Urteil des LG Frankfurt am Main vom 20.09.2006

LG Frankfurt Main: fristlose kündigung, dienstvertrag, ordentliche kündigung, rechtskräftiges urteil, aufsichtsrat, abfindung, zwangsvollstreckung, aufrechnung, geschäftsführer, form

Gericht:

OLG Frankfurt 19.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

19 U 111/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 387 BGB, § 767 Abs 2 ZPO

(Vollstreckungsgegenklage: Beachtlichkeit einer

aufrechenbaren Gegenforderung des Schuldners)

Leitsatz

Die Vollstreckungsgegenklage kann wegen der Sperrwirkung des Abs. 2 dieser

Vorschrift auf Aufrechnung nur gestützt werden, wenn die aufzurechnende Forderung

erst nachträglich vom Schuldner erworben oder erst nachträglich fällig geworden ist.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts

Frankfurt am Main vom 03.05.2005 – Az.: 2/20 O 102/04 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, eine Zwangsvollstreckung des Beklagten durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren

Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110

% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger begehrt mit seiner Klage, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.07.2002 – Az.: 2/20 O 226/01 – für

unzulässig zu erklären und den Beklagten zu verurteilen, die diesem erteilte

vollstreckbare Ausfertigung des Urteils vom 04.07.2002 an den Kläger

herauszugeben.

Der Kläger wurde im Vorprozess (2/20 O 226/01) vor dem Landgericht Frankfurt

am Main durch rechtskräftiges Urteil vom 04.07.2002 verurteilt, an den Beklagten

357.904,31 EUR zuzüglich 5,84 % Zinsen hieraus seit dem 30.05.2001 zu zahlen.

Hiergegen hat der Kläger die Aufrechnung erklärt mit behaupteten

Schadensersatzforderungen nach dem Aktiengesetz sowie aus dem

Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung.

- Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand

des angegriffenen Urteils des Landgerichts vom 03.05.2005 gemäß § 540 Abs. 1

Nr. 1 ZPO verwiesen. –

Das Landgericht hat durch Urteil vom 03.05.2005 die Klage abgewiesen.

Gegen dieses ihm am 06.05.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 01.06.2005

Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

bis zum 06.08.2005 am 25.07.2005 begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er rügt zudem

eine unzureichende und falsche Tatsachenfeststellung sowie eine fehlerhafte

Rechtsanwendung. Er macht ferner geltend, soweit das Landgericht aus dem

Umstand, dass er, widerklagend, in einem anderen Rechtsstreit seine

Gehaltsansprüche durchsetze, geschlossen habe, er gehe selbst nicht davon aus,

dass von der A AG keine Befriedigung zu erlangen sei, so stelle diese vom

Landgericht gezogene Schlussfolgerung einen nicht gerechtfertigten

Erfahrungssatz auf. Er gehe nach wie vor davon aus, von der A AG keine

Befriedigung mehr erlangen zu können, wie sich aus den vorgetragenen

fruchtlosen Vollstreckungsversuchen ergebe. Außerdem folge aus der

gerichtlichen Geltendmachung seiner Gehaltsansprüche nicht, dass er von der

Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft ausgehe; vielmehr könne für ihn der

Zahlungstitel wegen der verlängerten Verjährung von Bedeutung sein.

Zu Unrecht sei das Landgericht auch von einer Präklusion seiner Einwendungen

ausgegangen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom

03.05.2005 – Az.: 2/20 O 102/04 –

1.die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 04.07.2002 – Az.: 2/20 O 226/01 – für unzulässig zu erklären,

2.den Beklagten zu verurteilen, die ihm erteilte vollstreckbare Ausfertigung des

Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.07.2002 – Az. 2/20 O 226/01 –

an den Kläger herauszugeben,

3.das Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er verteidigt das

Urteil des Landgerichts und macht weiter geltend, die A Holding AG i.L. sei nicht

zahlungsunfähig. Dies ergebe sich daraus, dass der Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens – unstreitig – im Herbst 2003 zurückgenommen worden sei,

das Amtsgericht habe dem zugestimmt. Nicht der Kläger sei Gläubiger der

Gesellschaft, sondern aufgrund einer Vielzahl von Zahlungstiteln sei er deren

Schuldner.

Wegen weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens im übrigen wird

ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht

eingelegt und begründet worden.

