Urteil des LAG Köln vom 13.10.2004

LArbG Köln (Betriebsübergang, Kaufmännischer Angestellter, Firma, Betriebsmittel, Verfügung, Anschlussberufung, Wirtschaftliche Einheit, Betriebsrat, Arbeitsgericht, Versetzung)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Schlagworte:

Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Köln, 7 (9) Sa 1423/03

13.10.2004

Landesarbeitsgericht Köln

7. Kammer

Urteil

7 (9) Sa 1423/03

Arbeitsgericht Köln, 9 Ca 7777/01

Betriebsübergang, Insourcing, Logistik, Passivlegitimation,

Betriebsveräußerer, Streitverkündeter

§ 613 a BGB, § 1 KSchG, §§ 67, 68 ZPO

Arbeitsrecht

1. Zu den Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebes.

2. Zu den Voraussetzungen eines Betriebsübergangs beim sogenannten

Insourcing des Logistikbereichs eines Unternehmens, das mit selbst

hergestellten Produkten für die Aus- und Weiterbildung auf den Gebieten

der Naturwissenschaften, Elektrotechnik und Elektronik handelt.

3. Wird die Kündigungsschutzklage gegen eine zuvor vom

Betriebsveräußerer ausgesprochene Kündigung noch vor dem Vollzug

des Betriebsübergangs anhängig gemacht, bleibt der kündigende

Veräußerer passivlegitimiert.

4. Kläger und Beklagte können nicht einen Betriebsübergang als solchen

unstreitig stellen, sondern nur die Tatsachen, die den Rückschluss auf

das Vorliegen eines Betriebsübergangs ermöglichen sollen.

5. Der Streitverkündete kann gegen den erklärten Willen der Hauptpartei,

der er beigetreten ist, keine Tatsachenbehauptungen in den Prozess

einführen, die dem Sachvortrag der Hauptpartei widersprechen.

Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten

hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.10.2003, Az: 9 Ca

7777/01, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die dem Kläger unter dem 23.07.2001

ausgesprochene Kündigung der Beklagten rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 97,57 € nebst 5 % Zinsen über

dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 77,5 %, die

Beklagte 22,5 %. Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger

71,5 % und die Beklagte 28,5 %.

Die Kosten der Nebenintervention trägt die Streitverkündete.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer

betriebsbedingten arbeitgeberseitigen Kündigung, um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis

des Klägers im Wege des § 613 a BGB von der Beklagten auf die Streitverkündete

übergegangen ist und – im wesentlichen hiervon abhängig – um Zahlungsansprüche

gegen die Beklagte.

Der am 05.01.1944 geborene Kläger war nach einer Vordienstzeit vom 01.06.1974 bis

31.03.1976 seit dem 01.02.1977 ununterbrochen zunächst bis zum 30.09.1998 bei der

Streitverkündeten, bzw. deren Rechtsvorgängerin als kaufmännischer Angestellter

beschäftigt. Er wurde als Versandmitarbeiter innerhalb der Logistik eingesetzt. Sein

Aufgabengebiet umfasste die Erfassung von Fracht- und Verpackungsdaten; die Erstellung

aller Aufkleber und Frachtpapiere für den Inlandsversand; die Sendungsübergabe an den

Frachtführer; die Verpackung von Inlandsaufträgen in Wechselbehälter; die Mitarbeit bei

Kommissionierungen und Inventuren. Die Streitverkündete handelt mit von ihr selbst

hergestellten Produkten für die Aus- und Weiterbildung an Schulen für die Fachgebiete

Biologie, Chemie, Physik sowie Elektrotechnik und Elektronik. Der Jahresumsatz 1998

betrug ca. 60.000.000,00 DM.

Im Jahre 1998 entschloss sich die Streitverkündete, ein "Outsourcing" ihres

Logistikbereiches vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben wurden sodann ab

01.10.1998 zunächst von der Firma V aus E und sodann zum 01.11.1999 auf die hiesige

Beklagte, die zu diesem Zweck eigens neu gegründet wurde, übertragen. Sowohl die

Beklagte als auch die Firma V gehören einer Gruppe von Unternehmen an (vgl. die

Aufstellung Bl. 574 ff. d. A.), die auch unter der Bezeichnung LCI - Gruppe auftritt, aber nicht

über eine Holding verfügt. Gewisse Personaldienstleistungen werden sowohl für die

Beklagte wie auch für die Firma V durch die ebenfalls der Unternehmensgruppe

angehörige B ausgeführt. Die bislang in dem betroffenen Logistikbereich tätigen Mitarbeiter

der Streitverkündeten, unter ihnen der Kläger, wurden zum 01.10.1998 von der V und zum

01.11.1999 von der jetzigen Beklagten übernommen. Zwischen allen Beteiligten bestand

seinerzeit Einigkeit darüber, dass es sich jeweils um einen Betriebsübergang im Sinne des

§ 613 a BGB handelte. In dem Arbeitsvertrag des Klägers vom 17.09.1998 mit der V heißt

es:

"1. Mit Wirkung vom 01.10.1998 wird Herr K gemäß § 613 a BGB von der Firma L

übernommen und als kaufmännischer Angestellter in unserem Unternehmen eingestellt.

Die bei der Firma L erworbenen Rechte und die Betriebszugehörigkeit werden voll auf

dieses Beschäftigungsverhältnis übertragen.

Als Einsatzort gilt H . Das Aufgabengebiet wurde in einem persönlichem Gespräch

ausführlich behandelt.

Sofern es in der betrieblichen Notwendigkeit liegt, behält sich der Arbeitgeber vor, den

Arbeitnehmer auch an anderen, gleichwertigen Arbeitsplätzen innerhalb der

Unternehmensgruppe einzusetzen. Eine Versetzung an einen anderen Dienstort ist nur mit

Zustimmung des Arbeitnehmers möglich." (Bl. 8 d. A.).

In dem sodann zum 01.11.1999 mit der Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrag des

Klägers heißt es unter Ziffer I. :

"Mit Wirkung vom 01.11.1999 wird Herr K gemäß § 613 a BGB von der Firma V

übernommen und als kaufmännischer Angestellter in unserem Unternehmen eingestellt.

Die bei der Firma V erworbenen Rechte und die Betriebszugehörigkeit werden voll auf

dieses Beschäftigungsverhältnis übertragen.

Als Einsatzort gilt H . Das Aufgabengebiet wurde in einem persönlichen Gespräch

ausführlich behandelt.

Sofern es in der betrieblichen Notwendigkeit liegt, behält sich der Arbeitgeber vor, den

Arbeitnehmer auch an anderen, gleichwertigen Arbeitsplätzen innerhalb der Firma

einzusetzen. Eine Versetzung an einen anderen Dienstort ist nur mit Zustimmung des

Arbeitnehmers möglich."

(Bl. 10 d. A.).

Die Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Streitverkündeten und der

Beklagten ergeben sich aus dem Vertrag vom 15.02.2000, auf dessen vollständigen Inhalt

Bezug genommen wird (Bl. 279 ff. d. A.). In diesem Vertrag heißt es auszugsweise unter

Ziffer 1:

"...starke Schwankungen im Geschäft haben zu Überlegungen geführt, die Logistik an V zu

vergeben, um eine dem Umsatz angepasste Kostensituation bei genereller Reduzierung

der Kosten und verbessertem Logistik-Service zu realisieren. Hierzu zählen folgende

Bereiche:

- Kommissionierung von Kundenaufträgen

- Verpackung

- Versand

- Speditionelle Abwicklung"

Unter 2.:

"Gegenstand des Vertrages ist die Übernahme und künftige Durchführung folgender

Leistungen:

2.1 Verpackungstätigkeiten

2.1.1 Vorverpackung

...

2.1.2 Versandverpackung

...

2.2 Lagertätigkeiten

Fertigwarenlager

...

