Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.12.2002

OLG Düsseldorf (Rechtliches Gehör, Auflage, Anhörung, Aufschiebende Wirkung, Unternehmen, Verfügung, Behörde, Fusionskontrolle, Verwaltungsakt, Verwaltungsverfahren)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 25/02 (V)

16.12.2002

Oberlandesgericht Düsseldorf

Kartellsenat

Beschluss

VI-Kart 25/02 (V)

Zur Klarstellung wird festgestellt, daß der Senatsbeschluß vom 4.

September 2002 infolge der Zurücknahme der Beschwerde der

Beschwerdeführerin zu 7. außer Kraft getreten ist, soweit der Senat die

aufschiebende Wirkung dieser Beschwerde angeordnet und ergänzende

einstweilige Anordnungen zuguns-ten der Beschwerdeführerin zu 7.

erlassen hat.

II.

Die Anträge des Beschwerdegegners sowie der Beteiligten zu 1. bis 3.

auf Aufhebung der mit den Senatsbeschlüssen vom 11. Juli, 25. Juli, 4.

Septem-ber und 18. September 2002 erlassenen einstweiligen

Anordnungen werden zurückgewiesen.

III.

Auf die Anträge der Beschwerdeführerinnen zu 8. und zu 11. ergehen

folgen-de einstweilige Anordnungen:

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerden, die die

Beschwerdeführerinnen zu 8. und 11. gegen die Ministererlaubnis des

Beschwerdegegners – Erlaub-nisverfügung vom 5. Juli 2002 in der

Fassung der Änderungsverfügung vom 18. September 2002 - [Gesch.-Z.:

I B 1 –220840/129 (Erlaubnis zu den vom Bundeskartellamt mit

Beschlüssen vom 17. Januar 2002 [E./G.] und vom 26. Februar 2002

[E./B.] untersagten Zusammenschlußvorhaben unter Auflagen)] eingelegt

haben, wird angeordnet.

Die Anordnung zu III. 1. bedeutet zugleich, daß es den Beteiligten zu 1.

bis 15. untersagt ist, die angemeldeten Zusammenschlüsse zu vollziehen

und einen schon begonnenen Vollzug fortzusetzen oder am Vollzug

einschließlich der Fortsetzung eines schon begonnenen Vollzugs dieser

Zusammenschlüsse mitzuwirken. Ergänzend wird der Beteiligten zu 1.

ferner untersagt, Anteile an den Beteiligten zu 3., zu 4. und zu 14. zu

erwerben, die – allein oder zusam-men mit Anteilen, die der Beteiligten

zu 1. im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB gehören – 25 vom Hundert

oder mehr des Kapitals oder der Stimmrech-te der Beteiligten zu 3., zu 4.

oder zu 14. erreichen oder die Beteiligte zu 1. in die Lage versetzen,

unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erhebli-chen Einfluß (im

Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) auf die Beteiligte zu 3., zu 4. oder zu

14. auszuüben.

Für den Fall, daß die Beteiligten zu 1. bis 14. schon mit der Vollziehung

der angemeldeten Zusammenschlüsse begonnen oder diese (auch

teilweise) schon vollzogen haben, wird

der Beteiligten zu 1. untersagt, Stimmrechte aus Anteilen an den

Beteiligten zu 3. und zu 14. und damit mittelbar an der Beteiligten zu 4.

auszuüben oder Einfluß auf die Geschäftsführung der Beteiligten zu 3.,

zu 14. und/oder zu 4. (einschließlich etwaiger Tochtergesellschaften) zu

nehmen,

der Beteiligten zu 1. untersagt, Aufsichtsrats-, Geschäftsführungs- und

Vorstandsämter bei den Beteiligten zu 3., zu 14. und/oder zu 4. mit

Organmit-gliedern oder Mitarbeitern der Beteiligten zu 1. oder ihrer

Konzerngesellschaf-ten zu besetzen,

der Beteiligten zu 2. untersagt, sich einer Wahrnehmung ihrer Rechte und

Pflichten als Gesellschafter der Beteiligten zu 3. zu enthalten,

den Beteiligten zu 5. bis 13. untersagt, sich einer Wahrnehmung ihrer

Rechte und Pflichten als Gesellschafter der Beteiligten zu 14. zu

enthalten.

IV.

Auf jeweiligen Antrag der Beschwerdeführerinnen zu 2. bis 4. werden die

Se-natsbeschlüsse vom 11. Juli und 25. Juli 2002 zur Klarstellung

folgenderma-ßen ergänzt:

Die zugunsten der Beschwerdeführerinnen zu 2. bis 4. erlassenen

einstweili-gen Anordnungen gelten auch für die Änderungsverfügung des

Beschwerde-gegners vom 18. September 2002 (siehe oben III. 1.).

Der Vorbehalt zu Ziffer 2. der Beschlußformel des Senatsbeschlusses

vom 18. September 2002 entfällt.

VI.

Der Beschwerdeführerin zu 5. wird aufgegeben, unverzüglich –

spätestens bis zum 6. Januar 2003 – zum Schriftsatz der Beteiligten zu 1.

vom 26. November 2002, soweit dieser Schriftsatz die Zulässigkeit der

Beschwerde der Be-schwerdeführerin zu 5. betrifft, Stellung zu nehmen.

G r ü n d e

I. Antrag auf Aufhebung der bisher erlassenen einstweiligen Anordnungen

1. Die Beteiligte zu 1. hat mit Schreiben vom 15. 2. und vom 4. 3. 2002 beim

Beschwerdegegner die Erlaubnis zu den Zusammenschlußvorhaben E./G. und E./B.

beantragt, nachdem das Bundeskartellamt diese Zusammenschlüsse untersagt hatte. Mit

Verfügung vom 5. 7. 2002 hat der Beschwerdegegner die beantragte Erlaubnis erteilt

(fortan: Ministererlaubnis I; veröffentlicht in WuW/E DE-V 573 ff.). Gegen diese Verfügung

haben zunächst die Beschwerdeführerinnen zu 1. bis 8., die zuvor vom Bundesministerium

für Wirtschaft und Technologie (fortan: BMWi) zum Verwaltungsverfahren beigeladen

worden waren, jeweils Beschwerde eingelegt. Auf die Anträge der Beschwerdeführerinnen

zu 1. bis 4., 6. und 7. hat der Senat durch Beschlüsse vom 11. 7., 25. 7. und 4. 9. 2002

gemäß den §§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3, 64 Abs. 3, 60 Nr. 3 GWB die

aufschiebende Wirkung der Beschwerden dieser sechs Beschwerdeführerinnen

angeordnet und ergänzende einstweilige Anordnungen erlassen. Wegen des genauen

Inhalts der einstweiligen Anordnungen und ihrer Begründungen wird auf die vorgenannten

drei Senatsbeschlüsse Bezug genommen (vgl. auch die Veröffentlichung des Beschlusses

vom 11. 7. 2002 in WuW/E DE-R 885 ff. und die Veröffentlichung des Beschlusses vom 25.

7. 2002 in WuW/E DE-R 926 ff.). Auf Antrag der Beschwerdeführerin zu 6. hat der Senat mit

Beschluß vom 18. 9. 2002 die zu ihren Gunsten (mit Beschluß vom 4. 9. 2002) erlassenen

einstweiligen Anordnungen dahin ergänzt, daß diese auch für die weiteren bis zur

Beschwerdeentscheidung ergehenden Verfügungen des Beschwerdegegners gelten, die

die angemeldeten Zusammenschlüsse "E./G." und "E./B" gemäß § 42 GWB –

gegebenenfalls auch unter Auflagen und/oder Bedingungen – erlauben. Auf die

Begründung des Beschlusses vom 18. 9. 2002 (veröffentlicht in WuW/E DE-R 943 ff.) wird

Bezug genommen.

Der Senat hatte den Erlaß der vorgenannten einstweiligen Anordnungen mit ernstlichen

Zweifeln (im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GWB) an der Rechtmäßigkeit

der Ministererlaubnis I begründet. Die ernstlichen Zweifel resultierten aus der Beurteilung,

daß die Verfügung unter gravierenden Verfahrensfehlern (Abwesenheit des den

Bundesminister für Wirtschaft vertretenden Staatssekretärs Dr. T. in der einzigen

öffentlichen mündlichen Verhandlung [Verstoß gegen § 56 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1

GWB] sowie Unterlassung der Gewährung rechtlichen Gehörs zu einigen

entscheidungserheblichen Erklärungen der Beteiligten zu 1. [Verstoß gegen § 56 Abs. 1

und 3 GWB]) zustande gekommen sei. Daraufhin hat das BMWi mit Schreiben vom 15. 8.

2002 die Verfahrensbeteiligten zu einer "erneuten öffentlichen mündlichen Verhandlung"

am 5. 9. 2002 eingeladen, mit der Erklärung, es beabsichtige, "unter Wahrung seiner

Rechtsauffassung im Anschluß an die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom 25. 7. 2002 eine erneute öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 56 Abs. 3 GWB

im Ministererlaubnisverfahren E../R. durchzuführen, um den Bedenken des Gerichts

Rechnung zu tragen und eine Heilung der festgestellten Verfahrensfehler nach § 45 Abs. 2

VwVfG vorzunehmen". Die öffentliche mündliche Verhandlung ist am 5. 9. 2002 unter

Leitung von Staatssekretär Dr. T. durchgeführt worden.

Mit Verfügung vom 18. 9. 2002 hat der Beschwerdegegner die Ministererlaubnis I

hinsichtlich der Auflagen teilweise geändert (Ordnungsziffern 1. bis 1.6. des

Verfügungstenors). Ziffer 2. des Verfügungstenors lautet sodann: "Im übrigen wird die

Erlaubnisverfügung [Anm.: die Ministererlaubnis I ] aufrecht erhalten." Zur Begründung der

"formellen Rechtmäßigkeit" (Überschrift vor der Tz. 52) hat der Beschwerdegegner in der

Verfügung vom 18. 9. 2002 (fortan: Ministererlaubnis II; veröffentlicht in WuW/E DE-V 643

ff.) ausgeführt: Die angefochtene Ministererlaubnis I sei nunmehr durch den zuständigen

Amtsträger grundsätzlich in ihrem Bestand bestätigt und hinsichtlich einzelner Auflagen

abgeändert worden, um – unter Aufrechterhaltung des Rechtsstandpunktes des BMWi –

eine Heilung der vom Gericht beanstandeten Verfahrensfehler der Ministererlaubnis I zu

bewirken. Das Verfahren entspreche den im Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG),

insbesondere in § 45 Abs. 2 VwVfG vorgesehenen Vorschriften für ein Nachverfahren zur

Heilung von Verfahrens- oder Formfehlern. Die vom Senat gerügten Fehler im

Verwaltungsverfahren, das zur Ministererlaubnis I geführt habe, seien nach der

Durchführung einer erneuten öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Leitung von

Staatssekretär Dr. T., der nochmaligen Abwägung der Vorteile und Nachteile des

Zusammenschlußvorhabens und der Einräumung rechtlichen Gehörs zum Auflagenregime

geheilt.

Mit Schriftsatz vom 20. 9. 2002 stellt der Beschwerdegegner nunmehr gemäß § 65 Abs. 5

Satz 1 GWB den Antrag, die Beschlüsse des Senats vom 11. und 25. 7. sowie vom 4. und

18. 9. 2002 aufzuheben, und ferner, die Anträge der Beschwerdeführerinnen auf Erlaß

einstweiliger Anordnungen zurückzuweisen. Der Aufhebungsantrag sei wegen veränderter

Umstände begründet, weil die vom Senat an der Ministererlaubnis I beanstandeten

Verfahrensfehler inzwischen geheilt worden seien und daher "ernstliche Zweifel" an der

Rechtmäßigkeit der Ministererlaubnis I, modifiziert durch die Ministererlaubnis II, jedenfalls

jetzt nicht mehr gegeben seien. Da die verfahrensrechtlichen Vorschriften des GWB – auch

zur Frage der Heilung von Verfahrensfehlern – lückenhaft seien, könne ergänzend auf die

Regelungen des allgemeinen Verwaltungsrechts zurückgegriffen werden, die im VwVfG

kodifiziert seien. Im kartellrechtlichen Schrifttum bestehe Einigkeit, daß § 45 VwVfG auch

im Kartellverwaltungsverfahren anwendbar sei; überwiegend werde im Schrifttum

außerdem die Meinung vertreten, daß die Heilung von Verfahrensfehlern (gemäß § 45

VwVfG) auch noch im Beschwerdeverfahren möglich sei, weil Abs. 2 des § 45 VwVfG in

direkter Anwendung seit der im Jahre 1996 in Kraft getretenen Änderung der Vorschrift die

Nachholung der in Abs. 1 genannten Handlungen auch noch nach Erhebung einer

verwaltungsgerichtlichen Klage gestatte. Dies alles gelte auch für die im

Ministererlaubnisverfahren obligatorische mündliche Verhandlung. Zwar werde der

Verfahrensfehler einer unterlassenen oder unrichtig durchgeführten mündlichen

Verhandlung in § 45 Abs. 1 VwVfG nicht (ausdrücklich) erwähnt. Es sei jedoch eine

analoge Anwendung des § 45 Abs. 1 VwVfG möglich, wenn es sich um die Verletzung von

Verfahrensregeln handele, die – wie hier das Gebot der mündlichen Verhandlung –

grundsätzlich dem gleichen Zweck (hier: der Gewährung effektiven rechtlichen Gehörs)

dienten, wie die in § 45 Abs. 1 VwVfG genannten Verfahrensvorschriften (hier: die

erforderliche Anhörung eines Beteiligten gemäß Nr. 3 des § 45 Abs. 1 VwVfG). Die in

einem Teil des Schrifttums gegen die Gesetzesänderung (§ 45 Abs. 2 VwVfG) geltend

gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken seien unberechtigt. Den

verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG und auf

die verfahrensrechtliche Schutzdimension der Grundrechte werde dadurch Genüge getan,

daß dem Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt werde, seine Beteiligungsrechte

nachzuholen. In verfassungsrechtlicher Hinsicht sei also nur zu fordern, daß diese

Nachholung in einer Art und Weise geschehen müsse, die dem Sinn und Zweck der

verfahrensrechtlichen Rechtsposition entspreche. Dies bedeute: Die Nachholung der in

Rede stehenden fehlerhaften Verfahrenshandlung müsse in einer Weise erfolgen, die die

Betroffenen letztlich so stelle, als wäre der entsprechende Verfahrensfehler nicht erfolgt.

Vor allem bedeute dies, daß die Nachholung der Verfahrenshandlung "ergebnisoffen"

erfolgen müsse; die (zuvor) getroffene Entscheidung müsse gerade in Bezug auf die

Nachholung der Verfahrenshandlung zur Disposition gestellt werden. Diese Anforderungen

seien im vorliegenden Fall durch das Heilungsverfahren und die Ministererlaubnis II erfüllt

worden. Die "Ergebnisoffenheit" der nochmaligen mündlichen Verhandlung werde (auch)

durch den Inhalt der Ministererlaubnis II belegt, mit der insbesondere das Auflagenregime

einer weitreichenden Modifikation unterzogen worden sei.

Die Beteiligten zu 1. bis 3. unterstützen den Beschwerdegegner mit rechtlichen

Argumentationen (auf die nachfolgend noch näher eingegangen werden wird) und

schließen sich dem Aufhebungsantrag ausdrücklich an.

Dagegen sind die Beschwerdeführerinnen, die die Zurückweisung des Aufhebungsantrags

beantragen, der Ansicht, daß die allgemeine Vorschrift des § 56 Abs. 1 GWB für den

Bereich der Fusionskontrolle materiell-rechtlich einer Heilung von Anhörfehlern über § 45

VwVfG entgegenstehe; das gelte erst recht im Falle eines Verstoßes gegen die strengere

Vorschrift des § 56 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 GWB – nach deren Sinn und Zweck - im

Verfahren nach § 42 GWB. Denn wenn "auf Grund" mündlicher Verhandlung zu

entscheiden sei, müsse die mündliche Verhandlung nicht nur aus reinen Ordnungsgründen

zeitlich vor der Entscheidung liegen, sondern dann bezwecke die Vorschrift gerade den

Schutz derjenigen, die sich gegen die Freigabe des Zusammenschlusses im Wege der

Ministererlaubnis wenden. Im Falle der Nachholung der mündlichen Verhandlung schließe

deshalb § 56 Abs. 3 GWB eine Beibehaltung einer zuvor bereits getroffenen Entscheidung

aus. Überdies machen einige Beschwerdeführerinnen (zu 1. und zu 6.) geltend, der

Beschwerdegegner habe im Heilungsverfahren erneut ihren Anspruch auf rechtliches

Gehör verletzt, indem er in der Ministererlaubnis II (Tz. 77 und 78) auf Erklärungen der

Beteiligten zu 1. sowie der Beteiligten zu 18. und zu 30., die nach dem 9. 9. 2002

eingegangen seien und den Abänderungsbescheid (= Ministererlaubnis II) beeinflußt

hätten, Bezug genommen habe, ohne zuvor diese Schriftsätze den anderen

Verfahrensbeteiligten zugänglich gemacht zu haben, damit diese hierzu vor dem Erlaß des

Änderungsbescheids hätten Stellung nehmen können. Dies alles gelte auch für die – aus

den Verwaltungsverfahrensakten hervorgehenden - "Geheimgespräche", die der

Beschwerdegegner mit den Beteiligten zu 1. und 4. am 13. 9. 2002 geführt habe. Man

werde nach Lage der Dinge nicht ernsthaft annehmen können, daß die Inhalte dieses

Gesprächs nicht entscheidungserheblich gewesen seien. Damit habe der

Beschwerdegegner im Heilungsverfahren genau diejenigen Fehler erneut begangen, die

der Senat in Bezug auf das Aushandeln des Auflagenpapiers vom 3. 7. 2002 vor der

Ministererlaubnis I festgestellt gehabt habe. Diese Verletzungen rechtlichen Gehörs

zwischen der mündlichen Verhandlung (vom 5. 9. 2002) und dem Erlaß der

Ministererlaubnis II begründeten erneut ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der

Ministererlaubnis II, die es schon für sich allein rechtfertigten, den Aufhebungsantrag

zurückzuweisen.

2. Gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ist eine Verletzung der (eine notwendige Anhörung

vorschreibenden) Verfahrensvorschrift, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG

nichtig macht, "unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt

wird", wobei diese Nachholung gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG noch bis zum Abschluß eines

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (in den Tatsacheninstanzen) möglich ist. Die

Rechtsfolge einer gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 (eventuell i.V.m. Abs. 2) VwVfG

vorgenommenen Heilung des Verfahrensfehlers eines – zuvor durch Bekanntgabe bereits

wirksam gewordenen (vgl. Klappstein in: Knack, VwVfG, 6. Aufl., § 45, Rdnr. 3.3.1) -

Verwaltungsakts besteht in folgendem: Der Verfahrensfehler, der (vorbehaltlich der §§ 46,

47 VwVfG) zunächst zur Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts geführt

hatte, wird durch die Nachholung der erforderlichen (zuvor versäumten oder fehlerhaft

durchgeführten) Verfahrenshandlung (hier: "Anhörung") behoben. Das bedeutet, daß der

zunächst rechtswidrige Verwaltungsakt rechtmäßig wird und der vorherige Verfahrensfehler

in einem Rechtsbehelfsverfahren vor Gericht nicht mehr (mit Erfolg) geltend gemacht

werden kann; vielmehr ist der Verwaltungsakt in der Fassung, die er zum Abschluß des die

erforderliche Verfahrenshandlung nachholenden Heilungsverfahrens durch einen etwaigen

Änderungsbescheid erhält, im Rechtsbehelfsverfahren so zu behandeln, als sei er ohne

den vorherigen und jetzt geheilten Fehler erlassen worden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7.

Aufl., § 45, Rdnr. 12, 39, 40, 41, 42; Klappstein, a.a.O., Rdnr. 2.5; Schäfer in: Obermayer,

VwVfG, 3. Aufl., § 45, Rdnr. 3, 76; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 45,

Rdnr. 18; Sodan, DVBl 1999, 729, 732; Brischke DVBl 2002, 429, 432, m.w.N.; auf die

umstrittene Frage, ob die Heilung auf den Zeitpunkt des Erlasses des zunächst

rechtswidrigen Verwaltungsakts zurückwirkt oder nur mit ["ex nunc"-]Wirkung für die

Zukunft eintritt – vgl. hierzu Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rdnr. 14; Klappstein, a.a.O., Rdnr. 2.5;

Schäfer, a.a.O., Rdnr. 76; Sachs, a.a.O., Rdnr. 18; jeweils m.w.N. - , kommt es im

vorliegenden Fall nicht an). § 45 VwVfG regelt allerdings nur die verfahrensrechtlichen

Voraussetzungen und Folgen der Nachholung von Verfahrenshandlungen, nicht aber,

jedenfalls nicht abschließend die auch auf Grund der Regeln des jeweiligen Sachbereichs

zu beurteilende Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Behörde in dem konkret

zu überprüfenden Verwaltungsverfahren zur Nachholung von Verfahrenshandlungen

befugt und fähig ist (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45, Rdnr. 3: eine materiellrechtliche

Frage).