In der Sache konnte die Berufung jedoch keinen Erfolg haben.

Der Kläger kann weder im Wege der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO)

gegenüber der im Rechtsstreit 2/20 O 226/01 Landgericht Frankfurt am Main durch

Urteil vom 04.07.2002 titulierten Forderung des Beklagten gegen ihn in Höhe von

357.904,31 EUR zuzüglich 5,84 % Zinsen hieraus seit dem 30.05.2001 mit gegen

den Beklagten persönlich aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung

gerichteten noch mit aktienrechtlichen Schadensersatzansprüchen aufrechnen;

auch kann er von dem Beklagten nicht die Herausgabe der vollstreckbaren

Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom

04.07.2002 in dem Verfahren 2/20 O 226/01 verlangen.

Die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) kann wegen der Sperrwirkung des Abs.

2 dieser Vorschrift auf Aufrechnung nur gestützt werden, wenn die aufzurechnende

Forderung erst nachträglich vom Schuldner erworben oder erst nachträglich fällig

geworden ist (OLG Düsseldorf MDR 1987 S. 682; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., Rn.

12). Der Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess 2/20 O 226/01 war

der 26.11.2002. Der geltend gemachte Anspruch in Form von Vorstandsvergütung

für die Zeit vom 01.11.2002 bis 30.11.2003 und auf Zahlung einer Abfindung

besteht in erst nach dem 26.11.2002 fällig gewordenem Entgelt für Leistungen des

Klägers in seiner Eigenschaft als Vorstand der A AG und auf Zahlung einer

Abfindung nach Ablauf seines Dienstvertrages. Mit diesen Ansprüchen ist der

Kläger mithin nicht wegen der zeitlichen Schranke des § 767 Abs. 2 ZPO

ausgeschlossen.

Zur Aufrechnung im Wege der Vollstreckungsgegenklage geeignete

Gegenansprüche können dem Kläger nur in Höhe von insgesamt 40.588,05 EUR

zustehen. In dieser Höhe hat der Kläger Anspruch gegen die A AG auf Zahlung

restlicher Vergütung als Vorstand für die Zeit vom 01.11.2002 bis 10.01.2003

einschließlich anteiliger Entschädigung für die Nichtbenutzbarkeit eines ihm nach

dem Dienstvertrag vom 13.11.1998 zustehenden Dienstwagens. Weitere zur

Aufrechnung geeignete Ansprüche sind nach dem dem Senat vorgetragenen

Sachverhalt jedoch nicht gegeben.

Der Vergütungsanspruch des Klägers gegen die A AG bestand nur für die Zeit vom

01.11.2002 bis 10.01.2003, weil nach diesem Zeitpunkt das Dienstverhältnis

aufgrund außerordentlicher Kündigung mit Schreiben vom 08.01.2003 (Bl. 778

d.A.) zum 10.01.2003 wirksam beendet worden war. Da der Dienstvertrag auf Zeit

geschlossen worden war, konnte sich die Gesellschaft nur durch außerordentliche

Kündigung vom Vertrag lösen. Der Dienstvertrag wurde aufgrund Beschlusses des

Aufsichtsrats vom 07.01.2003 (Bl. 780 d.A.), den der Kläger nicht beanstandet hat,

gekündigt. Gemäß § 112 AktienG ist der Aufsichtsrat zur Vertretung der

Gesellschaft gegenüber dem Vorstand und damit auch zur Kündigung von

Dienstverträgen mit Vorstandsmitgliedern berechtigt. Die außerordentliche

Kündigung ist auch begründet, weil der Kläger Ansprüche der Gesellschaft gegen

den Beklagten unter Ausnutzung seiner Stellung als Liquidator der Gesellschaft

am 17.12.2002 an sich selbst abgetreten hat (Bl. 186, 187 d.A.). Durch dieses

Verhalten hat der Kläger die ihm eingeräumte Stellung als Liquidator missbraucht,

um sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Damit ist der Gesellschaft eine

weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger als Vorstand bzw. Abwickler der