2.3. Speditionelle Tätigkeiten ..."

Unter 3.:

"Gemäß § 613 a BGB übernimmt V die in den Bereichen bisher beschäftigten

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gemäß Aufstellung der Anlage D.

...

Unter 4.:

"Für die Durchführung der unter Punkt 2 beschriebenen Tätigkeiten werden V durch L

unentgeltlich zur Verfügung gestellt:

- Flächen und Räume im Hause L H inklusive Energie, Heizung und Wasser. V verpflichtet

sich, die Räumlichkeiten während der Vertragslaufzeit ausschließlich für L - Aktivitäten zu

nutzen. Eine erweiterte Nutzung ist nur in Absprache mit L möglich. Die Reinigung der

Büroflächen obliegt L - Die betrieblichen Einrichtungen der Logistik sowie alle Lager- und

Transportmittel für die Dauer der Vertragslaufzeit. V übernimmt die in Anlage E

aufgeführten Anlagegüter zum Buchwert per 30.09.1999 unter Ausschluss jeder

Gewährleistung.

- Die bestehenden Informationsverarbeitungsmöglichkeiten (Software) werden V

unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Änderungen an der bestehenden L - Software,

eventuelle Aufwendungen für Schnittstellenanpassung aufgrund der Nutzung V - eigener

Anwendungen gehen zu Lasten V .

- Die bestehende Kommunikationseinrichtung (Telefon, Fax, E-Mail). Die hierfür

entstehenden Kosten werden V jedoch anschlussbezogen monatlich belastet".

Ergänzend schlossen die Streitverkündete und die Beklagte unter dem 14.07.2000 einen

Vertrag über speditionelle Dienstleistungen (Bl. 295 ff. d. A.).

Die Beklagte entfaltete ihre Tätigkeit in den Räumlichkeiten der Streitverkündeten in H .

Dort unterhielt sie auch ihr Büro. Einzelheiten zu den Räumlichkeiten ergeben sich aus

dem Lageplan (wie Bl. 370 d. A.). Über andere Betriebsstätten oder Räumlichkeiten

verfügte die Beklagte nicht. 80 % ihres Umsatzes erzielte die Beklagte durch ihre Tätigkeit

für die Streitverkündete. Die übrigen 20 % an Umsatz erzielte sie durch Dienstleistungen,

die sie bei anderen Kunden erbrachte.

Die Belegschaft der Beklagten wählte einen eigenen Betriebsrat, dessen Vorsitzender

zunächst der Kläger war. Auch bei der Firma V existierte ein eigener Betriebsrat. Nach

einer Betriebsratsneuwahl bei der Beklagten am 19.06.2001 wurde der Kläger

Ersatzbetriebsratsmitglied.

Im Juni 2001 kam es zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten zu einem

Zerwürfnis, da die Beklagte in Verdacht geraten war, die Streitverkündete durch doppelte

Rechnungsstellungen übervorteilt zu haben. Am 15.06.2001 kündigte die Streitverkündete

die Verträge mit der Beklagten fristlos und erteilte dem Geschäftsführer der Beklagten

sowie dem Mitarbeiter G Hausverbot. Im weiteren Verlauf der Streitigkeiten schlossen die

Beklagte und die Streitverkündete am 04.07.2001 "zur Beilegung der aufgetretenen

Meinungsverschiedenheiten" eine Vereinbarung, in welcher es

u. a. heißt:

"1. Die Vertragspartner sind sich einig, dass unabhängig von den bisher eingenommen

Rechtsstandpunkten die oben genannten Verträge und alle sonstigen Verträge und

Vereinbarungen mit Ablauf des 31.07.2001 beendet sind.

2. Das heute, 04.07.2001, noch eingesetzte Personal von V beendet seine Tätigkeit am

31.07.2001, spätestens 18:00 Uhr. L ist für den Personaleinsatz, die Leitung und

Überwachung des Personals verantwortlich und berechtigt, einzelnen Mitarbeitern

Weisungen zu erteilen. L stellt V aus der Haftung des operativen Geschäfts für die Zeit vom

20.06.2001 bis 31.07.2001 frei.

Am 31.07.2001 wird eine gemeinsame Inventur durchgeführt und insbesondere der

vorhandene Warenbestand, der Zustand der Einrichtungsgegenstände und der Räume

festgestellt. Die Übergabe der vertragsgemäß genutzten Räume erfolgt spätestens am

31.07.2001." (Bl. 596 f. d. A.).

Im Juni 2001 waren bei der Beklagten 21 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Mitarbeiterin F und

der Mitarbeiter G beide wohnhaft in E , wechselten aufgrund von Vereinbarungen vom

27.06.2001, bzw. 28.06.2001 zum 01.07.2001 von der Beklagten zur Firma V in E , wo der

Mitarbeiter G die Funktion eines Einkaufsleiters übernahm.

Am 13.07.2001 teilte die Beklagte ihrem Betriebsrat mit, dass sie beabsichtige, ihren

Betrieb zum 31.07.2001 stillzulegen. Einzelne Arbeitnehmer, die vor ihrer Tätigkeit für die

Beklagte bereits bei der Firma V in E tätig gewesen waren, wurden zum 01.08.2001 wieder

zur Firma V in E rücküberführt. Die übrigen Arbeitnehmer, so auch den Kläger, kündigte die

Beklagte mit Schreiben vom 23.07.2001 wegen Betriebsschließung fristgerecht, im Falle

des Klägers zum 28.02.2002.

Der Kläger hat gegen diese Kündigung am 30.07.2001 (Eingang beim Arbeitsgericht)

Kündigungsschutzklage erhoben und dabei auch bereits geltend gemacht, dass das

Arbeitsverhältnis aufgrund eines Betriebsübergangs auf die Streitverkündete, zunächst

Beklagte zu 2), fortbestehe. Mit Beschluss vom 13.08.2001 hat das Arbeitsgericht den

Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) abgetrennt.

Am 27.07.2001 erteilte die Beklagte dem Kläger noch eine Abmahnung, weil der Kläger am

25.06.2001 auf Veranlassung des Betriebsrats als Prozessbeobachter und potenzieller

präsenter Zeuge an einer Gerichtsverhandlung in einem arbeitsgerichtlichen

Beschlussverfahren zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat teilgenommen hatte (Bl.

583 d. A.). Aus demselben Grund hielt die Beklagte auch den Tagesverdienst für den

25.06.2001 im Umfang von 97,57 Euro ein. Außerdem teilte die Beklagte dem Kläger mit

Schreiben vom 30.08.2001 (Bl. 29 d. A.) mit, dass sie im Hinblick auf einen möglichen

Betriebsübergang seines Arbeitsverhältnisses zum 01.08.2001 auf die Streitverkündete ab

dem 01.08.2001 zunächst keine Vergütungszahlungen mehr erbringen werde.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung der Beklagten vom 23.07.2001 sei sozial

nicht gerechtfertigt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte bilde mit den übrigen

V - Unternehmen, insbesondere aber mit der V in E einen Gemeinschaftsbetrieb. Die

Sozialauswahl habe daher nicht auf die Arbeitnehmer der Beklagten beschränkt werden

dürfen. Auch sei eine Weiterbeschäftigung in einem anderen V - Betrieb in Frage

gekommen. Darüber hinaus hat der Kläger die Auffassung vertreten, es liege zum

01.08.2001 ein Betriebsübergang auf die Streitverkündete vor. Auf die Ausführungen des

Klägers hierzu insbesondere im Schriftsatz vom 25.01.2002 wird Bezug genommen.

Darüber hinaus hat der Kläger diverse Zahlungsansprüche, insbesondere seine

fortlaufende Vergütung für die Dauer der Kündigungsfrist, geltend gemacht und die

Auffassung vertreten, dass die Abmahnung der Beklagten vom 27.07.2001 rechtswidrig sei.

