die Beklagte zu 60 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die

Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils

vollstreckbaren Betrages anwenden, wenn nicht die vollstreckende

Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Entscheidungsgründe (gemäß § 540 ZPO):

Der Kläger begehrt die Abänderung eines Unterhaltsvergleichs ab September 2007.

Der am ... 1970 geborene Kläger und die am ... 1977 geborene Beklagte heirateten am

... 2002; am ....2003 wurde die Tochter L. geboren, welche seit der im Februar 2004

erfolgten Trennung der Parteien bei der Beklagten lebt. Mit Urteil vom 07.11.2005 –

rechtskräftig seitdem – hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden (Bl. 82

GA).

Mit Vergleich vom 07.11.2005 (37 F 63/04) hat sich der Kläger zur Zahlung eines

Nachscheidungsunterhalts von monatlich 219 € an die Beklagte ab Rechtskraft der

Ehescheidung verpflichtet (Bl. 7 GA). Außerdem zahlt der Beklagte mit

Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts vom 16.09.2004 (37 F 296/04, Bl. 53 GA)

titulierten monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 192 €.

Für die Zeit ab Februar 2008 ließ die Beklagte den Kläger zur Zahlung eines um 10 €

erhöhten Kindesunterhalts auffordern (Bl. 83, 104 GA); daraufhin hat der Kläger eine

Jugendamtsurkunde erstellen lassen, mit welcher er sich zur Zahlung von 100 % des

jeweiligen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe ab März 2008 verpflichtete (Bl.

106 GA).

Sein früherer Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum

31.07.2007; in einem anschließenden Arbeitsgerichtsprozess schlossen die dortigen

Parteien einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2007 endete (Bl. 4

GA). Seitdem ist der Beklagte arbeitssuchend und erhält ein monatliches

Arbeitslosengeld von 1.022,70 €. Von Anfang Dezember 2007 bis 11.06.2008

absolvierte er eine von der Agentur für Arbeit finanzierte Qualifizierungsmaßnahme,

wobei die Abschlussprüfung noch aussteht.

Mit dem Urteil vom 25.01.2008 hat das Amtsgericht unter Abweisung der weiter

gehenden Klage den Vergleich dahin gehend abgeändert, dass der Kläger für den

Zeitraum von September bis Dezember 2007 nur noch zur Zahlung von monatlich 145 €

und ab Januar 2008 nicht mehr zur Zahlung von Nachscheidungsunterhalt verpflichtet

ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Abänderungsklage sei zum Teil begründet,

da der Kläger auch unter Berücksichtigung eines fiktiven Zusatzeinkommens nur

teilweise bzw. unter Ansatz eines höheren Selbstbehalts nicht mehr leistungsfähig sei.

Bei einem Selbstbehalt von 850 € bis Ende 2007 und von 1.000 € ab Januar 2008 seit

er daher nur teilweise bzw. seit Jahresbeginn gänzlich nicht mehr leistungsfähig. Auf die

Frage, ob die Beklagte verpflichtet sei, ihre Erwerbstätigkeit auszuweiten, komme es

daher nicht an.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Nachdem sie zunächst die

gänzliche Abweisung der Klage begehrt hat, verfolgt sie ihr Anliegen nunmehr im

Rahmen der bewilligten Prozesskostenhilfe. Sie trägt vor, nach Hinweisen auf eine

geringe Erfolgsaussicht der Abänderungsklage habe das Amtsgericht dieser

überraschend überwiegend stattgegeben. Sie sei bedürftig und auch nicht gehalten, ihre

seit Januar in einen Geringverdienerjob umgewandelte Teilzeittätigkeit auszuweiten;

wegen der Kindesbetreuung könne sie nachmittags nicht arbeiten. Der Kläger müsse

sich zur Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit so behandeln lassen, als ob er ein

Einkommen im bisherigen Rahmen erzielte. Er hätte sich bereits seit Februar 2007

intensiv um eine neue Arbeitsstelle bemühen müssen; dies habe er verabsäumt – seine

Bewerbungsbemühungen seien nicht hinreichend. Die Qualifizierungsmaßnahme hätte

auch bereits im September 2007 abgeschlossen werden können. Zudem sei die

Steuererstattung unberücksichtigt geblieben. Schließlich sei die Frage zu klären, ob das

Einkommen des Klägers um den Tabellenunterhalt oder um den Zahlbetrag zu

bereinigen sei.