Gesellschaft nicht länger zumutbar gewesen. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf

zwei Entscheidungen des BGH (NJW 1993 S. 63 f., betrifft eine Sonderzahlung, NJW

2003 S. 431 f., 432 betrifft Spesen eines GmbH-Geschäftsführers). In diesen

Entscheidungen hat der BGH ausgeführt, dass eine außerordentliche Kündigung

wegen Entnahme von Spesen bzw. einer Sonderzahlung durch den

Geschäftsführer einer GmbH letzterer keinen Grund zur außerordentlichen

Kündigung biete, weil der Geschäftsführer offen vorgegangen sei und er sich offen

das genommen habe, worauf einen Anspruch zu haben er glaubte. Im Unterschied

zu den zitierten Entscheidungen des BGH, bei denen dem Geschäftsführer nach

seinem Geschäftsführervertrag gestattet war, sich selbst Spesen anweisen zu

lassen bzw. in dem im vorangegangenen Jahr die Gesellschaft es unbeanstandet

gelassen hatte, dass der Geschäftsführer sich eine ihm nach dem Vertrag

zustehende Sonderzahlung zur Hälfte selbst entnommen hatte, steht jedoch dem

Kläger im vorliegenden Falle nach seinem Dienstvertrag nicht die Berechtigung zu,

sein Geschäftsführergehalt sich selbst zu überweisen. Hinzu kommt, dass sein

Geschäftsführergehalt bereits seit dem Ende 1999 nicht mehr gezahlt wurde und

es Streit zwischen dem Kläger und der Gesellschaft gab, ob ihm dieses Gehalt

noch zustand. Unter diesen Umständen durfte sich der Kläger nicht im Wege der

Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen den Beklagten selbst eine

Befriedigung seiner Vergütungsansprüche verschaffen bzw. versuchen, Befriedung

zu erlangen. Dass die Abtretung ohne Mitwirkung der beiden übrigen Liquidatoren

unwirksam war, ändert an der Beurteilung des Verhaltens des Klägers gegenüber

der Gesellschaft nichts.

Der Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, der Dienstvertrag habe bereits

aufgrund des Kündigungsschreibens vom 04.12.2002 (Bl. 122 d.A.) sein Ende

gefunden. Der in diesem Schreiben angegebene Kündigungsgrund – das

Schreiben des Klägers vom 20.11.2002 (Bl. 179 d.A.) u.a. an den Beklagten und

das weitere Aufsichtsratsmitglied B - tragen eine außerordentliche fristlose

Kündigung nicht. Nachdem das Oberlandesgericht in seinem Urteil vom

08.11.2002 in dem Rechtsstreit 10 U 247/00 festgestellt hatte, dass sowohl der

Beklagte als auch das weitere Aufsichtsratsmitglied B eine unglaubhafte Aussage

gemacht hatten (Bl. 111 d.A.), konnte der Kläger im Schreiben vom 20.11.2002

erklären, dass die Gesellschaft unter Verletzung der Wahrheitspflicht im Prozess

vorgetragen habe, es sich hierbei um bewusst wahrheitswidrigen Vortrag – der

einem Prozessbetrug gleichzusetzen sei – gehandelt habe und dass ihm, dem

Kläger, hierdurch ein Verlust entstanden sei. Wenn dann der Kläger für die

Unterbreitung eines konstruktiven Vorschlages eine Frist von neun Tagen setzt

und nach fruchtlosem Ablauf straf- und zivilrechtliche Konsequenzen in Aussicht

stellt, so handelt es sich hierbei nicht um eine Drohung mit einem empfindlichen

Übel, zu der der Kläger nicht berechtigt gewesen wäre. Auch stellt das Schreiben

des Klägers vom 27.11.2002 an die Anwaltskanzlei RA1, die

Prozessbevollmächtigten eines früheren Prozessgegners der A AG, die

Korrespondenz in dieser Sache ausschließlich über den Kläger und seine

Privatanschrift zu führen, keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar.

Eine derartige einmalige Anmaßung von Aufgaben durch ein Mitglied des

Vorstandes ist zwar beanstandungswürdig, jedoch kein Grund, um eine

Zusammenarbeit zwischen der Gesellschaft und ihrem Vorstand bzw. Abwickler bis

zum vertragsgemäßen Ende des Dienstverhältnisses als unzumutbar erscheinen

zu lassen.

