Urteil des LAG Köln vom 06.12.2010
LArbG Köln (urlaub, unbezahlter urlaub, mutter, mitarbeiter, arbeitnehmer, zustimmung, arbeit, kündigung, schwere, arbeitsgericht)
Landesarbeitsgericht Köln, 2 TaBV 23/10
Datum:
06.12.2010
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
2.Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 TaBV 23/10
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 5 BV 203/09
Schlagworte:
Zustimmungsersetzungsverfahren, ungenehmigter Urlaub,
Interessenabwägung
Normen:
§ 103 BetrVG
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
Die ungenehmigte "Inanspruchnahme" von Urlaub stellt grundsätzlich
eine schwere Vertragspflichtverletzung dar. In die Interessenabwägung
ist allerdings aufzunehmen, ob der Arbeitgeber den Urlaub böswillig und
diskriminierend verweigert hat, ob eine besondere Belastungssituation
für den Betrieb aus dem ungeplanten Fehlen des Arbeitnehmers
entsteht, welchem Zweck die Urlaubsabwesenheit diente und ob der
Arbeitgeber eine Mitverantwortung dafür trägt, dass eine frühzeitige
gerichtliche Klärung durch den Arbeitnehmer unterblieb.
Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) wird die Entscheidung
des Arbeitsgerichts Köln vom 15.01.2010 – Az.: 5 BV 203/09 –
abgeändert:
Der Antrag auf Zustimmungsersetzung zur Kündigung des Beteiligten zu
3) wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
G R Ü N D E:
1
I
fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3).
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Die Antragstellerin betreibt als Franchisenehmerin ein M Restaurant. Der am
09.08.1968 geborene Beteiligte zu 3), verheiratet und einem Kind unterhaltspflichtig, ist
seit dem 06.01.1996 als Mitarbeiter zunächst bei der Rechtsvorgängerin der
Antragstellerin dann nach dem zum 01.11.2008 erfolgten Betriebsübergang bei der
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Antragstellerin beschäftigt. Er ist Vorsitzender des für den Betrieb N Straße gebildeten
Betriebsrats. Auch nach der im Jahr 2010 erfolgten Neuwahl des Betriebsrats ist er
deren Vorsitzender geblieben.
Die Antragstellerin stützt ihren Zustimmungsersetzungsantrag auf eigenmächtige
Urlaubsnahme des Beteiligten zu 3) in der Zeit vom 07.08.bis 11.09.2009. Dem liegt
folgender im Wesentlichen unstreitiger Sachverhalt zugrunde:
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Im Februar des Jahres 2009 verstarb der Vater des Beteiligten zu 3) an Krebs. Im Juni
2009 erfuhr der Beteiligte zu 3), dass seine Mutter ebenfalls an Krebs erkrankt ist und
möglicherweise operiert werden müsse. Dies eröffnete der Beteiligte zu 3) dem
Restaurantleiter, dem Zeugen Sch , etwa in der zweiten Julihälfte 2009. Er teilte
unstreitig spätestens zu diesem Zeitpunkt mit, dass er einen längeren Urlaub brauche
und wegen der Erkrankung seiner Mutter über einen Monat wegbleiben wolle. Beiden
Gesprächspartnern war dabei klar, dass der Beteiligte zu 3) nur noch einen
Urlaubsanspruch von 10 Arbeitstagen hatte. Bei diesem Gespräch im Vorfeld nannte der
Beteiligte zu 3) noch keinen konkreten Urlaubszeitraum. Nach Angaben der
Antragstellerin hat der Zeuge S bei diesem Gespräch erklärt, er werde gucken, was er
für den Beteiligten zu 3) tun könne, er könne aber nichts versprechen.
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Zumindest in der Zeit vor dem Betriebsübergang wurde auf Seiten der Arbeitgeberin
mehrfach unbezahlter Urlaub gewährt. Auch bei der Antragstellerin existiert für die
Gewährung von unbezahltem Urlaub, ein Formular, welches auch auf die
sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen bei längerem unbezahltem Urlaub
hinweist.
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Am 03.08.2009 konkretisierte der Beteiligte zu 3) seinen Urlaubswunsch in einem
Gespräch mit dem Zeugen S dahingehend, dass er nach seinen beiden freien Tagen
vom 05.und 06.08.2009 ab 07.08.2009 bis 11.09.2009 unter Gewährung von Urlaub und
unbezahltem Urlaub in die Türkei fahren wolle. Bei seiner Mutter komme eine Operation
nicht mehr in Frage. Vielmehr solle nunmehr eine Chemotherapie durchgeführt werden.
Er wolle in dieser Zeit bei seiner Mutter sein.
