Urteil des LG Frankfurt am Main vom 14.01.2008
LG Frankfurt Main: rücknahme der klage, abnahme des werkes, konkursmasse, verzug, wasser, terrasse, massekosten, geschäftsbedingung, anzeige, kaufvertrag
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Gericht:
OLG Frankfurt 1.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 U 17/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 60 KO, § 69 KO, § 214 BGB, §
633 Abs 2aF BGB
"Keine" Anwendung des Verteilungsverfahrens aus § 60 KO
auf Masseansprüche, die auf Vornahme einer Handlung
gerichtet sind
Orientierungssatz
§ 60 KO bestimmt, dass Massekosten und Masseschulden, soweit diese Ansprüche auf
Geld gerichtet sind, nach der in § 60 KO vorgeschriebenen Rangfolge jeweils im
Verhältnis ihrer Beträge berichtigt werden, sobald sich herausstellt, dass die
Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht. Für
andere Masseansprüche als Geldforderungen (hier: Anspruch auf Mängelbeseitigung)
gilt das in § 60 KO geregelte Verteilungsverfahren aber nicht. Dies folgt daraus, dass §
60 KO nicht auf § 69 KO verweist, wonach Forderungen, die nicht auf einen Geldbetrag
gerichtet sind, zu schätzen sind.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 18. Zivilkammer des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.12.2006 teilweise abgeändert.
Die Klage wird hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 2. des ersten Rechtszuges
abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen.
Hinsichtlich der im ersten Rechtszug entstandenen Kosten verbleibt es bei der
Entscheidung des Landgerichts.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Berufungsverfahrens beträgt 67.359,19 €.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte, die durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt
am Main vom 22.4.1998 zur Konkursverwalterin über das Vermögen der A mit Sitz
in O1 (nachfolgend Schuldnerin) bestellt worden war, auf Beseitigung von Mängeln
am gemeinschaftlichen Eigentum einer Wohnungseigentumsanlage und auf
Schadensersatz in Anspruch.
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Die Schuldnerin führte auf einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück in der
…straße in O2 Bauarbeiten zur Errichtung einer Wohnungseigentumsanlage,
bestehend aus vier Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 53 Eigentumswohnungen
und einer Tiefgarage aus. Die Anlage war zur Zeit der Eröffnung des
Konkursverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin noch nicht vollständig
fertiggestellt.
Die Beklagte verkaufte in ihrer Eigenschaft als Konkursverwalterin von der
Schuldnerin noch nicht veräußertes Wohnungseigentum.
So erwarb der Kläger von der Beklagten durch notariellen Kaufvertrag vom
26.10.1998 eine Wohnung in dieser Anlage. § 7 Ziffer 1 des Vertrages enthält eine
Regelung des Inhalts, der Verkäufer schließe seine Haftung für Sachmängel des
Wohnungs- und Teileigentums hinsichtlich des „Ist-Zustandes“ aus. In § 7 Ziffer 3.
heißt es, der Verkäufer trete seine Gewährleistungsansprüche an den Käufer ab.
Dieser sei verpflichtet, die ausführenden Handwerker direkt in Anspruch zu
nehmen.
Zu Beginn des Jahres 1999 trat in der Eigentumswohnung des Klägers ein
Feuchtigkeitsschaden auf, der auf Veranlassung der Beklagten beseitigt wurde.
Mit Schreiben vom 20.6.2003 und 4.7.2003 teilte der Kläger der Beklagten mit, es
trete erneut Wasser in seine Wohnung und den dazu gehörenden Keller ein. Er wies
die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 13.10.2003 darauf hin, dass die
bislang ausgeführten Abdichtungsarbeiten nicht nachhaltig erfolgreich gewesen
seien und setzte eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30.10.2003.
Mit Schriftsatz vom 19.1.2004 beantragte der Kläger beim Landgericht Frankfurt
am Main die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens (2-18 OH 1/04).
Der mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. SV1 stellte
Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung des Klägers und aus den
Deckendurchbrüchen der Tiefgaragendecke fließendes Wasser fest. Die
Abdichtung der Tiefgarage sei undicht. Das eintretende Wasser unterwandere die
Abdichtung der Terrasse des Klägers, dringe unterhalb der Türschwelle in die
Wohnung und fließe unter den Fußbodenaufbau. In der Wohnung des Klägers
steige das Wasser an den Wand- und Putzflächen hoch. Dort bilde sich massiv
Schimmelpilz. Die Wohnung sei nicht bewohnbar.
Die Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung des Klägers wurden von Anfang Oktober
2004 bis Mitte November 2004 beseitigt; die Abdichtung der zu der Wohnung
gehörenden Terrasse wurde überarbeitet. Die B-Bank, die Grundpfandgläubigerin
ist, übernahm die Kosten.
Die Undichtigkeit der Abdichtung der Tiefgarage wurde bislang nicht beseitigt.
Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 15.10.2004, sie verzichte hinsichtlich
etwaiger Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum auf die
Geltendmachung der Einrede der Verjährung, falls die Klage bis zum 31.3.2005
erhoben werde.
Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers stellte diesem mit
Schreiben vom 31.3.2005 für die Geltendmachung der Ansprüche auf
Instandsetzung des Sondereigentums 1.859,19 € in Rechnung.
Die von dem Kläger am 31.3.2005 bei Gericht eingereichte Klage ist der Beklagten
am 10.6.2005 zugestellt worden.
Die Wohnungseigentümer beschlossen in einer Versammlung am 30.3.2006, einen
Gutachter mit der Feststellung von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum und
mit der Kostenschätzung zu beauftragen.
Die Beklagte zeigte dem Insolvenzgericht mit Schriftsatz vom 18.7.2006 an, dass
zumindest zum derzeitigen Zeitpunkt die Masse voraussichtlich nicht ausreichen
werde, um die Masseverbindlichkeiten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Die
Anzeige wurde im Staatsanzeiger für das Land Hessen vom 28.8.2006
veröffentlicht.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe in dem notariellen
Kaufvertrag die Verpflichtung übernommen, Gemeinschafts- und Sondereigentum
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Kaufvertrag die Verpflichtung übernommen, Gemeinschafts- und Sondereigentum
mangelfrei herzustellen und Mängel der Bauleistung zu beheben. Der
Gewährleistungsausschluss in § 7 des Kaufvertrages sei unwirksam, denn die
Beklagte habe die zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens noch nicht
veräußerten Wohnungen durch Formularverträge verkauft.
Die Beklagte habe sich im Oktober 2003, als er seinen erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten beauftragt habe, Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden
zu verlangen, in Verzug befunden. Die mit 8,75/10 in Ansatz gebrachte
Geschäftsgebühr sei angemessen, denn die anwaltliche Tätigkeit sei komplex
gewesen.
Die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten werde die Nutzung seiner Terrasse
und Wohnung beeinträchtigen.
Die Parteien haben die im Urteil des Landgerichts wiedergegebenen Anträge
gestellt.
Die Beklagte hat eingewandt:
Der Kläger sei nicht befugt, allen Eigentümern der Wohnungseigentumsanlage
gemeinschaftlich zustehende Ansprüche allein zu verfolgen.
Gewährleistungsansprüche des Klägers seien nach § 7 des Kaufvertrages wirksam
ausgeschlossen. Denn die Verträge, durch die sie Wohnungseigentum an
unterschiedliche Erwerber verkauft habe, seien unterschiedlich formuliert und
zudem von dem Notar erstellt. Auch sei der Kläger von dem Notar ausdrücklich
und deutlich auf die Folgen des Ausschlusses der Gewährleistung hingewiesen
worden.
Sie hat beispielhaft auf den Vertrag Nr. … des Notars C, O2, verwiesen.
Überdies sei der Kläger verpflichtet, etwaige Ansprüche unmittelbar gegen die
ausführenden Handwerker geltend zu machen.
Die Beklagte hat die Konkursmasse unter Bezug auf ihre mit Schriftsatz vom
18.7.2006 erfolgte Anzeige der Masseunzulänglichkeit an das Insolvenzgericht
zunächst mit 161.876,26 € beziffert. Dieser Betrag werde insbesondere im Hinblick
auf die Verwaltervergütung und die Gerichtskosten nicht zur Begleichung der
Massekosten und Masseschulden ausreichen. Im Falle einer Verurteilung könnten
die Abdichtungsarbeiten nicht aus der Masse bezahlt werden.
Ein auf Leistung lautendes Urteil sei damit unzulässig.
Sie hat den Massebestand nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung des
Landgerichts mit Schriftsatz vom 6.12.2006 mit 156.640,92 € mitgeteilt und einen
Konkursstatus vorgelegt. Es ergebe sich höchstens noch eine Masse von 136.000.-
€, die sich aufgrund der über die Regelvergütung hinausgehenden
Verwaltervergütung und laufende Mieten für die Einlagerung der umfangreichen
Aktenbestände weiter verringern werde.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei mit der Beseitigung der Mängel
in der Wohnung des Klägers nicht in Verzug gewesen.
Die Geschäftsgebühr sei überhöht und im Übrigen auf die in dem vorliegenden
Rechtsstreit entstandenen Gebühren anzurechnen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die am 31.3.2005
eingereichte Klage sei nicht demnächst zugestellt worden.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 21.12.2006 nach dem
Klageantrag verurteilt. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen
Urteil wird Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet die Beklagte sich mit ihrer Berufung.
Sie hält daran fest, dass die Klage auf Leistung wegen Masseunzulänglichkeit
unzulässig sei. Die Bank habe keine rechtliche Verpflichtung übernommen, eine
Abfindungssumme zur Verfügung zu stellen. Überdies habe der Nachweis der
Anzeige der Masseunzulänglichkeit genügt.