Aus dem Dienstvertrag vom 13.11.1998 mit der Firma A (Bl. 97 f. d.A.) steht dem

Kläger gegen die Gesellschaft für die Zeit vom 01.11.2002 bis 10.01.2003 ein

Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 39.395,04 EUR zu. Das Jahresgehalt

des Klägers betrug nach § 2 402.000,-- DM brutto = 205.539,39 EUR brutto,

zahlbar in 12 gleichen Monatsraten nachträglich zum Monatsende (Bl. 99 d.A.). Ein

Monatsgehalt betrug 17.128,28 EUR, für die Zeit vom 01.11.2002 bis 10.01.2003

ergibt dies 39.395,04 EUR.

Darüber hinaus kann der Kläger für die entgangene Nutzung des ihm nach § 2 Ziff.

4 Abs. 2 des Dienstvertrags zustehenden Dienstwagens gemäß seiner – insoweit

unbestritten gebliebenen - Berechnung auf S. 23 der Klageschrift (Bl. 23 d.A.), die

an § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG angelehnt ist, die Zahlung von 1.193,01 EUR verlangen.

Diese Nutzungsmöglichkeit war Teil seines Vergütungsanspruchs gegen die A AG

aus dem Dienstvertrag.

Jedoch steht dem Kläger keine Abfindung nach Beendigung seines Dienstvertrages

mit der A zu. Ein solcher Abfindungsanspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §

5 Abs. 1 und Abs. 2 des Vertrages vom 13.11.1998 (Bl. 101 d.A.). Keiner der in

Abs. 1 der Vertragsbestimmung vorgesehenen Gründe für ein Ausscheiden des

Klägers aus der Gesellschaft liegt vor. Auch kann der Kläger einen

Abfindungsanspruch nicht auf Abs. 2 der Vertragsbestimmung stützen, die einen

Abfindungsanspruch in Höhe der Hälfte seines festen Jahresgehalts im Falle einer

Kündigung seines Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft regelt. Denn diese

Regelung greift im hier vorliegenden Falle einer berechtigten außerordentlichen

Kündigung des Vertrages durch die Gesellschaft nicht ein. Zwar unterscheidet sie

nicht zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung. Wenn aber § 5 Abs.

1 c des Vertrages dem Kläger einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung bereits

für den Fall versagt, dass der Vertrag nach Ablauf seiner vereinbarten Laufzeit am

30.11.2003 aus einem von ihm verschuldeten Grunde nicht verlängert wird, so ist

die Bestimmung in § 5 Abs. 2 dahin auszulegen, dass dem Kläger im Falle einer

vorzeitigen Beendigung seines Vertrages infolge einer berechtigten

außerordentlichen Kündigung von Seiten der Gesellschaft ebenfalls kein Anspruch

auf Zahlung einer Abfindung zuzubilligen ist. Hierfür spricht auch, dass gemäß § 2

Abs. 3 S. 3 des Vertrages (Bl. 99 d.A.) bei Vertragsbeendigung infolge Kündigung

von Seiten der Gesellschaft aus wichtigem Grunde ein Anspruch auf Zahlung einer

Tantieme ebenfalls nicht besteht.

Indessen stehen dem Kläger gegen den Beklagten aufrechenbare Ansprüche auf

Ersatz seines danach auf 40.488,05 EUR begrenzten Schadens aus keinem

rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Die Voraussetzungen für Ansprüche gegen den Beklagten persönlich aus dem

Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung (§§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 401 und § 400

Abs. 1 S. 1 AktienG sowie aus § 826 BGB) sind nicht dargetan.

Sowohl § 401 Abs. 1 als auch § 400 AktienG sind zwar Schutzgesetze im Sinne

vom § 823 Abs. 2 BGB (Münchner Kommentar zum Aktiengesetz/Schaal, § 401

AktienG Rn. 7 und Palandt/Sprau, BGB, 65. Auf., § 823 BGB Rn. 61). Soweit der

Kläger einen Schadensersatzanspruch darauf stützt, dass der Beklagte als

Aufsichtsratvorsitzender an der Rücknahme der Insolvenzanträge der A AG am

10.02.2000 und 26.09.2003 mitgewirkt habe (§§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 401 Abs.

1 Nr. 2 AktienG, 25 StGB), kann er damit keinen Erfolg haben, weil jedenfalls nicht

feststellbar ist, dass durch eine solche Handlung ein bei dem Kläger eingetretener

Schaden verursacht worden wäre. Denn wäre der Insolvenzantrag nicht am

10.02.2000 zurückgenommen worden, so wäre es nach Darstellung des Klägers

zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A AG gekommen.