Die der Ministererlaubnis I anhaftenden Verfahrensfehler (siehe oben) sind nur dann durch

das am 15. 8. 2002 vom Beschwerdegegner eingeleitete und durch die Ministererlaubnis II

abgeschlossene Nachverfahren behoben worden, wenn dem Beschwerdegegner die

Heilungsmöglichkeit gemäß § 45 VwVfG für seine Ministererlaubnis I überhaupt zu Gebote

stand (Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG auf den vorliegenden Fall;

siehe nachfolgend a)), und wenn – außerdem – die nachgeholte Anhörung (hier als

Oberbegriff für die nachgeholte mündliche Verhandlung und die nachgeholte Gewährung

rechtlichen Gehörs für alle Verfahrensbeteiligten) ordnungsgemäß und dem Gesetz

entsprechend durchgeführt worden ist (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45, Rdnr. 26; Schäfer,

a.a.O., § 45, Rdnr. 75; siehe nachfolgend b)). An beidem fehlt es. Demzufolge sind die

Verfahrensfehler der Ministererlaubnis I nicht rechtswirksam geheilt worden, die

Ministererlaubnis I ist vielmehr auch in der geänderten Fassung der Ministererlaubnis II

infolge der ursprünglichen Verfahrensfehler, aber auch infolge der erneuten

Verfahrensfehler (b)) rechtswidrig geblieben (vgl. Sachs, a.a.O., Rdnr. 23). Damit muß dem

Aufhebungsantrag der Erfolg versagt werden (mit Ausnahme der zugunsten der

Beschwerdeführerin zu 7. erlassenen einstweiligen Anordnung, die infolge der

Beschwerderücknahme außer Kraft getreten ist).

a) § 45 VwVfG ist ein gesetzlich vorgesehener Anwendungsfall des Grundsatzes der

Verfahrensökonomie (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45, Rdnr. 1; Schäfer, a.a.O., § 45,

Rdnr. 3; Sachs, a.a.O., § 45, Rdnr. 9). Im Interesse der Verfahrensökonomie sollen

Verfahrensfehler und Formmängel freilich nur geheilt werden können, soweit dies mit den

Erfordernissen eines wirksamen Rechtsschutzes für die Betroffenen in der Sache vereinbar

erscheint (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45, Rdnr. 1, m.w.N. aus den

Gesetzgebungsmaterialien). Es ist daher im Grundsatz anerkannt, daß eine Heilung in

solchen Fällen ausgeschlossen ist, in denen die nachzuholende Verfahrenshandlung ihre

rechtsstaatlich gebotene Funktion nicht mehr erfüllen könnte und insofern eine

"heilungsoffene" Entscheidungssituation nicht mehr gegeben ist (Kopp/Ramsauer, a.a.O., §

45, Rdnr. 6 unter Hinweis auf BVerwGE 66, 291 und OVG Münster NJW 1982, 1663;

Klappstein, a.a.O., § 45, Rdnr. 2.3; vgl. auch Sachs, a.a.O., § 45, Rdnr. 75; Sodan, DVBl

1999, 729, 737). Eine Heilung des Verfahrensfehlers durch Nachholung der erforderlichen

Verfahrenshandlung kann nicht eintreten, wenn die Funktion der Verfahrenshandlung für

den Entscheidungsprozeß der Behörde nicht mehr uneingeschränkt erreicht werden kann

(Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45, Rdnr. 26). So hat das Bundesverwaltungsgericht

entschieden, daß die unterbliebene Anhörung des Personalrats vor einer fristlosen

Entlassung eines Beamten auf Probe nicht im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden

kann, und hat dieses Ergebnis aus dem von ihm aufgestellten allgemeinen Rechtssatz

abgeleitet, eine Heilung des Verfahrensfehlers einer unterbliebenen Mitwirkung (Anhörung)

- bis zum Abschluß des Widerspruchsverfahrens [nur dieser Endzeitpunkt war nach der

damaligen Gesetzesfassung des § 45 Abs. 2 VwVfG bedeutsam] – komme jedenfalls dann

nicht in Betracht, wenn die Mitwirkung (Anhörung) den besonderen Sinn und Zweck, der ihr

nach der jeweiligen spezialgesetzlichen Regelung

[Hervorhebungen durch Kursivdruck hinzugefügt]

beigegeben sei, nur dadurch erfüllen könne, daß sie vorher

[Hervorhebung durch Kursivdruck auch im Original]

erfolge (BVerwGE 66, 291, 295; ebenso: OVG Münster NJW 1982, 1663; zustimmend:

Klappstein, a.a.O., § 45, Rdnr. 2.1; im Ergebnis ebenso: Sachs, a.a.O., § 45, Rdnr. 73;

Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45, Rdnr. 26 a.E.; Sodan, DVBl 1999, 729, 737). Das trifft auch

auf die hier zu beurteilende Ministererlaubnis (§ 42 GWB) zu.

aa) Die durch die Ministererlaubnis I verletzte Vorschrift des § 56 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz

1 GWB bedeutet, daß über den Antrag auf Erteilung einer Ministererlaubnis gemäß § 42

GWB (vorbehaltlich eines allseits erklärten Verzichts auf eine mündliche Verhandlung)

nicht ohne öffentliche mündliche Verhandlung der zuständigen ("entscheidenden")

kartellbehördlichen Instanz entschieden werden darf, und daß die Entscheidung des

Bundeswirtschaftsministers oder seines zuständigen Vertreters selbst auf der Grundlage

("auf Grund") dieser – damit notwendigerweise vorher durchzuführenden - mündlichen

Verhandlung ergehen muß. Die Norm bezweckt vor allem, daß eine intensive, dem

Interesse sowohl der Kartellbehörde als auch der betroffenen Unternehmen an einer

richtigen Entscheidung dienende Erörterung aller Sach- und Rechtsfragen stattfindet und

der Anspruch aller Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör gewährleistet ist (vgl. die

Senatsbeschlüsse vom 11. und 25. 7. 2002, WuW/E DE-R 885, 887 f. und 926, 933,

m.w.N.).

Über das Fernbleiben des verantwortlichen Entscheiders (des zuständigen Vertreters des

Bundeswirtschaftsministers) in der mündlichen Verhandlung vom 29. 5. 2002 hinaus ist

dem Beschwerdegegner bei der Ministererlaubnis I ein weiterer gravierender

Verfahrensfehler dadurch unterlaufen, daß er zu entscheidungserheblichen Erklärungen

der Beteiligten zu 1. den übrigen Verfahrensbeteiligten, darunter den

Beschwerdeführerinnnen, kein rechtliches Gehör gewährt und damit gegen § 56 Abs. 1 und

Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 GWB verstoßen hat. Diese – durch die Ministererlaubnis I

verletzten – Vorschriften bedeuten, daß der Bundeswirtschaftsminister seiner

Erlaubnisentscheidung nur diejenigen Tatsachen und Erklärungen von Beteiligten (sowie

Beweisergebnisse) zugrunde legen darf, zu denen sich alle Beteiligten äußern konnten.

Bei neuem Vorbringen oder Erklärungen von Beteiligten, die aus der Sicht des

Bundeswirtschaftsministers für die Entscheidung erheblich sein können, müssen vor der

Erlaubnisentscheidung die anderen Beteiligten noch einmal angehört werden (vgl. die

Senatsbeschlüsse vom 11. und 25. 7. 2002, WuW/E DE-R 885, 889 f. und 926, 936 ff.).

(1.) Gerade weil einerseits dem Bundeswirtschaftsminister nach verbreiteter Auslegung des

§ 42 GWB ein weiter Beurteilungsspielraum hinsichtlich der "gesamtwirtschaftlichen

Vorteile" und des "überragenden Interesses der Allgemeinheit" zur Verfügung steht (vgl.

Mestmäcker/Veelken in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 42, Rdnr. 41) und

andererseits die Ministererlaubnis geeignet ist, die wettbewerblichen und

unternehmerischen Möglichkeiten der Beschwerdeführerinnen (soweit diese durch die

Ministererlaubnis I materiell beschwert sind) erheblich in negativer Weise zu beeinflussen,

gewinnt umso mehr die vorherige Gewährung rechtlichen Gehörs an nicht zu

überschätzender Bedeutung. Durch sie werden die durch den beabsichtigten

Zusammenschluß in ihren wettbewerblichen und unternehmerischen Interessen

betroffenen Beigeladenen in die Lage versetzt, die Entscheidungsfindung des

Bundeswirtschaftsministers in legitimer Weise zum Schutze ihrer Interessen zu

beeinflussen, jedenfalls ihren Standpunkt geltend zu machen und zu einer sachgerechten,

alle relevanten Aspekte wohl abwägenden Entscheidung über den Erlaubnisantrag

beizutragen. Da sich das Gefahrenpotential (wirtschafts-)politisch planender und lenkender

Staatsakte, zu denen auch die Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB gehört, durch

Ergebnisnormierung und durch Ergebniskontrolle seitens der Gerichte nicht vollständig und

genau begrenzen läßt, muß der legitime Interessenschutz der Beigeladenen vorher – bei

der Ergebnisherstellung – in Gestalt von Verfahrensgarantien, insbesondere der

Gewährung rechtlichen Gehörs, ansetzen (vgl. Senatsbeschluß vom 25. 7. 2002, WuW/E

DE-R 926, 928 f. unter Hinweis auf Grimm, NVwZ 1985, 865, 867; vgl. ferner BVerwGE 70,

143, 148 f.: Bei auf Beurteilungsermächtigungen beruhenden Entscheidungen komme es

darauf an, daß sich die Entscheidungsfindung unbeeinflußt von Fehlern vollziehe; die

"Fehlerfreiheit der Entscheidungsfindung soll die Fehlerfreiheit des

Entscheidungsergebnisses gewährleisten").

Schon die vorstehenden Erwägungen sprechen dafür, daß bei dem hier zu beurteilenden

besonderen Verwaltungsaktstyp, der Ministererlaubnisentscheidung gemäß § 42 GWB, nur

das vor der (ersten) Entscheidung gewährte rechtliche Gehör für die Verfahrensbeteiligten,

(hier) insbesondere für die Beigeladenen, seine Funktion für die Entscheidungsfindung mit

Blick auf den weiten Beurteilungsspielraum des Bundeswirtschaftsministers hinsichtlich der

Gemeinwohlvorteile uneingeschränkt erreichen kann.

(2.) Sicher führen aber folgende noch hinzukommende Erwägungen zu dem Ergebnis, daß

Ministererlaubnisentscheidungen, die wegen Verletzung des Gebots rechtlichen Gehörs

gegenüber Beigeladenen rechtswidrig sind, nicht durch Nachholung der Gewährung

rechtlichen Gehörs – sei es in oder sei es außerhalb der mündlichen Verhandlung (§ 56

Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 3 sowie Abs. 1 GWB) – gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 GWB geheilt

werden können, weil eine solche Nachholung Sinn und Zweck des gemäß § 56 Abs. 1 und

3 GWB vor der Erlaubnisentscheidung zu gewährenden rechtlichen Gehörs nicht mehr

zureichend erfüllen kann:

Bis zur Bekanntgabe der Erlaubnisentscheidung gilt für die den angemeldeten

Zusammenschluß betreibenden Unternehmen das gesetzliche Vollzugsverbot des § 41

Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB. Durch das Vollzugsverbot sind diejenigen Unternehmen, die

durch die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen einer freigegebenen Fusion in ihren

eigenen wettbewerblichen und unternehmerischen Gestaltungsmöglichkeiten betroffen

werden, zunächst hinreichend geschützt. Dieser Schutz entfällt sofort mit der Bekanntgabe

einer Ministererlaubnis (sofern diese – wie hier - nicht gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GWB mit

einer aufschiebenden Bedingung verbunden worden ist). Ohne daß die

Zusammenschlußbeteiligten noch die Bestandskraft der Ministererlaubnis abwarten

müssen, können sie unmittelbar nach deren Bekanntgabe den freigegebenen

Zusammenschluß vollziehen. So ist es im vorliegenden Fall hinsichtlich eines erheblichen

Teils des in seiner Gesamtheit zu betrachtenden Zusammenschlußvorhabens der

Beteiligten zu 1. auch geschehen: Nachdem die Ministererlaubnis I am 5. 7. 2002

bekanntgegeben worden war, ist der angemeldete Zusammenschluß "E./G." noch am

selben Tage vollzogen worden; laut dem Vortrag der Beteiligten zu 2. und 3. (Schriftsatz

vom 23. 7. 2002, S. 25, sowie in der mündlichen Verhandlung am 24. 7. 2002), der als

unstreitig gelten kann, hat die Beteiligte zu 2. (D. AG) ihre sämtlichen Aktien (100 %) an der

Beteiligten zu 3. (G. AG) noch am 5. 7. 2002 auf die Beteiligte zu 1. (E.. AG) übertragen.

Bereits dieser Zusammenschluß – ohne den weiteren Teil des Gesamtvorhabens

(Zusammenschluß "E./B.") – ist für die Struktur und die Wettbewerbsbedingungen auf den

betroffenen Märkten so bedenklich, daß er nach der im vorliegenden

Ministererlaubnisverfahren verbindlichen wettbewerblichen Beurteilung des

Bundeskartellamts die gesetzlichen Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB

erfüllt: Der Zusammenschluß läßt sowohl die Verstärkung marktbeherrschender Stellungen

(der R. AG auf der Ferngasstufe und von bestimmten E.-Gasversorgungs-Konzern- und

Beteiligungsunternehmen bei der Belieferung von Gasgroßkunden und lokalen

Gasweiterverteilern) beim Absatz von Gas als auch die Verstärkung marktbeherrschender

Stellungen (der Beteiligten zu 1. zusammen mit R. P. AG auf bestimmten bundesweiten

Märkten) beim Absatz von Strom erwarten (vgl. den Beschluß des BKartA vom 17. 1. 2002

betr. die Untersagung des Zusammenschlusses "E./G.", Az. B 8 – 109/01, Tz. 17 ff.,

veröffentlicht in WuW/E DE-V 511, 513 ff.).

Diesen aus der verfahrensfehlerhaften Ministererlaubnis I resultierenden Zusammenschluß

vom 5. 7. 2002 nebst seinen vom Bundeskartellamt (jedenfalls dem Grunde nach)

verbindlich prognostizierten wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen konnte der

Beschwerdegegner selbst in einem gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 (und Abs. 2) VwVfG

betriebenen Nachverfahren nicht ungeschehen und auch nicht – schon gar nicht sofort –

rückgängig machen, selbst wenn er nach erstmals selbst durchgeführter mündlicher

Verhandlung und vollständiger Gewährung rechtlichen Gehörs bei der anschließenden

"ergebnisoffenen" Prüfung und Abwägung aller entscheidungsrelevanten Tatsachen und

Aspekte zu dem Ergebnis gekommen wäre, daß die Fusionserlaubnis zu versagen sei.

Denn eine solche Versagung in Verbindung mit einer Aufhebung der Ministererlaubnis I am

Schluß des Nachverfahrens hätte das Vollzugsverbot nur für die Zukunft, aber nicht

rückwirkend zum 5. 7. 2002 wieder in Kraft gesetzt. Der am 5. 7. 2002 vollzogene

Zusammenschluß "E./G." wäre also nicht rückwirkend von der Rechtsfolge der

Unwirksamkeit gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB erfaßt worden, sondern auf jeden Fall

(zunächst) wirksam geblieben. Eine zum Abschluß des Nachverfahrens erlassene

Verfügung, mit der der Beschwerdegegner seine Ministererlaubnis I aufgehoben und den

Erlaubnisantrag (d. h. formal: die beiden, zum gemeinsamen Verfahren verbundenen

Erlaubnisanträge) zurückgewiesen hätte, hätte nur die Grundlage für eine in einem neuen

Verfahren zu verfolgende Entflechtung des schon vollzogenen Zusammenschlusses "E./G."

gemäß § 41 Abs. 3 GWB geschaffen. Für eine solche Wiederauflösung des schon

vollzogenen Zusammenschlusses ist der Beschwerdegegner nicht einmal zuständig,

vielmehr allein das Bundeskartellamt, wie sich aus § 41 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 GWB (die

Vorschriften decken nach ihrem Wortlaut auch die vorliegende Fallkonstellation ab) sowie

aus der Tatsache ergibt, daß das GWB in keiner Vorschrift, auch nicht in § 42 GWB dem

Beschwerdegegner eine Kompetenz für Maßnahmen zur Auflösung eines (letztlich)

untersagten Zusammenschlusses zuweist (vgl. auch die Darstellung von

Mestmäcker/Veelken, a.a.O., § 41, Rdnr. 51, wonach sogar im Fusionsfall "T./H. H.", in dem

der Bundeswirtschaftsminister der T. AG nur die Übernahme einer Beteiligung von 45 % an

der H. H. GmbH mit der Auflage erlaubte, die schon erworbene Beteiligung von 100 % auf

die erlaubte Beteiligung von 45 % durch Veräußerung in einer Frist von fünf bis acht Jahren

zurückzuführen [WuW/E BWM 159], das spätere Entflechtungsverfahren hinsichtlich des

nicht erlaubten Beteiligungsumfangs von 55 % vom Bundeskartellamt betrieben wurde).

Die vorstehend aufgeführten Konsequenzen, die sich aus der unter Verfahrensfehlern

zustande gekommenen Ministererlaubnis I ergaben, zeigen, daß weder nach den zu § 45

VwVfG entwickelten Auslegungsgrundsätzen [siehe nachfolgend (2.1)] noch nach Sinn und

Zweck der Vorschriften des § 56 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 GWB, die vor allem

die Erfüllung des Anspruchs aller Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör vor Erlaß der

Erlaubnisentscheidung – sogar in intensiver Form (vgl. § 56 Abs. 3 GWB) - gewährleisten

sollen (Senatsbeschluß vom 25. 7. 2002, WuW/E DE-R 926, 933) [siehe nachfolgend (2.2)],

eine Heilung dieser Verfahrensrechtsverletzung durch Nachholung der Gewährung

rechtlichen Gehörs und der mündlichen Verhandlung mit Teilnahme des Entscheiders (des

Staatssekretärs Dr. T.) in Betracht kommt:

(2.1) Zu den dem § 45 VwVfG eigenen Anwendungsvoraussetzungen (siehe oben a), vor

aa) ) gehört es, daß die Behörde auf Grund der nachgeholten Verfahrenshandlung (hier:

der Anhörung im umfassenden Sinne) in eine neue, ergebnisoffene Prüfung und

Entscheidungsfindung eintritt und rechtlich auch noch eintreten kann, ihr also noch alle

diejenigen Entscheidungsmöglichkeiten offen stehen, die sie bei ihrer vorherigen – unter

Verfahrensfehlern getroffenen – Entscheidung hatte, einschließlich der völligen ersatzlosen

Aufhebung dieser verfahrensfehlerhaften Entscheidung (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45,

Rdnr. 6, 26; Klappstein, a.a.O., § 45, Rdnr. 2.3; Sachs, a.a.O., § 45, Rdnr. 73, 75). Diese

Voraussetzung ist nicht (mehr) erfüllt, wenn der durch den verfahrensfehlerhaften

Verwaltungsakt Begünstigte von den dadurch eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten

Gebrauch gemacht hat (hier: durch den Vollzug des Zusammenschlusses) und diese

Folgen – wie im vorliegenden Fall der Ministererlaubnis - durch die bloße Abänderung oder

Aufhebung des ursprünglichen Verwaltungsakts am Ende eines "Heilungs"-verfahrens

nicht rückgängig gemacht werden, es hierzu vielmehr eines weiteren Verfahrens (mit

durchaus nicht sicherem Verfahrensausgang) bedarf. Dieser Argumentation kann nicht mit

Erfolg entgegengehalten werden, daß der Beschwerdegegner am Ende des

Nachverfahrens immerhin die Aufhebung der Ministererlaubnis I und die Zurückweisung

des Erlaubnisantrags hätte aussprechen, damit die Grundlage für eine Wiederauflösung

des vollzogenen Zusammenschlusses (vgl. § 41 Abs. 3 GWB) hätte schaffen können und

das Nachverfahren insofern doch als ein "ergebnisoffenes" Heilungsverfahren angesehen

werden müsse. Denn im direkten Vergleich sind eine schon mit der ersten Verfügung

ausgesprochene Zurückweisung des Erlaubnisantrags und eine nach einer

verfahrensfehlerhaft verfügten Freigabe erst mit der zweiten Verfügung ausgesprochene

Ablehnung der Erlaubnis zumindest dann einander nicht gleichwertig, wenn die

Zusammenschlußbeteiligten von der zunächst gewährten Freigabe durch den Vollzug des

Zusammenschlusses Gebrauch gemacht haben. Von der zu fordernden Gleichwertigkeit

der möglichen Entscheidungsergebnisse in der jeweiligen Entscheidungssituation – zum

einen in der Lage bei Erlaß des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts, zum anderen in

der Lage nach der Nachholung der erforderlichen "Anhörung" (im Sinne des § 45 Abs. 1

Nr. 3 VwVfG) - können aber für die Anwendung des § 45 VwVfG keine Abstriche gemacht

werden (vgl. auch Sachs, a.a.O., § 45, Rdnr. 75).

(2.2) Die Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ist aber bei einer Verletzung des

Rechts der Beigeladenen auf rechtliches Gehör im Ministererlaubnisverfahren – sei es auf

Grund des Unterlassens einer dem § 56 Abs. 3 GWB entsprechenden mündlichen

Verhandlung, sei es außerhalb der mündlichen Verhandlung – auch deshalb

ausgeschlossen, weil die Gewährung rechtlichen Gehörs den Sinn und Zweck, den sie

nach den Vorschriften über die Zusammenschlußkontrolle und über die Teilnahme Dritter

am Verfahren hat, im wesentlichen nur dann erfüllen kann, wenn sie vor der (ersten)

Erlaubnisentscheidung stattfindet (wie das Bundesverwaltungsgericht – bei ganz anderem

Ausgangssachverhalt – auch zu Sinn und Zweck der dort notwendigen vorherigen

Anhörung entschieden hat, BVerwGE 66, 291, 295). Die zum Ministererlaubnisverfahren

beigeladenen Unternehmen erfüllen aus der Sicht des BMWi, das zuvor den

Zusammenschlußbeteiligten rechtliches Gehör zum Beiladungsantrag gewährt und sich

dann erst seine Meinung gebildet hat, die in § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB normierte

Voraussetzung, daß ihre Interessen durch die Entscheidung über den Erlaubnisantrag

"erheblich berührt" werden. Für das Merkmal der "erheblichen Interessenberührung" kommt

es darauf an, ob sich ein in Betracht kommendes Ergebnis des kartellbehördlichen

Verfahrens - in der Fusionskontrolle vor allem eine Freigabe mit oder ohne

Auflagen/Bedingungen – auf die wirtschaftliche Lage des beizuladenden Unternehmens

spürbar auswirkt; dabei kommt es auf solche wirtschaftliche Interessen des Unternehmens

an, die mit der Freiheit des Wettbewerbs oder der Wettbewerbsstruktur im relevanten Markt

zusammenhängen (vgl. Senatsbeschluß vom 5. 7. 2000, Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523,

525, 527, m.w.N.). Der Zweck der Beiladung besteht vor allem darin, es den beizuladenden

Unternehmen durch die Einräumung der vollen Rechte eines Verfahrensbeteiligten zu

ermöglichen, ihre durch ein in Betracht kommendes Verfahrensergebnis "erheblich

berührten" Interessen zu wahren (vgl. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl.,

§ 54, Rdnr. 35). Im Fusionskontrollverfahren haben die beigeladenen Unternehmen daher

die verfahrensrechtlich abgesicherte Möglichkeit, die zuständige Kartellbehörde durch

Sachvortrag und Argumentationen hinsichtlich der zu treffenden

Fusionskontrollentscheidung dahin zu beeinflussen, daß eine durch übermäßige

Unternehmenskonzentration drohende Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen

vermieden wird.

Bedarf es zur Wahrnehmung dieser Verfahrensrechte der Gewährung rechtlichen Gehörs

zu (insbesondere) entscheidungserheblichen Tatsachen und Erklärungen der

Zusammenschlußbeteiligten, kann nach Sinn und Funktion der Beteiligtenrechte der

Beigeladenen eine zweckentsprechende Gewährung des rechtlichen Gehörs nur vor der

Freigabe- oder Erlaubnisentscheidung geleistet werden. Das hängt mit der schon

erwähnten Besonderheit des Fusionskontrollverfahrens zusammen, daß der angemeldete

Zusammenschluß sofort nach der Freigabeentscheidung (mit Ausnahme des Falls einer mit

der Freigabe verbundenen aufschiebenden Bedingung) vollzogen werden kann, die

Beigeladenen also zunächst einmal den Schutz des Vollzugsverbots (§ 41 Abs. 1 Satz 1

und 2 GWB) verlieren.