Sie beantragt sinngemäß,

unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit

der Kläger eine Herabsetzung auf unter monatlich 219 € für den Zeitraum

September bis Dezember 2007 und auf unter 150 € für den Zeitraum ab 15. Juni

2008 begehrt.

Dem ist der Kläger entgegen getreten. Er beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Hierzu trägt er vor, zu einem Betreuungsunterhaltsanspruch gemäß § 1570 Abs. 1 S. 2

BGB fehlten zureichende Anhaltspunkte; der Beklagten stehe auch kein

Aufstockungsunterhalt zu. Es fehle an Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn auf dem

Arbeitsmarkt. Er habe eine von der Agentur für Arbeit im November 2007 angebotene

und finanzierte Qualifizierungsmaßnahme aufgenommen, um seine

Beschäftigungschancen zu verbessern; die Abschlussprüfung folge im Winter

2008/2009. Diese Maßnahme habe er nicht früher beginnen können, weil sein

Arbeitsverhältnis erst zum 31.08.2007 geendet habe und bis dahin keine Qualifizierung

bezahlt würde; dies hätte er aus eigenen Mitteln nicht leisten können. In den Jahren

2006 und 2007 habe er keine Steuererstattungen erhalten. Das Finanzamt würde

überdies wegen seiner im Jahre 2004 nach Steuerforderungen angemeldeten und im

Jahre 2005 beschlossenen Privatinsolvenz keine zuviel gezahlten Steuern erstatten.

Der Senat hat mit terminsvorbereitendem Beschluss vom 18. August 2008 auf die Sach-

und Rechtslage hingewiesen und diese mit den Parteien in der mündlichen

Verhandlung erörtert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung und auf den

vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Abänderungsklage ist gemäß § 323 Abs. 1 ZPO zulässig. In der Sache beurteilt sich

die vom Kläger begehrte Herabsetzung bzw. der gänzliche Wegfall der im Wege des

Prozessvergleichs titulierten Unterhaltsverpflichtung nach § 313 Abs. 1 BGB, weil der

Kläger sich auf eine nachträgliche Änderung stützt.

Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann, wenn sich die Umstände, welche zur Grundlage des

Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben und

die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie

diese Veränderung vorausgesehen hätten, die Anpassung des Vertrages verlangt

werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls,

insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am

unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Als Grundlage des Vertrages haben die Parteien seinerzeit bei Vergleichsabschluss ein

bereinigtes Einkommen des Klägers von monatlich 1.309,70 € angenommen und ein

Einkommen der Beklagten von 600,18 €; und zwar unter Berücksichtigung von 150 € als

Betreuungsbonus auf Seiten der Beklagten sowie der Kindesunterhaltsverpflichtung des

Klägers von 192 €, wobei die Beklagte von dessen Erhöhung um monatlich 7 € wegen

der Nachscheidungsunterhaltsverpflichtung absehen wollte (Bl. 7 GA).

Ein Betreuungsunterhaltsanspruch gemäß § 1570 BGB a.F., § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB n.

F. steht der Beklagten auch weiterhin zu (s.u.).

Tatsächlich verfügte der Kläger demgegenüber ab September 2007 über Einkünfte von

monatlich 1.022,70 € Arbeitslosengeld (Bl. 13 GA) – damit wäre er unter

Berücksichtigung des Kindesunterhalts nur bis Ende 2007 teilweise leistungsfähig, und

zwar auch dann, wenn ihm zusätzlich ein fiktives anrechnungsfreies

Nebenerwerbsentgelt von monatlich rund 165 € zugerechnet würde: 1.022,70 € + 165 €

= 1.187,70 € - 199 € = 988,70 €. Leistungsfähigkeit bestünde in Höhe von monatlich 89

€ bis Ende 2007; denn der gegenüber dem Ehegatten erhöhte Selbstbehalt kommt hier

noch nicht zur Anwendung, weil neben dem Ehegattenunterhalt auch Kindesunterhalt

geschuldet ist und bei dieser Berechnung nach ständiger Handhabung des Senats nur

einheitlich 900 € als Selbstbehalt berücksichtigt werden. Der Kindesunterhalt ist nämlich

teilweise aus der Differenz zwischen dem notwendigen und dem erhöhten Selbstbehalt

zu leisten, so dass infolgedessen wiederum ein um 100 € erhöhter Betrag für den

Nachscheidungsunterhalt zur Verfügung steht.