Er habe ab dem 19.06.2001 das aufgrund von Urlaub und Krankheit für längere Zeit

verhinderte Betriebsratsmitglied F vertreten und mit der Wahrnehmung des Gerichtstermins

im Auftrage des Betriebsrats rechtmäßig Betriebsratstätigkeit verrichtet.

Die Beklagte hat der Firma L mit Schriftsatz vom 26.12.2001 (Bl. 51 ff. d. A.) den Streit

verkündet. Die Firma L ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass die unter dem 23.07.2001 dem Kläger ausgesprochene Kündigung

der Beklagten rechtsunwirksam ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 3.051,65 Euro nebst 5

% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1DÜG zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger über die gemäß Ziffer 2 zu zahlenden Beträge

eine ordnungsgemäße Brutto-/Nettoabrechnung zu erteilen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate Januar und Februar 2002

3.051,65 Euro monatlich zu zahlen und über den auszuzahlenden Betrag eine

ordnungsgemäße Brutto-/Nettoabrechnung zu erteilen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate September bis Dezember

2001 12.316,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG

zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger über die unter Ziffer 5) zu zahlenden Beträge

eine ordnungsgemäße Brutto-/Nettoabrechnung jeweils auf den Auszahlungsmonat

bezogen zu erteilen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 2001 weitere 27,35

Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger unter dem 27.07.2001 erteilte Abmahnung

zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen;

9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 97,57 Euro nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Vergütung 26.06.2001);

10. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.142,32 Euro Brutto nebst 5 % Zinsen über

dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Überstundenabgeltung);

11. die Beklagte zu verurteilen, an den Käger 421,34 Euro nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Krankenversicherungsbeiträge);

12. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.693,45 Euro nebst 5 % Zinsen

über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Weihnachtsgeld 2001);

13. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.079,46 Euro nebst 5 % Zinsen

über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Urlaubsabgeltung);

14. die Beklagte zu verurteilen, die für den Kläger zu zahlenden vermögenswirksamen

Leistungen für den Zeitraum 01.08.2001 bis 28.02.2002 in Höhe von 52,00 DM monatlich,

insgesamt 186,11 Euro auf das Konto bei der A zu zahlen.

Die Beklagte und die Streitverkündete haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Kündigung vom 23.07.2001 als rechtswirksam angesehen, da sie auf

der unternehmerischen Entscheidung zur endgültigen Betriebsschließung beruht habe. Die

Beklagte hat sich dagegen gewandt, eine auf andere V - Unternehmen zu erstreckende

Sozialauswahl durchführen zu müssen.

Zur Frage eines möglichen Betriebsübergangs auf die Streitverkündete im Sinne des § 613

a BGB hat die Beklagte insbesondere im Schriftsatz 12.02.2002 diverse Tatsachen

vorgetragen und sich ausdrücklich gegen den widersprechenden Sachvortrag der

Streitverkündeten gewandt. Die Beklagte hat geschlussfolgert: "Inwieweit es zutrifft, dass

ein Fall des § 613 a BGB vorliegt oder nicht vorliegt, obwohl nach dem dortigen Vortrag

offenbar die Streitverkündete tatsächlich die Tätigkeiten der Beklagten unter Übernahme

von Betriebsmitteln und offenbar auch Einsatz von früheren Arbeitnehmern der Beklagten

ausführt und die Streitverkündete ebenfalls unstreitig zuvor Hauptkunde der Beklagten war,

ist eine Rechtsfrage und unterliegt dabei der Wertung des Gerichts" (Bl. 222 d. A.).

Des weiteren hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass die vom Kläger vertretene

Ansicht, es habe zum 01.08.2001 ein Betriebsübergang auf die Streitverkündete

vorgelegen, zur Unschlüssigkeit sowohl der Kündigungsschutzklage als auch sämtlicher

über den 31.07.2001 hinausgehender Zahlungsansprüche führe. Die Schlüssigkeit der

Kündigungsschutzklage setze voraus, dass nach der Behauptung des Klägers im

vorgesehenen Auflösungszeitpunkt noch ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

existieren müsse.

Die Streitverkündete hat diverse Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben soll, dass

die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs anlässlich der Auflösung der Verträge

zwischen ihr und der Beklagten im Juni/Juli 2001 nicht gegeben seien.

Mit Urteil vom 01.10.2003 hat das Arbeitsgericht Köln den Anträgen zu 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 12

und 14 stattgegeben sowie den Kündigungsschutzantrag und die Anträge zu 8, 10, 11 und

13 abgewiesen. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 26.11.2003

zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 19.12.2003 Berufung eingelegt und diese - nach

Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 26.02.2004 - am 13.02.2004 begründet. Die

klägerische Berufungsbegründung wurde der Beklagten am 19.02.2004 zugestellt. Die

Beklagte hat am 18.03.2004 Anschlussberufung eingelegt.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung nur gegen die Abweisung des

Kündigungsschutzantrages. Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Kündigung der

Beklagten vom 23.07.2001 sei gemäß § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.

Der Kläger ist der Auffassung, insbesondere die Beklagte und die Firma V in E hätten

einen gemeinsamen Betrieb geführt. Dies folge insbesondere daraus, dass ein einheitlicher

Leitungsapparat bestanden habe. Das Personal wie die Buchhaltung würden zentral von

der B in E geführt. Deren Mitarbeiter H geriere sich als Personalleiter sowohl bei der

Beklagten als auch bei der Firma V in E . In dieser Eigenschaft habe er Abmahnungen

erteilt, Arbeits- und Aufhebungsverträge unterzeichnet und Anhörungen und

Verhandlungen mit dem Betriebsrat geführt. Auf Anforderung seien im Übrigen des öfteren

Mitarbeiter aus E in H tätig geworden. Als beispielsweise die Mitarbeiterin F dauerhaft von

H nach E gewechselt sei, sei von einer "Versetzung" die Rede gewesen und der E

Betriebsrat entsprechend angehört worden. Bezeichnender Weise enthielten die

Arbeitsverträge auch des Klägers unternehmensübergreifende Versetzungsvorbehalte.

Aufgrund der gemeinschaftlichen Verbundenheit der Unternehmen habe die Beklagte im

Rahmen der Sozialauswahl auch die Mitarbeiter in E mit einbeziehen müssen. Auch habe

geprüft werden müssen, ob dort ein geeigneter freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe. So

sei er, der Kläger, sozial schützenswerter als der Mitarbeiter G und habe ohne weiteres wie

dieser auch eine Stelle als Einkaufsleiter in E wahrnehmen können. Auch hätten die den

Mitarbeitern Yotopoulos, K und K in E angebotenen Arbeitsplätze ihm, dem Kläger,

angeboten werden können.

Jedenfalls, so meint der Kläger, sei die Kündigung aus dem Gesichtspunkt des

Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Zum 01.08.2001 habe ein

Betriebsübergang stattgefunden. Der Kläger trägt hierzu insbesondere in seiner

Berufungsbegründung vom 10.02.2004 verschiedene Tatsachen vor und nimmt auch auf

seinen diesbezüglichen erstinstanzlichen Sachvortrag Bezug, insbesondere aus dem

Schriftsatz vom 25.01.2002. Der Kläger führt aus, die Kündigung sei demnach jedenfalls

gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam; denn der Beklagten seien im Zeitpunkt ihrer

Kündigungsentscheidung alle Tatsachen bekannt gewesen, aus denen rechtlich das

Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne von § 613 a BGB zu folgern sei.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 01.10.2003, Az. 9 Ca

7777/01, festzustellen, dass die unter dem 23.07.2001 dem Kläger ausgesprochene

Kündigung der Beklagten rechtsunwirksam ist;

2. die Anschlussberufung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 18.03.2004

zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

1. die Berufung des Berufungsklägers kostenpflichtig zurückzuweisen;