Wollte man dennoch die Ansicht vertreten, daß Sinn und Zweck des den Beigeladenen zu

gewährenden rechtlichen Gehörs auch noch nach einer (ersten) Freigabeentscheidung

erfüllt werden können, würde man damit in einen Wertungswiderspruch zu einer der

wichtigsten Neuerungen der 6. GWB-Novelle zur Zusammenschlußkontrolle geraten,

nämlich zur Einführung der generellen präventiven Fusionskontrolle. Sie bezweckt nach

dem Willen des Gesetzgebers (vgl. die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf der

6. GWB-Novelle, zitiert nach dem WuW-Sonderheft 1998, S. 80), die immer wieder

aufgetretenen Schwierigkeiten in der bisherigen Praxis der Entflechtung bereits

vollzogener, anschließend jedoch untersagter Zusammenschlüsse zu vermeiden. Die

pflichtgemäß anzumeldenden Zusammenschlüsse dürfen – das ist das Ziel der präventiven

Fusionskontrolle – erst vollzogen werden, wenn ihre wettbewerbliche Unbedenklichkeit

festgestellt ist (BReg, a.a.O.). Auf die kartellbehördliche Prüfung und

Entscheidungsfindung, ob ein angemeldeter Zusammenschluß wettbewerblich

unbedenklich ist oder aber die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt

bzw. die Ausnahmevoraussetzungen für eine Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB nicht

erfüllt, sollen aber gerade auch die – hiervon in ihren Interessen erheblich berührten –

Beigeladenen durch Ausübung ihrer Verfahrensrechte Einfluß nehmen dürfen, was

wiederum die Gewährung rechtlichen Gehörs zu entscheidungserheblichen Tatsachen und

Erklärungen anderer Verfahrensbeteiligter notwendig voraussetzt. Ist erst einmal der

Zusammenschluß – nach einer Versagung rechtlichen Gehörs zu Lasten von

Beigeladenen und möglicherweise im ursächlichen Zusammenhang damit stehend –

freigegeben, so führt der sofort erlaubte Vollzug zunächst zu denjenigen

wettbewerbsbeschränkenden Unternehmens- und Marktstrukturen, die eine von vornherein

ausgesprochene (und – wie unterstellt werden mag – von den Beigeladenen nach

Gewährung rechtlichen Gehörs zutreffend unterstützte) Untersagung bzw. Ablehnung der

Ministererlaubnis vermieden hätte. In einem solchen Fall werden die beigeladenen

Unternehmen nicht nur zu Unrecht für einen längeren Zeitraum den

wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen des an sich abzulehnenden

Zusammenschlusses ausgesetzt. Erschwerend kommt hinzu, daß die Auswirkungen des

Zusammenschlusses auf Wettbewerber, Kunden und Lieferanten im Falle nachträglicher

Untersagung und verfügter Entflechtung oft gar nicht mehr rückgängig gemacht werden

können (vgl. Mestmäcker/Veelken, a.a.O., § 39, Rdnr. 1, und § 41, Rdnr. 50, wo berichtet

wird, daß während der bisherigen Geltungszeit der GWB-Fusionskontrolle kein streitig

geführtes Auflösungsverfahren tatsächlich zur Auflösung des schon vollzogenen

Zusammenschlusses geführt hat). Die Ziele der präventiven Fusionskontrolle, die die

vorstehend beschriebenen Folgen einer zunächst vollzogenen und danach erst

untersagten Fusion von vornherein vermeiden soll, werden nur durch das Vollzugsverbot (§

41 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB) gesichert (vgl. Mestmäcker/Veelken, a.a.O., § 41, Rdnr. 2).

Dies alles bedeutet, daß die Nachholung der erforderlichen Gewährung rechtlichen Gehörs

nach der (ersten) Freigabeentscheidung nebst Wegfall des Vollzugsverbots in keiner

Weise der vorherigen Gewährung rechtlichen Gehörs gleichwertig ist. Vielmehr läßt sich

mit Fug und Recht sagen, daß das den Beigeladenen zur Wahrung ihrer Verfahrensrechte

in der Fusionskontrolle zu gewährende rechtliche Gehör zu relevanten Tatsachen und

Erklärungen anderer Verfahrensbeteiligter nur dann seinen besonderen Sinn und Zweck

erfüllen kann, wenn es vor der (ersten) Erlaubnisentscheidung stattfindet. Daraus folgt dann

aber, daß bei einer Verletzung dieses Anspruchs auf vorheriges rechtliches Gehör eine

Heilung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG durch Nachholung des rechtlichen Gehörs nach

der (ersten) Erlaubnisentscheidung nicht in Betracht kommt (vgl. BVerwGE 66, 291, 295).

bb) Die gegen dieses Ergebnis vom Beschwerdegegner und von den Beteiligten zu 1. bis

3. vorgebrachten Einwände sind nicht stichhaltig. Das soll, soweit diese Einwände der

Sache nach nicht schon durch die vorstehenden Ausführungen unter aa) (insbesondere zur

Frage des Zwecks der verletzten Verfahrensvorschriften im vorliegenden konkreten

Verwaltungsverfahren und der weiteren Frage, ob dieser Zweck durch eine Nachholung

der erforderlichen Verfahrenshandlungen noch erfüllt werden kann) erfaßt sind, im

folgenden behandelt werden.

(1.) Der Beschwerdegegner argumentiert (im Zusammenhang mit den

verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an das Heilungsverfahren), der

verfahrensrechtlichen Schutzdimension der Grundrechte werde dadurch genügt, daß dem

Betroffenen (d. h. dem Beigeladenen) die Möglichkeit eingeräumt werde, seine

Beteiligungsrechte nachzuholen. Dabei müsse die Nachholung der in Rede stehenden

fehlerhaften Verfahrenshandlung in einer Weise erfolgen, die die Betroffenen letztlich so

stelle, als wäre der entsprechende Verfahrensfehler nicht erfolgt (Schriftsatz vom 20. 9.

2002, S. 21 f.). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners erfüllt das von ihm nach der

Ministererlaubnis I beschrittene Heilungsverfahren diese Anforderungen gerade nicht.

Hierbei darf als Basis der Beurteilung nicht die reale Entwicklung zugrunde gelegt werden,

daß nämlich der Beschwerdegegner im Ergebnis bei der Freigabe der Fusion unter

Auflagen geblieben ist. Vielmehr mußte der Beschwerdegegner die Nachholung der

Verfahrenshandlung(en) – wie er selbst richtig sieht (a.a.O.) – "ergebnisoffen" vornehmen,

d. h. er mußte auch offen für das Ergebnis sein, die Erlaubnis ganz abzulehnen. Daß die

Beigeladenen für diesen Fall durch die Nachholung der in Rede stehenden

Verfahrenshandlungen nicht so gut gestellt waren, als wären die Verfahrensfehler nicht

begangen worden, ist mit Blick auf den Wegfall des Vollzugsverbots infolge der

Ministererlaubnis I oben (2. a) aa) insbesondere in den Abschnitten (2.) bis (2.2) ) schon

dargestellt worden. Darauf wird Bezug genommen.

Auf S. 38 seines Schriftsatzes vom 25. 10. 2002 versucht der Beschwerdegegner unter der

Überschrift "Ergebnisoffenheit der öffentlichen mündlichen Verhandlung" (ergänze: vom 5.

9. 2002) die Anwendung des § 45 VwVfG damit zu begründen, die erneute öffentliche

mündliche Verhandlung habe dem Sinn der verletzten Verfahrensvorschriften in

besonderer Weise entsprochen. Sie habe unter Leitung und in Anwesenheit von

Staatssekretär Dr. T. stattgefunden und habe der unvoreingenommenen, ergebnisoffenen

Überprüfung des gesamten Sachverhalts, der zum Erlaß der Erlaubnisverfügung geführt

habe, gedient. Die Verhandlung habe sich daher auf alle rechtlichen und tatsächlichen

Aspekte erstreckt, die für oder gegen die Ministererlaubnis und die Ausgestaltung der mit

ihr verbundenen Auflagen sprächen. Mit diesen Ausführungen vermag der

Beschwerdegegner indessen nicht den entscheidenden Nachteil der Nachholung der

erforderlichen Verfahrenshandlung (rechtliches Gehör) auszuräumen, der darin besteht,

daß die Beigeladenen den Schutz des Vollzugsverbots infolge der unter Verletzung

rechtlichen Gehörs zustande gekommenen Ministererlaubnis I verloren haben [daß der

Senat teilweise diesen Schutz durch seine einstweiligen Anordnungen vom 11. und 25. 7.

2002 wiederhergestellt hat, ist für die vorliegende rechtliche Prüfung irrelevant, zumal der

Beschwerdegegner gerade die Aufhebung dieser einstweiligen Anordnungen beantragt]

und diesen Schutz durch die Nachholung der Verfahrenshandlung selbst auch nicht

wiedererlangt haben (siehe oben 2. a) aa) insbesondere (2.2) ). Demzufolge hat der

Beschwerdegegner auch mit diesem Vorbringen das Ergebnis des Senats, daß die

Nachholung der Gewährung rechtlichen Gehörs dessen besonderen Sinn und Zweck für

die Beigeladenen im Ministererlaubnisverfahren nicht mehr erfüllen kann (siehe oben 2. a)

aa) (2.) ), so daß die Nachholung keine Heilung der vorherigen Verfahrensfehler bewirkt,

nicht entkräftet.

(2.1) Die Beteiligte zu 1. stützt sich für ihre Ansicht, daß § 45 VwVfG auch im

Ministererlaubnisverfahren anwendbar sei und im vorliegenden Fall die geeignete

Rechtsgrundlage für eine gelungene Heilung der der Ministererlaubnis I anhaftenden

Verfahrensfehler sei, vornehmlich auf § 1 Abs. 1 VwVfG: Nach dieser Norm seien die

Vorschriften des VwVfG, darunter des § 45, für die Verwaltungstätigkeit aller

Bundesbehörden – auch des Beschwerdegegners – maßgeblich, soweit nicht

Rechtsvorschriften des Bundes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen

enthielten. Damit sei gesetzlich eine allgemeine Ergänzungsfunktion des VwVfG

angeordnet; deswegen sei grundsätzlich von dessen umfassender Anwendbarkeit

auszugehen. Es handele sich mit Blick auf das Kartellrecht nicht um eine "analoge"

Heranziehung des VwVfG; vielmehr gelte das VwVfG zwar subsidiär, aber [dann]

unmittelbar. Es bedürfe deshalb jeweils der gesonderten Begründung, warum einzelne

seiner Bestimmungen unanwendbar sein sollten – nicht umgekehrt. Im Einzelfall bleibe zu

prüfen, ob ein Spezialgesetz eine Materie bewußt anders regele als das VwVfG, was

regelmäßig – mit Blick auf den klaren Wortlaut des § 1 Abs. 1 VwVfG – nur dann der Fall

sei, wenn es sich um eine ausdrückliche Spezialvorschrift handele. Das bloße Schweigen

des Spezialrechts reiche für einen Ausschluß der ergänzenden Anwendung des VwVfG

nicht aus, es sei denn, daß sich dies aus Sinn und Zweck des Spezialrechts unter

Berücksichtigung der jeweiligen Interessenlage eindeutig ergebe. Dabei könnten eine das

VwVfG ausschließende Wirkung nur solche Spezialvorschriften haben, die ihrerseits die

Folgen abschließend regeln. Einen Grundsatz der stillschweigenden Verdrängung des

VwVfG aus der "Natur der Sache" gebe es nicht. Da das GWB keine Regelungen enthalte,

die sich mit der Frage der Heilung von Verfahrensfehlern im Kartellverwaltungsverfahren

ausdrücklich befaßten und abschließend eine andere Rechtsfolge normierten, sei § 45

VwVfG grundsätzlich und auch auf die im vorliegenden Fall gerügten Verfahrensfehler

anwendbar (Schriftsatz vom 28. 10. 2002, S. 5 f., 14 ff.).

Dieser von § 1 Abs. 1 VwVfG ausgehenden Argumentationskette kann nicht beigepflichtet

werden. Sie berücksichtigt nicht, daß § 45 VwVfG selbst immanente

Anwendungsschranken enthält (siehe oben 2. a) [vor aa)] und sodann aa) (2.) ), die hier

zum Ausschluß einer Heilungswirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG führen. Im übrigen

unterbewertet die Beteiligte zu 1. zu sehr die im "soweit"-Satz des § 1 Abs. 1 VwVfG

normierte Regelung der nur subsidiären Geltung des VwVfG. Gemäß dieser Regelung ist

den gesetzlichen Spezialmaterien des Verwaltungsrechts und damit auch dem

Kartellverwaltungsverfahrensrecht ausdrücklich ein Anwendungsvorrang zuerkannt

worden, wodurch die Anwendbarkeit (nicht des gesamten VwVfG schlechthin, wohl aber)

jeweils einzelner Vorschriften des VwVfG eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen wird.

Die Vorschriften des VwVfG sind in ihrer Ergänzungsfunktion nur vorrangig gegenüber

Gewohnheitsrecht und ungeschriebenen allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vgl.

Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 1, Rdnr. 3, 33; Bonk/Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6.

Aufl., § 1, Rdnr. 188). Es ist gerade nicht erforderlich, daß die gesetzliche Spezialmaterie

eine den Anwendungsvorrang zur Geltung bringende inhaltsgleiche oder entgegengesetzte

Regelung ausdrücklich trifft; vielmehr genügt es, daß der Spezialregelung durch Auslegung

nach ihrem Sinn und Zweck zu entnehmen ist, daß sie eine abschließende Problemlösung

darstellt (vgl. BVerwG NVwZ 1987, 488; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 1, Rdnr. 35;

Bonk/Schmitz, a.a.O., § 1, Rdnr. 208 u. 209).

Da es entscheidend auf Sinn und Regelungszweck der Spezialmaterie ankommt, ob sie

nämlich die Anwendbarkeit der im Einzelfall zu prüfenden VwVfG-Vorschrift (hier: § 45 Abs.

1 Nr. 3) einschränkt oder ausschließt, ist es in Anbetracht der Subsidiarität des VwVfG und

des prinzipiellen Anwendungsvorrangs der Spezialmaterie weder hilfreich noch

sachgerecht, eine Art Auslegungsregel aufzustellen, es bleibe "im Zweifel" bei der

Anwendbarkeit des VwVfG (so aber Bonk/ Schmitz, a.a.O., § 1, Rdnr. 208). Ebenso wenig

paßt es zum subsidiären Charakter des VwVfG, es nur "ausnahmsweise" als gerechtfertigt

zu bezeichnen, daß die ergänzende Anwendung einer bestimmten VwVfG-Vorschrift bei

Fehlen einer ausdrücklich gegenteiligen Spezialregelung abgelehnt wird (so aber

Bonk/Schmitz, a.a.O.; das von ihnen hinzugefügte sehr einschränkende Wort

"ausnahmsweise" fehlt gerade in der dort von ihnen zitierten Entscheidung BVerwG NVwZ

1987, 488). Die richtige Fragestellung ist vielmehr die, ob der durch Auslegung zu

ermittelnde Sinn und Zweck der gesetzlichen Sondermaterie eine Ergänzung durch die im

Einzelfall zu prüfende VwVfG-Vorschrift erlaubt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 1, Rdnr. 34,

die sich hierfür der Sache nach zu Recht auf BVerwG NVwZ 1987, 488 berufen; so letztlich

im Ergebnis auch Bonk/Schmitz, a.a.O., § 1, Rdnr. 187, 209). Daß aber Sinn und Zweck der

präventiven Fusionskontrolle, des Vollzugsverbots gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB

sowie der Einräumung von Verfahrensrechten zugunsten der gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3

GWB Beigeladenen im Ministererlaubnisverfahren der Heilung von

Erlaubnisentscheidungen gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG entgegenstehen, die unter

Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs (in den beiden Formen des

Abs. 1 und des Abs. 3 des § 56 GWB) zustande gekommen sind, ist oben (2. a) aa), insb.

(2.) ) schon ausführlich dargestellt worden. Darauf wird Bezug genommen. Dem läßt sich

auch nicht entgegenhalten, daß das GWB für diesen Fall keine abschließende

Problemlösung bereit halte, mithin die Folgen nicht abschließend regele (vgl. auch zu

diesem Aspekt BVerwG NVwZ 1987, 488). Wenn das GWB für den hier zu beurteilenden

Fall des Ministererlaubnisverfahrens überhaupt keine Heilung eines Verfahrensfehlers im

Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG vorsieht, bedeutet das nicht, daß die Folgenregelung

des GWB nicht abschließend sei: Der an einem nicht heilbaren Verfahrensfehler leidende

Kartellverwaltungsakt ist rechtswidrig (vgl. Bracher in: Frankfurter Kommentar, § 56 GWB,

Rdnr. 21; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 56, Rdnr. 9) und muß auf

Anfechtungsbeschwerde hin aufgehoben werden (§ 71 Abs. 2 Satz 1 GWB).

(2.2) Die Beteiligte zu 1. wendet sich sodann dagegen, den vom Bundesverwaltungsgericht

in BVerwGE 66, 291, 295 angewendeten Rechtssatz der Beurteilung des vorliegenden

Falls zugrunde zu legen (wie es der Senat für richtig hält; siehe oben 2. a) [vor aa)] und

anschließend aa) (2.2) ). Der vom Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf drei

Kommentare des VwVfG formulierte Rechtssatz, der hier nochmals wiedergegeben werden

soll, lautet wörtlich:

"Eine Heilung des Verfahrensfehlers einer unterbliebenen Mitwirkung (Anhörung) bis

zum Abschluß des Widerspruchsverfahrens [Anm.: diese Zeitgrenze, auf die es für die

damalige Falllösung nicht ankam, entsprach der früheren Fassung des § 45 Abs. 2 VwVfG]

kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die Mitwirkung (Anhörung) den besonderen

Sinn und Zweck, der ihr nach der jeweiligen spezialgesetzlichen . . . Regelung beigegeben

ist, nur dadurch erfüllen kann, daß sie vorher erfolgt."

Die Beteiligte zu 1. meint, diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei hier

nicht einschlägig: Es sei in dem zitierten Urteil um die Konstellation der fristlosen

Entlassung eines Beamten auf Probe und das Unterlassen der gesetzlich

vorgeschriebenen Anhörung des Personalrats vor dieser Entlassung gegangen. Eine

Heilbarkeit der unterbliebenen Anhörung habe das Bundesverwaltungsgericht unter

Hinweis auf die für fristlose Entlassungen vorgesehene gesetzliche Sonderregelung

abgelehnt. So bilde die Anhörung des Personalrats vor einer fristlosen Entlassung – einem

gezielten und schwerwiegenden Eingriff in die grundgesetzlich geschützte

Individualrechtsposition des Beamten – ein Mindestmaß an Entlassungsschutz. Diese

spezifischen Schutzzwecke paßten indes auf die vorliegende Konstellation zu den §§ 42,

56 Abs. 1 und 3 GWB nicht (Schriftsatz vom 28. 10. 2002, S. 10 f.). Die Argumentation der

Beteiligten zu 1. ist deshalb nicht stichhaltig, weil aus dem Urteil BVerwGE 66, 291, 295

nicht ein spezieller Rechtssatz aus dem Beamtenrecht oder dem Personalvertretungsrecht

analog auf das Kartellverwaltungsverfahrensrecht übertragen werden soll, sondern ein

allgemeiner Rechtssatz zur Auslegung des § 45 Abs. 1 VwVfG bei der Frage der

Anwendbarkeit eben dieser Norm im Rahmen eines bestimmten

Kartellverwaltungsverfahrens herangezogen werden soll. Da es hier wie dort um die

Auslegung des § 45 Abs. 1 VwVfG geht (ging), ist die Entscheidung BVerwGE 66, 291, 295

selbstverständlich zu beachten. Ebenso versteht es sich von selbst, daß die weitere

Anwendung des oben zitierten Rechtssatzes im vorliegenden Fall eines

Ministererlaubnisverfahrens losgelöst vom Urteil BVerwGE 66, 291, also ohne Anlehnung

an die dortige Bestimmung von Sinn und Zweck der vorherigen Anhörung gerade des

Personalrats im Entlassungsverfahren beurteilt werden muß (wie es oben unter 2. a) aa)

(2.2) auch geschehen ist). In diesem Prüfungsstadium kommen vielmehr die spezifischen

Schutzzwecke der für die Falllösung relevanten GWB-Normen (§§ 42, 56 Abs. 1 und 3, 54

Abs. 2 Nr. 3, 41 Abs. 1 Satz 1 und 2) voll zur Geltung.

Die Beteiligte zu 1. macht ferner geltend, die vorstehend zitierte Argumentation des

Bundesverwaltungsgerichts werde vom Bundesgerichtshof abgelehnt. Hierfür bezieht sie

sich (nur) auf ein Urteil des Dienstgerichts des Bundes (BGH) vom 22. 9. 1998 – Az.: RiZ

(R) 1/98 – und zwar auf den dortigen "Ls. Nr. 2" (Schriftsatz vom 28. 10. 2002, S. 10 u. 11

unten). Der Einwand der Beteiligten zu 1. ist unverständlich und unzutreffend. Das

vorgenannte Urteil des BGH scheint nicht veröffentlicht zu sein (die Beteiligte zu 1. zitiert

keine Fundstelle und der Senat hat auch keine Veröffentlichung entdeckt). Laut dem

Ausdruck des Urteils aus der Dokumentation "Juris" hatte der BGH die Entlassung einer

Richterin auf Probe zu überprüfen und zu beurteilen. Der von der Beteiligten zu 1. offenbar

in Bezug genommene 2. Orientierungssatz des Juris-Ausdrucks lautet:

"Die unterlassene Anhörung zu einer Stellungnahme des Vorsitzenden einer Kammer,

der der Richter zeitweilig angehörte, hindert nicht die Rechtmäßigkeit der

Entlassungsverfügung, wenn dieser Verfahrensfehler durch eine nachträgliche Anhörung

im Widerspruchsverfahren gemäß VwVfG § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 geheilt worden ist."