Dem Kläger ist schon im Hinblick auf die zwischenzeitlich belegte Privatinsolvenz keine

– für 2006 auch nicht ausgezahlte und damit vom ihm nicht vereinnahmte -

Steuererstattung zuzurechnen, welche auch die Leistungsfähigkeit nur unerheblich

steigerte. Allerdings sind ihm in voller Höhe bis August 2007 gezahlte und auf zwölf

Monate umzulegende Urlaubs- und Weihnachtsgelder anteilig auch für die Zeit von

September bis Dezember 2007 zuzurechnen. Diese Umrechnung ist auch angesichts

der Pfändungsfreigrenzen möglich wie zumutbar. Über die Höhe dieser Gelder ist im

Einzelnen nichts bekannt; indes ist der Kläger, der den der rechtlichen Beurteilung

zugrunde liegenden Annahmen nach erteilten Hinweisen nicht hinreichend entgegen

getreten ist, für seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit darlegungs- und

beweisbelastet.

Mithin ist der Kläger für den Zeitraum

bis Ende Dezember 2007

leistungsfähig zu behandeln.

Für den Zeitraum

ab Januar 2008

und demnach

bis Mitte Juni 2008

des Klägers, da ihm Bestandteile seines früheren Gehalts nun nicht mehr zugerechnet

werden können und aufgrund der geänderten Rangfolge gemäß § 1669 Nr. 1 und 2

BGB n. F. der erhöhte Selbstbehalt von monatlich 1.000 € zu beachten ist.

Die Aufnahme der von der Agentur geförderten Qualifizierungsmaßnahme muss die

Beklagte unterhaltsrechtlich hinnehmen; sie mag bedenken, dass ihr gegenüber keine

gesteigerte Erwerbsobliegenheit und daraus resultierende verschärfte

Unterhaltsverpflichtung besteht und es sich unstreitig um eine sog. Erstausbildung

handelt. Selbst aber bei gesteigerter Erwerbsobliegenheit hat der Bundesgerichtshof die

Aufnahme einer Erstausbildung nach Verlust des bisherigen Arbeitsplatzes aufgrund

betriebsbedingter Kündigung nicht für vorwerfbar gehalten (BGH FamRZ 1994, 372,

375). Dem schließt sich der Senat auch für diesen zur Beurteilung anstehenden

Sachverhalt an: Der Arbeitsplatzverlust, dessen finanzielle Folgen im Rahmen eines

Prozessvergleichs noch erheblich abgemildert worden sind, ist unterhaltsrechtlich dem

Kläger nicht vorwerfbar. Zweifel hieran sind allenfalls theoretischer Natur. Der Kläger

mag zwar frühere Ausbildungsversuche abgebrochen haben; gleichwohl darf es ihm

nach Überzeugung des Senats mit einem Alter von rund 27 Jahren unterhaltsrechtlich

nicht verwehrt werden, eine Qualifizierung, die zeitlich einen wesentlich geringeren

Umfang in Anspruch nimmt als eine "normale" Erstausbildung und finanziell zudem

zumindest teilweise, nämlich bis Ende 2007, für die Beklagte im Hinblick auf ihren

Unterhaltsanspruch keine Auswirkungen hatte. Schließlich weist der Senat nochmals

vorsorglich darauf hin, dass sich nach endgültigem Abschluss die Anforderungen an

den Kläger im Hinblick auf seine Bewerbungsbemühungen wieder deutlich verschärfen.

Auch kann dem Kläger eine verspätete Aufnahme der Qualifizierungsmaßnahme nicht

vorgeworfen werden, da eine für die Beklagte unzumutbare Verzögerung nicht vorliegt.