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Sie wiederholt, Gewährleistungsansprüche des Klägers seien wirksam
ausgeschlossen worden. Die von dem Kläger erworbene Wohnung sei gebraucht
und deshalb entsprechend preiswert gewesen. § 7 des mit dem Kläger
geschlossenen Vertrages sei keine Allgemeine Geschäftsbedingung. Die Verträge
seien unterschiedlich formuliert. Der Vertrag mit dem Kläger sei auf dessen
Wunsch ausdrücklich bei dem Notar D geschlossen und seinem Wortlaut nach
einmalig und individuell vereinbart worden.
Sie sei nicht mit Mängelbeseitigungsarbeiten in Verzug gewesen.
Mit Schriftsatz vom 4.1.2008 hat die Beklagte noch zu „inzwischen erfolgten
Ereignissen“ wie folgt vorgetragen:
Soweit ihr bekannt sei, gebe es einen Beschluss der Eigentümergemeinschaft,
dass sie - die Beklagte - keine Nachbesserungsarbeiten mehr ausführen solle, da
die Masse nicht über die notwendigen Mittel verfüge.
Sie hat ein von dem Verwalter der Wohnungseigentumsanlage beauftragtes
Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 25.9.2007 zu den Akten gereicht.
Die Beklagte beantragt,
1. das am 21.12.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main,
Az. 2/18 O 136/05 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen;
2. der Berufungsklägerin wird die Befugnis eingeräumt, gegen Sicherheitsleistung
die Zwangsvollstreckung abzuwenden und ihr wird nachgelassen, eine nach § 711
ZPO zu erbringende Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische
Bankbürgschaft der E-Bank AG O1 leisten zu dürfen.
Der Kläger hat die Klage in der mündlichen Verhandlung am 14.1.2008 hinsichtlich
des Klageantrags zu Ziffer 2. zurückgenommen.
Er beantragt im Übrigen,
die Berufung zurückzuweisen;
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,
1. die undichte Abdichtung der Tiefgarage des Anwesens …Str. … in O2 und den
Anschluss zur angrenzenden Terrasse des Klägers in fachgerechter Weise durch
eine ordnungsgemäße Abdichtung zu ersetzen und aller zur Wiederherstellung der
Freiflächen erforderlichen Folgearbeiten vorzunehmen;
2. dem Kläger sämtliche Schäden an seinem Sondereigentum zu ersetzen, die
ihm im Zusammenhang mit der Beseitigung der Undichtigkeiten an den im
Klageantrag zu 1) genannten Gebäudeteilen entstehen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
Eine Unzulänglichkeit der Masse sei nicht gegeben, weil die B-Bank der Beklagten
die Übernahme der Kosten für die Durchführung der Arbeiten zugesagt habe. Die
der Beklagten zur Verfügung stehende Konkursmasse und die
Finanzierungszusagen der B-Bank reichten zur Erfüllung der
Instandsetzungsverpflichtung aus. Des Weiteren könne die Beklagte auf
Gewährleistungsansprüche gegen die den Bau ausführenden Handwerker
zurückgreifen.
Der in § 7 des es vereinbarte Haftungsausschluss sei unwirksam. Es handele sich
um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung; die Beklagte
habe einen einheitlichen Mustertext verwendet.
Er habe der Beklagten die - zwischenzeitlich - beseitigten Mängel an seinem
Sondereigentum am 4.7.2003 angezeigt. Die Mängel seien jedoch zunächst nicht
beseitigt worden, worauf er Rechtsanwalt F mandatiert habe.
Die Beklagte hat in die teilweise Klagerücknahme nicht eingewilligt.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur hinsichtlich des
Zahlungsantrags zu Ziffer 2 der Klage Erfolg. Insoweit ist die Klage abzuweisen. Im
Übrigen ist die Berufung unbegründet.
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A. Die Klage auf Beseitigung der Mängel der Abdichtung der Decke der Tiefgarage
ist zulässig und begründet.
1) Die Prozessvoraussetzungen liegen vor.
a) Insbesondere ist der Kläger zur Prozessführung befugt. Die
Prozessführungsbefugnis ist aus der Behauptung der Inhaberschaft des geltend
gemachten Rechts herzuleiten. Der Kläger behauptet ein eigenes Recht aus
seinem Erwerbsvertrag mit der Beklagten.
b) Auch ist der Klageantrag hinreichend bestimmt, § 253 Abs.2 Ziffer 2 ZPO. Der
Mangel, dessen Beseitigung begehrt wird, nämlich die Undichtigkeit der
Abdichtung der Decke der Tiefgarage, ist bezeichnet. Die Handlung, zu deren
Vornahme die Beklagte verurteilt werden soll, ist dahin konkretisiert, dass die
undichte Abdichtung durch eine fachgerechte Abdichtung und der Anschluss zu
der angrenzenden Terrasse des Klägers ersetzt werden sollen. Damit ist die
vorzunehmende Handlung genügend bestimmt, zumal der Auftraggeber keinen
Anspruch auf die Vornahme bestimmter Mängelbeseitigungsarbeiten hat.