Das Unterlassen der Anhörung betraf in dem BGH-Fall die Richterin selbst, nicht etwa den

(dem Personalrat im BVerwG-Fall funktionell vergleichbaren) Präsidialrat, dessen

Stellungnahme vor der Entlassungsverfügung eingeholt worden war. Zu der Tatsache, daß

in der Entlassungsverfügung die Stellungnahme eines Kammervorsitzenden verwertet

worden ist, zu der die Richterin auf Probe vorher nicht angehört worden war, führt der BGH

aus: Ein etwaiger Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des § 28 Abs. 1 VwVfG über die

Anhörung wäre jedenfalls durch die im Widerspruchsverfahren nachgeholte Anhörung der

Richterin gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt. Daß die

Entlassungsentscheidung unter Ausschöpfung eines Beurteilungsspielraums getroffen

worden sei, stelle die Möglichkeit einer Heilung durch nachträgliche Anhörung nicht in

Frage. Denn Ausgangsbehörde und Widerspruchsbehörde seien hier identisch. Daher sei

die Gefahr einer Benachteiligung der Richterin auf Probe durch die erst im

Widerspruchsverfahren erfolgte Anhörung nicht zu besorgen. Mit der hier in Rede

stehenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt sich der BGH nicht

auseinander. Weder das Urteil BVerwGE 66, 291 noch der oben aus diesem Urteil wörtlich

entnommene allgemeine Rechtssatz werden vom BGH überhaupt nur zitiert. Aus der

Urteilsbegründung des BGH ergibt sich, daß er angenommen hat, mit der Nachholung der

Anhörung werde deren Schutzzweck für die Richterin durchaus noch erreicht. Es trifft daher

nicht zu, daß sich der BGH von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

distanzieren und den oben herausgestellten allgemeinen Rechtssatz zu § 45 Abs. 1 VwVfG

ablehnen will. Es gibt somit keinen Grund, der es verbietet, den oben wörtlich zitierten

allgemeinen Rechtssatz aus BVerwGE 66, 291, 295 weiter anzuwenden; hinsichtlich des

Ergebnisses wird auf den obigen Abschnitt 2. a) aa) (2.2) Bezug genommen.

(2.3) Die Beteiligte zu 1. meint außerdem, auf die Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts und den aus BVerwGE 66, 291, 295 zitierten allgemeinen

Rechtssatz zu § 45 VwVfG komme es gar nicht an. Es gehe im vorliegenden Fall

verfahrensgegenständlich nicht mehr um die alte Ministererlaubnis I, sondern um die

geänderte Fassung der Ministererlaubnis II, die nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts mit der Ministererlaubnis I zu einer rechtlichen Einheit

verschmolzen sei; der ursprüngliche Verwaltungsakt bestehe nur noch in der durch die

Änderung bewirkten Gestalt als geänderter Verwaltungsakt fort. Vor Erlaß der geänderten

Ministererlaubnis sei jedoch am 5. 9. 2002 eine mündliche Verhandlung durchgeführt

worden. Es gehe im vorliegenden Verfahren deshalb nicht mehr um eine schlichte

Nachholung für eine bereits erlassene Verfügung, sondern um die notwendige Anhörung

vor einer Entscheidung der Behörde. Es stehe deshalb gar keine nachträgliche, sondern

eine wortlautgemäß vorangehende Anhörung bezogen auf die Ministererlaubnis II in Rede

(Schriftsatz vom 28. 10. 2002, S. 12).

Diese Argumentation verhilft der Beteiligten zu 1. nicht zum Erfolg, weil sie einen Fehler

enthält: Sie will die Streitfrage, ob eine Nachholung der Gewährung rechtlichen Gehörs (in

den beiden Formen des Abs. 1 und des Abs. 3 des § 56 GWB) gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3

VwVfG im vorliegenden Fall rechtlich zulässig ist und zur Heilung der der Ministererlaubnis

I anhaftenden Verfahrensfehler führt, auf sich beruhen lassen, mit folgendem

Gedankengang: Maßgeblich sei nur noch, daß der Beschwerdegegner die Nachholung der

mündlichen Verhandlung und der Anhörung vorgenommen und sodann eine

Änderungsverfügung erlassen habe, sich also nicht mit einer bloßen Bestätigung der

ursprünglichen Ministererlaubnis vom 5. 7. 2002 begnügt habe. Die Anhörung, die bezogen

auf die Ministererlaubnis I eine Nachholung sei, sei bezogen auf die allein noch

maßgebliche Ministererlaubnis II eine unproblematische vorangehende Anhörung. Die

Argumentation der Beteiligten zu 1. entnimmt damit der Dogmatik des § 45 VwVfG nur noch

die Rechtsfolge im Falle einer Änderungsverfügung, nämlich den Gedanken der

"Verschmelzung" von Ausgangs- und Änderungsverfügung zu einer rechtlichen Einheit,

ohne es dann noch für notwendig zu befinden, auch die normativen Voraussetzungen des

§ 45 VwVfG und damit die Voraussetzungen für die Zulässigkeit dieser besonderen Art von

Änderungsverfügung prüfen und feststellen zu müssen. Es bedarf keiner vertieften

Diskussion dazu, daß eine solche selektive Heranziehung von Elementen einer Norm (hier:

des § 45 VwVfG) nicht rechtens ist. Da sich der Beschwerdegegner erklärtermaßen des

(sogenannten) Heilungsverfahrens gemäß § 45 VwVfG bedient hat, um den vom Senat im

Beschluß vom 25. 7. 2002 festgestellten Verfahrensfehlern abzuhelfen, muß er sich

bezüglich des beschrittenen Nachverfahrens und der dies abschließenden

Änderungsverfügung auch am Maßstab des § 45 VwVfG messen lassen. Wird ein

Verfahrensfehler durch das von der Behörde auf § 45 VwVfG gestützte "Heilungsverfahren"

nicht geheilt - etwa deshalb, weil § 45 VwVfG auf den Verfahrensfehler in dem konkreten

Verwaltungsverfahren (wie hier) gar nicht anwendbar ist - , so bleibt der ursprüngliche,

verfahrensfehlerhafte Verwaltungsakt rechtswidrig (vgl. Sachs, a.a.O., § 45, Rdnr. 23).

Diese Rechtswidrigkeit ergreift notwendigerweise auch eine (wie hier) auf § 45 VwVfG

gestützte Änderungsverfügung, der mangels Anwendbarkeit des § 45 VwVfG die

Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt.

(2.4) Die Beteiligte zu 1. meint schließlich, daß die von ihr als grundlegend erachtete

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. 10. 1983 (veröffentlicht in NVwZ

1984, 578 f.) für ihre Rechtsposition streite (Schriftsatz vom 26. 11. 2002, S. 7). Das trifft im

Ergebnis nicht zu, weil die Entscheidung die im vorliegenden Fall ausschlaggebende

Schranke, an der die Anwendbarkeit des § 45 VwVfG scheitert, gar nicht behandelt. Die

sicher nicht zu verkennende Bedeutung des Urteils BVerwG NVwZ 1984, 578 f. beschränkt

sich darauf, daß es die analoge Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG auf eine im

Rahmen eines förmlichen Verwaltungsverfahrens versäumte mündliche Verhandlung im

Sinne des § 67 Abs. 1 VwVfG zuläßt, deren Nachholung es sogar nicht nur der

Erstbehörde, sondern auch der Widerspruchsbehörde gestattet. In jenem konkreten

Verwaltungsverfahren (Prüfung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit zur Ausübung u.a.

der gewerblichen Zimmervermietung nach § 35 GewO) bestand ersichtlich kein Anlaß,

daran zu zweifeln, daß die im Widerspruchsverfahren nachgeholte mündliche Verhandlung

den mit ihr verbundenen gesetzlichen Regelungszweck noch erfüllen könne, und sich

deshalb mit dem in BVerwGE 66, 291, 295 angewendeten allgemeinen Rechtssatz (siehe

oben 2. a) aa) (2.2) und bb) (2.2) ) auseinanderzusetzen. Ohne von dem Urteil BVerwG

NVwZ 1984, 578 f. abzuweichen, ist es also ohne weiteres und widerspruchsfrei möglich,

die analoge Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG auf die gemäß § 67 Abs. 1 VwVfG

durchzuführende mündliche Verhandlung im allgemeinen zu bejahen und dennoch die

Anwendbarkeit des § 45 VwVfG im Ministererlaubnisverfahren hinsichtlich der

Verfahrensverstöße gegen § 56 Abs. 1 und 3 GWB aus den vorstehend (a.a.O.)

ausgeführten Gründen im besonderen zu verneinen.

(3.) Die Beteiligten zu 2. und 3. führen für die Anwendbarkeit des § 45 VwVfG den

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ins Feld. Sie argumentieren: Zwar werde durch die

Zulassung der nachträglichen Anhörung (gemäß § 45 VwVfG) die Verfahrensstellung der

Beigeladenen verschlechtert, jedoch in einer für sie nicht weiter erheblichen Weise. Bei

unterstellter Relevanz ihrer Ausführungen wären bei rechtzeitiger Anhörung die Auflagen

schon in der Ministererlaubnis I strikter ausgefallen; jetzt führe die nachträgliche Anhörung

in Verbindung mit der Änderungsverfügung zu den strengeren Auflagen. Diese

Verzögerung belaste die Beigeladenen nicht. Dagegen verbessere die Möglichkeit der

nachträglichen Anhörung der Beigeladenen die Verfahrensstellung der

Zusammenschlußbeteiligten, indem sie – wenn auch mit stärker belastenden Auflagen –

eine nicht mehr durch Verfahrensfehler belastete Freigabe ihres Zusammenschlusses

erhielten. Ohne die Heilungsmöglichkeit gäbe es allenfalls die Möglichkeit einer völligen

Neudurchführung des Ministererlaubnisverfahrens, die mit Rechtsunsicherheit verbunden

sei und – unabhängig davon – zu einer erheblichen zeitlichen Verzögerung sowie zu

einem mit sehr viel Aufwand verbundenen Verfahren führe. Bei einer so komplizierten

Interessenlage dürfe nicht einseitig auf die Interessen der Beigeladenen abgestellt werden.

Die Interessen der Zusammenschlußbeteiligten seien mindestens gleichwertig (wenn nicht

sogar ganz überwiegend) in die Beurteilung mit einzubeziehen. Die Verfahrensstellung der

Zusammenschlußbeteiligten werde durch den Ausschluß einer Heilung der

Nichtgewährung rechtlichen Gehörs in weit schwerwiegenderem Maße beeinträchtigt als

diejenige der Beigeladenen durch die Möglichkeit der nachträglichen Heilung. Vor diesem

Hintergrund erscheine es völlig unverhältnismäßig, die Zusammenschlußbeteiligten nur

wegen eines Verfahrensfehlers, für den sie selbst nicht verantwortlich seien, auf die

Möglichkeit eines neuen Ministererlaubnisverfahrens zu verweisen (Schriftsatz vom 11. 10.

2002, S. 9 f.).

Mit dieser Argumentation läßt sich die Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nicht

begründen. Nach zutreffender, höchstrichterlich abgesicherter Auslegung des § 45 VwVfG

(vgl. BVerwGE 66, 291, 295 m.w.N. sowie die vorstehenden Ausführungen, insbesondere

unter 2. a) vor aa) und aa) (2.2) ) ist die Nachholung versäumter, zwingend gebotener

Verfahrenshandlungen der Behörde – ganz unabhängig von der zeitlichen Begrenzung

gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG - nicht schrankenlos gestattet. Wenn nun im konkreten

Verwaltungsverfahren (hier: im Ministererlaubnisverfahren gemäß § 42 GWB) nach Sinn

und Zweck der Normen, die bei Verstößen gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen

Gehörs für Beigeladene zu beachten sind (insbesondere §§ 56 Abs. 1 und 3, 54 Abs. 2 Nr.

3, 41 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB), Schranken gegenüber der Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr.

3 VwVfG bestehen, müssen diese auch strikt beachtet werden, zumal da die

wünschenswerte klare Trennung zwischen Verwaltungsverfahren und Gerichtsverfahren

und die klare Abgrenzung der zwischen Verwaltung und Gericht zu verteilenden Aufgaben

durch die im Jahre 1996 erfolgte Änderung des § 45 Abs. 2 VwVfG, durch die die zeitliche

Begrenzung der Heilungsmöglichkeit bis zum Abschluß des Widerspruchsverfahrens

aufgehoben wurde, ohnehin schon erheblich beeinträchtigt worden ist (zur

rechtspolitischen Kritik an § 45 Abs. 2 VwVfG vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45, Rdnr. 5;

Schäfer, a.a.O., § 45, Rdnr. 61, 63. 66; Klappstein, a.a.O., § 45, Rdnr. 4 und 4.2; Sachs,

a.a.O., § 45, Rdnr. 113 ff.; Berkemann, DVBl 1998, 446, 447 f.). Die der Anwendbarkeit des

§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG entgegenstehenden Hindernisse, die durch die Auslegung nach

Sinn und Zweck der zu beachtenden Normen (siehe oben) erkannt worden sind, gestatten

es nicht, das Ergebnis durch eine – im übrigen konturenlose – Abwägung der Interessen

verschiedener Gruppen von Verfahrensbeteiligten (Zusammenschlußbeteiligte und

Beigeladene) wiederum abzuändern. Für eine solche Interessenabwägung findet sich in §

45 VwVfG keine Grundlage. Im übrigen sei unter Bezugnahme auf die Ausführungen des

Senats in seinem Beschluß vom 25. 7. 2002 (unter II. 2. der Beschlußgründe) angemerkt,

daß die Beteiligten zu 2. und 3. das Gewicht der Rechtsposition der Beigeladenen wohl als

zu gering erachten.

cc) Demzufolge muß es bei dem Ergebnis verbleiben, daß die vom Senat an der

Ministererlaubnis I beanstandeten Verfahrensfehler durch das vom Beschwerdegegner ab

15. 8. 2002 unternommene, auf § 45 VwVfG gestützte Nachverfahren einschließlich der

mündlichen Verhandlung vom 5. 9. 2002 mangels Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 Nr. 3

VwVfG nicht geheilt worden sind (im Ergebnis ebenso: Möschel, BB 2002, 2077, 2078; a.A.

allerdings Bunte, BB 2002, 2393, 2396 f., dessen Gegenargumente im vorstehenden Text

der Sache nach schon behandelt worden sind). Daher ist die Ministererlaubnis – sowohl

bei isolierter Betrachtung die Ministererlaubnis I als auch bei einer Einheitsbetrachtung die

Ministererlaubnis I in der teilweise geänderten Fassung der Ministererlaubnis II – nach wie

vor allein schon wegen der nicht geheilten Verfahrensfehler rechtswidrig (vgl. Sachs,

a.a.O., § 45, Rdnr. 23). Insoweit teilt die Ministererlaubnis II wegen ihrer Funktion, den

Abschluß eines "Heilungsverfahrens" zu bilden, dem es aber an der

Zulässigkeitsvoraussetzung und damit an der gesetzlichen Grundlage fehlt (vgl. auch oben

2. a) bb) (2.3) ), das rechtliche Schicksal der Ministererlaubnis I. Die vorstehend

dargestellten Gründe reichen für sich allein aus, um die Zurückweisung der Anträge auf

Aufhebung der bisher erlassenen einstweiligen Anordnungen (abgesehen von dem

Sonderfall der Beschwerdeführerin zu 7.) zu rechtfertigen.

Gegenüber der zu erwartenden Kritik, der Senat habe einem "nur" formellen

Rechtsverständnis den Vorzug vor den vitalen materiellen Interessen der

Zusammenschlußbeteiligten gegeben, sei vorsorglich noch auf folgendes hingewiesen:

Abgesehen davon, daß der Senat – im übrigen auch der Beschwerdegegner – hinsichtlich

der (bei zutreffender Auslegung) beschränkten Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG

an das Gesetz gebunden ist (Art. 20 Abs. 3 GG), haben die hier entscheidungserheblichen

Anwendungsschranken auch ihren guten Sinn: An der gesetzlichen Regelung wird

hinsichtlich des Zusammenwirkens von Abs. 1 mit Abs. 2 des § 45 VwVfG allgemein

kritisiert, daß die Behörden ihre verfahrensrechtlichen Verpflichtungen auf Grund der

zeitlichen Erweiterung der Heilungsmöglichkeiten mangels sachlicher Sanktion de facto -

nicht aus (nicht zu unterstellender) prinzipieller Rechtsuntreue, aber angesichts politischer

Handlungszwänge und praktischer Schwierigkeiten – zunächst weitgehend risikolos

vernachlässigen könnten (Sachs, a.a.O., § 45, Rdnr. 114 m.w.N.; Schäfer, a.a.O., § 45,

Rdnr. 63; Sodan, DVBl 1999, 729, 737). Hinzu komme – so wird weiter kritisiert – die

Gefahr, daß die Behörde nach Prozeßbeginn ihre ein Heilungsverfahren abschließende

Entscheidung nicht mehr unbefangen und ohne Rücksicht auf prozeßtaktische

Überlegungen sowie auf die Autorität der Verwaltung, die im Gerichtsprozeß in gewissem

Sinn auf dem Spiel stehe, treffe; zumindest stelle die im Gesetz gebilligte Zulassung einer

erst während des Prozesses nachgeholten Anhörung eine außerordentliche

Herausforderung an die Fähigkeiten der Behörde zur Distanzierung von ihrer schon einmal

getroffenen Entscheidung dar (Sachs, a.a.O., § 45, Rdnr. 73; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45,

Rdnr. 34; Schäfer, a.a.O., § 45, Rdnr. 61, 63; Berkemann, DVBl 1998, 446, 448; Sodan,

DVBl 1999, 729, 738). Diese nicht unrealistischen Gefahren kommen erst gar nicht auf in

solchen Verwaltungsverfahren (wie hier im Ministererlaubnisverfahren), in denen jedenfalls

§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG bei einem Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen

Gehörs überhaupt nicht anwendbar ist. Wichtiger noch: Daß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nicht

anwendbar ist, müßte dazu führen, daß die Behörde (hier: der Bundeswirtschaftsminister)

schon vor der (ersten) Erlaubnisentscheidung mit größtmöglicher Umsicht und Sorgfalt

verfährt, damit eine Verletzung des Rechts auch nur eines Beteiligten auf rechtliches Gehör

nicht vorkommt. Diese präventive Wirkung des Ausschlusses einer Heilung gemäß § 45

Abs. 1 Nr. 3 VwVfG kommt den Zwecken der präventiven Fusionskontrolle (siehe oben 2.

a) aa) (2.2) ) und des sie sichernden Vollzugsverbots (§ 41 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB) sehr

zustatten.

b) Selbst wenn man der vom Senat im vorstehenden Kapitel unter a) vertretenen Ansicht

nicht folgen und § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG im Ministererlaubnisverfahren bei unterlassener

Gewährung rechtlichen Gehörs und verfahrensfehlerhafter Durchführung der gebotenen

mündlichen Verhandlung für anwendbar halten sollte, ist eine Heilung der

Ministererlaubnis durch das Heilungsverfahren des Beschwerdegegners nicht eingetreten.

Denn der Beschwerdegegner hat in der Zeit zwischen dem 5. 9. 2002 (mündliche

Verhandlung) und dem Erlaß der Ministererlaubnis II erneut das Verfahrensgrundrecht der

Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt, wie die Beschwerdeführerinnen zu 1. und

6. zu Recht geltend machen.

aa) Zum Sachverhalt ist folgendes festzuhalten:

Nach der mündlichen Verhandlung vom 5. 9. 2002 teilte das BMWi allen

Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom 9. 9. 2002 unter der Überschrift: "Rechtliches

Gehör zu beabsichtigten Änderungen der Verfügung vom 5. Juli 2002" folgendes mit:

"Staatssekretär Dr. T. beabsichtigt, die Verfügung vom 5. Juli 2002 wie folgt zu ändern: . . . .

.". Es folgten sodann unter den Ordnungsziffern 1.1 bis 1.6 einzelne (beabsichtigte)

Änderungen der im Tenor der Ministererlaubnis I aufgeführten Auflagen.

Bei den "Veräußerungsauflagen" (Ziff. 1.2.1. des Tenors) sollte der Abschnitt

"1.2.1.2. Vertikale Beteiligungen" mit Änderungen neu gefaßt werden. Zusätzlich zu den

der Beteiligten zu 1. bisher schon auferlegten Verkäufen (Beteiligungen an E.. AG, G. AG,

s. AG und B. GmbH) sollte auch die Beteiligte zu 4. ihre unmittelbar oder mittelbar

gehaltenen Beteiligungen an der s. AG und der B. GmbH verkaufen. Neu aufgenommen

wurde unter Ziff. 1.2.1.2. Buchstabe d) die Auflage folgenden Sonderkündigungsrechts:

"E. wird auferlegt, den . . . (vor-)genannten Unternehmen ein vertragliches

Sonderkündigungsrecht für mit diesen bestehende Energiebezugsverträge für die Dauer

von sechs Monaten nach der vollständigen Veräußerung der jeweiligen Anteile

einzuräumen. Ferner wird E. auferlegt, dafür zu sorgen, dass R. entsprechende

Sonderkündigungsrechte einräumt."

(Die unter Ziff. 1.2.1.2. auferlegten Veräußerungen selbst mußten gemäß Ziff. 1.2.1.3.

des Verfügungstenors binnen sechs Monaten nach Vollzug der Zusammenschlüsse

vorgenommen werden; auf begründeten Antrag der Beteiligten zu 1. hin war eine

Verlängerung der Frist auf zwölf Monate zugesagt worden.)

Bei der Ausgestaltung des Gas Release-Programms (Ziff. 1.2.3. des Tenors) sollte mit einer

Änderung der Ziff. 1.2.3.1. die gesamte Verkaufsmenge von 75 auf 200 Mrd. kWh erhöht

werden. Dabei sollte die Auktion in vier Teilschritten im Abstand von jeweils 12 Monaten

erfolgen, wobei die jeweils angebotenen Tranchen eine Laufzeit von je drei Jahren haben

sollten. Während es in der Ministererlaubnis I hieß, der monatliche Mindestpreis im

Rahmen der Auktion sei der durchschnittliche Grenzübergangspreis für Erdgas in die

Bundesrepublik Deutschland gemäß Veröffentlichung des Bundesamtes für Wirtschaft und

Ausfuhrkontrolle [im folgenden: BAFA] (zuzüglich Steuern) für den jeweiligen Liefermonat,

kündigte das BMWi im Schreiben vom 9. 9. 2002 an, dieser Mindestpreis solle nur noch 85

% des genannten Grenzübergangspreises betragen.

Zu den Änderungsankündigungen nahmen mehrere Beteiligte kritisch bis ablehnend

Stellung. Zu erwähnen sind folgende Stellungnahmen:

Mit Schriftsatz vom 11. 9. 2002 erklärte die Beteiligte zu 1., sie sei irritiert darüber, daß der

Beschwerdegegner, anstatt die Auflagen zumindest zu reduzieren, sie jetzt sogar erheblich

zu verschärfen beabsichtige und damit die Umsetzung des Zusammenschlusses gefährde.