Die Arbeitsagentur nach den Erfahrungen des Senats wird regelmäßig erst dann tätig,

wenn jemand arbeitssuchend ist und das dem vorher gehende Arbeitsverhältnis des

Klägers endete aufgrund des vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleichs erst zum

31.08.2007 endete und die Zeit bis zum Beginn der Maßnahme betrug sodann nur

wenige Monate.

Für den Zeitraum ab März 2008 verschärft sich die finanzielle Situation noch, da die

geänderte Kindesunterhaltsregelung zu beachten ist. Seit März 2008 zahlt der Kläger

einen höheren Kindesunterhalt von 279 € - 77 € Kindergeldanteil = 202 € gemäß der

Jugendamtsurkunde, wobei der Senat vorsorglich darauf hinweist, dass der titulierte

Betrag sich wohl auf die Übergangsregelung des § 36 Nr. 3 EGZPO bezieht,

wenngleich sich dies nicht direkt aus dem Urkundentext ergibt. Wegen der

einvernehmlichen tatsächlichen Handhabung der Parteien war dem nicht weiter

nachzugehen.

Insoweit kommt es jedoch entscheidend – bereits für den Unterhaltszeitraum ab Januar

2008 - darauf an, ob bei der Einkommensberechnung auf Seiten des Klägers der

Tabellenbetrag oder der Zahlbetrag abzuziehen ist. Bisher hat der Senat in ständiger

Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass (auch unter dem Einfluss des neuen

Unterhaltsrechts weiterhin) der Tabellenbetrag, in dem das hälftige Kindergeld enthalten

ist, zu berücksichtigen ist. Auch nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung hält er

hieran fest – wegen der grundsätzlichen Bedeutung dieser Frage sowie dem Erfordernis

einer einheitlichen Rechtsprechung lässt er allerdings die Revision gemäß § 543 Abs. 1

Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zu.

Der Abzug des Tabellenbetrages beruht auf folgenden Erwägungen:

Ob die Zahl- oder die Tabellenbeträge bei der Beurteilung der ehelichen

Lebensverhältnisse von dem Einkommen des barunterhaltspflichtigen Elternteils in

Abzug zu bringen sind, ergibt sich zunächst nicht aus dem Gesetz. Zwar ist nach § 1612

b BGB das Kindergeld auf den Bedarf anzurechnen. Dies zwingt aber nicht zum Abzug

der Zahlbeträge. Bis zum Kindschaftsreformgesetz, das zum 01.07.1998 in Kraft trat,

wurde das Kindergeld ebenfalls auf den Bedarf angerechnet. Die Rechtslage ist also

nicht neu. Damals bestand Einigkeit darüber, dass bei der Berechnung des

Ehegattenunterhalts nicht die Zahlbeträge, sondern die Tabellenbeträge in Abzug zu

bringen sind (BGH FamRZ 1997, 806). Der BGH hat darauf hingewiesen, dass das

Kindergeld den Eltern in dem Maße zusteht, in dem sie sich nach Maßgabe des § 1606

Abs. 3 BGB am Unterhalt des Kindes beteiligen. Da Betreuungs- und Barunterhalt

gleichrangig sind, sollte das Kindergeld bei minderjährigen Kindern in der Regel hälftig

zwischen den Eltern aufgeteilt werden. Auf den Gedanken, das Kindergeld als

Einkommen des Kindes anzusehen, ist bei der damaligen Rechtslage niemand

gekommen.

Nunmehr wird allerdings vertreten, die Zahlbeträge in Abzug zu bringen (Dose FamRZ

2007, 1289; Klinkhammer FamRZ 2008, 199; Gerhardt FamRZ 2007, 945;

Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 748; Scholz FamRZ 2007, 2028). Dies entspricht

auch dem Regierungsentwurf (BT-Dr. 16/1830 S. 29). Diese Auffassung stützt sich

darauf , dass das Kindergeld durch die Anrechnung auf den Bedarf gemäß § 1612 BGB

als anrechnungsfähiges Einkommen des Kindes anzusehen und damit genauso zu

behandeln ist, wie eine Ausbildungsvergütung.