2. im Wege der

Anschlussberufung

01.10.2003 Az. 9 Ca 7777/01, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte hält ihre Kündigung vom 23.07.2001 weiterhin unter

dem Gesichtspunkt der Betriebsschließungabsicht für sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1

KSchG. Die Beklagte wendet sich dagegen, dass zwischen ihr und dem Unternehmen V in

E ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden habe. Sie führt hierzu aus, insbesondere aus der

Tätigkeit der Firma B für sie, die Beklagte, aber auch für andere V - Unternehmen wie z. B.

die Firma V in E könne keineswegs auf einen "gemeinsamen Leitungsapparat"

geschlossen werden, wie er für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes erforderlich

sei. Soweit der Mitarbeiter der B H Aufgaben der Personalführung wahrgenommen habe,

sei dies in keinem Fall aus eigener Entscheidungsbefugnis und Machtvollkommenheit

geschehen, sondern stets auf entsprechende Weisung, im Falle der Beklagten seitens

deren Geschäftsführers B . Im Übrigen fehle es an weiteren Voraussetzungen wie einem

gemeinsamen Personaleinsatz oder einem gemeinsamen arbeitstechnischen Zweck des

Betriebes. Auch sei allenfalls 10 % des von ihr, der Beklagten, benötigten Materials von der

V in E eingekauft und ihr sodann in Rechnung gestellt worden, und zwar nur, um

Mengenrabatte erzielen zu können.

Selbst wenn ein Gemeinschaftsbetrieb jemals bestanden haben sollte, so die Beklagte, sei

dieser durch ihre Entscheidung zur Betriebsschließung mit Wirkung zum 31.07.2001

aufgelöst worden. Auch in einem solchen Fall habe keine überbetriebliche Sozialauswahl

stattzufinden. Auch könne sich der Kläger nicht mit dem Mitarbeiter G vergleichen, da er

nicht die nötige Qualifikation und Erfahrung besitze, um bei der Firma V in E als

Einkaufsleiter fungieren zu können. Im Übrigen hätten die Mitarbeiter G und F schon aus

lange zurückliegender Zeit die Zusage der V in E gehabt, von dieser in E wieder eingestellt

zu werden. Soweit bei dem Wechsel der Mitarbeiter von H nach E von einer "Versetzung"

die Rede gewesen sei, sei dies lediglich untechnisch gemeint gewesen. Auch bei den

übrigen Mitarbeitern, die im Zuge der Betriebsschließung in H nach E gewechselt seien,

handele es sich um solche, die vor ihrem Eintritt bei dem neugegründeten H Unternehmen

bei der V in E beschäftigt gewesen seien und für den Fall, dass sie ihren Arbeitsplatz in H

unverschuldet verlören, eine Rückkehrzusage gehabt hätten.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass ihre Kündigung auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4

BGB unwirksam sei. Allerdings stellt die Beklagte nunmehr ausdrücklich sämtliche vom

Kläger zur Unterstützung eines Betriebsübergangs auf die Streitverkündete vorgetragenen

Tatsachen unstreitig und vertritt jetzt ausdrücklich auch selbst die Auffassung, dass zum

01.08.2001 ein Betriebsübergang auf die Streitverkündete stattgefunden habe. Sie

bekräftigt nochmals, dass sie als Hauptpartei des Rechtsstreits den entgegenstehenden

Sachvortrag der Streitverkündeten nicht akzeptiere.

Die Beklagte meint allerdings, ihre Kündigung sei nicht "wegen des Betriebsübergangs"

ausgesprochen worden. Die Umstände, aus denen rechtlich ein Betriebsübergang im

Sinne des § 613 a BGB zu folgern sei, hätten sich ihr, der Beklagten, nämlich erst nach und

nach im Zuge der sich im Anschluss an die Kündigungen ergebenden Rechtsstreitigkeiten

eröffnet.

Die Beklagte meint, in Anbetracht des zum 01.08.2001 erfolgten Betriebsüberganges

könne der Kläger ab diesem Zeitpunkt Vergütungsansprüche nur noch gegen die

Streitverkündete geltend machen.

Die Streitverkündete beantragt ebenfalls,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Streitverkündete wendet sich weiterhin gegen einen Betriebsübergang und stellt hierzu

verschiedene Tatsachenbehauptungen auf, die dem Sachvortrag des Klägers

widersprechen. Auf die Schriftsätze der Streitverkündeten in der Berufungsinstanz vom

100

22.03.2004 und 20.04.2004 sowie das von der Streitverkündeten aufrecht erhaltene

erstinstanzliche Vorbringen wird Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 01.10.2003 ist

zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs.

1 ArbGG vorgeschriebenen, bzw. antragsgemäß und gesetzeskonform verlängerten Fristen

eingelegt und begründet.

Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig. Die Anschlussberufung ist gemäß

§ 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde gemäß

§ 64 Abs. 6 S 1 ArbGG, 524 Abs. 2 S. 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet.

II. Die Berufung des Klägers, die sich nur gegen die Abweisung seines

Kündigungsschutzantrages richtet, ist auch begründet. Das ursprünglich zwischen dem

Kläger und der Rechtsvorgängerin der Streitverkündeten begründete, im Jahre 1999 auf die

hiesige Beklagte übergegangene Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten

vom 23.07.2001 nicht rechtswirksam aufgelöst worden.

1. Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Rechtsunwirksamkeit der streitigen

Kündigung vom 23.07.2001 allerdings nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte

und die Firma V in E einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten hätten und die Beklagte somit

eine fehlerhafte Sozialauswahl vorgenommen und es fehlerhaft versäumt hätte, zu prüfen,

ob in dem E Unternehmen ein für den Kläger geeigneter freier Arbeitsplatz zur Verfügung

gestanden hätte. Mit dieser Argumentation kann der Kläger aus mehreren Gründen keinen

Erfolg haben:

a. Die Argumentation des Klägers, die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung folge aus dem

Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen der Beklagten und der V – oder auch

anderer bzw. weiterer V - oder L - Unternehmen - erscheint in Anbetracht seines übrigen

Vorbringens schon im Ansatz unschlüssig. Die Frage, ob der Arbeitgeber im

Zusammenhang mit einer betriebsbedingten Kündigung eine korrekte Sozialauswahl im

Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG vorgenommen hat oder ob er dem

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dadurch Rechnung getragen hat, dass er überprüft hat, ob

sich für den zu kündigen Arbeitnehmer gegebenenfalls in einem anderen Betrieb ein

geeigneter freier Arbeitsplatz findet, stellt sich nämlich erst und nur dann, wenn zuvor ein

betriebsbedingter Kündigungsgrund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bejaht werden musste.

Der Kläger steht aber auf dem Standpunkt, dass die Kündigung der Beklagten vom

23.07.2001 wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde, welcher am

01.08.2001 auf die Streitverkündete stattgefunden haben soll. Trifft diese Auffassung zu -

wovon das Berufungsgericht, wie noch zu zeigen sein wird, überzeugt ist - , so kann aber

nicht gleichzeitig eine Betriebsschließung als betriebsbedingter Kündigungsgrund im

Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG angenommen werden; denn nach ständiger

höchstrichterlicher Rechtssprechung schließen sich eine Betriebsschließung und ein

Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB zwingend gegenseitig aus (BAG EzA § 613 a

BGB Nr.80, Nr.116, Nr.126, Nr.146; KR/Pfeiffer, § 613 a BGB Rz.61).

b. Unabhängig davon hat der Kläger aber auch die Voraussetzungen für die Annahme

eines Gemeinschaftsbetriebes nicht schlüssig vorgetragen.

aa. Um einen Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen annehmen zu können, genügt

es nicht, dass mehrere Unternehmen die Wahrnehmung von Personal- und

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es nicht, dass mehrere Unternehmen die Wahrnehmung von Personal- und

Führungskompetenzen auf einen Dritten delegiert haben. Es erscheint bereits äußerst

zweifelhaft, ob der Sachvortrag des Klägers zu der Funktion des sogenannten

"Personalleiters" H überhaupt ausreicht, um das für die Feststellung eines

Gemeinschaftsbetriebs erforderliche Kriterium eines "einheitlichen Leitungsapparates"

hinreichend auszufüllen.

bb. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen kann nämlich jedenfalls

immer nur dann ausgegangen werden, "wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen

materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen

Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden" (BAG NZA 2004, 377).