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Der weitere Inhalt dieses Gesprächs ist streitig. Am 04.08. bot der Zeuge S dem
Beteiligten zu 3) die Urlaubsgewährung in der Zeit vom 24.08.bis 04.09. an. Unbezahlter
Urlaub wurde abgelehnt mit der Begründung, dieser könne generell nicht gewährt
werden. Auch könne Urlaub, der länger als drei Wochen dauere, grundsätzlich in den
Schulferien nicht gewährt werden. Die nordrheinwestfälischen Schulferien endeten am
14.08.2009.
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Am 05.08.2009 rief die Ehefrau des Beteiligten zu 3) bei der Arbeitgeberin an, um noch
einmal die Dringlichkeit des Urlaubswunsches ihres Ehemannes klar zu machen.
Hierauf antwortete die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 05.08.2009, indem sie erneut
Urlaub nur für die Zeit vom 24.08.bis 04.09. anbot und unbezahlten Urlaub ablehnte. Der
Beteiligte zu 3) hatte am 04.08.2009 die entsprechenden Flüge in die Türkei bereits
gebucht und flog in den frühen Morgenstunden des 06.08.2009 zu seiner Mutter. Er
schickte noch ein Fax, datiert vom 06.08.2009, in dem er behauptete, mündlich sei ihm
bereits vor Wochen von Herrn S für den konkretisierten Zeitraum 07.08.bis 11.09.2009
Urlaub gewährt worden. Er nehme für sich das Recht in Anspruch, wegen der
Chemotherapie seiner Mutter gemäß § 616 BGB von der Arbeit freigestellt zu sein.
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Die Arbeitgeberin mahnte den Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 08.08.2009 ab und
forderte ihn auf, am 08.08. um 21:00 Uhr den eingeteilten Dienst wahrzunehmen. Der
Beteiligte zu 3) meldete sich hierauf jedoch nicht mehr, sondern setzte seine Arbeit erst
nach dem 11.09.2009 fort. Zwischenzeitlich ist die Mutter des Beteiligten zu 3) ebenfalls
an Krebs verstorben. Das Arbeitsverhältnis läuft seit der Rückkehr des Beteiligten zu 3)
im Bezug auf Urlaubsnahme ungestört.
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Mit Schreiben vom 21.08.2009, am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen,
begehrt die Arbeitgeberin die Zustimmungsersetzung zur außerordentlichen Kündigung
des Beteiligten zu 3), nachdem sie mit Schreiben vom 17.08.2009 den bei ihr gebildeten
Betriebsrat, den Beteiligten zu 2) um Erteilung der Zustimmung gebeten hatte. Dieser
hat bis zum 20.08. keine Reaktion gezeigt.
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Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung ersetzt und im Wesentlichen darauf abgestellt,
dass die eigenmächtige Urlaubsnahme durch den Beteiligten zu 3) eine
schwerwiegende Vertragspflichtverletzung ist.
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Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 2) und zu 3) mit ihren Beschwerden und
beantragen,
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den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 15.01.2010 auf – 5 BV 203/09 –
aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen.
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Sie behaupten hierbei u. a., dem Beteiligten zu 3) sei Urlaub bereits mündlich durch den
Mitarbeiter S gewährt worden. Es sei sogar darüber gesprochen worden, welche
Mitarbeiter die Vertretung des Klägers im Urlaubszeitraum übernehmen könnten. Die
Versagung des unbezahlten Urlaubes sei willkürlich, da in der Vergangenheit solcher
unproblematisch gewährt wurde. Zudem habe der Mitarbeiter S nicht nur gesagt, er
werde schauen, was für er für den Beteiligten zu 3) tun könne, sondern diesem explizit
zugesagt, er müsse sich wegen seiner Mutter keine Sorgen machen, er könne diese
besuchen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313
ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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II. Die zulässigen und fristgerechten Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) sind
begründet. Bereits unter Berücksichtigung des unstreitigen Sachverhalts und unter
sorgfältiger Abwägung der beiderseitigen Interessen an Fortbestand bzw. Beendigung
des Arbeitsverhältnisses war die zur Kündigung des Beteiligten zu 3) erforderliche
Zustimmung des Betriebsrats nicht nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu ersetzen.
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Grundsätzlich ist die eigenmächtige Urlaubsnahme eine erhebliche, schwerwiegende
Vertragspflichtverletzung. Sie lässt den Schluss darauf zu, dass der Arbeitnehmer in
Konfliktfällen nicht bereit ist, betriebliche Interessen an der ordnungsgemäßen
Vertragserfüllung zu berücksichtigen, sondern dass er stattdessen eigene
Freizeitwünsche an erste Stelle setzt und die eigenen Vorteile zum alleinigen Maßstab
seines Handelns zu macht. Eine ungenehmigte Urlaubsnahme rechtfertigt grundsätzlich
den Schluss darauf, dass eine kontinuierliche Pflichterfüllung durch den Arbeitnehmer
zukünftig nicht erfolgen wird, dass dieser nicht betrieblich einplanbar ist.