Dieser Auslegung, die zwangsläufig zum Abzug der Zahlbeträge führen muss, vermag

sich der Senat aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anzuschließen. Der Senat

sieht darin einen Verstoß gegen Art. 3 GG, weil insoweit der barunterhaltspflichtige

Elternteil gegenüber dem Elternteil, der den Betreuungsunterhalt leistet, benachteiligt

wird, so dass die Gleichwertigkeit gemäß § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB nicht mehr gewahrt

ist. Das Kindergeld hat eine zweifache Zweckbestimmung. Zum einen ist es eine

familienfördernde Sozialleistung und dient dazu, das Existenzminimum des Kindes

sicherzustellen, zum anderen dient es im Rahmen des Familienleistungsausgleich

gemäß § 31 S. 2 EStG dazu, die barunterhaltspfichtigen Eltern von ihren Belastungen

durch ihre Leistungen gegenüber den Kindern steuerlich frei zu stellen. Nach § 1612 b

Abs. 5 BGB (a. F.) wurde das Kindergeld gemäß diesen Zweckbestimmungen

eingesetzt. Es stand den barunterhaltspflichtigen Elternteil erst dann zur Hälfte zu, wenn

er das Existenzminimum des Kindes sichergestellt hat. Solange diesem die

Sicherstellung des Existenzminimums aufgrund seines Einkommens nicht möglich war,

wurde das Kindergeld dazu eingesetzt. Aus diesem Grunde sah das Gesetz eine

Halbanrechnung des Kindergeldes erst ab der Sicherstellung von 135 % des

Regelbetrages, dem damaligen Existenzminimum vor. Diese Beurteilung hat das

Bundesverfassungsgericht gebilligt (Beschluss vom 09.04.2003 – 1 BvL 1/01- FamRZ

2003, 1370). Dabei hat das BVerfG darauf abgestellt, dass der Steuerausgleich der

Freistellung des Betreuungs-, Erziehungs- und Ausbildungsbedarfs eines Kindes dient,

also auch des Bedarfs, der die Existenz des Kindes sicherstellt. Soweit dieser Bedarf

vom Unterhaltspflichtigen mit seinen Unterhaltszahlungen in der Höhe des notwendigen

Minimums nicht abgedeckt werde, könne das Kindergeld nicht die Funktion einer

steuerlichen Entlastung haben. Eine Belastung, die insoweit nicht vorhanden sei, sei

auch nicht steuerlich auszugleichen. Daraus zieht der Senat den Umkehrschluss, dass

dann, wenn das Existenzminimum des Kindes durch den Barunterhalt sichergestellt

wird, dem Unterhaltspflichtigen das halbe Kindergeld zu Gute kommen muss, wie es

auch der dem Betreuungsunterhalt leistenden Elternteil für sich beanspruchen kann. Es

besteht bei Sicherstellung des Existenzminimums nur noch die Zweckbestimmung der

steuerlichen Entlastung, die beiden Eltern in gleicher Weise zu Gute kommen muss.

Den Vorrang der familienrechtlichen Zweckbestimmung hat das BVerfG nur dann

vorgesehen, wenn das Existenzminimum durch den Barunterhalt nicht sichergestellt

wird. Daraus folgt, dass jede andere Bewertung einen Verstoß gegen Art. 3 GG darstellt.

Beim Abzug der Zahlbeträge wird nämlich dieser hälftige Ausgleich des Kindergeldes

gemäß der vom BVerfG hervorgehobenen Zweckbestimmung über den

Ehegattenunterhalt zu Lasten des Barunterhaltspflichtigen verändert. Werden nämlich

die Zahlbeträge abgezogen, führt dies zu einem Ehegattenunterhalt, der bei einem

minderjährigen, von dem bedürftigen Ehegatten betreuten Kind um 33 € höher ist, als

bei Abzug der Tabellenbeträge. Wird als Vorwegabzug lediglich der Zahlbetrag

berücksichtigt, erhöht sich das Einkommen für den barunterhaltspflichtigen Elternteils

um das hälftige Kindergeld, also um 77 €, so dass der den Betreuungsunterhalt

leistende bedürftige Ehegatte davon 3/7, also 33 € über den Ehegatten für sich

abzweigt. Da die Vertreter der Auffassung für den Abzug der Zahlbeträge davon

ausgehen, dass das Kindergeld Einkommen des Kindes ist, führt dies sogar noch zu der

misslichen Situation, dass die andere Hälfte des Kindergeldes bei dem bedürftigen