Es ist schon nicht erkennbar, welchen einheitlichen, gemeinsamen arbeitstechnischen

Zweck die Beklagte einerseits, die Firma V andererseits in einem gemeinsamen Betrieb

verfolgt haben sollen. Der arbeitstechnische Zweck, den die Beklagte in H verfolgte,

bestand im Wesentlichen darin, die Aufgaben zu erfüllen, die sie in den Verträgen mit der

Streitverkündeten vom 15.02. und 14.07.2000 übernommen hatte. Mit diesem

Betriebszweck hatte die V , soweit ersichtlich, nach der Gründung der Beklagten nichts

mehr zu tun.

cc. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass bei Anlässen vorübergehender

Personalknappheit der Beklagten gelegentlich auf Anforderung Mitarbeiter der V in H tätig

gewesen sein mögen. Diese Mitarbeiter haben dann ausschließlich daran mitgewirkt, die

arbeitstechnischen Zielsetzungen der

Beklagten

arbeitstechnischen Zwecksetzungen im Betrieb oder den Betrieben der V verfolgt wurden,

ist nichts vorgetragen.

dd. Bei alledem spricht auch schon das äußere Erscheinungsbild gegen einen

gemeinsamen Betrieb, nämlich der räumlich weit entfernten Firmensitz der Beklagten

einerseits, der V in E andererseits sowie die Existenz zweier eigenständiger Betriebsräte

(zu diesen Kriterien: BAG NZA 2004, 378).

c. Und weiter: Selbst wenn ursprünglich ein gemeinschaftlicher Betrieb zwischen der

Beklagten und der V bestanden hätte, wäre dieser durch den im Zeitpunkt des Ausspruchs

der streitigen Kündigung schon bekannten und zum 31.07.2001 auch durchgeführten

Rückzug der Beklagten aus der Geschäftstätigkeit des Betriebes aufgelöst worden. Bei

einer solchen Fallkonstellation ist die Vornahme einer Sozialauswahl bezogen auf den

gesamten Umfang des früheren Gemeinschaftsbetriebes nicht nur nicht mehr geboten,

sondern nicht mehr zulässig (BAG NZA 2004, 378).

d. Und schließlich: Selbst wenn man die vorangegangenen Gesichtspunkte außer Acht

ließe, übersieht der Kläger, dass eine Sozialauswahl unter Einbeziehung der in E tätigen

Mitarbeiter der V schon deshalb nicht in Betracht kam, weil der Kläger mit diesen

Mitarbeitern im kündigungsschutzrechtlichen Sinne nicht vergleichbar war.

aa. Eine Vergleichbarkeit als Voraussetzung einer durchzuführenden Sozialauswahl

besteht nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts nämlich nur dann, wenn der

Arbeitgeber allein durch Ausübung seines arbeitsvertraglichen Direktionsrechts in der Lage

wäre, den Austausch der Arbeitnehmer vorzunehmen (BAG AP § 1 KSchG Soziale

Auswahl Nr.18; BAG AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr.50; ErfK/Ascheid, § 1

KSchG Rz.481).

bb. Die Beklagte war jedoch gerade nicht in der Lage, den Kläger nur unter Ausübung ihres

arbeitsvertraglichen Direktionsrechts zu der V "zu versetzen"; denn sowohl der

Arbeitsvertrag der Parteien vom 16.11.1999 wie auch der vorangegangene Arbeitsvertrag

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des Klägers vom 17.09.1998 sehen vor, dass einerseits als Einsatzort des Klägers H gilt

und dass andererseits "eine Versetzung an einen anderen Dienstort nur mit Zustimmung

des Arbeitnehmers möglich" ist.

e. Schließlich war die Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auch nicht

verpflichtet zu prüfen, ob der Kläger etwa auf einem freien Arbeitsplatz in E oder auch bei

einem anderen Unternehmen der L - Gruppe hätte weiter beschäftigt werden können.

Bei der Beklagten handelte es sich ebenso wie bei den übrigen Firmen der L - Gruppe um

ein rechtlich selbständiges Unternehmen. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers

unterstellt, dass die einzelnen Unternehmen der L - Gruppe in einer konzernähnlichen

Struktur untereinander verbunden sind, so übersieht der Kläger jedoch, dass der zuletzt

gültige Arbeitsvertrag mit der Beklagten vom 16.11.1999 - im Unterschied zu dem

vorangehenden Arbeitsvertrag vom 17.09.1998 - gerade keinen

unternehmensübergreifenden Versetzungsvorbehalt mehr enthält. In Ziffer 1 Abs. 3 des

Arbeitsvertrages vom 16.11.1999 heißt es nämlich: "Sofern es in der betrieblichen

Notwendigkeit liegt, behält sich der Arbeitgeber vor, den Arbeitnehmer auch an anderen,

gleichwertigen Arbeitsplätzen

innerhalb der Firma

Auch der Kläger geht von der Wirksamkeit dieses Arbeitsvertrages aus, wie durch den

Umstand belegt wird, dass er den Arbeitsvertrag vom 16.11.1999 mehrfach selbst zur

Unterstützung seiner Argumentation in anderem Zusammenhang herangezogen hat.

2. Die Kündigung der Beklagten vom 23.07.2001 ist jedoch gleichwohl rechtsunwirksam,

da sie gegen § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB verstößt. Die Berufungskammer teilt die in der

Berufungsinstanz nunmehr gemeinsame Überzeugung des Klägers wie auch der

Beklagten, dass der H Betrieb der Beklagten zum 01.08.2001 auf die Streitverkündete im

Sinne des § 613 a BGB übergegangen ist. Mit dem Kläger und entgegen der Ansicht der

Beklagten ist die Berufungskammer auch davon überzeugt, dass die Kündigung vom

23.07.2001 "wegen des Übergangs des Betriebes" ausgesprochen wurde.

a. Der Kündigungsschutzantrag des Klägers ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil er

sich gegen eine Kündigung der Beklagten wendet, aus der Unwirksamkeit dieser

Kündigung letztendlich aber die Konsequenz ableiten will, dass ein Arbeitsverhältnis zur

Streitverkündeten fortbesteht.

Der vorliegend in Rede stehende Betriebsübergang wurde zum 01.08.2001 vollzogen. Die

hier streitige Kündigung wurde am 23.07.2001, also vor dem Zeitpunkt des

Betriebsübergangs ausgesprochen. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war

nach Rechtsauffassung aller Verfahrensbeteiligten die Beklagte noch Arbeitgeberin des

Klägers. Der Kläger hat seinen Kündigungsschutzantrag auch bereits am 30.07.2001 beim

Arbeitsgericht eingereicht. Die Kündigungsschutzklage ist also ebenfalls noch vor dem

Zeitpunkt des in Rede stehenden Betriebsübergangs anhängig geworden. In einer solchen

Konstellation bleibt der die Kündigung aussprechende Betriebsveräußerer für den

Kündigungsschutzprozess weiterhin passiv legitimiert (BAG AP § 613 a BGB

Nr.44).

b. Im vorliegenden Berufungsverfahren besteht Einigkeit zwischen dem Kläger und der

Beklagten darüber, dass der H Betrieb der Beklagten zum 01.08.2001 im Sinne von § 613 a

BGB auf die Streitverkündete übergegangen ist. Die Beklagte hat sich nunmehr die

Rechtsauffassung des Klägers, es sei zu einem Betriebsübergang gekommen,

ausdrücklich zu eigen gemacht.