Da es dem Unternehmer überlassen bleibt, auf welche Weise er einen Baumangel
beseitigt, muss auch die Klage auf Vornahme der zur Wiederherstellung der
Freiflächen erforderlichen Folgearbeiten nicht weiter konkretisiert werden. Solche
Folgearbeiten hängen von der Art und Weise der Mängelbeseitigung ab.
c) Schließlich fehlt dem Kläger auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis an der auf
Leistung gerichteten Klage. Denn die von der Beklagten eingewandte
Unzulänglichkeit der Masse, die nach § 60 KO der bis zum 31.12.1998 in Kraft
gewesenen Konkursordnung zu beurteilen ist, Art. 103, 110 Abs. 1 EGInsO, ist
unerheblich.
§ 60 KO bestimmt, dass Massekosten und Masseschulden, soweit diese Ansprüche
auf Geld gerichtet sind, nach der in § 60 KO vorgeschriebenen Rangfolge jeweils im
Verhältnis ihrer Beträge berichtigt werden, sobald sich herausstellt, dass die
Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht.
Der Kläger ist Massegläubiger i. S. d. § 59 Abs. 1 Ziffer 1 KO. Sein Anspruch ist
aber nicht auf Geld, sondern auf Vornahme einer Handlung gerichtet. Für andere
Masseansprüche als Geldforderungen gilt das in § 60 KO geregelte
Verteilungsverfahren aber nicht. Dies folgt daraus, dass § 60 KO nicht auf § 69 KO
verweist, wonach Forderungen, die nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind, zu
schätzen sind. Auch hätte eine Schätzung der Forderung zur Folge, dass
derjenige, der vom Verwalter eine zur Konkursmasse gehörende Sache erworben
hat, verpflichtet wäre, den Kaufpreis zu bezahlen, hinsichtlich seines
Erfüllungsanspruchs aber auf einen Bruchteil verwiesen wäre (vgl. Jaeger,
Konkursordnung, 8. Aufl. 1958, § 60 Rn 9). Dies würde der Regelung in § 57 KO
widersprechen. Danach darf der Konkursverwalter Masseschulden nur begründen,
wenn sie aus der Masse befriedigt werden können; die Begründung solcher
Schulden ist zu unterlassen, wenn sie aus der Masse nicht gedeckt werden können
(vgl. Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 10. Aufl. 1986, § 57 Rn 1).
2) Die Klage auf Mangelbeseitigung ist auch begründet.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis
zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB.
a) Der Kläger ist Gläubiger eines auf Beseitigung der Undichtigkeit der Decke der
Tiefgarage gerichteten Anspruchs. Der Anspruch auf Beseitigung von Mängeln
auch am Gemeinschaftseigentum steht jedem einzelnen Erwerber aus dem
jeweiligen Vertrag mit den Baubeteiligten jedenfalls solange zu, wie kein
abweichender Beschluss der Wohnungseigentümer vorliegt (BGH, Urteil vom
21.7.2005, VII ZR 304/03 [juris Rn 13], NZM 2005, 792).
Dem Kläger ist die Sachbefugnis hinsichtlich eines Anspruchs auf Nachbesserung
nicht durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer entzogen worden. In der
Versammlung am 30.3.2006 wurde ein solcher Beschluss nicht gefasst. Der
weitere Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 4.1.2008, soweit ihr
bekannt sei, gebe es einen Beschluss der Wohnungseigentümer des Inhalts, sie
solle keine Nachbesserungsansprüche mehr ausführen, da die Masse nicht über
die notwendigen Mittel verfüge, ist neu und kann nach § 531 Abs. 2 ZPO im
zweiten Rechtszug nicht mehr geltend gemacht werden. Die Beklagte hat keine
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zweiten Rechtszug nicht mehr geltend gemacht werden. Die Beklagte hat keine
Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer dieses neue Verteidigungsmittel
zuzulassen ist. Ihre Darlegung, es handele sich um „inzwischen erfolgte (n)
Ereignisse“, lässt keine Schlussfolgerung darauf zu, wann ein solcher Beschluss
gefasst worden sein soll und dass die Beklagte hierzu nicht bereits in erster
Instanz hätte vortragen können.
b) Ein Anspruch des Klägers auf Mangelbeseitigung ist aus § 633 Abs. 2 BGB a. F.
herzuleiten. Es ist Werkvertragsrecht anwendbar, denn das neu errichtete Bauwerk
war zur Zeit des Vertragsschlusses noch nicht fertig gestellt.