Ehegatten, der die Betreuung des Kindes leistet, nicht in Ansatz zu bringen ist, da der

Betreuungsunterhalt nicht zu monetarisieren ist und daher bei der Unterhaltsberechnung

unberücksichtigt zu bleiben hat. Es erhöht sich also ausschließlich das Einkommen des

barunterhaltspflichtigen Elternteils. Damit verschlechtert sich die Lage für den

unterhaltspflichtigen Elternteil, der Ehegattenunterhalt zu zahlen hat, sogar noch

gegenüber der früher vertretenen Auffassung, das Kindergeld als Einkommen der Eltern

anzusehen. In diesem Falle müsste es nämlich sowohl beim unterhaltsberechtigten als

auch beim unterhaltsverpflichteten Ehegatten jeweils zur Hälfte in Ansatz gebracht

werden, so dass sich die Berücksichtigung im Regelfall neutralisiert. Die Behandlung

als Einkommen des Kindes führt also dazu, dass sich ausschließlich das Einkommen

des barunterhaltspflichtigen Elternteils erhöht. Dies hat zur Folge, dass ihm ein

Teilbetrag von 33 € von der ihm zustehenden steuerlichen Entlastung im Wege des

Ehegattenunterhalts wieder abgenommen und an den anderen Ehegatten weitergeleitet

wird, der diesen Betrag neben der ihm zustehenden Hälfte des Kindergeldes erhält.

Damit wachsen dem betreuenden Elternteil nicht 77 €, also die Hälfte des Kindergeldes,

sondern 110 € zu. Dies stellt nach Auffassung des Senats einen Verstoß gegen Art. 3

GG dar, weil nicht einzusehen ist, dass der steuerliche Ausgleich auf diesem Wege

zugunsten dieses Elternteils verfälscht wird, zumal der barunterhaltspflichtige Elternteil

das Existenzminimum des Kindes sicherstellt‚ dies entspricht nämlich nunmehr dem

Mindestbedarf, der immer befriedigt ist, wenn es um Ehegattenunterhalt geht. Dies ergibt

sich aus den Rangfolgen gemäß § 1609 Nr. 1 und Nr. 2 BGB von minderjährigen

Kindern und Ehegatten. Das bedeutet also, dass die vorrangige Zweckbestimmung des

Kindergeldes als familienfördernde Sozialleistung wegen der Rangverhältnisse auf

jeden Fall erfüllt ist, wenn Ehegattenunterhalt in Frage steht. Folgt man den

Erwägungen des BVerfG dürfte es beim Ehegattenunterhalt damit nur noch um die

weitere Zweckbestimmung, nämlich der Entlastungsfunktion des Kindergeldes gehen,

die im Steuerrecht verankert ist und die durch die Anrechnung der Zahlbeträge beim

Ehegattenunterhalt nicht mehr zu einer hälftigen Entlastung der Eltern führt.

Die Ungleichbehandlung wird noch offensichtlicher, wenn die Leistungsfähigkeit des

Unterhaltspflichtigen für die Zahlung von Ehegattenunterhalt aufgrund des

Ehegattenselbstbehalts infrage steht. In diesem Falle wird über den Ehegattenunterhalt

das hälftige Kindergeld in voller Höhe an den betreuenden Ehegatten weiter geleitet.

Verbleiben dem Pflichtigen nach Abzug des Zahlbetrages bei einem Kind 1.077 €, ist er

wegen des Kindergeldes in Höhe von 77 € leistungsfähig, Ehegattenunterhalt in Höhe

von 77 € zu zahlen. In diesen Fällen verbleibt ihm das Kindergeld zu seiner Entlastung

noch nicht einmal teilweise, obwohl er das Existenzminimum des Kindes durch den

Kindesunterhalt sicherstellt. Ansonsten käme es – wie bereits ausgeführt – gar nicht

zum Ehegattenunterhalt. Die Weiterleitung des hälftigen Kindergeldes in voller Höhe an