c. Gleichwohl bedarf es noch einer Überprüfung, ob sich aus den vom Kläger und der

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Beklagten übereinstimmend vorgetragenen Tatsachen rechtlich schlüssig ein

Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB entnehmen lässt; denn die Annahme eines

Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a BGB stellt als solche keine Tatsache dar, die von

dispositionsbefugten Parteien des Zivilprozesses unstreitig gestellt werden könnte,

sondern eine rechtliche Schlussfolgerung, die richtig oder falsch sein kann und als solche

nicht der Dispositionsgewalt der Zivilprozessparteien unterliegt.

d. Bei der Überprüfung der rechtlichen Schlussfolgerung sind allerdings nur diejenigen

Tatsachen zu verwerten, die der Kläger und die Beklagte vorgetragen haben, wobei in der

Berufungsinstanz zwischen dem Tatsachenvortrag zu den Voraussetzungen für die

Annahme eines Betriebsübergangs keine Divergenz

Streitverkündete hierzu abweichende Tatsachen vorgetragen hat, können diese im

vorliegenden Verfahren der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Wer auf eine

Streitverkündung hin einem zwischen anderen Parteien geführten Rechtsstreit beitritt,

genießt prozessrechtlich lediglich den Status eines Streit

helfers

beigetreten ist. Der beigetretene Streitverkündete, also der Streithelfer, darf jedoch gegen

den Willen der Hauptpartei, der er beigetreten ist, weder prozessrechtliche Aktionen

durchführen, noch Tatsachenbehauptungen in den Prozess einführen, die mit dem

Sachvortrag der Hauptpartei nicht in Einklang stehen, § 67 letzter Halbs. ZPO. Letzteres gilt

insbesondere dann, wenn die Hauptpartei, wie hier geschehen, entsprechendem

Sachvortrag des Streithelfers ausdrücklich widerspricht. Welche Konsequenzen daraus ggf.

für die sogenannte Interventionswirkung des § 68 ZPO entstehen, bedarf im vorliegenden

Verfahren keiner Entscheidung.

e. Aus dem Tatsachenvortrag von Kläger und Beklagter schließen diese zu Recht, dass am

01.08.2001 ein Betriebsübergang von der Beklagten auf die Firma L stattgefunden hat.

aa. Nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt ein Betriebsübergang im

Sinne von § 613 a BGB vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter

Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der

organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich

nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen

insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen

Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die

Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad

der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung

der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie

die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (BAG AP § 613 a BGB

Nr.209, Nr.237, Nr. 253). Dabei darf die identitätsstiftende Einheit nicht als bloß Tätigkeit

verstanden werden. Die bloße Fortführung einer Tätigkeit durch einen Auftragnehmer als

Funktionsnachfolger stellt noch keinen Betriebsübergang dar (BAG AP § 613 a BGB

Nr.171 und Nr. 253). Bei alledem kommt den für das Vorliegen eines Übergangs

maßgeblichen Kriterien je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions-

oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG AP § 613 a BGB Nr.154 und

Nr. 253).

bb. Einen ersten Anhaltspunkt für die Richtigkeit der Rechtsauffassung der Parteien bietet

zunächst der Umstand, dass mit Wirkung vom 01.08.2001 lediglich ein Vorgang wieder

rückgängig gemacht wurde, der, als er ursprünglich in umgekehrter Richtung vorgenommen

worden war, von allen daran Beteiligten einschließlich auch der Streitverkündeten als

Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB angesehen wurde. Als sich die

Streitverkündete im Jahre 1998 zum "Outsourcing" ihres Logistikbereiches und bestimmter

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speditioneller Dienstleistungen entschloss und diese Bereiche schließlich auf die Beklagte

übertrug, wurde darin damals ohne weiteres nicht nur von der Beklagten, sondern auch von

der Streitverkündeten ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB gesehen. Dies

ergibt sich z. B. aus Ziffer 3 des Vertrages zwischen der Streitverkündeten und der

Beklagten vom 15.02.2000 und wurde auch in dem Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten

und dem Kläger vom 16.11.1999 ausdrücklich so festgehalten. Zwar liegt bei einem sog.

"Insourcing" nicht automatisch ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB vor, weil

es stets auf die Würdigung der jeweils aktuellen Verhältnisse ankommt (vgl. BAG vom

22.7.2004, 8 AZR 350/03). Es bedürfte aber einer spezifischen Begründung, warum die

Rückabwicklung des im Jahre 1998 vorgenommenen Outsourcing vorliegend eine andere

Qualität haben sollte als die ursprüngliche Maßnahme. Dies gilt umso mehr, als die

Rückabwicklung nicht etwa aus Anlass des regulären Auslaufens der zwischen der

Streitverkündeten und der Beklagten getroffenen Verträge oder sonstigen veränderten

betrieblichen Planungen heraus vorgenommen wurde, sondern eher ungeplant und

spontan, weil sich die Streitverkündete veranlasst gesehen hatte, die Verträge mit der

Beklagten aus gewissermaßen "verhaltensbedingten" Gründen fristlos zu kündigen.

cc. Die Würdigung der tatsächlichen Einzelheiten bestätigt die vorgenannte Vermutung:

Dabei ist im Ausgangspunkt zunächst festzustellen, wie der "Betrieb" der Beklagten in H zu

charakterisieren ist. Es handelt sich dabei nicht um einen sogenannten betriebsmittelarmen

Betrieb. Es kommt somit nicht alleinentscheidend darauf an, ob die Streitverkündete einen

wesentlichen Teil der Belegschaft der Beklagten, bzw. des darin verkörperten Know-How

übernommen hat.

aaa. Nach der ursprünglichen früheren Rechtssprechung des BAG wurde stets der

Grundsatz betont, dass die Übernahme von Personal keine Voraussetzung, sondern eine

Rechtsfolge des § 613 a BGB darstelle. Die Rechtssprechung des Europäischen

Gerichtshofes hat sodann zu der Erkenntnis geführt, dass bei "Betrieben", die sich nahezu

ausschließlich durch die in ihnen versammelte Manpower und das darin verkörperte Know-

How charakterisieren und keinerlei identitätsstiftende Betriebsmittel materieller oder

immaterieller Art aufweisen, die Übernahme eines nach Quantität und/oder Qualität

wesentlichen Teils des Personals auch Anspruchs

voraussetzung

Betriebsübergang und nicht nur dessen Rechtsfolge darstellen kann. Dies ändert jedoch

nichts daran, dass der Nichtübernahme von Personal grundsätzlich nur bei

betriebsmittelarmen Betrieben eine den Tatbestand des Betriebsübergangs ausschießende

Bedeutung zukommen kann (BAG NZA 2004, 1384). Steht ein Betriebsübergang bereits

aufgrund anderer Kriterien fest, ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer

nach wie vor lediglich Rechtsfolge und nicht zwingende Voraussetzung eines

Betriebsübergangs (BAG a. a. O.).

bbb. Der Betrieb der Beklagten in H bildete keinen sogenannten betriebsmittelarmen

Betrieb im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes. Die materiellen

Betriebsmittel wie Räumlichkeiten und Maschinen sowie auch immaterielle Betriebsmittel

im Sinne von Geschäftsbeziehungen zu Frachtunternehmen u. ä. stellten für den Betrieb

der Beklagten nicht lediglich untergeordnete und unwesentliche Merkmale dar wie etwa bei

einer Putzkolonne die Ausstattung mit Besen und Reinigungsmittel, sondern hatten

identitätsstiftende Bedeutung, zumal die Beklagte nur über diese eine Betriebsstätte

verfügte.

ccc. Es kommt somit nach Überzeugung der Berufungskammer nicht entscheidend darauf

an, ein wie großer Teil der Belegschaft der Beklagten im Zusammenhang mit der

Rückabwicklung des Outsourcing zur Streitverkündeten zurückgekehrt ist. Der Umstand,

dass - je nach Standpunkt "immerhin" oder "nur" - im Laufe des Jahres 2001 mindestens