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Im vorliegenden Fall sind jedoch weitere Überlegungen in die Einzelabwägung mit
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aufzunehmen. Die Schwere der Vertragspflichtverletzung ist zu gewichten. Dabei
können verschiedene Fallkonstellationen Berücksichtigung finden. Zwar ist es einem
Arbeitnehmer grundsätzlich zuzumuten, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um
einen berechtigten Urlaubswunsch durchzusetzen. Jedoch erscheint im Falle einer
willkürlichen Urlaubsverweigerung oder einer diskriminierenden Ablehnung des
Urlaubsantrags die eigenmächtige Urlaubsnahme nicht in gleicher Weise
schwerwiegend, wie ein Urlaubsantritt, bei dem dem Arbeitnehmer erkennbar ist, dass
hierdurch der Arbeitgeber in schwere betriebliche Probleme gestürzt wird.
Zunächst berücksichtigt die Kammer im vorliegenden Fall, dass in der Vergangenheit
vor dem Betriebsübergang jedenfalls die Gewährung von unbezahltem Urlaub
unproblematisch möglich war. Die Aufstellung von Urlaubsgrundsätzen (keine
Gewährung von unbezahltem Urlaub, kein Urlaub länger als drei Wochen) bedurfte
zudem ohnehin der Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG. Die
Arbeitgeberin war damit nicht berechtigt, einseitig von den vorher bei der
Betriebsvorgängerin stillschweigend gehandhabten Urlaubsstrukturen abzuweichen.
Zugunsten des Beteiligten zu 3) ist in die Abwägung auch mit aufzunehmen, dass der
Mitarbeiter S jedenfalls seit Mitte Juli über den ungewöhnlichen Urlaubswunsch des
Beteiligten zu 3) informiert war und diesem gegenüber jedenfalls nicht frühzeitig
mitgeteilt hat, dass unbezahlter Urlaub keinesfalls gewährt werde. Auch hat er den
Beteiligten zu 3) nicht darauf hingewiesen, dass dieser eine bestimmte Vorlaufzeit
einhalten solle, um eine geänderte Personalplanung zu ermöglichen. Auch hat der
Mitarbeiter S die Schichtpläne trotz des ihm angekündigten längerfristigen Urlaubsplans
nicht frühzeitig darauf hin kontrolliert, ob bereits Zeiträume bekannt waren, in denen
keinesfalls mit einer Urlaubsgewährung gerechnet werden konnte. Es lag damit auch im
Verantwortungsbereich der Arbeitgeberin, dass der Beteiligte zu 3) eine frühzeitige
Klärung der Frage, ob eine Verpflichtung zur Gewährung unbezahlten Urlaubs bestand,
nicht vorgenommen hat. Gleichwohl ist zu Lasten des Beteiligten zu 3) zu
berücksichtigen, dass jedenfalls die letztendliche Konkretisierung der Urlaubsdaten
extrem kurzfristig war und er keinerlei Aktivitäten unternommen hat, noch gerichtliche
Hilfe in Anspruch zu nehmen.
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Andererseits ist zu Lasten der Arbeitgeberin zu berücksichtigen, dass der Antrag auf
unbezahlten Urlaub zumindest eine Ausübung billigen Ermessens durch die
Arbeitgeberin erfordert hätte, denn da entgegenstehende Urlaubsgrundsätze nicht durch
die Arbeitgeberin allein festgelegt werden konnten und der Mitarbeiter S dem Beteiligten
zu 3) eine sachgerechte Prüfung zumindest in Aussicht gestellt hat, war der Wunsch auf
unbezahlten Urlaub nur dann zu verweigern, wenn diesem anerkennenswerte
betriebliche Bedürfnisse entgegengestanden hätten. Nach den in der Akte vorgelegten
Schichtplänen sowohl für August als auch September 2009 war in der Zeit vom
07.08.bis 23.08. nur für einen mit 35 Monatsstunden und einen Vollzeitmitarbeiter
Urlaub eingeplant. Alle anderen Mitarbeiter waren laut Schichtplan einsetzbar. Dabei
ergibt sich, dass die Arbeitgeberin nahezu alle Mitarbeiter mit einem Stundenkontingent
einsetzt, welches oberhalb der vertraglichen Abmachungen liegt. Insbesondere die
meisten Teilzeitmitarbeiter waren mit Zustimmung des Betriebsrats bereit, mehr als die
vertraglich vereinbarten Monatsstunden abzuleisten. In diesem Zusammenhang ist auch
zu berücksichtigen, dass ab dem 24.08., dem Tag, an dem die Beklagten dem Kläger
Urlaub gewähren wollte, bereits ein Vollzeitmitarbeiter sowie ein mit 35 und ein mit 76
Monatsstunden beschäftigter Mitarbeiter in Urlaub gehen sollten. Trotz dieser schon