den unterhaltsberechtigten Ehegatten dürfte sich auch nach den Ausführungen des

BVerfG vor allem nicht damit begründen lassen, dass der Unterhaltspflichtige nicht

leistungsfähig ist, Ehegattenunterhalt zu zahlen. Die familienfördernde

Zweckbestimmung betrifft ausdrücklich nur das Existenzminimum des Kindes. Im

Übrigen sieht der Senat bei diesem Ergebnis auch einen Widerspruch darin, dass

gegenüber dem Ehegattenunterhalt ein höherer Selbstbehalt gilt, als gegenüber

Kindern, da durch den Abzug der Zahlbeträge die zu Recht bestehende Differenzierung

aufgehoben wird.

Noch krasser wirkt sich der Abzug der Zahlbeträge aus, wenn der unterhaltsberechtigte

Ehegatte auch noch den Betreuungsunterhalt leistet. Trennt sich die Ehefrau von dem

Ehemann, belässt sie die beiden aus der Ehe stammenden minderjährigen Kinder in

dessen Haushalt und verlangt Ehegattenunterhalt, müsste der Ehemann, wenn sie

aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen nicht in der Lage ist, Kindesunterhalt zu

zahlen, das hälftige Kindergeld über den Ehegattenunterhalt an sie weiterleiten, wenn

ihm nach Abzug der Zahlbeträge für die beiden bei ihm lebenden Kinder lediglich 1.154

€ verbleiben. In diesem Falle müsste er also 154 € Ehegattenunterhalt bezahlen. Es

liegt auf der Hand, dass es sich dabei um das jeweils hälftige Kindergeld für die beiden

bei ihm lebenden Kinder handelt, die er nicht nur betreut, sondern deren

Naturalunterhalt er auch sicherstellt, weil die Ehefrau sich daran aufgrund ihrer

Leistungsunfähigkeit nicht zu beteiligen vermag. Dies bedeutet, dass die Mutter, obwohl

sie nichts aber auch rein gar nichts zum Unterhalt der Kinder beiträgt, über den

Ehegattenunterhalt das halbe Kindergeld für sich beanspruchen kann. Dieses Ergebnis

dürfte krass gegen die Auffassung des BVerfG verstoßen, nach der ein Anspruch eines

Elternteils auf das hälftige Kindergeld erst dann besteht, wenn er das Existenzminimum

des Kindes sicherzustellen vermag, und insoweit die familienfördernde

Zweckbestimmung im Vordergrund steht. Dem Ehegatten der sowohl den Betreuungs-

als auch den Naturalunterhalt leistet, verbleibt in diesen Fällen nur das hälftige

Kindergeld, obwohl es ihm in voller Höhe zur Verfügung stehen müsste.

Zu einem ebenso unangemessenen Ergebnis führt der Abzug der Zahlbeträge bei nicht

gemeinsamen Kindern. Ist der vom geschiedenen Ehegatten auf Ehegattenunterhalt in

Anspruch genommene Ehegatte wieder verheiratet, sind aus der neuen Ehe z. B. zwei

Kinder hervorgegangen, ist der zweite Ehegatte wegen Erwerbstätigkeit nicht

unterhaltsbedürftig und verbleiben dem Ehemann nach Abzug des Zahlbetrages 1.154

€, muss er das für die nicht gemeinsamen Kinder bezogene Kindergeld zur Hälfte im

Wege des Ehegattenunterhalts an den geschiedenen Ehegatten weiterleiten, der mit

den Kindern überhaupt nichts zu tun hat.

Aufgrund der aufgezeigten verfassungsrechtlichen Bedenken vermag sich der Senat

nicht der Auslegung anzuschließen, nach der die Kindergeldanrechnung auf den Bedarf

gemäß § 1612 b BGB bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts zum Abzug der

Zahlbeträge führen muss. Entgegen der Auffassung von Scholz (Wendl/Staudigl 7. Aufl.,

§ 2 Rdnr. 510) sieht sich der Senat nicht verpflichtet, das konkrete Normen-

Kontrollverfahren gemäß Art. 100 GG durchzuführen und die Sache dem

Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Eine Vorlage kommt dann nicht in Betracht,

wenn die Verfassungswidrigkeit durch eine verfassungskonforme Auslegung beseitigt

werden kann (BVerfGE 32, 383; 48, 215; 64; 242; von Münch/Kunig GG, 5. Aufl., Art.