In diesem Falle aber ist es nicht ersichtlich, dass der Kläger in der Zeit von

November 2002 bis 10.01.2003 eine Vergütung als Vorstand der Gesellschaft

erhalten hätte.

Die Rücknahme des Insolvenzantrags vom 26.09.2003 kann bereits deshalb nicht

ursächlich für einen dem Kläger entstandenen Schaden geworden sein, weil

Vergütungsansprüche des Klägers – wie bereits ausgeführt – nur bis zum

10.01.2003 bestanden.

Auch soweit der Kläger einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten

darauf stützt, dass dieser in seiner Eigenschaft als Aufsichtsrat der A AG die

Verhältnisse der Gesellschaft, insbesondere ihre Insolvenzreife, gegenüber der

Hauptversammlung und in Darstellungen in den Jahresabschlüssen und Berichten

an Vorstand und Hauptversammlung verschleiert habe (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit

§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktienG) kann ihm dies nicht zum Erfolg verhelfen. Wäre der

Insolvenzantrag bereits vor dem 24.12.1999 eingereicht worden, so wäre nach

Darstellung des Klägers das Insolvenzverfahren daraufhin eröffnet worden. Dann

aber wäre – wie bereits ausgeführt – an den Kläger für die Zeit von November

2002 bis 10.01.2003 keine Vergütung als Vorstand von der A AG entrichtet

worden.

Auch ist ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten aus dem

Gesichtspunkt der sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) nicht dargetan. Soweit

der Kläger dem Beklagten vorwirft, die fristlose Kündigung seines Dienstvertrages

am 25.10.1999 - wie wohl auch alle nachfolgenden außerordentlichen Kündigungen

– durch den Beklagten in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender der A habe

allein dem Zweck gedient, den Kläger als Vorstand zu verhindern und ihm seine

Ansprüche aus dem Dienstvertrag unbefugt zu entziehen, kann dies den Vorwurf

einer sittenwidrigen Schädigung nicht stützen.

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der A bei Ausspruch der

Kündigungen vom 25.10.1999 jeweils ein Grund zur fristlosen Kündigung gemäß §

626 BGB zur Seite stand oder nicht. Denn das Fehlen allein eines solchen

Kündigungsgrundes führt nicht zu der Annahme der Absicht einer vorsätzlichen

Schadenszufügung. Es genügt insoweit nicht, dass das Verhalten des Schädigers

gegen vertragliche Pflichten verstößt, als unbillig erscheint oder einen Schaden

hervorruft; hinzu treten muss nach der Rechtsprechung vielmehr eine besondere

Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten

Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben

kann (BGH NJW 2004 S. 2664, 2668; Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 826 Rn. 2).

Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass Gründe für die seit Oktober

1999 zutage getretene Absicht der insoweit durch den Aufsichtsrat vertretenen A

AG (§ 112 AktienG), sich von dem Kläger zu trennen, nicht eine

Schädigungsabsicht, sondern Meinungsverschiedenheiten und Unstimmigkeiten in

Fragen der Geschäftsführung waren. Es kann nicht als sittenwidrig bezeichnet

werden, wenn sich im Hinblick auf die besondere Vertrauensstellung, die der

Vorstand einer Aktiengesellschaft genießt, die Gesellschaft von diesem bei

Unstimmigkeiten trennen will und hierbei zu dem Mittel der außerordentlichen

Kündigung greift, wenn der Dienstvertrag mit dem Vorstandsmitglied befristet,

eine ordentliche Kündigung daher nicht möglich ist und aus Sicht des Aufsichtsrats

ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des Dienstvertrages vorliegt.

Somit kommen zur Begründung eines Schadens, der bei dem Kläger in der Form

nicht gezahlter Vorstandsbezüge eingetreten ist, nur noch Ansprüche nach dem

Aktiengesetz in Betracht. Der Kläger stützt seine Schadenersatzansprüche zum

einen auf angebliche Pflichtverletzungen des Beklagten in dessen Eigenschaft als

Aufsichtsrat der A AG (§§ 116, 93 Abs. 5 AktienG), zum anderen auf verschiedene

Handlungen, die eine Verletzung der Leitungsmacht des Beklagten als

herrschendes Unternehmen im Sinne von § 311 AktienG beinhalten sollen (§ 317

Abs. 1, 4 i.V.m. 309 Abs. 4, 318 Abs. 2 und 4 i.V.m. § 309 Abs. 4 S. 3 AktienG).