Die beabsichtigten neuen Auflagen seien in der jetzigen Fassung nicht vertretbar. Die

Erhöhung der Gas Release-Menge in dem beabsichtigten Umfang und die Einführung des

Sonderkündigungsrechts könne, wie die Beteiligte zu 1. ausdrücklich betont hat, "von

E./R." nicht akzeptiert werden. Die Sonderkündigungsrechte würden im Gasgeschäft bei B.

und s. mit zusammen rund 75 Mrd. kWh/a sehr erhebliche Mengen betreffen. Es bestehe

das Risiko, daß R. auf Grund der neuen Auflage alle Mengen dieser beiden Großkunden

verliere, z. B. an große ausländische Anbieter wie G. und E..., die über entsprechende freie

Gasmengen verfügten. Dies hätte wiederum zur Folge, daß R. bei ihren Importverträgen in

den Minimum Pay-Bereich gedrückt würde, also für Erdgasmengen zahlen müsse, die sie

nicht abnehmen könne. Dies wäre eine schwerwiegende wirtschaftliche Schwächung, die

sich mit den angestrebten Gemeinwohlvorteilen des Zusammenschlusses nicht in Einklang

bringen lasse. Der jetzt geplante Umfang des Gas Release-Programms sei rechtlich nicht

mehr vertretbar und daher nicht akzeptabel, wie anhand der Größenordnungen der beiden

anderen bisher in der EG durchgeführten Gas Release-Programme (in England und in

Spanien) deutlich erkennbar sei. Akzeptabel wäre für E./R. allenfalls eine Ausweitung des

Programms um ein Jahr und 25 Mrd. kWh auf insgesamt 100 Mrd. kWh. Der vorgesehene

Mindestpreis von rund 85 % sei deutlich zu niedrig. Er werde E./R. möglicherweise dazu

zwingen, den Preis für die fraglichen Mengen zugunsten ihrer Wettbewerber zu

subventionieren. In den letzten Jahren habe der Preis für die base load-Importe der R. aus

Norwegen und Rußland nicht mehr als 3 % unter dem durchschnittlichen

Grenzübergangspreis, teils sogar darüber gelegen. Deshalb wäre maximal ein Abschlag

von 3 % auf den durchschnittlichen Grenzübergangspreis als Mindestpreis gerechtfertigt

(Bl. 10188 ff. der Akten des BMWi).

Die Beteiligte zu 30. (W. GmbH) nahm mit Schreiben vom 11. 9. 2002 vor allem zum Gas

Release-Programm kritisch Stellung: Die Etablierung dieses Programms stelle einen nicht

akzeptablen Eingriff in die Geschäftsgrundlagen ihrer Langfristverträge – und wohl auch in

Langfristverträge anderer Importeure – dar. Schon aus diesem Grunde sei eine solche

Auflage ihrer Struktur nach abzulehnen. Die Festlegung auf einen monatlichen

Mindestpreis von 85 % des durchschnittlichen Grenzübergangspreises sei sehr

problematisch. Sollte das BMWi erwarten, daß die Gasmengen tatsächlich auf einen Preis

unterhalb der 100 %-Marke gesteigert werden könnten, dürfte dies in aller Regel einen

wirtschaftlich nicht gerechtfertigten Preisvorteil für den jeweiligen Ersteigerer darstellen.

Damit käme die Auflage einer staatlich verordneten Subventionierung durch R. zu Gunsten

eines einzelnen Wettbewerbers und zu Lasten aller übrigen Wettbewerber gleich. Dies

widerspreche dem Wettbewerbsgedanken. Daher werde dringend angeregt, den

Mindestpreis auf 100 % des durchschnittlichen Grenzübergangspreises festzulegen (Bl.

10203 ff. der Akten des BMWi).

Auch die Beteiligte zu 18. (Z.) äußerte sich – mit Schreiben vom 11. 9. 2002 – zum Gas

Release-Programm: Die vorgesehenen Änderungen wirkten dem Ziel der

Versorgungssicherheit entgegen und stellten einen wesentlichen Markteingriff dar, der nicht

ohne Konsequenzen für die Teilnehmer, insbesondere die Produzenten, sei und daher

zurückgewiesen werde. Die erhöhte Verkaufsmenge mit den vier Teilabschnitten

entspreche auf Jahresbasis 5 % des gesamten deutschen Erdgasaufkommens. Daraus und

aus der Festsetzung des monatlichen Mindestpreises von 85 % des durchschnittlichen

Grenzübergangspreises ergäben sich ernste Konsequenzen für das Marktgeschehen aus

der spezifischen Sicht eines Produzenten, insbesondere für die Preise, für die take-or-pay-

Regelung und für den Fortbestand der Praxis langfristiger Lieferverträge als Grundlage der

Finanzierung von Investitionsprojekten in Milliardenhöhe. Mit dem Umfang des "Release"

von ca. 5 % des deutschen Erdgasverbrauchs über einen Zeitraum von vier Jahren werde

es zwangsweise Druck auf die Märkte geben. Durch die Reduzierung des Mindestpreises

für die Auktion auf 85 % des Grenzpreises, d.h. des Preises, den ihre Muttergesellschaft O.

G. an der Grenze erziele, werde es Druck seitens der bisherigen Abnehmer der O. G.

geben, ihnen aus Wettbewerbsgründen ebenfalls günstigere Preise einzuräumen. Über

einen Zeitraum von vier Jahren könne dies zu massiven Verwerfungen auf dem Markt

führen. Auf Grund des komplizierten vertraglichen Verhältnisses der Abnehmer zur O. G.

werde ein Großteil des wirtschaftlichen Risikos auf Umwegen u.a. auf die O. G. verlagert,

was wiederum zur Folge habe, daß die Finanzierung der bestehenden und notwendigen

Investitionsprojekte in der Zukunft und damit die Versorgungssicherheit beeinträchtigt

würden (Bl. 10210 ff. der Akten des BMWi).

Der Beschwerdegegner hat die vorstehend referierten Stellungnahmen jedenfalls den

Beschwerdeführern und wohl auch den übrigen Verfahrensbeteiligten vor Erlaß der

Ministererlaubnis II nicht mitgeteilt. – In den Akten des BMWi (Bl. 10719) findet sich

folgendes Schreiben der Abteilung III B des BMWi vom 17. 9. 2002 an die (federführende)

Abteilung I B 1 des BMWi:

"Betreff: Auflagen E. / R.

III B zeichnet mit, soweit Einbindung erfolgt war (z. B. keine Beteiligung an Gespräch

mit E. und R. am 13. 9.)."

Es ist unstreitig, daß in jenen Tagen (am 13. 9. 2002 laut dem vorstehenden Schreiben und

laut Schriftsatz der Beteiligten zu 1. vom 6. 11. 2002, S. 7; am 11. 9. 2002 laut Schriftsatz

des Beschwerdegegners vom 12./25. 11. 2002, S. 10) ein Gespräch zwischen Vertretern

der Beteiligten zu 1. und 4. und Beamten des BMWi (laut den vorgenannten Schriftsätzen:

ohne Staatssekretär Dr. T.) stattgefunden hat. Der Inhalt des Gesprächs steht nicht fest. Es

gibt keinen Aktenvermerk hierüber in den Akten des BMWi.

Unter der Überschrift: "Erneutes rechtliches Gehör zu beabsichtigten Änderungen der

Verfügung vom 5. Juli 2002" teilte das BMWi allen Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom

16. 9. 2002 mit: "Nach Auswertung der Stellungnahmen, die uns zu den am 9. September

2002 mitgeteilten beabsichtigten Änderungen der Auflagen erreicht haben, beabsichtigt

Staatssekretär Dr. T. nunmehr folgende Änderung der Verfügung vom 5. Juli 2002"

(Unterstreichungen hinzugefügt). Gegenüber den am 9. 9. 2002 mitgeteilten beabsichtigten

Änderungen wurden jetzt vor allem folgende Abänderungen angekündigt:

Im Abschnitt Ziff. 1.2.1.2. (Veräußerungsauflagen vertikaler Beteiligungen) wurde der

Absatz d) [Sonderkündigungsrechte] ab dem Satz 2 folgendermaßen neu gefaßt:

"Ferner wird E. auferlegt, dafür zu sorgen, dass R. den . . . genannten Unternehmen

Sonderkündigungsrechte für die bestehenden Energiebezugsverträge mit folgender

Maßgabe einräumt: Zum 1. Juli 2004 können mit einer Frist von drei Monaten 33,3 % der

vertraglich vereinbarten Gesamtmenge gleichmäßig für alle Teilmengen und Preisklassen

gekündigt werden. In den beiden folgenden Jahren können jeweils erneut 33,3 % in

gleicher Weise gekündigt werden."

Diejenigen Unternehmen, denen nach der vorstehenden Auflage Sonderkündigungsrechte

eingeräumt werden sollen, sollen andererseits gemäß Ziff. 1.2.3.2., letzter Satz, von der in

Ziff. 1.2.3.2. vorgesehenen Anpassungsregelung ausgenommen werden, die folgenden

Inhalt hat: R. muß es denjenigen Gasversorgungsunternehmen, die mehr als 50 % ihres

Gesamtbedarfs von R. beziehen, sechs Monate nach Vollzug der Zusammenschlüsse,

frühestens zum 1. 10. 2003 durch eine Vertragsanpassung ermöglichen, die mit R.

vereinbarte Liefermenge auf jeweils 80 % der jährlich für die Restlaufzeit des Vertrages

kontrahierten Menge zu reduzieren.

Bei der Ausgestaltung des Gas Release-Programms blieb die gesamte Verkaufsmenge

von 200 Mrd. kWh zwar unverändert. Die Auktion sollte jedoch in sechs (statt in vier)

Teilschritten im Abstand von jeweils 12 Monaten erfolgen, wobei jeweils Tranchen mit

einer Laufzeit von drei Jahren und einer jeweiligen Gesamtmenge von 33,33 Mrd. kWh in

H-Gas-Qualität, unterteilt in Jahresmengen von 11,11 kWh/a angeboten werden sollten.

Der monatliche Mindestpreis im Rahmen der Auktion sollte auf 95 % (statt 85 %) des

durchschnittlichen Grenzübergangspreises festgesetzt werden.

Die Stellungnahmen, auf deren "Auswertung" die angekündigten Abänderungen beruhten,

waren dem Schreiben vom 16. 9. 2002 nicht beigefügt. Den Verfahrensbeteiligten wurde in

dem Schreiben für eine Stellungnahme eine Frist von wenig mehr als 24 Stunden bis zum

17. 9. 2002, 18 Uhr, gesetzt. Die angekündigten Abänderungen der Auflagen sind sodann

unverändert in die Ministererlaubnis II übernommen worden.

bb) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners und der Beteiligten zu 1. stellt es einen

nicht vernachlässigbaren Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs (§

56 Abs. 1 GWB) dar, daß der Beschwerdegegner die vorstehend unter b) aa)

wiedergegebenen Schreiben und Erklärungen den anderen Verfahrensbeteiligten, darunter

den Beschwerdeführerinnen, nicht vor Erlaß der Ministererlaubnis II mit (ausreichender)

Gelegenheit zur Stellungnahme zugänglich gemacht hat.

(1.) Das Vorbringen des Beschwerdegegners im Schriftsatz vom 25. 10. 2002 (S. 44),

nachgereichte Schreiben nach der mündlichen Verhandlung seien nicht Grundlage seiner

Änderungsverfügung gewesen (sondern nur die Erörterungen in der mündlichen

Verhandlung vom 5. 9. 2002), wird durch die Schreiben des BMWi vom 9. und 16. 9. 2002

und durch die Ministererlaubnis II selbst widerlegt. Welche Änderungen am

Auflagenregime der Beschwerdegegner selbst auf Grund der mündlichen Verhandlung

vom 5. 9. 2002 für erforderlich hielt, um eine Ausgewogenheit zwischen den aus der Fusion

E./R. resultierenden Wettbewerbsbeschränkungen einerseits und den von ihm

prognostizierten künftigen gesamtwirtschaftlichen Vorteilen andererseits herzustellen, hat

er im Schreiben vom 9. 9. 2002 an die Verfahrensbeteiligten dargelegt. Es spricht alles

dafür (und ist nach Ansicht des Senats unwiderlegbar), daß das Auflagenregime gemäß

den Ankündigungen im Schreiben vom 9. 9. 2002 geändert worden wäre, wenn keine

Stellungnahmen eingegangen wären. Ausdrücklich heißt es denn auch im Schreiben des

BMWi vom 16. 9. 2002, "nach Auswertung der Stellungnahmen" beabsichtige

Staatssekretär Dr. T. "nunmehr" die nachfolgend angekündigte Änderung der

Ministererlaubnis I. Deutlicher kann man nicht ausdrücken, daß zumindest einige

Stellungnahmen den Entscheidungswillen des Staatssekretärs Dr. T. und den Inhalt der

kurz bevorstehenden Entscheidung beeinflußt haben. Dabei stehen die oben b) aa)

aufgeführten Schreiben und Erklärungen im Vordergrund. Auf sie wird in der

Ministererlaubnis II (Tz. 77: S. 45, 1. Abs.) ausdrücklich Bezug genommen. Es heißt dort:

"Weiterhin war zu berücksichtigen, dass im Rahmen des rechtlichen Gehörs mit W. und

Z. zwei Wettbewerber der R. dezidiert gegen die Gas-Release-Auflage in der mit Schreiben

des BMWi vom 9. September 2002 mitgeteilten Ausgestaltung (Umfang und Mindestpreis)

Stellung genommen haben. . . . Da nach Auffassung des BMWi diesen [von W. und Z. als

gefährdet geltend gemachten] langfristigen Importverträgen auch in einem liberalisierten

Gasmarkt eine herausragende Rolle für die Versorgungssicherheit zukommen wird (vgl. Tz.

119 der Ministererlaubnis I ), wurde dem Petitum der Beigeladenen, das sich insoweit mit

dem der Antragsteller deckte, durch eine Streckung des Programms von vier auf sechs

Auktionen Rechnung getragen." (Unterstreichungen hinzugefügt)

Damit hat der Beschwerdegegner die Gas-Release-Auflage dem Umfang nach zwar nicht

den Vorstellungen der Beteiligten zu 1., 18. und 30. angepaßt, sie aber doch hinsichtlich

der jeweiligen Jahresmengen (bei einer zeitlichen Streckung des Programms) nicht

unerheblich abgemildert, was innerhalb der ersten vier Jahre des Programms zu einer

Abschwächung des mit dem Gas Release bezweckten Effekts, der Erhöhung der Liquidität

am deutschen Gasmarkt und der Stimulierung des Wettbewerbs, führen wird. Festzuhalten

bleibt, daß die Erklärungen und Schreiben der Beteiligten zu 1. (im zitierten Abschnitt der

Tz. 77 als "Antragsteller" bezeichnet) sowie der Beteiligten zu 18. und 30. in diesem Punkt

die Ministererlaubnis II unmittelbar beeinflußt haben; ihre Erklärungen und Schreiben

waren somit entscheidungserheblich. Das gilt im übrigen auch bezüglich des für die

Auktionen festgelegten Mindestpreises. Unter der Tz. 78 (S. 46) heißt es in der

Ministererlaubnis II zu der Bemessung des Abschlags von nur noch 5 % auf den vom BAFA

ermittelten durchschnittlichen Grenzübergangswert:

"Der in der Mitteilung vom 9. September 2002 vorgestellte Abschlag von 15 % erscheint

aufgrund der Reaktionen von Marktteilnehmern und nach einer genaueren Analyse der

Daten des BAFA als zu hoch."

Mit Blick auf den oben b) aa) wiedergegebenen Inhalt der Schreiben der Beteiligten zu 1.,

18. und 30. läßt sich nicht bezweifeln, daß diese Schreiben zu den vorstehend in Bezug

genommenen "Reaktionen von Marktteilnehmern" gehören. Damit haben die Schreiben die

Entscheidung des Beschwerdegegners unmittelbar (mit-)beein-flußt, wobei er sich der

Erklärung der Beteiligten zu 1., sie halte maximal einen Abschlag von 3 % auf den

durchschnittlichen Grenzübergangspreis für gerechtfertigt, sehr angenähert hat.

Obwohl bei der Ausgestaltung des Sonderkündigungsrechts zugunsten der von den

vertikalen Veräußerungsauflagen betroffenen Unternehmen (Ziff. 1.2.1.2. Buchst. d) des

Verfügungstenors) in der Begründung der Ministererlaubnis II nicht ausdrücklich auf

bestimmte Äußerungen von Verfahrensbeteiligten, insbesondere der Beteiligten zu 1.,

Bezug genommen worden ist, kann ernstlich nicht bezweifelt werden, daß auch hier das

Vorbringen (jedenfalls) der Beteiligten zu 1., und zwar zumindest ihr Schriftsatz vom 11. 9.

2002 (siehe oben 2. b) aa) ), die Entscheidung des Beschwerdegegners vom 18. 9. 2002

(mit-)beeinflußt hat. Das ergibt sich aus folgendem:

Die Veräußerungsauflagen, an die die Sonderkündigungsrechte anknüpfen, dienen der

Relativierung der mit der Fusion E./R. verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen auf der

Ferngasstufe sowie auf den regionalen Märkten für die Belieferung von lokalen

Gasweiterverteilern und von endverbrauchenden Gasgroßkunden (vgl. Ministererlaubnis II,

Tz. 68). Mit der Einführung von Sonderkündigungsrechten für die von den Beteiligten zu 1.

und 4. zu entflechtenden Unternehmen bezweckt der Beschwerdegegner, die

wettbewerblichen Wirkungen der Veräußerungsauflagen zu verstärken (vgl.

Ministererlaubnis II, Tz. 68 u. 71). Der strategische Erwerber der Beteiligungen [Anm.: damit

zugleich ein künftiger Wettbewerber der Beteiligten zu 1. und 4.] erhalte dadurch – wie der

Beschwerdegegner argumentiert – zusätzliche Verhaltensspielräume, die er

wettbewerblich nutzen könne, um neue Bezugsmöglichkeiten zu erschließen. Diese

wettbewerblichen Verhaltensspielräume des (potentiellen) Wettbewerbers werden nun

aber während der Anfangs- und Anschubphase nicht unerheblich beschnitten: In Bezug auf

die Gasbezugsverträge seien die Sonderkündigungsrechte – auch im Hinblick auf die

kumulierte Wirkung der (nur andere Unternehmen begünstigenden)

Sonderkündigungsrechte nach der Auflage 1.2.3.2. - zeitlich gestaffelt worden. Denn R. sei

ihrerseits an langfristige Importverträge mit Take-or-pay-Klauseln gebunden, deren

Erfüllbarkeit im Interesse der deutschen Versorgungssicherheit aus Sicht des BMWi nicht

gefährdet werden solle. Durch die zeitliche Staffelung bleibe das Risiko von

Absatzverlusten insoweit beherrschbar (Ministererlaubnis II, Tz. 71).

Mit dieser Begründung werden genau die Argumente der Beteiligten zu 1. aus ihrem

Schriftsatz vom 11. 9. 2002 aufgegriffen und für eine Abschwächung des an sich

angestrebten Effekts der Verstärkung der wettbewerblichen Wirkungen der auferlegten

Veräußerungen verwandt. Die Beteiligte zu 1. hatte gerade auch den Kumulierungseffekt

der beiden (unterschiedlich ausgestalteten und jeweils verschiedene Gruppen von

Unternehmen betreffenden) Sonderkündigungsrechte gemäß Ziff. 1.2.1.2. Buchst. d) und

gemäß Ziff. 1.2.3.2. des angekündigten neuen Verfügungstenors gerügt (S. 6 ihres

Schriftsatzes vom 11. 9. 2002). Vor allem hatte sie – isoliert – das Sonderkündigungsrecht

für vertikal zu entflechtende Unternehmen gemäß der am 9. 9. 2002 angekündigten neuen

Auflage in Ziff. 1.2.1.2. Buchst. d) des Tenors beanstandet: Dieses Sonderkündigungsrecht

betreffe sehr erhebliche Mengen des Gasabsatzes der R. (zusammen rund 75 Mrd. kWh/a).

Es bestehe durchaus das Risiko, daß R. auf Grund der neuen Auflage diese gesamte

Absatzmenge – insbesondere an große ausländische Anbieter – verliere. Das werde zur

Folge haben, daß R. bei ihren [wie schon an anderer Stelle dargestellt und als bekannt

vorausgesetzt: langfristigen] Importverträgen in den Minimum Pay-Bereich gerate, also für

mehr Erdgasmengen zahlen müsse, als sie noch abnehmen könne, was auf eine

schwerwiegende wirtschaftliche Schwächung hinauslaufe. Zur Erläuterung dieser

Beanstandung hatte die Beteiligte zu 1. noch Zahlenmaterial vorgetragen: zum relevanten

Absatz der R. AG in Deutschland, zum derzeitigen Ausmaß ihres Minimum Pay-Bereichs

und zu ihrer dementsprechenden Flexibilität (S. 3 f. ihres Schriftsatzes vom 11. 9. 2002).

Dieser Beanstandung und dem damit verbundenen Begehren der Beteiligten zu 1., das

Sonderkündigungsrecht nicht aufzuerlegen (ausgedrückt durch die Worte, es werde nicht

akzeptiert), hat der Beschwerdegegner durch die Abmilderung der Auflage der Ziff. 1.2.1.2.

Buchst. d) teilweise Rechnung tragen wollen, wie die Begründung der Ministererlaubnis II

in Tz. 71 unmißverständlich zeigt, und hat ihr im Effekt durch ein zeitliches Hinausschieben

des Beginns der ersten Kündigungsmöglichkeit (zum 1. 7. 2004) und zugleich durch eine

zeitliche Streckung (Staffelung) der Kündigungsmöglichkeiten auch tatsächlich teilweise

Rechnung getragen. Dabei ist in zeitlicher Hinsicht ergänzend noch darauf hinzuweisen,

daß der erstmögliche Kündigungstermin zeitlich deutlich versetzt ist zum auferlegten

Beginn des Gas Release-Programms (die Lieferungen aus der ersten auktionierten

Tranche sollen vorher, am 1. 10. 2003, beginnen). Die vorstehenden Ausführungen zeigen,

daß auch zur Regelung des Sonderkündigungsrechts (Auflage Ziff. 1.2.1.2. Buchst. d)) kein

vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, daß das nachträgliche Vorbringen der

Beteiligten zu 1. die Entscheidung des Beschwerdegegners in der Ministererlaubnis II

unmittelbar (mit-)beeinflußt hat.