Nach den im selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen des
Sachverständigen SV1, auf die der Kläger sich im vorliegenden Prozess berufen
hat (§ 493 Abs. 1 ZPO), ist die Tiefgarage mängelbehaftet. In dem am 8.7.2004
erstatteten Gutachten heißt es, aus den Deckendurchbrüchen der
Tiefgaragendecke fließe Wasser; die Abdichtung der Tiefgarage sei undicht.
c) Der Anspruch ist nicht durch die Regelungen in § 7 Ziffer 1., erster Absatz und
Ziffer 3. des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ausgeschlossen.
Danach haftet die Beklagte nicht für Sachmängel „des heute veräußerten ..... Ist-
Zustandes des Wohnungs- und Teileigentums“; sie verweist den Kläger auf
Ansprüche gegen die ausführenden Handwerker.
Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass Mängel der Decke der
Tiefgarage dem in dieser Vertragsklausel angesprochenen „Ist-Zustand“
zuzurechnen sind. Der Ausschluss der Gewährleistung ist jedoch nach § 11 Ziffer
10. a) AGB-G unwirksam.
aa) Es handelt sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, nämlich um eine für
eine Vielzahl von Verträgen - die untere Grenze liegt bei drei Verwendungen (vgl.
Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. 2008, § 305 Rn 9) - vorformulierte
Vertragsbedingung, die die Beklagte dem Kläger bei dem Abschluss des Vertrages
stellte. Die Darlegungs- und die Beweislast hierfür liegen bei dem Kläger. Dieser
hat vorgetragen, es handele sich um einen Formularvertrag, den die Beklagte
verwendet habe, um noch im Eigentum der Schuldnerin stehende Wohnungen zu
verkaufen. Damit und mit der Vorlage des Vertrages hat der Kläger seiner
Darlegungslast genügt. Denn nach seiner inhaltlichen Gestaltung wurde der
Kaufvertrag über Wohnungseigentum für eine mehrfache Verwendung entworfen.
Er enthält von den Angaben zum Vertragsobjekt und zum Kaufpreis abgesehen -
insbesondere auch in § 7 - lediglich abstrakt - generelle, für eine mehrfache
Verwendung geeignete Regelungen. Der erste Anschein spricht auch dafür, dass
der Vertrag von der Beklagten gestellt wurde. § 7 Ziffern 1. und 3. regeln keinen
angemessenen Interessenausgleich der Vertragsparteien, sondern im
Wesentlichen den Erwerber belastende Bedingungen (vgl. BGH, Urteil vom 14.5.
1992, VII ZR 204/90, [juris Rn 30, 32, 33], BGHZ 118, 238).
Die Beklagte hat im ersten Rechtszug nichts von Substanz vorgetragen, was den
durch die Vertragsgestaltung hervorgerufenen Anschein eines von ihr verwendeten
Formularvertrages in Frage stellen könnte. Sie hat vielmehr eingeräumt, mit
mehreren Erwerbern Verträge geschlossen zu haben. So hat sie sich auf den
Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung am 16.5.2006, dass sie
„eine Fülle von Wohnungen in der Wohnungseigentumsanlage veräußert“ habe,
nur dahin eingelassen, dass die Verträge unterschiedlich formuliert seien. Daraus
und aus der von der Beklagten in Kopie vorgelegten Vertragsurkunde Nr. … des
Notars C vom 19.11.2003 ergibt sich indessen nichts dafür, dass die Klauseln in §
7 Ziffern 1 und 3 des Vertrages der Parteien keine Allgemeine
Geschäftsbedingung sind, zumal eine unterschiedliche sprachliche Fassung das
Vorliegen einer vorformulierten Vertragsbedingung nicht ausschließt. Der von dem
Notar C etwa fünf Jahre später protokollierte Vertrag lässt ohnehin keinen
Rückschluss auf die Regelung der Gewährleistung in früheren, nach der Eröffnung
des Konkursverfahrens abgeschlossenen Erwerbsverträgen zu.
Ohne Relevanz ist auch der Einwand der Beklagten, „die Verträge“….seien…“vom
Notar erstellt“ worden bzw. der Vertrag sei von dem Notar erstellt worden, bei
dem der Kläger das Beurkundungsverfahren habe durchführen lassen wollen. Die
belastende Klausel in § 7 des Vertrages der Parteien spricht dafür, dass diese
Regelung dem Notar von der Beklagten vorgegeben wurde.
Unbeachtlich ist auch die im 2. Absatz der Regelung in § 7 Ziffer 1. des Vertrages
enthaltene Belehrung des Klägers über die Folgen des
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enthaltene Belehrung des Klägers über die Folgen des
Gewährleistungsausschlusses. Eine solche Belehrung bedeutet nicht, dass diese
Klausel zwischen den Parteien ausgehandelt wurde.