Diese Ansprüche setzen jeweils voraus, dass der Gläubiger von der Gesellschaft

keine Befriedigung erlangen kann. Diese Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt.

Hierzu genügt es nicht, dass der Gläubiger von der Gesellschaft trotz Fälligkeit

seiner Forderung keine Zahlung erhalten hat; die Gesellschaft muss objektiv

unfähig sein, wegen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung den Anspruch zu

befriedigen. Dass eine zahlungsfähige Gesellschaft nicht zahlen will, ist nicht

hinreichend. Es ist aber auch nicht nötig, dass der Gläubiger bereits die

Zwangsvollstreckung versucht oder gegen die Gesellschaft geklagt hat, die

Zahlungsunfähigkeit kann vielmehr in jedweder Weise nachgewiesen werden. Der

Gläubiger muss nachweisen, dass die Gesellschaft objektiv nicht in der Lage ist,

seine fällige Forderung zu begleichen. Das ist der Fall, wenn die Gesellschaft

zahlungsunfähig oder überschuldet ist, der Vorstand demnach nach § 92 Abs. 2

AktG verpflichtet ist, unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu

beantragen. Praktische Bedeutung kommt daher dem Zugriffsrecht der Gläubiger

im wesentlichen nur dann zu, wenn der Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist (Münchner Kommentar,

a.a.O. Rn. 142).

Den Beweis, dass die A AG nicht zahlen kann, hat der Kläger nicht geführt. Zwar

sind zwei Vollstreckungsversuche des Klägers vergeblich gewesen; in einem Falle

handelte es sich um ein Konto, das nicht mehr Gesellschaftskonto war, im zweiten

Fall um ein Konto, das nur ein geringes Guthaben aufwies. Auch hat der

Rechtsanwalt RA2 in seinem Bericht vom 08.08.2003 (Bl. 33 f. d.A.) festgestellt,

dass die Gesellschaft zahlungsunfähig und buchmäßig überschuldet ist (Bl. 34

d.A.). Indessen hat der Sonderprüfer C in seinem Schlussbericht (Anlagenband)

erklärt, dass möglicherweise noch Lizenzen vorhanden seien, die zu verwerten

sind. Ferner hat er auf Ansprüche hingewiesen, die der Gesellschaft gegen frühere

Vorstände, Liquidatoren und Aufsichtsräte zustehen könnten. Der Kläger selbst

legt auf S. 9 bis 20 der Klageschrift (Bl. 9 bis 20 d.A.) dar, dass der A AG gegen

den Beklagten als Aufsichtsrat Schadenersatzansprüche in Höhe von mehr als 8,5

Mio. Euro erwachsen sind.

Schadensersatzansprüche, die der Kläger als Aktionär der A AG gegen den

Beklagten geltend macht, weil es sich bei diesem um ein herrschendes

Unternehmen im Sinne von § 311 AktienG handle, der Maßnahmen zum Nachteil

der A AG getroffen und durch die dieser ihr einen Schaden zugefügt habe (§§ 317

Abs. 1 und 4, 309 Abs. 4 S. 1 AktienG) scheiden bereits deshalb aus, weil der

Aktionär nur Leistung an die Gesellschaft fordern kann (§ 309 Abs. 4 S. 2 AktienG).

Der Kläger verlangt jedoch Leistung an sich selber.

Da die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus dem rechtskräftigen Urteil des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.07.2002 – Az.: 2/20 O 226/01 – nicht für

unzulässig zu erklären war, ist der Beklagte auch nicht verpflichtet, die ihm erteilte

vollstreckbare Ausfertigung dieses Urteils an den Kläger herauszugeben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens muss der Kläger tragen, weil sein

Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 Abs. 1 ZPO).Die Entscheidung zur

vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Antrag des

Klägers, das Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären

(§ 710 ZPO) konnte keinen Erfolg haben, weil der Kläger Schuldner des

Kostenerstattungsanspruchs des Beklagten ist. Die Revision war nicht zuzulassen,

da die Voraussetzungen hierfür gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.