(2.) Aus der vorstehend (unter (1.)) dargestellten Relevanz der Schreiben und Erklärungen

der Beteiligten zu 1., 18. und 30. (alle) vom 11. 9. 2002 für die Entscheidung des

Beschwerdegegners ergibt sich dann aber weiter, daß der Beschwerdegegner den übrigen

Verfahrensbeteiligten, darunter den Beschwerdeführerinnen, zuvor zum Inhalt jener

Schreiben und Erklärungen rechtliches Gehör hätte gewähren müssen. Denn die

Kartellbehörde darf ihrer Entscheidung gemäß § 56 Abs. 1 GWB nur diejenigen Tatsachen

und bedeutsamen Erklärungen von Beteiligten zugrunde legen, zu denen sich alle

Beteiligten äußern konnten. Auch nach durchgeführter mündlicher Verhandlung müssen

bei neuem Vorbringen von Beteiligten, das aus der Sicht der Kartellbehörde für ihre

Entscheidung erheblich sein kann, hierzu die anderen Beteiligten vor der Entscheidung

noch einmal angehört werden (vgl. Bracher in: Frankfurter Kommentar, § 56 GWB, Rdnr. 1,

5, 6, 8, 15, 20, 34 [wonach sogar die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß

§ 56 Abs. 3 GWB geboten sein kann, erst recht dann aber schlechthin rechtliches Gehör

gewährt werden muß]; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und

europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 56 GWB, Rdnr. 1; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker,

GWB, 3. Aufl., § 56, Rdnr. 1, 4; Werner in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 53,

Rdnr. 69; vgl. auch KG WuW/E OLG 2140 f. – "Einbauküchen"; Senat, WuW/E OLG 1820,

1821).

Der Beschwerdegegner meint demgegenüber, er habe durch die den Verfahrensbeteiligten

mit seinen Schreiben vom 9. und 16. 9. 2002 gegebene Möglichkeit, zu den beabsichtigten

Änderungen Stellung zu nehmen, die Anforderungen, die an die Gewährung rechtlichen

Gehörs zu stellen seien, erfüllt (Schriftsatz vom 12./25. 11. 2002, S. 8; im Ergebnis ebenso

die Beteiligte zu 1., Schriftsätze vom 28. 10. 2002, S. 33, und vom 6. 11. 2002, S. 6, sowie

die Beteiligten zu 2. und 3., Schriftsatz vom 28. 10. 2002, S. 18 f.). Das ist deshalb

unzutreffend, weil der Beschwerdegegner in seinem Schreiben vom 16. 9. 2002 nur das

von ihm selbst gewonnene Ergebnis seiner Auswertung der eingegangenen

Stellungnahmen den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt hat, nicht aber diese Stellungnahmen

einschließlich des in ihnen enthaltenen Sachvortrags selbst, die/den die anderen

Verfahrensbeteiligten aber kennen müssen, um überprüfen zu können, ob das

Auswertungsergebnis auf sachlich zutreffenden und vollständigen tatsächlichen

Grundlagen beruht, ob das Ergebnis selbst richtig ist oder ob Anlaß zu Gegenvortrag

besteht. Selbst wenn man der Ansicht sein sollte, daß die Kartellbehörde nicht unbedingt

den vollen Wortlaut eingereichter Schriftsätze den anderen Beteiligten bekannt geben muß

und, "wenn sie nur . . . die Ergebnisse im Verfahren erläutert, keinen Einblick in sämtliche

Stellungnahmen und sämtliche Daten gewähren muß, die sie von anderen Marktbeteiligten

eingeholt hat" (Schmidt, a.a.O., § 56, Rdnr. 5; mit Recht zweifelnd: Werner, a.a.O., § 53,

Rdnr. 69), so darf eine "Zusammenfassung des Streitstoffs" jedoch nicht "auf Kosten der

Genauigkeit und des sachlichen Informationsbedürfnisses der Verfahrensbeteiligten

gehen" (Schmidt, a.a.O.). Auch dieser großzügigen Anschauung davon, wie

rechtsstaatlichen Anforderungen (vgl. Schmidt, a.a.O., Rdnr. 1) entsprechend die

Gewährung rechtlichen Gehörs praktiziert werden muß, genügt das Verhalten des

Beschwerdegegners nach dem 9. 9. 2002 einschließlich seines Schreibens vom 16. 9.

2002 nicht. Denn in diesem Schreiben wird weder etwas erläutert noch auch nur

andeutungsweise eine Zusammenfassung des Inhalts der eingegangenen Stellungnahmen

einschließlich weiteren Sachvortrags von Beteiligten gegeben. Zur Rechtfertigung dessen

macht der Beschwerdegegner geltend, die Stellungnahmen der Beteiligten zu 18. und 30.

(Z. und W.) hätten keine entscheidungserheblichen neuen Tatsachen, bedeutsamen

Erklärungen oder Beweisergebnisse enthalten (ebenso die Beteiligte zu 1., a.a.O.). Das

Gegenteil ergibt sich aus der Darstellung oben 2. b) aa) und bb) (1.), auf das – um

Wiederholungen zu vermeiden – Bezug genommen wird. Der jetzt vertretene Standpunkt

des Beschwerdegegners, die Stellungnahmen von Z. und W. (vom 11. 9. 2002) hätten

keinen entscheidungserheblichen neuen Sachvortrag und keine bedeutsamen Erklärungen

enthalten, steht in einem unheilbaren Widerspruch zum Inhalt der Ministererlaubnis II,

wonach "dem Petitum d(ies)er Beigeladenen, das sich insoweit mit dem der Antragsteller

[mithin insbesondere der Beteiligten zu 1.] deckte, . . . [durch eine Streckung des Gas

Release-Programms] Rechnung getragen" wurde.

Der Beschwerdegegner will das Unterlassen der Gewährung rechtlichen Gehörs

anscheinend auch damit rechtfertigen, die durch sein Schreiben vom 9. 9. 2002

eingeräumte Möglichkeit zur Stellungnahme habe auch die Funktion der bei vielen

Wettbewerbsbehörden (u.a. der EU-Kommission) üblichen "Markttests" haben und ein Bild

darüber ergeben sollen, welche Wirkung die Wettbewerber der Auflage (insbesondere

betreffend den Mindestpreis bei den Gasauktionen) beimäßen (Schriftsatz vom 12./25. 11.

2002, S. 7). Dieser Rechtfertigungsversuch ist aus mehreren Gründen ungeeignet: Zum

einen ging der Zweck eines Markttests aus dem Schreiben vom 9. 9. 2002 nicht hervor, das

vielmehr als Zweck ausdrücklich nur "rechtliches Gehör zu beabsichtigten Änderungen der

Verfügung vom 5. Juli 2002" nannte. Der Beschwerdegegner behauptet auch nicht, daß er

in den angeblichen Markttest weitere nicht zu den Verfahrensbeteiligten zählende

Wettbewerber der R. AG einbezogen habe. Zum anderen ist die Ansicht des

Beschwerdegegners abzulehnen, daß die den Markttest bildenden Stellungnahmen den

Verfahrensbeteiligten nicht gemäß § 56 Abs. 1 GWB zugänglich gemacht werden müssen

(zumindest in Form einer an Genauigkeit nichts zu wünschen übrig lassenden

Zusammenfassung der Markttest-Stellungnahmen, vgl. Schmidt, a.a.O., Rdnr. 5; vgl. im

übrigen KG WuW/E 2140, wonach die Kartellbehörde den Beteiligten zwecks Gewährung

rechtlichen Gehörs Zugang zu den Verfahrensunterlagen gewähren muß), und daß

Markttests noch nach der obligatorischen mündlichen Verhandlung, "auf Grund" deren die

Kartellbehörde (hier der Beschwerdegegner) zu entscheiden hat (§ 56 Abs. 3 GWB),

durchgeführt werden dürfen.

Aus dem eigenen Vortrag des Beschwerdegegners in seinem Schriftsatz vom 12./25. 11.

2002 ergibt sich der Sache nach sogar ganz deutlich, daß neues Vorbringen von

Beteiligten nach dem 9. 9. 2002 ihn zu einer anderen Entscheidungsfindung in einem

wichtigen Punkt geführt hat: Auf Grund der in der mündlichen Verhandlung vom 5. 9. 2002

geäußerten Kritik am Auflagenregime habe er sich insbesondere zum Gas Release-

Programm zu einer Änderung entschlossen, nämlich E. in größerem Umfang zu

verpflichten, über R. kontrahierte Mengen mit einem Auktionsverfahren am Markt

anzubieten. Besonders schwierig sei die Festlegung des Mindestpreises für die Auktionen

gewesen. Der Preis habe möglichst niedrig sein sollen, damit vom Gas Release-Programm

Impulse für den Wettbewerb ausgingen. Er habe aber auch keine Gefährdung des Systems

der langfristigen Lieferverträge mit sich bringen und nicht unter den Gestehungskosten der

R. liegen sollen. Der durchschnittliche Grenzübergangspreis des BAFA, auf den in der

Ministererlaubnis I abgestellt worden sei, liege oberhalb der Gestehungskosten der R.,

ohne daß für die Differenz eine feste Größenordnung habe ermittelt werden können (das

wird auf S. 6 des Schriftsatzes vom 12./25. 11. 2002 näher ausgeführt). Der nach der

mündlichen Verhandlung vom 5. 9. 2002 zunächst vorgesehene Mindestpreis von 85 %

des durchschnittlichen Grenzübergangspreises des BAFA habe mit dem geschätzten

Abschlag von 15 % dem Umstand Rechnung tragen sollen, daß in den Durchschnittspreis

auch die höheren Grenzübergangspreise für strukturierte Lieferungen einflössen. Die

Schätzung habe darauf beruht, daß verläßliche Zahlen nicht verfügbar gewesen seien.

Jedenfalls sei der Abschlag nach der Einschätzung des BMWi großzügig bemessen

gewesen. Aus den verschiedenen Stellungnahmen habe sich insbesondere zur Frage des

Mindestpreises kein klares Votum ergeben. E., ähnlich auch Z. sowie W., habe den

Mindestpreis für "deutlich zu niedrig" erklärt. Die Beigeladene T. und in gleicher Weise

auch andere Beigeladene hätten sich dahin geäußert, mangels genauer Daten zur

"Beschaffungsstruktur" der R. keine Bewertung der Preisformel abgeben zu können. Der

"Markttest" habe daher zu dem Ergebnis geführt, daß es eine optimale Preisformel, die

allen berechtigten Interessen der beteiligten Unternehmen und der übrigen Marktteilnehmer

Rechnung tragen würde, nicht würde geben können. Das BMWi habe daraufhin unter dem

Eindruck der Stellungnahmen und unter Abwägung aller Umstände eine neue Formel

entwickelt, die eine Anpassungsklausel enthalte und nicht mehr ausschließlich auf den

veröffentlichten BAFA-Grenzübergangspreis abstelle (Schriftsatz vom 12./25. 11. 2002, S.

6 f., Hervorhebungen durch Kursivdruck hinzugefügt). Deutlicher als durch diesen

schriftsätzlichen Vortrag kann man es kaum darstellen, daß Stellungnahmen von

Beteiligten wesentlich mitursächlich dafür waren, daß eine Schätzung eines als

angemessen erachteten Auktions-Mindestpreises, die auf Grund der bis zum Schluß der

mündlichen Verhandlung vom 5. 9. 2002 gewonnenen Erkenntnisse vorgenommen worden

war (85 % des jeweils vom BAFA veröffentlichten durchschnittlichen

Grenzübergangspreises), in eine erheblich höhere Festlegung auf (grundsätzlich) 95 % des

"BAFA-Grenzübergangspreises" (mit der Möglichkeit einer Anpassungskorrektur auf

ebenfalls 95 % eines anderen Referenzbetrags des durchschnittlichen

Grenzübergangspreises) umgewandelt worden ist (siehe auch oben 2. b) bb) (1.) ). Dann

aber mußte der Beschwerdegegner den Verfahrensbeteiligten, darunter den

Beschwerdeführerinnen, zu den Stellungnahmen, die für die Anhebung des für die

Erreichung des Zwecks der Gas Release-Auflage besonders wichtigen Auktions-

Mindestpreises mitursächlich waren, rechtliches Gehör gewähren.

Bei diesem Befund ist auch das abschließende Argument, das der Beschwerdegegner

gegen die auf Verletzung des rechtlichen Gehörs gestützte Rüge vorbringt, nicht stichhaltig.

Er meint, (insbesondere) die Beschwerdeführerin zu 6. überdehne die Anforderungen an

das rechtliche Gehör und die öffentliche mündliche Verhandlung so sehr, daß es die

Verfahrensbeteiligten in der Hand hätten, das Verfahren ad infinitum zu verlängern. Wenn

nicht nur bedeutsame Erklärungen, sondern jede Meinungsäußerung allen anderen

Verfahrensbeteiligten erneut mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übersandt werden

müßte, könnte das Verfahren nie abgeschlossen werden (Schriftsatz vom 12./25. 11. 2002,

S. 11). Damit trifft der Beschwerdegegner indessen nicht den Kern des Problems dieses

Falls: Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, war es durchaus neuer Sachvortrag von

(zumindest) drei Verfahrensbeteiligten (zu 1., zu 18. und zu 30.), der die Entscheidung - die

Ministererlaubnis II – unmittelbar (mit-)beeinflußt hat. Wenn der Beschwerdegegner nach

der mündlichen Verhandlung weitere Stellungnahmen (wie hier mit Schreiben vom 9. 9.

2002) erbittet, damit neuen Sachvortrag ermöglicht und diesen bei der

Entscheidungsfindung - wie hier – verwertet (hier sogar ergebnisrelevant berücksichtigt), so

muß er zuvor den anderen Verfahrensbeteiligten auch rechtliches Gehör gewähren. Die

Gefahr, daß sich das Verfahren infolge der Gewährung rechtlichen Gehörs endlos

verlängern wird, kann der Beschwerdegegner durch sachgerechte Verfahrensführung, u.a.

durch optimale Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, vermeiden.

cc) Die Rechtsfolge des vorstehend dargestellten Verstoßes (jedenfalls) gegen § 56 Abs. 1

GWB besteht darin, daß allein deshalb schon die Änderungsverfügung (Ministererlaubnis

II) rechtswidrig ist (vgl. KG WuW/E OLG 2140, 2141 – "Einbauküchen"; Senat, WuW/E OLG

1820, 1821; Bracher, a.a.O., § 56 GWB, Rdnr. 21; Schultz, a.a.O., § 56 GWB, Rdnr. 8;

Schmidt, a.a.O., § 56, Rdnr. 9; Werner, a.a.O., § 53, Rdnr. 71), unabhängig davon, daß die

Änderungsverfügung auch deshalb rechtswidrig ist, weil es ihr an der (notwendigen)

Zulässigkeitsvoraussetzung gemäß § 45 VwVfG fehlt (vgl. oben 2. a) cc), 1. Abs.). Die

Rechtswidrigkeit auf Grund des Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 GWB erfaßt – wie vorsorglich

hervorgehoben sei – auch die gesamte Änderungsverfügung. Für die Annahme einer

bloßen Teilrechtswidrigkeit (nämlich nur derjenigen Auflagen, deren Ausgestaltung durch

den Verfahrensfehler unmittelbar betroffen ist) gibt es keine Rechtsgrundlage; sie verbietet

sich auch deshalb, weil die betreffenden Auflagen (Gas Release,

Sonderkündigungsrechte) wesentliche, nicht abtrennbare Bestandteile des

Auflagenregimes sind, das wiederum zu den notwendigen Grundlagen der Erteilung der

Ministererlaubnis überhaupt gehört.

Als weitere Rechtsfolge dessen, daß die Änderungsverfügung bereits bei isolierter

Beurteilung wegen Verstoßes gegen des Gebot rechtlichen Gehörs rechtswidrig ist, ist

(nochmals) festzuhalten, daß allein deshalb eine Heilung der Ministererlaubnis I gemäß §

45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG nicht eingetreten ist (selbst wenn diese Vorschriften im

Ministererlaubnisverfahren anwendbar wären). Denn eine Heilung des einer Erstverfügung

anhaftenden Verstoßes gegen die Verpflichtung der Behörde zur Anhörung (im weiteren

Sinne, hier im Sinne der Abs. 1 und 3 des § 56 GWB) setzt voraus, daß die Anhörung

formell ordnungsgemäß, also ihrerseits verfahrensfehlerfrei nachgeholt wird (vgl.

Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45, Rdnr. 26; Obermayer/Schäfer, a.a.O., § 45, Rdnr. 37 u. 38;

Knack/Klappstein, a.a.O., § 45, Rdnr. 3.3.1), was hier bezogen auf das vom

Beschwerdegegner unternommene, als Einheit bis hin zur Änderungsverfügung

anzusehende Heilungsverfahren – wie ausgeführt worden ist – nicht der Fall ist. Aus

diesem Grunde bedarf es hinsichtlich der Änderungsverfügung keiner weiteren Prüfung

gemäß § 46 VwVfG. Denn auch dann, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des §

46 VwVfG – isoliert betrachtet – erfüllt sind, ist damit im Anwendungsbereich des § 46

VwVfG nur der Anspruch auf Aufhebung des fehlerhaften Verwaltungsakts

ausgeschlossen; die durch den Verfahrensrechtsverstoß verursachte Rechtswidrigkeit des

Verwaltungsakts bleibt hiervon unberührt (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46, Rdnr. 41;

Knack/Klappstein, a.a.O., § 46, Rdnr. 6, m.w.N.). Demzufolge fehlt der (wegen

Verfahrensfehlers rechtswidrigen) Änderungsverfügung auf jeden Fall die Eignung, die

Verfahrensfehler der Ministererlaubnis I heilen zu können. Im übrigen hat der Senat – auch

im Hinblick auf den Vortrag der Beschwerdeführerinnen zu 1. (Schriftsatz vom 1. 10. 2002,

S. 58 u. 59) und zu 6. (Schriftsatz vom 10. 10. 2002, S. 42 – 44) dazu, welchen

Gegenvortrag sie bei Gewährung rechtlichen Gehörs den oben behandelten Schreiben der

Beteiligten zu 1., 18. und 30. (alle) vom 11. 9. 2002 entgegengesetzt hätten – keinen

Zweifel daran, daß die strengen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46 VwVfG (vgl.

Senatsbeschluß vom 25. 7. 2002 in dieser Sache, auf dessen Ausführungen im

Abschnitt III. 1. c) der Gründe [WuW/E DE-R 926, 941] Bezug genommen wird) hier nicht

erfüllt sind. Zu diesem Punkt sind weitere Ausführungen im vorliegenden Beschluß nicht

veranlaßt, weil sich kein Beteiligter mit substantiiertem Vortrag zur Ministererlaubnis II auf §

46 VwVfG beruft.

dd) In Anbetracht dieser Rechtslage zur Ministererlaubnis II kommt es auf die Rüge der

Beschwerdeführerin zu 6., der Beschwerdegegner habe nach der mündlichen Verhandlung

vom 5. 9. 2002 durch Geheimgespräche mit den Beteiligten zu 1. und 4. die Vorschrift des §

56 Abs. 3 GWB mißachtet (Schriftsatz vom 25. 10. 2002, S. 10 – 12), in dem Sinne nicht

mehr entscheidend an, daß es notwendig ist aufzuklären, was genau bei dem Gespräch

(das unstreitig – entweder am 11. 9. oder am 13. 9. 2002 – stattgefunden hat) verhandelt,

erörtert und/oder (insbesondere von den Beteiligten zu 1. und 4.) erklärt worden ist. Da aber

die Rüge erhoben worden ist und sich der Beschwerdegegner sowie die Beteiligte zu 1.

dagegen verteidigen, erscheint es notwendig, folgendes festzuhalten:

Der Beschwerdegegner hat durch sein Verhalten zumindest den bösen Schein einer

inkorrekten Verfahrensdurchführung gesetzt und dadurch die (im Rechtssinne [§ 65 Abs. 3

Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 3 GWB]) erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des

Heilungsverfahrens eher noch verstärkt. Dabei ist es unerheblich, daß Staatssekretär Dr. T.

selbst an dem Gespräch vom 11./13. 9. 2002 nicht teilgenommen hat; denn der

Beschwerdegegner muß sich das Verhalten seiner Beamten, die das Gespräch geführt

haben, zurechnen lassen, zumal da in anderem Zusammenhang (z.B. in Bezug auf die

erste mündliche Verhandlung vom 29. 5. 2002) immer wieder betont worden ist, daß

Staatssekretär Dr. T. von den Beamten des BMWi fortlaufend über alle

Verfahrensangelegenheiten informiert werde. Das Rechtfertigungsargument des

Beschwerdegegners, das BMWi habe sich dem Wunsch von E., ihre schriftliche

Stellungnahme vom 11. 9. 2002 mündlich erläutern zu dürfen, nicht verschließen können,

weil E. durch die Neuformulierung der Auflagen in erster Linie betroffen gewesen sei

(Schriftsatz vom 12./25. 11. 2002), ist bei objektiver Betrachtungsweise unverständlich. Die

schriftliche Stellungnahme der Beteiligten zu 1. vom 11. 9. 2002 war in Anbetracht des

hohen Sachverstands der Beteiligten zu 1. und ihres Verfahrensbevollmächtigten einerseits

und der Beamten des Beschwerdegegners andererseits in jeder Hinsicht klar abgefaßt;

einer "Erläuterung" im eigentlichen Sinne bedurfte sie nicht. Gemäß § 56 Abs. 1 GWB

besteht für die Beteiligten, auch für die Hauptbeteiligten eines Zusammenschlußvorhabens,

kein Anspruch auf mündliche Erörterung ihrer Argumentation (vgl. Werner, a.a.O., § 53,

Rdnr. 70), schon gar nicht nach der Durchführung der mündlichen Verhandlung (§ 56 Abs.

3 GWB), zumal dann, wenn sich die Beteiligten hinsichtlich etwaiger noch offener Punkte

schriftlich äußern und damit verständlich machen können (ob die Kartellbehörde danach

die mündliche Verhandlung wiedereröffnen muß, ist dann eine andere Frage). Es entzieht

sich der Kenntnis des Senats, ob die Beteiligten zu 1. und 4. beabsichtigten, bei dem

Gespräch am 11./13. 9. 2002 ihren Sachvortrag des Schriftsatzes vom 11. 9. 2002 zu

ergänzen oder mit sonstigen Erklärungen (z.B. mit Kompromißvorschlägen zur

Ausgestaltung der Auflagen, ähnlich dem Verfahren vor der Ministererlaubnis I) auf die

bevorstehende Änderungsverfügung Einfluß zu nehmen, und ob sie eine solche Absicht in

die Tat umgesetzt haben. Zumindest in diese Richtung weist der (pauschal resümierende)

Vortrag der Beteiligten zu 1., bei dem Gespräch am 13. 9. 2002 sei es den Beteiligten [zu 1.

und 4.] darum gegangen, dem BMWi ihre "Haltung" zu dem Auflagenkonzept vom 9. 9.