100, Rdnr. 66; Leibholz/Rück GG Art. 100 Rdnr. 42). Da nach Auffassung des Senats

nicht der § 1612 b und die Kindergeldanrechnung auf den Bedarf des Kindes

verfassungswidrig ist, sondern lediglich die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass

demgemäß bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts die Zahl- und nicht die

Tabellenbeträge abzuziehen sind, besteht die Möglichkeit durch eine

verfassungskonforme Auslegung und den Abzug der Tabellenbeträge ein

verfassungswidriges Ergebnis zu vermeiden. Damit verbietet sich eine Vorlage gemäß

Art. 100 GG.

Ab Mitte Juni 2008

die Abschlussprüfung steht noch aus – ist der Kläger allerdings wieder als (indes jetzt

nur teilweise) leistungsfähig zu behandeln.

Auch sind insoweit von ihm wegen der zeitlichen Absehbarkeit bereits rechtzeitig zuvor

einsetzende Bewerbungsbemühungen zu verlangen; diesen Anforderungen genügen

die vorgelegten Bewerbungsunterlagen ersichtlich bei weitem nicht.

Nach den für 2006 vorgelegten Verdienstunterlagen (Bl. 46 GA) erzielte der Kläger im

Jahre 2006 im Durchschnitt ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich rund 1.352

€, unter Vorabzug des Kindesunterhaltstabellenbetrag von monatlich 279 € verbleibt

eine Restleistungsfähigkeit von monatlich 73 €. Es ist an das früher tatsächlich erzielte

Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit anzuknüpfen, weil die Abschlussprüfung noch

aussteht und ein evtl. mit der Qualifizierung einher gehender möglicher höherer

Verdienst bislang noch nicht realisierbar bzw. zu unterstellen ist.

Entgegen der Ansicht des Klägers beeinflusst das von der Beklagten erzielte

Einkommen dieses Ergebnis nicht, da es allein auf seine Leistungsfähigkeit ankommt:

Die Beklagte müsste schon über monatlich netto bereinigt 900 € als Arzthelferin

verdienen, damit ihr Bedarf sich verringerte; ein solches Einkommen erzielt sie nicht und

es ist ihr auch ein diese Größenordnung deutlich übersteigender Betrag nicht fiktiv

zuzurechnen. Hierbei bedarf nicht einmal die Frage einer Entscheidung, ob der

Beklagten weiterhin wie im Vergleich ein Betreuungsbonus auch nach neuem Recht

weiterhin gutzubringen ist. Die gemeinsame Tochter L. ist erst 5 Jahre alt; angesichts

dieses Kindesalters ist die Beklagte nicht darauf zu verweisen, sie könne ihren Bedarf

gänzlich durch eigene Erwerbstätigkeit verdienen. Mehr als eine etwa halbschichtige

Tätigkeit ist unter Berücksichtigung der Kindesinteressen nicht zumutbar. Von der

Gegenseite bestrittene Angaben des Klägers zu einer umfänglichen Erwerbstätigkeit der

Beklagten mit einem entscheidungsrelevanten Einkommen sind ersichtlich ins Blaue

hinein erfolgt und entbehren einer hinreichenden Substanz. Die Beklagte hat ihre

zwischenzeitlich reduzierte Erwerbstätigkeit lediglich wieder auf einen gut

halbschichtigen Umfang ausgeweitet (als Rezeptionsmitarbeiterin mit einer Vergütung

von 10,50 €/Stunde), wie sie durch Vorlage des entsprechenden Arbeitsvertrages auch

belegt hat (Bl. 186 f. GA).

Nur für den Zeitraum ab Januar 2008 (ab 15. Juni 2008 teilweise) ist die

Geschäftsgrundlage der früheren Vereinbarung gestört und ein Festhalten des Klägers

hieran für ihn nicht zumutbar; damit ist der Vergleich für die Zeit ab Januar 2008 in dem

vorbezeichneten Umfang abzuändern.

Im Ergebnis ist die Berufung teilweise begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.