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dass - je nach Standpunkt "immerhin" oder "nur" - im Laufe des Jahres 2001 mindestens

drei frühere Belegschaftsmitglieder der Beklagten wieder im Logistikbereich der

Streitverkündeten tätig geworden sind, kann, auch wenn diese Mitarbeiter zunächst nur als

Leiharbeitnehmer zur Streitverkündeten zurückkehrten, bevor sie von dieser wieder

endgültig übernommen wurden, nach der Lebenserfahrung kaum als Zufall angesehen

werden.

ddd. Die Dienstleistungen, die im Betrieb der Beklagten zu verrichten waren, bedurften in

erheblichem Umfang materieller und immaterieller Betriebsmittel. So benötigte die Beklagte

für die von ihr übernommenen Verpackungsaufgaben Maschinen. Die drei Padpack-

Maschinen und die Zyklop-Maschine, die der Beklagten zuletzt zur Verfügung standen,

werden über den 01.08.2001 hinaus nunmehr von der Streitverkündeten benutzt. Dass

diese Maschinen dabei vor wie nach dem 01.08.2001 im Eigentum eines Dritten standen,

spielt anerkannter Maßen keine Rolle. Hinzu kommen weitere allgemeine Gegenstände

der betrieblichen Einrichtung der Logistik wie z. B. Packtische oder Regale sowie alle

Lager- und Transportmittel, die die Streitverkündete der Beklagten gemäß Ziffer 4 des

Vertrages vom 15.02.2000 zur unentgeltlichen Nutzung zur Verfügung gestellt hatte.

eee. Von wesentlicher Bedeutung sind des weiteren die von der Streitverkündeten der

Beklagten bei Vertragsbeginn überlassenen Räumlichkeiten. Dabei kann es keine Rolle

spielen, ob die Räumlichkeiten vermietet oder unentgeltlich zur Nutzung überlassen

wurden. Ebenso wenig kann es entscheidend sein, ob die Räumlichkeiten einen

"geschlossenen" Bereich für die Beklagte begründeten oder ihrer Art und Bestimmung

nach auch jederzeit für Mitarbeiter der Streitverkündeten zugänglich waren. Auch wenn die

der Beklagten zur Verfügung gestellten Arbeits-Plätze, vom Büro einmal abgesehen,

keinen abgeschlossenen Bereich nur für die Beklagte darstellten, handelte es sich

dennoch dabei um ein für die gesamte Tätigkeit der Beklagten wichtiges Betriebsmittel,

was wiederum nicht zuletzt auch daraus folgt, dass das Unternehmen der Beklagten in den

ihm zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten der Streitverkündeten seine einzige

Betriebsstätte überhaupt unterhielt.

fff. In diesem Zusammenhang kommt schließlich auch noch hinzu, dass die Beklagte

ausweislich Abschnitt 2.2 des Vertrages vom 15.02.2000 für das gesamte Fertigwarenlager

der Streitverkündeten von der Einlagerung bis zur Lager- und Bestandspflege zuständig

war. Erst jüngst hat das BAG entschieden, dass bei dem Betrieb eines Lagers die

Räumlichkeit und die Einrichtung derselben zu den identitätsstiftenden Betriebsmerkmalen

gehören (BAG NZA 2004, 1386 f.).

dd. Liegt ein Betrieb vor, der sich nicht allein durch die darin zusammengefasste Manpower

charakterisiert, sondern auch über nennenswerte materielle und immaterielle Betriebsmittel

verfügt, so kann ein Betriebsübergang vorliegen, wenn ein Auftraggeber zunächst den

einen Unternehmer und dann einen anderen Unternehmer nacheinander mit bestimmten

Dienstleistungen beauftragt und beiden Unternehmern dazu wesentliche materielle

Betriebsmittel zur Verfügung stellt (EuGH NZA 2003, 1385 ff.). Dann muss dasselbe auch

hier gelten, wenn die Streitverkündete als Auftraggeber zunächst die Beklagte mit

umfassenden Dienstleistungen beauftragt und ihr hierfür erhebliche materielle

Betriebsmittel zur Verfügung stellt, sodann jedoch die gleichen Aufgaben und Tätigkeiten

wieder in eigener Regie zurück übernimmt.

ee. Soweit man dabei zusätzlich noch darauf abstellen will, ob die überlassenen

Betriebsmittel vom Auftragnehmer "eigenwirtschaftlich" genutzt werden konnten

(ausdrücklich offengelassen bei BAG NZA 2004, 1386f.), so wäre zur Überzeugung der

Berufungskammer auch dieses Merkmal vorliegend zu bejahen.

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aaa. Eine eigenwirtschaftliche Nutzung der der Beklagten überlassenen Räumlichkeiten

und sonstigen Betriebsmittel in dem Sinne, dass die Beklagte damit nach freiem Gutdünken

im eigenen wirtschaftlichen Interesse hätte verfahren können, war der Beklagten zwar nur

insoweit möglich, als nach dem Vertrag vom 15.02.2000 eine Nutzung für andere Zwecke

als die Erfüllung der Verträge mit der Streitverkündeten einer besonderen Genehmigung

bedurfte. Bei wohlverstandener Interpretation liegt aber auch in der Nutzung der zur

Verfügung gestellten Räumlichkeiten und Sachmittel in Erfüllung des Auftragsverhältnisses

zur Streitverkündeten eine eigenwirtschaftliche Nutzung seitens der Beklagten; denn die

Beklagte hatte nach dem Inhalt des Auftragsverhältnisses gegenüber der Streitverkündeten

nicht lediglich einfachste, rein mechanische Tätigkeiten zu verrichten, sondern einen

inhaltlich abgegrenzten Sachbereich in eigener Regie mit einem eigenen

unternehmerischen Gestaltungsspielraum abzudecken, was sich auch in eigenständig zu

unterhaltenden Rechtsbeziehungen beispielsweise zu Frachtunternehmern und in

ausführlichen Haftpflichtregeln, wie sie in Ziffer 10 des Vertrages vom 15.01.2000 ihren

Niederschlag gefunden haben, widerspiegelte.

bbb. Dass die Streitverkündete der Beklagten Räume und Einrichtungsgegenstände zur

eigenständigen Nutzung zur Verfügung gestellt und nicht lediglich quasi die Anwesenheit

der Beklagten in ihren Räumlichkeiten geduldet hat, ergibt sich auch aus der Regelung in

Ziffer 2 Abs. 3 des Aufhebungsvertrages zwischen der Streitverkündeten und der Beklagten

vom 04.07.2001. Dort heißt es nämlich: "Am 31.07.2001 wird eine gemeinsame Inventur

durchgeführt und insbesondere der vorhandene Warenbestand, der Zustand der

Einrichtungsgegenstände und der Räume festgestellt. Die Übergabe der vertragsgemäß

genutzten Räume erfolgt spätestens am 31.07.2001."

ff. In der Vereinbarung vom 15.02.2000 sind die Streitverkündete und die Beklagte

übereinstimmend davon ausgegangen, dass es sich bei der von der Streitverkündeten auf

die Beklagte zu übertragenen "Logistik" in der dort beschriebenen sachlichen Abgrenzung

um einen Aufgabenbereich handelte, der nach Art einer zu verselbständigenden

Organisationseinheit als solche einer Übertragung auf einen Dritten zugänglich war. Daran

ändert auch der Umstand nichts, dass sich aus dem inhaltlichen Aufgabenbereich

zahlreiche Schnittstellen zu einer engen Zusammenarbeit mit Mitarbeitern der

Streitverkündeten ergeben haben mögen.

f. Aus alledem ergibt sich, dass die Beklagte in den Räumlichkeiten der Streitverkündeten

in H einen eigenständigen Betrieb unterhalten hat. Dieser Betrieb als eine Gesamtheit aus

sachlichen und immateriellen Betriebsmitteln sowie inhaltlichen Tätigkeitsaufgaben ist zum

01.08.2001 auf die Streitverkündete zurückgefallen. Es handelt sich auch hier um einen

Fall des Insourcing (vgl. BAG NZA 2004, 1383 ff.).

g. Schon aufgrund des relativ geringfügigen Zeitraums in welchem die Rückübertragung zu

organisieren war, ist aufgrund der Lebenserfahrung nicht zu erwarten, dass - bei

gleichzeitig ansonsten unverändert weiterlaufender Geschäftstätigkeit der

Streitverkündeten - der Betrieb in wesentlich veränderter Form rückübertragen wurde. Es

entspricht dem übereinstimmenden Sachvortrag beider Parteien, dass dies nicht der Fall

war. Die Streitverkündete hat den Betrieb der Beklagten vielmehr im wesentlichen

unverändert fortgeführt.