2002 "im Anschluß an ihre schriftliche Stellungnahme" mündlich zu erläutern; es habe sich

schlicht um die Gewährung rechtlichen Gehörs durch das BMWi gehandelt (Schriftsatz vom

6. 11. 2002, S. 7). Da der Beschwerdegegner der Beteiligten zu 1. durch die

Entgegennahme und Kenntnisnahme vom Schriftsatz vom 11. 9. 2002 schon rechtliches

Gehör gewährte, spricht der soeben zitierte Vortrag der Beteiligten zu 1. dafür, daß sich

beim Gespräch am 11./13. 9. 2002 mehr als die bloße Darlegung des schriftsätzlich schon

Fixierten ereignet hat. Daß die Vertreter von E. und R. bei dem mündlichen Gespräch, für

das sie eigens nach Berlin zum BMWi gereist sind, nur "den Inhalt der schriftlichen

Stellungnahme [vom 11. 9. 2002] nochmals mündlich vorgetragen haben" (so der

Beschwerdegegner im Schriftsatz vom 12./25. 11. 2002, S. 10), wofür nicht die geringste

Notwendigkeit bestand, erscheint dem Außenstehenden zumindest nicht plausibel. Die

anderweitigen Mutmaßungen der Beschwerdeführerin zu 6. (Schriftsatz vom 25. 10. 2002,

S. 11, letzter Abs.) sind ihr jedenfalls nicht zu verdenken. Den Vorwurf, zumindest einen

bösen Schein dafür gesetzt zu haben, daß er nach der öffentlichen mündlichen

Verhandlung vom 5. 9. 2002 noch seine Entscheidung beeinflussende

Sonderverhandlungen mit zwei Beteiligten geführt habe, obwohl er seine Entscheidung

gemäß § 56 Abs. 3 GWB nur "auf Grund" der öffentlichen mündlichen Verhandlung treffen

durfte, muß sich der Beschwerdegegner zumindest deshalb machen lassen, weil er schon

die Minimalvoraussetzung für ein solches Sondergespräch mit zwei der zahlreichen

Beteiligten nicht erfüllt hat, nämlich einen den wesentlichen Inhalt dokumentierenden

Aktenvermerk hierüber anzufertigen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 28, Rdnr. 41, m.w.N.),

diesen zur Verfahrensakte zu nehmen und in Abschrift den anderen Verfahrensbeteiligten

zu übermitteln, es sei denn, daß dessen Inhalt für die Entscheidung ohne Belang gewesen

wäre.

ee) Festzuhalten bleibt, daß die Änderungsverfügung (Ministererlaubnis II) auch isoliert

beurteilt auf Grund erneuter Verletzung des Verfahrensgrundrechts der

Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör aus den vorstehend unter b) aa) bis cc)

dargestellten Gründen rechtswidrig ist. Das reicht – ebenfalls – für sich allein schon aus,

um die Zurückweisung der Anträge auf Aufhebung der bisher erlassenen einstweiligen

Anordnungen (abgesehen von dem Sonderfall der Beschwerdeführerin zu 7.) zu

rechtfertigen.

3. Unabhängig von den vorstehend unter 2. (sowie im Senatsbeschluß vom 25. 7. 2002)

behandelten verfahrensrechtlichen Gründen, die gegen die Rechtmäßigkeit der

Ministererlaubnis (I und II) sprechen, hat der Senat auch aus materiellrechtlichen Gründen

ernstliche Zweifel (im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 3 GWB) an der

Rechtmäßigkeit der Ministererlaubnis. Daher könnte, selbst wenn die verfahrensrechtlichen

Einwände durch das vom Beschwerdegegner unternommene Heilungsverfahren

ausgeräumt worden wären, den Aufhebungsanträgen nicht stattgegeben werden. Denn die

Prüfung und Beurteilung der Aufhebungsanträge ist nicht auf diejenigen Verfahrensfehler

beschränkt, die der Senat in seinen bisherigen Beschlüssen ausdrücklich beanstandet und

als Grund für den Erlaß der einstweiligen Anordnungen bezeichnet hat. Vielmehr dürfte den

Aufhebungsanträgen nur dann stattgegeben werden, wenn aus dem sehr komplexen

Streitstoff keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ministererlaubnis (I und II)

mehr resultierten. Das ist indessen nicht der Fall. In materiellrechtlicher Hinsicht hat der

Senat ebenfalls ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ministererlaubnis, und zwar

zumindest wegen erheblicher Bedenken (im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m.

Satz 3 GWB) an der Rechtmäßigkeit zweier Auflagen, weil diese gegen die §§ 42 Abs. 2

Satz 2, 40 Abs. 3 Satz 2 GWB verstoßen.

a) Nach der Begründung der Entscheidung und der dieser Entscheidung zugrunde

liegenden Abwägung des Beschwerdegegners kann die Ministererlaubnis zur Fusion E./R.

gemäß § 42 GWB nur dann erteilt werden, wenn den aus der Fusion resultierenden

Wettbewerbsbeschränkungen alle tenorierten Auflagen entgegengesetzt werden, weil die

Wettbewerbsbeschränkungen von den künftigen gesamtwirtschaftlichen Vorteilen der

Fusion nur mit Hilfe der zusätzlichen Wirkungen der tenorierten Auflagen aufgewogen

werden (vgl. Ministererlaubnis II, die im folgenden wegen ihrer Funktion, die

Ministererlaubnis I teilweise zu ersetzen und zu ergänzen, vorzugsweise zitiert wird, Tz. 66

und schon Tz. 42). Ausdrücklich heißt es in der Begründung, "die verfügten Auflagen" (also

alle verfügten Auflagen) seien zu diesem Zweck erforderlich (Ministererlaubnis II, Tz. 66

letzter Abs.).

Es versteht sich von selbst, daß eine Auflage einer staatlichen Behörde wie der des

Beschwerdegegners, also die gegenüber einem Unternehmen verfügte Auferlegung einer

Verpflichtung, für sich betrachtet rechtmäßig sein muß. Sie darf nicht gegen zwingende

Rechtsvorschriften verstoßen. Ferner läßt es sich nicht bezweifeln und entspricht auch dem

rechtlichen Standpunkt des Beschwerdegegners, daß die erforderlichen Auflagen nur dann

die ansonsten zu versagende Erlaubnis eines Zusammenschlusses rechtfertigen können,

wenn sie nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich geeignet sind, zur Ausgewogenheit

von Wettbewerbsbeschränkungen und künftigen gesamtwirtschaftlichen Vorteilen der

Fusion beizutragen (vgl. zur entsprechenden Rechtslage gemäß den §§ 36 Abs. 1, 40 Abs.

3 GWB: Ruppelt in Langen/Bunte, a.a.O., § 40 GWB, Rdnr. 28). Mit anderen Worten: Eine

Erlaubnis mit Auflagen ist nur zulässig, wenn dadurch die nach § 42 GWB gebotene

Ausgewogenheit wirksam erreicht werden kann (vgl. Ruppelt, a.a.O., zur entsprechenden

Rechtslage nach den §§ 36 Abs. 1, 40 Abs. 3 GWB). Dieses Ergebnis wird verfehlt, wenn

auch nur eine von mehreren in einem Auflagenregime vom Bundeswirtschaftsminister für

erforderlich gehaltenen Auflagen wegen Rechtsverstoßes rechtswidrig ist und dies im

Rahmen einer gegen die Erlaubnis eingelegten Beschwerde festgestellt wird, so daß ihre

rechtliche Wirksamkeit entfällt.

So liegt der Fall hier. Zumindest beziehen sich darauf ernstliche Zweifel des Senats im

Sinne des § 65 Abs. 3 GWB. Nach dem jetzigen Erkenntnisstand verstoßen die

nachfolgend unter b) behandelten Auflagen – wie mehrere Beschwerdeführerinnen zu

Recht geltend machen - gegen die zwingende Vorschrift des § 40 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 42

Abs. 2 Satz 2 GWB.

b) Nach den vorgenannten Vorschriften dürfen sich mit einer Fusionserlaubnis verbundene

Auflagen "nicht darauf richten, die beteiligten Unternehmen einer laufenden

Verhaltenskontrolle zu unterstellen". Diesem Verbot liegt im Bereich der dem

Bundeskartellamt übertragenen Zusammenschlußkontrolle die Erwägung zugrunde, daß

die Auflagenkompetenz gemäß § 40 Abs. 3 GWB in einer Beziehung zu den materiellen

Kriterien der Untersagungskompetenz gemäß § 36 Abs. 1 GWB stehen muß und diese

materiellen Kriterien (Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung,

etwaige Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen) auf Merkmale der Marktstruktur

bezogen sind (vgl. Mestmäcker/Veelken in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 40,

Rdnr. 48; vgl. auch Ruppelt, a.a.O., § 48, Rdnr. 28 a.E.). Es wird daher die Ansicht

vertreten, es kämen als Auflagen nur strukturelle Maßnahmen in Frage (Ruppelt, a.a.O., §

40, Rdnr. 29). Einig ist man sich im Schrifttum, daß jedenfalls in erster Linie auf die

Marktstruktur gerichtete Auflagen wie die Veräußerung von Beteiligungen,

Unternehmensteilen oder Vermögensteilen (an unverbundene Dritte), ferner die

Veränderung der Organisation oder der Willensbildung der beteiligten Unternehmen in

Betracht kommen (Ruppelt, a.a.O., § 40, Rdnr. 29; Emmerich, Kartellrecht, 9. Aufl., § 28, 5.

a) bb); Richter in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 21, Rdnr. 96). Dagegen ist es

kein erlaubter Zweck der Ausübung der Auflagenkompetenz, bei einer Freigabe unter

Auflagen die durch eine entstehende oder sich verstärkende marktbeherrschende Stellung

verursachte Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen anderer Marktbeteiligter durch

Verhaltenspflichten der Zusammenschlußbeteiligten auszuschließen oder herabzumindern

und auf diese Weise eine zusätzliche Grundlage für die Kontrolle des Mißbrauchs

marktbeherrschender Unternehmen zu schaffen (Mestmäcker/Veelken, a.a.O., § 40, Rdnr.

48). Daher führen auferlegte Maßnahmen, die auf die Beseitigung von

Marktzutrittsschranken gerichtet sind, ferner Vertriebsregelungen, die anderen

Unternehmen den Zugang zu Bezugs- oder Absatzmärkten eröffnen oder gar die Freiheit

der Auswahl von Abnehmern oder Lieferanten beschneiden, regelmäßig zu einer

laufenden Verhaltenskontrolle durch die Kartellbehörde (vgl. Ruppelt, a.a.O., § 40, Rdnr.

29; Richter, a.a.O., § 21, Rdnr. 96 i.V.m. Rdnr. 59; Mestmäcker/ Veelken, a.a.O., § 40, Rdnr.

62, sowie – speziell zur Ministererlaubnis - § 42, Rdnr. 47: Auflage der Aufrechterhaltung

bisheriger Lieferverpflichtungen bedeutet laufende Verhaltenskontrolle). Auch Auflagen,

bestimmte gesellschaftsrechtlich zulässige Einflußmöglichkeiten nicht wahrzunehmen,

laufen auf eine unzulässige Verhaltenskontrolle hinaus (Richter, a.a.O., § 21, Rdnr. 96

i.V.m. Rdnr. 59; vgl. auch Ruppelt, a.a.O., § 40, Rdnr. 29). Gemäß § 42 Abs. 2 Satz 2 GWB

gelten die vorstehenden Auslegungskriterien für Auflagen, die mit einer Ministererlaubnis

verbunden werden, entsprechend. Im Schrifttum wird hierzu betont, § 42 Abs. 2 Satz 2

GWB solle vermeiden, daß die (vom Bundeswirtschaftsminister im Rahmen des § 42 GWB

ausgeübte) Fusionskontrolle in eine industriepolitische Sektorensteuerung umschlage und

den Wettbewerb durch Verpflichtungen zu unternehmerischem Wohlverhalten verdränge.

Unzulässig und ungeeignet seien auch Organisationsauflagen sowie Investitionskontrollen

über die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen (Mestmäcker/Veelken, a.a.O., § 42,

Rdnr. 46, 47).

Gemäß diesen Auslegungskriterien zu den §§ 42 Abs. 2 Satz 2, 40 Abs. 3 Satz 2 GWB

führen folgende Auflagen dazu, die Beteiligte zu 1. und die Beteiligte zu 4. (diese nur zu

den unter aa) behandelten Auflagen) einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen:

aa) Mit der Ministererlaubnis I unter Ziff. 1.2.2. des Verfügungstenors (insoweit abgesehen

von der Zeitbestimmung unverändert geblieben) wird der Beteiligten zu 1. auferlegt, "dafür

zu sorgen, dass R. drei Monate nach Bestandskraft dieser Verfügung, nicht jedoch vor dem

1. Januar 2004 ein Legal Unbundling nach Maßgabe folgender Bestimmungen durchführt:

Das Geschäft des Erdgastransports über das R.-Fernleitungsnetz wird in eine zu diesem

Zweck gegründete, rechtlich selbständige Transportgesellschaft ausgegliedert." Die

weiteren hier relevanten (unter dem 3. und 4. Spiegelstrich angefügten) "Bestimmungen"

lauten:

Die Transportgesellschaft hat im Hinblick auf das Fernleitungsnetz der R. wirksame

Einflussmöglichkeiten, die für den Betrieb, die Wartung und die Unterhaltung des Netzes

erforderlich sind. Darüber hinaus hat die Transportgesellschaft die Entscheidungsbefugnis

über den Ausbau von Transportstrecken des Netzes, wenn dessen Finanzierung aus den

zu zahlenden Transportentgelten der für den Ausbau vorliegenden verbindlichen

Transportbestellungen für die Transportgesellschaft wirtschaftlich erfolgen kann.

Die Transportgesellschaft hat Erdgas für Dritte diskriminierungsfrei zu transportieren, und

zwar zu Konditionen, die nicht ungünstiger sind, als sie in vergleichbaren Fällen für den

Erdgashandel der R. oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen der R.

tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden.

(1.) Nicht nur die Auflage beim 4. Spiegelstrich (diskriminierungsfreier Erdgas-transport),

sondern auch die davorstehende Auflage ist auf Dauer angelegt, sonst wäre sie nichts wert

und schon deshalb für den bestimmungsgemäßen Zweck (siehe oben 3. a) ) ungeeignet.

Besonders der 1. Satz der Auflage beim 3. Spiegelstrich bedeutet, daß sich die Beteiligte

zu 4. in ihren unternehmerischen Aktivitäten als Netzeigentümerin ständig mit der

gesellschaftsrechtlich (aber nicht eigentumsrechtlich) selbständigen Transportgesellschaft

arrangieren muß, ferner deren "wirksame Einflußmöglichkeiten" (bezüglich Betrieb,

Wartung und Unterhaltung des Netzes), über deren Ausmaß und Intensität in Anbetracht

der Unbestimmtheit des Begriffs durchaus Meinungsverschiedenheiten und Streit

entstehen können, permanent respektieren, wahren und sich vor allem über die dem Sinn

der Auflage entsprechende Realisierung mit der Transportgesellschaft verständigen muß.

Soweit die Transportgesellschaft gemäß Satz 2 der Auflage beim 3. Spiegelstrich die

alleinige Entscheidungsbefugnis haben soll, muß sich die Beteiligte zu 4. als Inhaberin der

Gesellschaftsanteile der auszugliedernden Transportgesellschaft ständig ihrer

gesellschaftsrechtlich an sich gegebenen Einflußmöglichkeiten enthalten. Da dies alles

zwecks Sicherung der Erfüllung der Auflage von der Kartellbehörde

(Bundeswirtschaftsministerium) unter Kontrolle gehalten werden muß, werden die

Beteiligten zu 1. (die ihrerseits für die Erfüllung der Auflage permanent "sorgen" muß) und

zu 4. damit einer laufenden Verhaltenskontrolle unterstellt werden (ebenso: Möschel, BB

2002, 2077, 2081). Im Ergebnis gilt das Gleiche für die Auflage beim 4. Spiegelstrich, mit

der zusätzlich zu erfüllenden Verpflichtung, daß die Beteiligte zu 4. und mittelbar auch die

Beteiligte zu 1. die Transportgesellschaft ständig zu überwachen haben, daß diese den

Erdgastransport für Dritte diskriminierungsfrei und auch im übrigen auflagengemäß

durchführt (ebenso: Möschel, a.a.O.).

(2.) Die Beteiligten zu 1. bis 3. meinen, die Auflage beim 3. Spiegelstrich stelle keine

unzulässige laufende Verhaltenskontrolle dar. Die Auflage sei deshalb keine "Einmischung

in typische Managementarbeit" (Ausdruck von Möschel, a.a.O.), weil eine solche

Einmischung nach der Ausgliederung bzw. der Errichtung der Transportgesellschaft (im

Einklang mit den Vorgaben der Auflage) nicht erforderlich sei (Schriftsatz der Beteiligten zu

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1. vom 21. 10. 2002, S. 84). Ähnlich argumentieren die Beteiligten zu 2. und 3.: Diese

Auflage schreibe eine einmal vorzunehmende rechtliche Trennung vor. Sobald diese

Trennung vorgenommen worden sei, habe der Beschwerdegegner kein Recht mehr,

irgendein Verhalten der Zusammenschlußbeteiligten zu kontrollieren (Schriftsatz vom 21.

10. 2002, S. 49). Daß die Beteiligten zu 1. bis 3. mit diesen Argumenten auch nicht

annähernd die Verpflichtungen erfaßt haben, die die Auflage für die Beteiligten zu 1. und 4.

auf Dauer mit sich bringt, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen unter (1.), bei

denen es der Senat bewenden lassen kann.

Auch zur Auflage beim 4. Spiegelstrich meinen die Beteiligten zu 2. und 3., es handele sich

nicht um eine unzulässige Verhaltensauflage; vielmehr lasse sie sich insofern als eine

strukturelle Auflage einstufen, als sie eine in dieser Form noch nicht erfolgte Öffnung des

Netzes der Beteiligten zu 4. bewirke, was die Marktstruktur verändere (Schriftsatz vom 21.

10. 2002, S. 49). Diese Sicht ist unzutreffend; denn die Öffnung des R.-Netzes wird nicht

durch strukturelle Maßnahmen (z. B. Veräußerung) erreicht, sondern durch die Auferlegung

einer immer wieder aufs Neue zu erfüllenden Verhaltenspflicht (". . . hat . . .

diskriminierungsfrei zu transportieren usw.").

Im übrigen versuchen die Beteiligten zu 2. und 3. (a.a.O.), die Bedeutung der Auflage beim

4. Spiegelstrich zu bagatellisieren: Auf sie könne es im Ergebnis nicht ankommen; denn sie

gehe nicht wesentlich über geltendes Recht (§ 19 GWB) hinaus und könne deshalb in der

Abwägung keine besondere Bedeutung gehabt haben. Die Auflage sei daher nur als

Klarstellung des geltenden Rechts zu verstehen (ebenso die Beteiligte zu 1., Schriftsätze

vom 21. 10. 2002, S. 85, und vom 26. 11. 2002, S. 19). Damit werden die Beteiligten zu 1.

bis 3. der Bedeutung der Auflage nicht gerecht. Der Beschwerdegegner bezweckt mit dem

unter der Überschrift "Legal Unbundling" zusammengefaßten "Auflagenpaket" und daher

auch mit diesem Teil des Pakets, "sicherzustellen, dass als Gegengewicht zu den

nachteiligen Wirkungen der Zusammenschlüsse E./R. der Durchleitungswettbewerb

gefördert wird" (Ministererlaubnis I, Tz. 150; vgl. auch Ministererlaubnis II, Tz. 75). Der

Anteil der Förderung, den die Auflage beim 4. Spiegelstrich bewirkt, besteht darin, daß die

Transportkonditionen von vornherein in einer für Drittkunden günstigen und klaren Weise

festgelegt werden, und vor allem darin, daß die Auflage bereits eine (bei Anrufung der

Kartellbehörde) vollziehbare Regelung darstellt, die es entbehrlich machen wird, daß Dritte,

die Erdgas durch das R.-Fernleitungsnetz durchleiten wollen, ihren gesetzlichen Anspruch

(aus § 20 Abs. 1 oder Abs. 2 oder aus § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB) eventuell einklagen müssen.

Dieser Effekt geht über eine bloße "Klarstellung" der Gesetzeslage hinaus. Im übrigen ist

die von den Beteiligten aufgestellte These, diese Auflage habe bei der Abwägung des

Beschwerdegegners (gemäß § 42 GWB) "keine besondere Bedeutung" gehabt, unstatthaft,

weil die Abwägung allein dem Beschwerdegegner obliegt, der auch diese Auflage ohne

irgendeine Abschichtung in die Abwägung einbezogen hat.

bb) Unter Ziff. 1.1.3. des Verfügungstenors der Ministererlaubnis I (insoweit unverändert

geblieben) wird der Beteiligten zu 1. in dem den "Gesamtwirtschaftlichen Vorteilen der

Zusammenschlüsse" gewidmeten Auflagenabschnitt Ziff. 1.1. eine "Absicherung der

Regelungen in Ziff. 1.1.1. ("Change of Control") und 1.1.2. (Einholung der Einwilligung des

BMWi vor der Veräußerung einer Kapital- oder Stimmrechtsmehrheit an der R.)" folgenden

Inhalts auferlegt:

Zur Absicherung der beiden vorgenannten Verpflichtungen wird E. R. als

importierendes Ferngasunternehmen mit Leitungsnetz und Bezugsverträgen innerhalb

ihres Konzerns im wesentlichen erhalten. E. wird dem Bundesministerium für Wirtschaft

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und Technologie zu diesem Zweck jeweils zum 1. Juni eines Jahres einen Bericht über

den Status der R. innerhalb des E.-Konzerns vorlegen. Die Erfüllung möglicher

gesetzlicher Pflichten wie z.B. der eigentumsrechtlichen Trennung von Netz und Handel

steht dieser Verpflichtung nicht entgegen.

(1.) Diese Auflage ist schon nach ihrem Wortlaut eindeutig als eine Bestimmung zu

qualifizieren, die die Beteiligte zu 1. - für einen Zeitraum von zehn Jahren und damit

ausreichend lang für eine Anwendung der §§ 42 Abs. 2 Satz 2, 40 Abs. 3 Satz 2 GWB -

einer laufenden Verhaltenskontrolle unterstellt. Für zehn Jahre werden die

gesellschaftsrechtlichen Einflußmöglichkeiten der Beteiligten zu 1. auf die Beteiligte zu 4.

sehr erheblich vorbestimmt und zugleich (auf eine "Erhaltung im wesentlichen") eingeengt.

Nicht auszuschließen ist, daß mit der Auflage – je nach wirtschaftlicher Entwicklung im

allgemeinen und derjenigen der R. im besonderen – auch eine potentielle

Investitionspflicht der Beteiligten zu 1. verbunden ist. Daß dies dem Auflagentypus

unterfällt, der auf eine laufende Kontrolle des Verhaltens des beteiligten Unternehmens

gerichtet ist, ergibt sich aus der oben unter 3. b) (vor aa)) dargestellten Auslegung dieses

Begriffs (im Ergebnis ebenso: Möschel, BB 2002, 2077, 2081).

(2.) Die Beteiligte zu 1. tritt dem mit dem Argument entgegen, die "Change of Control"-

Auflage sei – "lediglich negativ formuliert" - ebenso struktureller Natur wie eine

Veräußerungsauflage und damit keine unzulässige Verhaltensauflage (Schriftsatz vom 21.