Der streitige Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 4.1.2008, der vor
dem Notar D geschlossene Vertrag sei „seinem Wortlaut nach einmalig“ und
„individuell vereinbart“, ist im zweiten Rechtszug neu und nur unter den
Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, die nicht vorgetragen worden
sind.
Die Behauptung einer Individualvereinbarung ist im Übrigen auch ohne Substanz.
Die Beklagte trägt nicht vor, dass die Regelung des Gewährleistungsausschlusses
in § 7 des Vertrages ausgehandelt, nämlich von ihr inhaltlich ernstlich zur
Disposition gestellt worden sei.
bb) Die Regelungen in § 7 Ziffern 1. und 3. des Vertrages der Parteien enthalten
Bestimmungen, durch die Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender
bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen bzw. auf die Einräumung von Ansprüchen
gegen Dritte beschränkt werden.
cc) Die Bestimmungen beziehen sich auch auf neu hergestellte Sachen und
Leistungen. Die Eigenschaft „neu“ einer an den Ersterwerber veräußerten
Eigentumswohnung entfällt bei einem Leerstand spätestens nach 5 Jahren
(Palandt/ Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, AGBG 11 Rn 47 b). Die am 9.2.1995
notariell beurkundete Teilungserklärung, worin festgehalten ist, die Schuldnerin
werde auf dem von ihr erworbenen Grundstück …straße in O2 eine
Wohnungseigentumsanlage errichten, zeigt, dass eine solche Leerstandsdauer zur
Zeit des Abschlusses des Erwerbsvertrages des Klägers am 26.10.1998 nicht zu
verzeichnen war.
d) Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern, § 214 BGB n. F.
Der Anspruch des Klägers unterliegt den Vorschriften über die Verjährung in der
seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung, denn sein Anspruch auf Mängelbeseitigung
bestand zu diesem Zeitpunkt unverjährt, Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Der
Beginn der Verjährung bestimmt sich jedoch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch
in der bis zum 1.1.2002 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB.
Nach § 638 BGB a. F. begann die Verjährungsfrist von fünf Jahren mit der
Abnahme des Werkes. Die Abnahme der Wohnung liegt jedenfalls nach dem
Abschluss des Kaufvertrages, der vom 26.10.1998 datiert.
Darauf, wann genau die Verjährungsfrist ablief, kommt es nicht an. Denn die
Beklagte hat mit Schreiben vom 15.10.2004 erklärt, sie verzichte für den Fall, dass
Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum bis zum 31.3.2005 durch
Klageerhebung geltend gemacht würden, auf die Verjährungseinrede. Ein solcher
Verzicht kann auch noch nach der Vollendung der Verjährung erklärt werden (BGH,
Urteil vom 4.7.1973, IV ZR 185/72, [juris Rn 13]; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl.
2008, § 202 Rn 4).
Zwar ist die Klage erst am 10.6.2005 durch Zustellung an die Beklagte erhoben
worden. Die bis zum 31.3.2005 festgelegte Frist wurde aber durch die Einreichung
der Klage bei Gericht an diesem Tag gewahrt, § 167 ZPO. Die Zustellung ist noch
demnächst im Sinne diese Vorschrift erfolgt. Der Kläger durfte im Hinblick auf den
angekündigten Feststellungsantrag zunächst eine Streitwertfestsetzung und
Kostenanforderung abwarten. Letztere datiert vom 18.4.2005. Zwischen dem
Zugang dieser Anforderung bei dem Kläger und dem Eingang des Vorschusses bei
Gericht am 6.5.2005 liegt ein dem Kläger zuzurechnender Zeitraum von etwa 14
Tagen, der eine Rückwirkung nach § 167 ZPO nicht hindert (vgl. dazu
Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 167 Rn 11).
B. Über den Klageantrag zu Ziffer 2. ist zu entscheiden. Die von dem Kläger
insoweit erklärte Rücknahme der Klage ist nicht wirksam, denn die Beklagte hat die
nach § 269 Abs. 1 ZPO erforderliche Einwilligung nicht erklärt.
Der Klageantrag zu Ziffer 2. ist als Leistungsklage unzulässig, jedoch als Antrag
auf Feststellung, der als minus in dem Leistungsantrag enthalten ist, auch ohne
ausdrückliche Antragsänderung des Klägers aufrechtzuerhalten.
1) Der Kläger hat im Hinblick auf die von der Beklagten eingewandte
Unzulänglichkeit der Masse kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Zahlung.
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Unzulänglichkeit der Masse kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Zahlung.
Die Beklagte könnte ihrer Verpflichtung, auf Geld gerichtete Massekosten und
Masseschulden nach der in § 60 KO vorgeschriebenen Rangfolge zu begleichen,
nicht nachkommen, wenn die Vollstreckung durch den Kläger in Gegenstände der
Konkursmasse trotz Masseunzulänglichkeit zulässig wäre (vgl. BFH, Urteil vom
23.7.1996, NJW-RR 1997 43, 44).