geplanten Urlaube erschien es der Arbeitgeberin gleichwohl möglich, dem Beteiligten
zu 3) zu diesem Zeitpunkt Urlaub zu gewähren. Auch die Dienstplangestaltung für den
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Monat September machte die Urlaubsgewährung in der Zeit vom 05.09.bis 11.09. nach
Ansicht der Kammer nicht unmöglich, denn in dieser Zeit hatte nur ein
vollzeitbeschäftigter Mitarbeiter sowie eine mit 26 Stunden beschäftigte Arbeitnehmerin
Urlaub eingeplant. Dem entspricht es, dass die Arbeitgeberin betriebliche Auswirkungen
durch das Fehlen des Beteiligten zu 3) nicht konkretisiert darstellen konnte. Die Kammer
geht deshalb davon aus, dass es letztlich möglich war, den Dienstplan so anzupassen,
dass den betrieblichen Bedürfnissen Rechnung getragen wurde und das Fehlen des
Klägers aufgefangen werden konnte. Unter diesen Umständen hätte angesichts der
besonderen persönlichen Situation des Beteiligten zu 3) nicht nur der reguläre
Erholungsurlaub, sondern auch der unbezahlte Urlaub gewährt werden können und
müssen.
Die Kammer gewichtet die Vertragspflichtverletzung des Klägers deshalb als
schwerwiegend, jedoch nicht so gravierend, dass nicht eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. bis zum
Ende des Betriebsratsamtes hätte abgewartet werden können. Wie die tatsächliche
Entwicklung zeigt, handelte es sich um eine einmalige durch die besondere persönliche
Belastung des Beteiligten zu 3) hervorgerufene Situation, in der er aufgrund der
vorherigen angekündigten wohlwollenden Prüfung seines Urlaubswunsches sich
persönlich benachteiligt fühlte und deshalb zu dem falschen Schluss gelangt ist, er habe
aufgrund der Erkrankung seiner Mutter ein Selbstbeurlaubungsrecht. Berücksichtigt man
dabei auch noch, dass im Mai 2008 das Pflegezeitgesetz in Kraft getreten ist, dessen
konkrete Voraussetzungen zwar vorliegend nicht dargetan sind und auf das sich der
Beteiligte zu 3) auch nicht berufen hat, so zeigt sich hierin doch, dass auch der
Gesetzgeber es für erforderlich gehalten hat, bei Konfliktlagen, in die Arbeitnehmer
wegen der Pflegebedürftigkeit ihrer Angehörigen geraten, dem arbeitnehmerseitigen
Wunsch nach kurzfristiger Aussetzung mit der Arbeit Rechnung zu tragen. Für die
kurzzeitige Arbeitsverhinderung ist dabei ebenfalls keine Ankündigungsfrist erforderlich.
Die Gründe des Beteiligten zu 3), mit der Arbeit auszusetzen, sind ähnlich
schwerwiegend wie die im Pflegezeitgesetz genannten Tatbestände. Auch dies ist in
der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Der Beteiligte zu 3) begehrte den Urlaub
nicht, um es sich fünf Wochen lang gut gehen zu lassen. Er hat seine (kranke) Ehefrau
in Deutschland gelassen, um sich um seine Mutter kümmern zu können.
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Damit lässt sich dem Verhalten des Beteiligten zu 3) insgesamt nicht entnehmen, dass
er arbeitgeberseitige Belange stets hinter seine individuellen Freizeitinteressen
zurückstellen würde. Vielmehr erklärt sich die Fehlentscheidung in der vorliegenden
Konfliktsituation sowohl aus dem Fehlen von mit dem Betriebsrat vereinbarten
verbindlichen Urlaubsregelungen, dem zumindest hinhaltenden Verhalten des Zeugen
S und der persönlichen Druck- und Ausnahmesituation durch den vorhergehenden Tod
des Vaters und der Krebserkrankung der Mutter. Damit ist im vorliegenden Einzelfall der
Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bis zum mutmaßlichen
Ende der Amtszeit des Beteiligten zu 3) und der nachwirkenden Kündigungsschutzzeit
zumutbar. Es ist Sache der Arbeitgeberin, weitere Zweifelsfälle über die Berechtigung
einer Urlaubsverweigerung dadurch vorzubeugen, dass mit dem Betriebsrat
mitbestimmte Urlaubsregeln festgelegt werden.
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Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen, da die Entscheidung im Wesentlichen
auf der Einzelfallabwägung der Schwere des Kündigungsgrundes beruht.
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Olesch Tesch Groeneveld
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