10. 2002, S. 74). Ähnlich argumentieren die Beteiligten zu 2. und 3.: Sinn und Zweck der

Auflage sei nicht, die Zusammenschlußbeteiligten einer laufenden Verhaltenskontrolle zu

unterwerfen, sondern eine Marktstruktur aufrecht zu erhalten (Schriftsatz vom 21. 10. 2002,

S. 45). Indessen kommt es für die Anwendung des § 40 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 42 Abs. 2

Satz 2 GWB auf den Effekt an, daß die Beteiligte zu 1. (nicht zu dem Hauptzweck der

Aufrechterhaltung einer Marktstruktur, sondern) zur "Absicherung der

gesamtwirtschaftlichen Vorteile des Zusammenschlusses" (vgl. Ministererlaubnis II, Tz. 48)

auf zehn Jahre zu einem diesem Zweck entsprechenden Verhalten verpflichtet wird, das

sogar ausdrücklich einer fortlaufenden Kontrolle unterworfen wird.

Der Beschwerdegegner vertritt ebenfalls die Ansicht, eine laufende Verhaltenskontrolle im

Sinne des § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB werde durch die Auflage Ziff. 1.1. (die an dieser Stelle

im Schriftsatz vom 25. 10. 2002, S. 61, nur insgesamt, nicht aufgegliedert nach den

einzelnen Bestandteilen behandelt wird) nicht ausgelöst, ohne diese Ansicht weiter zu

begründen. Er stellt (a.a.O.) außerdem die These auf, die gesamte Auflage sei auch nicht

für die Rechtmäßigkeit der Ministererlaubnis entscheidungserheblich, und begründet dies

folgendermaßen: Die Auflage solle den der Erlaubnisverfügung zugrunde liegenden

Gemeinwohlvorteil, der auch ohne die Erfüllung der Auflage gegeben sei, absichern und für

einen bestimmten Zeitraum verhindern, daß dieser Vorteil durch mögliche

Eigentümerwechsel in Frage gestellt werde. Aufgrund der Befristung (zehn Jahre) und

wegen der faktisch nur sehr begrenzten Sanktionsmöglichkeiten führe diese Auflage

jedoch nicht zur Erhöhung des Gewichts der Gemeinwohlvorteile im Rahmen der

Abwägung. Er bezieht sich insoweit auf Tz. 67 der Ministererlaubnis II.

Der Beschwerdegegner hat jedoch nicht die Dipositionsbefugnis, die der Sicherung der

"Gesamtwirtschaftlichen Vorteile der Zusammenschlüsse" dienenden Auflagen (unter Ziff.

1.1.) der Rechtmäßigkeitsprüfung vorzuenthalten und für das Beschwerdeverfahren

praktisch aus der Ministererlaubnis (I und II) zu entfernen. Diese Auflagen sind Bestandteil

des Auflagenregimes. Auch bezogen auf sie heißt es in der Ministererlaubnis II (Tz. 66), die

verfügten Auflagen seien "erforderlich". In anderem Zusammenhang (bei der Prüfung

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gemäß Art. 56 bis 60 EG) wird ausgeführt, diese Auflagen seien "durch zwingende Gründe

des Allgemeininteresses gerechtfertigt" (Ministererlaubnis II, Tz. 47). Das wird

anschließend begründet: In Tz. 48 findet sich der Hinweis, die Auflagen dienten der

Absicherung der gesamtwirtschaftlichen Vorteile des Zusammenschlusses, insbesondere

der Sicherung eines hinreichenden Gasangebots in Deutschland zu angemessenen

Preisen. Zum Schluß dieses Kapitels (Tz. 51) wird als Rechtfertigung angefügt, die

Gewährleistung der Versorgungssicherheit hätte nicht durch andere Auflagen erreicht

werden können. Alle diese Ausführungen in der Ministererlaubnis II beweisen, daß der

Beschwerdegegner die hier in Rede stehende Auflage (sowohl das unter der Überschrift

"1.1 Gesamtwirtschaftliche Vorteile der Zusammenschlüsse" zusammengefaßte

Auflagenpaket als auch jede darin enthaltene Einzelauflage) bei Erlaß der

Ministererlaubnis (I und II) als notwendig erachtet hat, und zwar auch bei dem in der Tz. 66

der Ministererlaubnis II enthaltenen Obersatz, daß die fusionsbedingten aktuellen

Wettbewerbsbeschränkungen "nur unter Berücksichtigung der tenorierten Auflagen von

den künftigen gesamtwirtschaftlichen Vorteilen aufgewogen werden". Dem steht auch nicht

die Tz. 67 der Ministererlaubnis II entgegen. Dort wird der Sicherungszweck der hier in

Rede stehenden Auflagen betont und der Standpunkt wiedergegeben, die Auflagen

erhöhten nicht das Gewicht des Vorteils der Verbesserung der Versorgungssicherheit und

beeinflußten insoweit nicht deren Ergebnis. Ob diese Erwägung stimmig ist, mag

dahinstehen. Jedenfalls bedeutet sie nicht mehr, als daß in die "Waagschale" der

Gemeinwohlvorteile im Sinne des § 42 Abs. 1 GWB noch mehr hineingelegt werden

müsse, als wenn die Auflagen unter 1.1. mitgewogen worden wären. Damit wird diesen

Auflagen aber nicht die notwendige Zugehörigkeit zum Auflagenregime streitig gemacht,

und zwar als notwendiges Element der Absicherung der Verbesserung der

Versorgungssicherheit, was zur Folge hat, daß sich die Auflagen einschließlich der hier

entscheidungserheblichen Auflage 1.1.3. auch der Prüfung der Rechtmäßigkeit stellen

müssen. Daß diese Prüfung zu dem Ergebnis führt, die Auflage verstoße gegen die §§ 42

Abs. 2 Satz 2, 40 Abs. 3 Satz 2 GWB, ist oben (1.) schon ausgeführt worden.

c) Festzuhalten ist, daß wegen Verstoßes zweier Auflagen gegen das Verbot, die

beteiligten Unternehmen (hier: die Beteiligten zu 1. und 4.) einer laufenden

Verhaltenskontrolle zu unterstellen, auch ernstliche materiellrechtliche Zweifel an der

Rechtmäßigkeit der Ministererlaubnis (I und II) begründet sind. Daß diese aus zwei

Einzelverstößen resultierenden Zweifel die Ministererlaubnis in ihrer Gesamtheit erfassen,

ergibt sich aus den Rechtsausführungen unter 3. a). Auch diese Zweifel reichen für sich

allein schon dazu aus, die Zurückweisung der Aufhebungsanträge (abgesehen von dem

Sonderfall der Beschwerdeführerin zu 7.) zu rechtfertigen.

II. Außerkrafttreten der zugunsten der Beschwerdeführerin zu 7. erlassenen

einstweiligen Anordnung

Die Beschwerdeführerin zu 7. hat mit Schriftsatz ihrer jetzigen Verfahrensbevollmächtigten

vom 28. 11. 2002 erklärt, sie "ziehe sich aus dem Verfahren zurück". Damit hat sie, wie

durch Auslegung klar erkennbar ist, nicht nur ihre ausdrücklich in Bezug genommenen

Anträge vom 1. 10. 2002, sondern auch ihre vorherige Beschwerde vom 12. 8. 2002

zurückgenommen. Es versteht sich von selbst, daß dadurch der Senatsbeschluß vom 4. 9.

2002, soweit er die aufschiebende Wirkung der von der Beschwerdeführerin zu 7.

eingelegten Beschwerde angeordnet und dazu noch ergänzende einstweilige

Anordnungen erlassen hat, außer Kraft getreten ist. Diese Folge wird klarstellend im Tenor

des vorliegenden Beschlusses festgehalten.

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III. Neue Anträge der Beschwerdeführerinnen zu 5., 8., 9. und 11.

auf Erlaß einstweiliger Anordnungen

Die vorgenannten Beschwerdeführerinnen, die bis zum Erlaß der Ministererlaubnis II

keinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gestellt

hatten, haben dies im Oktober 2002 nachgeholt.

1.) Antrag der Beschwerdeführerin zu 5. (C. P.)

Bezüglich der Beschwerdeführerin zu 5. macht die Beteiligte zu 1. mit eingehendem

Vortrag (Schriftsätze vom 21. 10. 2002, S. 14 f., und vom 26. 11. 2002, S. 11 ff.) geltend, die

Beschwerde sei mangels materieller Beschwer unzulässig. Zum Vortrag des letzten

Schriftsatzes vom 26. 11. 2002 hat die Beschwerdeführerin noch nicht Stellung genommen.

Es wird ihr empfohlen, eine substantiierte Stellungnahme unverzüglich – spätestens bis

zum 6. Januar 2003 – einzureichen. Bis dahin hält der Senat den Antrag nicht für

entscheidungsreif.

2.) Antrag der Beschwerdeführerin zu 8. (G.)

a) Bezüglich der Beschwerdeführerin zu 8. rügt die Beteiligte zu 1., deren am 12. 8. 2002

gegen die Ministererlaubnis I eingelegte Beschwerde sei unzulässig, weil sie der

notwendigen Beschwerdebegründung (§ 66 Abs. 3 und 4 GWB) ermangele. Mit der in der

Beschwerdeschrift enthaltenen bloßen Bezugnahme auf die Schriftsätze anderer Beteiligter

im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz habe die Beschwerdeführerin zu 8. ihrer

Begründungspflicht nicht genügt; mangels eigener Beschwerdebegründung habe sie

jedenfalls keine materielle Beschwer geltend gemacht.

Der Senat neigt dazu, der Rüge der Beteiligten zu 1. zumindest wegen des zuletzt

wiedergegebenen Gesichtspunkts zu folgen. In den von anderen Beteiligten eingereichten

Schriftsätzen, auf die die Beschwerdeschrift vom 12. 8. 2002 Bezug nimmt, findet sich

naturgemäß nichts über die individuelle materielle Beschwer der Beschwerdeführerin zu 8.

Eine solche muß aber bei einer Drittbeschwerde im Fusionskontrollverfahren nach der

ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. die im vorliegenden Verfahren erlassenen

Beschlüsse vom 11., 25. 7. und 4. 9. 2002, m.w.N.) dargelegt werden; die bloße Beiladung

im vorausgegangenen Kartellverwaltungsverfahren reicht nicht aus (Senatsbeschluß vom

19. 9. 2001 – Kart 22/01 (V) – WuW/E DE-R 759, 762 f., "NetCologne"). Der Senat erläßt

daher keine einstweilige Anordnung auf Grund der Beschwerde vom 12. 8. 2002.

b) Nun hat die Beschwerdeführerin zu 8. mit Schriftsatz vom 15. 10. 2002 rechtzeitig

Beschwerde gegen die Ministererlaubnis II eingelegt und diese Beschwerde auch

rechtzeitig mit Schriftsatz vom 14. 11. 2002 begründet. In ihrer Beschwerdeerwiderung vom

26. 11. 2002 (siehe S. 2) hat die Beteiligte zu 1. die Zulässigkeit dieser zweiten

Beschwerde nicht ausdrücklich in Zweifel gezogen. Aus ihrer Beschwerdeerwiderung

gegen die Beschwerde der Beschwerdeführerin zu 11. (eine Beschwerde, die

hauptsächlich nur gegen die Ministererlaubnis II eingelegt worden ist) ergibt sich aber wohl,

daß die Beteiligte zu 1. mit den gleichen Argumenten auch die zweite Beschwerde der

Beschwerdeführerin zu 8. für unzulässig hält: Gegen die Ministererlaubnis II könne (isoliert)

keine statthafte Beschwerde eingelegt werden. Andernfalls würde der betreffende

Beschwerdeführer dadurch begünstigt werden, daß im Gegensatz zu ihm andere am

Verfahren beteiligte Unternehmen gegen die Ministererlaubnis I Beschwerde eingelegt und

eine Entscheidung des Senats erwirkt haben, die der Beschwerdegegner zum Anlaß

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genommen habe, die vom Senat gerügten Verfahrensmängel in einem Nachverfahren

gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG zu heilen. Jedenfalls sei eine solche Beschwerde mangels

Beschwer als unzulässig zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner habe mit der

Ministererlaubnis II lediglich die Auflagen gegenüber der Ministererlaubnis I verschärft. Die

Auflagen führten nicht zu einer – die materielle Beschwer auslösenden – Verschlechterung

der Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt, sondern zu einer im Verhältnis

zur Ministererlaubnis I weiteren Verbesserung; der Beschwerdeführer sei durch die

verschärften Auflagen begünstigt und gerade nicht benachteiligt worden, habe also keine

materielle Beschwer durch die Ministererlaubnis II erlitten (Schriftsatz vom 29. 11. 2002, S.

2 und 5).

Dieser Ansicht vermag der Senat nicht zu folgen. Die Änderungsverfügung

(Ministererlaubnis II), mit der der Beschwerdegegner das auf § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2

VwVfG gestützte Nachverfahren abgeschlossen hat, ist ihrerseits ein Verwaltungsakt (vgl.

Brischke, DVBl 2002, 429, 432, m.w.N.), der wie jeder belastende Verwaltungsakt der

Anfechtung unterliegt. Konsequent hat daher der Beschwerdegegner die Ministererlaubnis

II auch mit einer allgemein formulierten Rechtsmittelbelehrung versehen. Die

Ministererlaubnis II ist für die Beschwerdeführer (deren individuelle materielle Beschwer

vorausgesetzt) deshalb belastend, weil der Beschwerdegegner von den verschiedenen

verfahrensrechtlich denkbaren Möglichkeiten, die ihm nach der von ihm für anwendbar

gehaltenen Vorschrift des § 45 VwVfG zu Gebote standen, sich nicht für die den

Beschwerdeführern wirklich günstige Möglichkeit der Aufhebung der Ministererlaubnis I,

sondern für deren Aufrechterhaltung unter teilweise verschärften Auflagen entschieden hat.

In der Aufrechterhaltung der Ministererlaubnis liegt die (erneute) Belastung und Beschwer

(sofern diese auch eine individuelle Betroffenheit darstellt) für die Beschwerdeführer. Daß

sich die schon gegen die Ministererlaubnis I zulässig eingelegten Beschwerden nach der

Ansicht des Beschwerdegegners (Schriftsätze vom 8. 10., 25. 10. [S. 11 f.] und 28. 11. 2002

[S. 2]), der der Senat beipflichtet, auch auf die Ministererlaubnis II – auf Grund der ihr vom

Beschwerdegegner beigegebenen Funktion – erstrecken (vgl. auch BVerwGE 61, 307,

309), hindert nicht, eine erstmals gegen die (immer noch – erneuernd - belastende)

Ministererlaubnis II eingelegte Beschwerde für statthaft zu halten. Daß andere

Unternehmen mit ihren Beschwerden gegen die Ministererlaubnis I die Vorarbeit dafür

geleistet haben, daß es überhaupt zu einer Änderungsverfügung und damit zu einer neuen

"Chance" fristgerechter Anfechtung gekommen ist, ist verfahrensrechtlich kein taugliches

Gegenargument. Der Senat hält daher die zweite Beschwerde der Beschwerdeführerin zu

8. für statthaft.

c) Abgesehen von den vorstehend abgehandelten Fragen hat keiner der anderen

Verfahrensbeteiligten Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde der

Beschwerdeführerin zu 8., insbesondere gegen ihre materielle Beschwer im Sinne einer

individuellen Betroffenheit durch die Ministererlaubnis, geltend gemacht. Solche sind auch

nicht ersichtlich, nachdem die Beschwerdeführerin zu 8. in der Beschwerdebegründung

vom 14. 11. 2002 (S. 2 nebst Anlage) zu ihrer materiellen Beschwer vorgetragen hat. Daher

kann sich der Senat beim jetzigen Verfahrensstand hinsichtlich der materiellen Beschwer

mit dem Hinweis auf die Begründung begnügen, mit der das BMWi in seiner Verfügung

vom 2. 5. 2002 die Beiladung der Beschwerdeführerin zu 8. gerechtfertigt hat: Sie sei – wie

die Beschwerdeführerinnen zu 3. und 4. – durch das Zusammenschlußvorhaben in ihren

wirtschaftlichen Interessen als Wettbewerber der Beteiligten zu 1. und 4. oder ihrer

Konzern- und Beteiligungsunternehmen erheblich berührt und der geplante

Zusammenschluß könnte ihre Verhaltensspielräume beim Absatz von Gas einschränken.

Die Beschwerdeführerin zu 8. befindet sich daher in einer entsprechenden Wettbewerbs-

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und Marktsituation wie die Beschwerdeführerinnen zu 3. und 4., deren materielle Beschwer

der Senat im Beschluß vom 25. 7. 2002 (unter I., S. 10) schon bejaht hat.

d) Die Beteiligten zu 2. und 3. wenden gegen den Antrag der Beschwerdeführerin zu 8. auf

Erlaß einstweiliger Anordnungen ein, dieser Antrag vom 14. 10. 2002 sei mangels

Eilbedürftigkeit unzulässig, nachdem schon am 12. 8. 2002 Beschwerde eingelegt worden

sei; der große Zeitabstand zeige, daß die Anordnung der aufschiebenden Wirkung für die

Beschwerdeführerin zu 8. keine besondere Dringlichkeit habe (Schriftsatz II. vom 28. 10.

2002, S. 4). Der Senat kann offen lassen, ob diese Erwägung im Ansatz überhaupt

schlüssig ist. Der Einwand der Beteiligten zu 2. und 3. bezieht sich jedenfalls nur auf die

schon am 12. 8. 2002 eingelegte Beschwerde, nicht auf die zweite Beschwerde vom 15.

10. 2002. Bezogen auf diese Beschwerde kann an der Eilbedürftigkeit des Antrags vom 14.

10. 2002 jedenfalls nicht gezweifelt werden.

e) Der Antrag der Beschwerdeführerin zu 8. auf Erlaß einstweiliger Anordnungen ist auch

sachlich gerechtfertigt. Insoweit nimmt der Senat auf seinen Beschluß vom 25. 7. 2002 [Kart

25/02 (V), Abschnitte II. bis IV., WuW/E DE-R 926 ff.] sowie auf den Abschnitt I. des

vorliegenden Beschlusses Bezug.

3.) Antrag der Beschwerdeführerin zu 9. (a.)

Diesen Antrag hält der Senat derzeit noch nicht für entscheidungsreif, weil die Beteiligte zu

1. gegen die vom BMWi ausgesprochene Beiladung der (späteren) Beschwerdeführerin zu

9. Beschwerde eingelegt hat, über die der Senat wegen des Verfahrensablaufs noch nicht

hat entscheiden können.

4.) Antrag der Beschwerdeführerin zu 11. (F...)

a) Die Beschwerdeführerin zu 11. hat seinerzeit keine Beschwerde gegen die

Ministererlaubnis I, sondern mit Schriftsatz vom 17. 10. 2002 hauptsächlich gegen die

Ministererlaubnis II, "hilfsweise" zugleich gegen die Ministererlaubnis I Beschwerde

eingelegt. Gegen die Zulässigkeit dieser Beschwerde hat nur die Beteiligte zu 1. Einwände

erhoben, die oben unter III. 2. b) schon wiedergegeben und als nicht berechtigt abgelehnt

worden sind. Die Gründe hierfür gelten selbstverständlich auch für die Beschwerde der

Beschwerdeführerin zu 11.

Zweifel an der materiellen Beschwer der Beschwerdeführerin zu 11. (im Sinne einer

individuellen Betroffenheit der Beschwerdeführerin zu 11., vgl. die oben unter III. 2. a)

zitierte Rechtsprechung des Senats) sind nicht geltend gemacht worden und sind beim

jetzigen Verfahrensstand auch nicht ersichtlich. Über die vom BMWi in der

Beiladungsverfügung vom 12. 3. 2002 dargelegte erhebliche Berührung der Interessen der

Beschwerdeführerin zu 11. hinaus hat sie in ihrer Antragsschrift vom 17. 10. 2002 dargelegt

und durch eidesstattliche Versicherung ihres Legal Counsel H (vom 18. 10. 2002) glaubhaft

gemacht, daß sie teils unmittelbare, teils (insbesondere auf dem deutschen Markt)

potentielle Wettbewerberin vor allem der Beteiligten zu 4., aber auch der Beteiligten zu 1.

nebst einigen ihrer Tochtergesellschaften ist, und daß sich ihre Wettbewerbssituation bei

ihrem bevorstehenden Eintritt in den deutschen Markt zur Belieferung von Weiterverteilern

und Endkunden mit Erdgas infolge des Zusammenschlusses E./R. erheblich belastet, vor

allem ihre wettbewerbliche Entwicklung stark eingeschränkt werden würde.

b) Zur sachlichen Rechtfertigung des Antrags der Beschwerdeführerin zu 11. gilt das oben

unter III. 2. e) Gesagte.

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IV. Anträge auf Ergänzung der bisher erlassenen einstweiligen Anordnungen

1.) Auf Antrag der Beschwerdeführerin zu 6. vom 18. 9. 2002 hat der Senat bereits mit

Beschluß vom 18. 9. 2002 die zugunsten dieser Beschwerdeführerin am 4. 9. 2002

erlassenen einstweiligen Anordnungen – klarstellend – dahin ergänzt, daß die

Anordnungen auch für die weiteren bis zur Beschwerdeentscheidung ergehenden

Verfügungen des Beschwerdegegners gelten, die die von der Beteiligten zu 1.

angemeldeten Zusammenschlüsse gemäß § 42 GWB – gegebenenfalls auch unter

Auflagen und/oder Bedingungen – erlauben. Mit Schriftsatz vom 10. 10. 2002 beantragt die

Beschwerdeführerin zu 6., ausdrücklich "lediglich zum Zwecke der Klarstellung", eine

umfangreiche Neufassung des Senatsbeschlusses vom 18. 9. 2002 (i.V.m. dem vorherigen

Beschluß vom 4. 9. 2002). Auch im Hinblick auf das prozessuale Verhältnis der

Ministererlaubnisse I und II zueinander, das der Beschwerdegegner und der Senat für das

vorliegende Beschwerdeverfahren übereinstimmend beurteilen (vgl. oben III. 2. b) ), sieht

der Senat keinen Bedarf für die beantragte (weitere) Klarstellung. Der Vorbehalt in Ziff. 2

der Beschlußformel des Senatsbeschlusses vom 18. 9. 2002 kann allerdings entfallen.

2.) Die Beschwerdeführer zu 2. bis 4. haben am 19. 9. und 10. 10. 2002 dem vorstehend

erwähnten Antrag der Beschwerdeführerin vom 18. 9. 2002 entsprechende Anträge gestellt.

Diesen gibt der Senat zur Klarstellung aus den im Senatsbeschluß vom 18. 9. 2002

dargestellten Gründen, auf die Bezug genommen wird, statt.