Soweit die Streitverkündete mit Schriftsatz vom 26.02.2002 hatte vortragen lassen, dass sie

nach dem Rückfall der Logistikabteilung eine erhebliche Umorganisation in diesem

Bereich vorgenommen haben will, so ist dies zum einen aus den bereits eingangs

dargestellten prozessrechtlichen Erwägungen heraus für das vorliegende Verfahren

unerheblich. Zum anderen ist zu bemerken, dass die Streitverkündete nicht vorgetragen

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hat, wann und in welchen Schritten sie die von ihr behauptete Umorganisation

vorgenommen haben will. Schließlich kann sich die Berufungskammer auch des Eindrucks

nicht erwehren, dass die behauptete Umstrukturierung im wesentlichen lediglich in einer

Umbenennung inhaltlich gleich bleibender Funktionseinheiten besteht.

h. Aus der Aufhebungsvereinbarung vom 04.07.2001 ergibt sich, dass die

Vertragsbeziehungen zwischen der Streitverkündeten und der Beklagten nicht bereits mit

Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 15.06.2001 ihr Ende gefunden hatten, sondern

erst mit Ablauf des 31.07.2001 (Ziffer 1 der Vereinbarung vom 04.07.2001). Auch wenn die

Streitverkündete bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Leitung und Überwachung

Personaleinsatzes bei der Beklagten übernommen hatte, ist der Vollzug des

Betriebsübergangs auf den Zeitpunkt zu datieren, in dem der Wechsel in der Person des

Inhabers des Betriebs eintritt (BAG NZA 2004, 1386). Dies war ausweislich des

Aufhebungsvertrages vom 4.7.2001 hier zum 01.08.2001 der Fall.

i. Der zum 1.8.2001 vollzogene Betriebsübergang war auch rechtsgeschäftlicher Natur. Er

beruhte auf der Aufhebungsvereinbarung, die die Beklagte und die Streitverkündete am

4.7.2001 geschlossen haben.

k. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten wurde die Kündigung vom 23.07.2001 auch

"wegen des Betriebsübergangs" ausgesprochen. Mit dem Kläger ist zur Überzeugung des

Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs

der Kündigung die von ihr jetzt auch selbst im Sinne eines Betriebsübergangs für

entscheidungserheblich gehaltenen Tatsachen im wesentlichen bekannt waren.

aa. Dafür spricht bereits die Formulierung des Kündigungsschreibens, in welchem es heißt:

"Da unser Hauptkunde, die Firma L , ab dem 01.08.2001 die von uns erbrachten

Dienstleistungen wieder selbst durchführen wird, entfallen bei uns ab diesem Zeitpunkt die

Beschäftigungsmöglichkeiten". Der Beklagten war klar, dass die ihr überlassene

Räumlichkeit, die ihre einzige Betriebsstätte bildete, und die Betriebseinrichtung per

31.07.2001 an die Streitverkündete zurückfallen würden. Wie aus dem

Kündigungsschreiben hervorgeht, befand sich die Beklagte auch nicht im Ungewissen

darüber, was mit dem Aufgabenbereich Logistik bei der Streitverkündeten in Zukunft

geschehen würde. Die Beklagte wusste, dass die Streitverkündete diesen Bereich wieder

selbst abdecken würde. Gerade im Hinblick auf diesen Sachverhalt wurde die Kündigung

ausgesprochen.

bb. Ob die Beklagte dabei rechtlich gesehen bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs der

Kündigung den möglichen Rückschluss auf einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a

BGB zog, erscheint bei lebensnaher Betrachtung zwar nicht fernliegend, letztlich aber

unerheblich. Auch hier kommt es auf die aus bestimmter Tatsachenkenntnis folgende

Motivation und nicht auf zutreffende oder nicht zutreffende rechtliche Schlussfolgerungen

an. Darüberhinaus steht auch aus weiteren im vorliegenden Prozess zur Gerichtsakte

gereichten Unterlagen fest, dass die Beklagte jedenfalls schon im Monat August 2001

ausdrücklich den Gesichtspunkt eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB in

Erwägung zog und sogar dem Kläger und anderen Mitarbeitern gegenüber kommunizierte

(Vgl. Bl.183 d.A.).

cc. Letztendlich beruht auch der Umstand, dass die Beklagte ab dem 01.08.2001 die

Gehaltszahlung an den Kläger und andere Arbeitnehmer einstellte, nur darauf, dass sie mit

einem Betriebsübergang auf die Streitverkündete rechnete. Hätte der Beklagten zum

damaligen Zeitpunkt der Gedanke an einen Betriebsübergang ferngelegen, wäre ihr

Verhalten, dem Kläger und anderen Arbeitnehmern ab dem 01.08.2001 ihre fortlaufende

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Vergütung trotz laufender Kündigungsfrist vorzuenthalten, als unverständlich oder gar

unredlich zu bezeichnen.

3. Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist im Wesentlichen begründet.

a. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Anschlussberufung dagegen, dass das Arbeitsgericht

sie zur Zahlung der Vergütungen für den Zeitraum August 2001 bis Februar 2002

einschließlich des Weihnachtsgeldes 2001 und des einbehaltenen Gehalts für den

25.07.2001 verurteilt hat. Die gegen die Beklagte gerichteten Zahlungsansprüche für die

Zeit ab dem 01.08.2001 - hierzu gehört auch das Weihnachtsgeld 2001 - mussten

abgewiesen werden. Dies folgt daraus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers ab dem

01.08.2001 nicht mehr zur Beklagten, sondern aufgrund des vom Kläger selbst

angenommen Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB nunmehr (wieder) zur

Streitverkündeten fortbestand. Aus welchem rechtlichen Gesichtspunkt die Beklagte

gleichwohl dem Kläger gegenüber für die Vergütungen ab 01.08.2001 haften sollte, ist nicht

ersichtlich.

b. Nur soweit sich die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung dagegen wehrt, dass sie

verurteilt worden ist, für den 25.07.2001 die einbehaltenen 97,57 Euro nebst Zinsen

nachzuzahlen, ist ihre Anschlussberufung unbegründet. Am 25.07.2001 war die Beklagte,

wie sich aus den vorangegangen Ausführungen ergibt, noch Arbeitgeberin des Klägers.

Sie hat auch die Vergütung für den fraglichen Tag zu Unrecht einbehalten. Insoweit kann

auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinen Entscheidungsgründen

unter I 1 Bezug genommen werden.

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und

Unterliegens. Die Kosten der erfolglosen Nebenintervention, die sich nur auf die Abwehr

der Berufung des Klägers erstreckte, hat die Streitverkündete selbst zu tragen.

Die vorliegende Einzelfallentscheidung folgt den Grundsätzen der höchstrichterlichen

Rechtssprechung. Die gesetzlichen Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht

vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

(Dr. Czinczoll) (Ueberholz) (Kruger)