Der behauptete, auf Geld gerichtete Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens
ist Masseschuld i. S. d. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO. Unter diese Regelung fallen auch
gesetzliche Ansprüche, wenn der sie begründende Sachverhalt nach der
Konkurseröffnung liegt. Nach der Darstellung des Klägers lagen den Verzug der
Beklagten mit der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden an seinem
Sondereigentum begründende Umstände nach Konkurseröffnung.
Die Darlegung der Beklagten und die von ihr vorgelegten Unterlagen lassen den
Schluss darauf zu, dass die Masse unzulänglich ist, dass sie nämlich zur
Berichtigung der bereits entstandenen Massekosten und Masseschulden nicht
ausreicht. Zwar hat die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast
nicht bereits damit genügt, dass sie dem Konkursgericht die
Masseunzulänglichkeit mit Schreiben vom 18.7.2006 anzeigte und sie öffentlich
bekannt machte. Der Anzeige und Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit
kam unter der Geltung des § 60 KO keine konstitutive Bedeutung zu (BFH, a. a.
O.). Vielmehr hat die Beklagte über die Bekanntmachung hinaus die Darlegungs-
und die Beweislast für Tatsachen, aus denen sich die Masseunzulänglichkeit ergibt
(vgl. BFH, a. a. O.). Der von ihr mit Schriftsatz vom 6.12.2006 vorgelegte
Konkursstatus und das im zweiten Rechtszug zu den Akten gereichte Gutachten
des Sachverständigen SV2 zeigen aber, dass die Konkursmasse unzulänglich ist.
Danach betrug die durch Kontoauszüge belegte Masse seinerzeit 156.640,92 €
(jetzt noch 135.155,64 €). Dem stehen Kosten für die Beseitigung der Mängel der
Abdichtung der Decke der Tiefgarage - eine bereits entstandene
Masseverbindlichkeit (s. o.) - gegenüber, die der Sachverständige SV2 in seinem
im Auftrag der Hausverwaltung erstatteten Gutachten vom 25.9.2007 mit
65.196,71 €, und falls die gesamte Decke abgedichtet werden muss, mit
146.367,21 € veranschlagt hat. Der Sachverständige SV2 hat darüber hinaus
Mängel festgestellt und die Kosten ihrer Beseitigung kalkuliert. Ansprüche auf
Beseitigung weiterer Mängel sind in der Person des Klägers und solcher Personen,
die Wohnungseigentum aus der Konkursmasse gekauft haben, bereits
entstandene Masseverbindlichkeiten, die auf der Grundlage der Kostenschätzung
des Sachverständigen, die mit einem Betrag von 385.890,70 € abschließt, durch
die vorhandene und noch zu bildende Konkursmasse nicht berichtigt werden
können.
Die Beklagte ist mit ihrem Vorbringen zur Unzulänglichkeit der Masse nicht nach §
531 Abs. 1, 2 ZPO ausgeschlossen. Sie hat den Konkursstatus, woraus sich eine
vorhandene Masse von 156.799,31 € ergibt, zwar erst nach dem Schluss der
mündlichen Verhandlung, auf die das erstinstanzliche Urteil ergangen ist, mit
Schriftsatz vom 6.12.2006 vorgelegt, so dass das Landgericht diesen Vortrag zu
Recht nach § 296 a ZPO unbeachtet gelassen hat. Damit fehlt es aber an einer
Zurückweisung durch das erstinstanzliche Gericht, so dass § 531 Abs. 1 ZPO
unanwendbar ist (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 531 Rn 8).
Eine Zurückweisung könnte nur nach dem Absatz 2 dieser Vorschrift erfolgen.
Nach § 531 Abs. 2 ZPO sind aber neue Angriffs - und Verteidigungsmittel
zuzulassen, sofern sie unstreitig sind. Der Kläger hat zwar die Behauptung der
Beklagten in deren Schriftsatz vom 27.7.2006, die Konkursmasse betrage
161.876,26 €, bestritten. Er hat hierauf erwidert, es sei ihm nicht bekannt, dass
der Massebestand nur 161.876,26 € betrage (§ 138 Abs. 3 ZPO). Zu dem von der
Beklagten mit der Berufung erneut vorgelegten Konkursstatus, woraus sich eine
vorhandene Masse von 156.799,31 € ergibt, hat der Kläger sich jedoch nicht
erklärt (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er hat lediglich behauptet, die Konkursmasse habe
gegen die Grundpfandgläubigerin, die B-Bank, aus Finanzierungszusagen
Forderungen. Dies ist streitig. Hierüber und auch über etwaige
Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen Handwerker ist in dem
vorliegenden Prozess aber nicht zu entscheiden (vgl. BFH, a. a. O.).
Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO, unter denen das im zweiten
Rechtszug als Parteivortrag eingeführte Privatgutachten des Sachverständigen
SV2 zurückgewiesen werden könnte, liegen nicht vor. Dieses Gutachten wurde erst
nach dem Erlass des Urteils des Landgerichts erstellt.
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2) Der als Feststellungsbegehren aufrechtzuerhaltende Zahlungsantrag ist
unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz des ihm von Rechtsanwalt F unter dem
31.3.2005 in Rechnung gestellten Honorars in Höhe von 1.859,19 €.
Die Voraussetzungen des § 286 Abs. 1 BGB a. F., unter denen Ersatz eines
Verzugsschadens verlangt werden kann, liegen nicht vor.
Es handelt sich um eine Geschäftsgebühr für die Geltendmachung der
Instandsetzungsarbeiten an dem Sondereigentum des Klägers, welche Anfang
Oktober 2004, Mitte November 2004 ausgeführt wurden.
Die Beklagte war zur Zeit der Abfassung des anwaltlichen Schreibens vom
13.10.2003, mit dem der Kläger die Beseitigung dort im Einzelnen bezeichneter
Schäden verlangte, nicht in Verzug. Nach § 284 Abs. 1 BGB gerät der Schuldner in
Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet. Eine Mahnung
muss eine eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten. Es muss für den
Gläubiger erkennbar sei, worauf sich die Mahnung bezieht (Palandt/Heinrichs, BGB,
60. Aufl. 2001, § 284 Rn 17, 18). Diesen Anforderungen genügen die
vorangegangenen Schreiben des Klägers vom 20.6.2003 und 4.7.2003 jedoch
nicht. Mit Schreiben vom 20.6.2003 beanstandete der Kläger erneuten
Wassereintritt; die Wohnung sei wieder zu renovieren. In dem weiteren Schreiben
vom 4.7.2003 führte er aus, es trete erneut Wasser in die Wohnung und den dazu
gehörenden Keller ein. Die Ursachen hierfür und die zu ergreifenden Maßnahmen
seien zu klären. Die erworbene Wohnung sei in einen ordnungsgemäßen Zustand
zu versetzen. Diesen Beanstandungen fehlt hinsichtlich der in der Wohnung des
Klägers zu behebenden Schäden die erforderliche Bestimmtheit, weshalb das
anwaltliche Schreiben vom 13.10.2003 als den Verzug begründende Erstmahnung
aufzufassen ist. Kosten der Erstmahnung sind nicht als Verzugsschaden zu
ersetzen. Insofern fehlt der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem
Verzug und dem Schaden. Dies gilt sinngemäß auch, soweit die Beklagte
nachfolgend mit der Beseitigung der in dem Schreiben vom 13.10.2003 genannten
Schäden in Verzug geraten sein sollte. Eine Geschäftsgebühr war bereits durch
das Schreiben vom 13.10.2003 entstanden.
C. Der auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichtete Klageantrag zu
Ziffer 3. ist zulässig und begründet.
1) Zwischen den Parteien besteht ein Rechtsverhältnis i. S. v. § 256 Abs. 1 ZPO,
das die Grundlage für einen künftigen Schadensersatzanspruch bilden kann.
Auch liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor.
Ein Feststellungsinteresse besteht jedenfalls zum Zwecke der Hemmung der
Verjährung (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 256 Rn 8 a).
2) Ein durch die Beseitigung der Undichtigkeit des Tiefgaragendaches an dem
Sondereigentum des Klägers entstehender Schaden wäre nach der bis zum
1.1.2002 geltenden Rechtslage aus dem Gesichtspunkt der positiven
Forderungsverletzung, evtl. auch aus Delikt, zu ersetzen.
Bei verständiger Würdigung liegt die künftige Verwirklichung der
Schadensersatzpflicht durch das Auftreten von Schäden infolge der
Nachbesserung auch nicht völlig fern, zumal die Terrasse des Klägers unmittelbar
an die nachzubessernde Tiefgaragendecke angrenzt und im Hinblick auf die
Bepflanzung der Garagendecke von dem Kläger vorgetragene Beeinträchtigungen
seines Eigentums durch Schmutzeinwirkungen möglich erscheinen.
D. Der Beklagten war auf ihren Antrag keine Schriftsatzfrist für Erklärungen zum
Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 10.1.2008 einzuräumen.
Voraussetzung des in § 283 ZPO geregelten Schriftsatzrechtes ist, dass der
verspätete Schriftsatz neue entscheidungserhebliche Angriffs- oder
Verteidigungsmittel enthält (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 283 Rn 2 a).
Dies ist indessen nicht der Fall.
E. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Ziffer
1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Feststellungsantrag des Klägers zu Ziffer 3. wurde dabei mit
500.- € berücksichtigt.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziffer
10, 711 ZPO. Ein Ausspruch nach § 108 ZPO ist nicht veranlasst.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür
nicht vorliegen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.