Urteil des LAG Düsseldorf vom 23.09.2009

Gericht

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Aktenzeichen

12 Sa 357/09

Entschieden

23.09.2009

Schlagworte

Kläger , Aufgaben , Land , Bag , Essen , Arbeitnehmer , Arbeitgeber , Arbeitsleistung , Eingriff in grundrechtspositionen , Nicht zwingendes recht

LArbG Düsseldorf (kläger, aufgaben, land, bag, essen, arbeitnehmer, arbeitgeber, arbeitsleistung, eingriff in grundrechtspositionen, nicht zwingendes recht)

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 12 Sa 357/09

Datum:

23.09.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 Sa 357/09

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Essen, 7 Ca 2035/08

Schlagworte:

Personalgestellung zwischen öffentlichrechtlichen Körperschaften

aufgrund gesetzlicher Aufgabenverlagerung

Normen:

Art. 12 GG, § 106 GewO, § 613 a BGB, § 4 TV-L, § 10 VersÄEingIG

NRW

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1.Indem § 4 Abs. 3 TV-L die Befugnis des Arbeitgebers zur

Personalgestellung an eine "Funktionsnachfolge" bindet, wird tariflich

vorausgesetzt, dass die dem Beschäftigten oder seiner

Organisationseinheit übertragenen Aufgaben bei dem Dritten tatsächlich

anfallen und dort einen adäquaten funktionellen Personalbedarf

auslösen. Daran fehlt es, wenn z. B die Aufgaben entfallen oder durch

die vorhandene Organisation des Dritten absorbiert werden oder der

Beschäftigte aus anderen Gründen nicht mit der Erledigung der

bisherigen Aufgabe befasst werden kann.

2. Das Direktionsrecht nach § 106 GewO kann durch Tarifvertrag, nicht

jedoch durch Landesgesetz erweitert werden. Die Regelungsbefugnis

der Tarifvertragsparteien wird insbesondere dann, wenn es - wie in § 4

Abs. 3 TV-L - um eine Erweiterung des Direktionsrechtes des

Arbeitgebers geht, durch die Wertentscheidungen des Grundgesetzes,

namentlich die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer (Art. 12 Abs. 1 GG) und

das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG)

begrenzt.

3. Einem Betriebsübergang steht nicht entgegen, dass der Übergang auf

Gesetz oder anderem einseitigen staatlichen Rechtsakt beruht.

Hingegen ist ein Betriebsübergang ausgeschlossen, wenn "hoheitliche"

Verwaltungsaufgaben (und keine Unternehmenstätigkeiten) von einer

öffentlichen Verwaltung auf eine andere übertragen werden. Dies folgt

aus der gebotenen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des § 613

a Abs. 1 BGB (im Anschluss an LAG Niedersachsen 31.08.2001 - 10 Sa

2899/98 - Juris Rn. 27 und EuGH 14.09.2000 - C-343/98 Collino - Rn.

31, 34; offengelassen in BAG 18.12.2008 - 8 AZR 660/07 - Juris Rn.

35/72).

Tenor:

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Essen vom

28.10.2008 wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, im

Rahmen von Personalgestellung seine Arbeitsleistung dem

Landschaftsverband Rheinland in Köln zur Verfügung zu stellen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird für das beklagte Land zugelassen.

G r ü n d e :

A. Die Parteien streiten darüber, ob der bei dem beklagten Land angestellte Kläger

verpflichtet ist, aufgrund "Personalgestellung" seine Arbeitsleistung beim

Landschaftsverband Rheinland in Köln zu erbringen.

Der am 04.03.1954 geborene Kläger steht seit dem 23.07.1981 in den Diensten des

beklagten Landes. Er wurde gemäß den Arbeitsverträgen vom 23.07.1981 und vom

01.02.1982 beim Versorgungsamt Essen eingestellt und dort als

Verwaltungsangestellter beschäftigt. In § 2 ist arbeitsvertraglich die Anwendung des

BAT und der diesen ändernden und ergänzenden Tarifverträge bestimmt. Seit 1995 war

der Kläger als Systemverwalter tätig und zuletzt eingruppiert in Entgeltgruppe 10 TV-L.

Durch Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung

des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007 (nachfolgend: VersÄEinglG NRW)

löste das Land die Versorgungsämter auf und übertrug mit Wirkung vom 01.01.2008 ihre

Aufgaben den Kreisen, kreisfreien Städten, Landschaftsverbänden und

Bezirksregierungen. Nach § 1 Abs. 2 VersÄEinglG NRW gehen die Beamten und

tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter auf die Kreise, kreisfreien Städte,

Landschaftsverbände, Bezirksregierungen und auf das Landesamt für

Personaleinsatzmanagement über bzw. werden im Wege der Personalgestellung zur

Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt. § 10 Abs. 1 und 2 i. V. m. §§ 11 ff.

VersÄEinglG NRW regelt die Überleitung der unmittelbar mit Aufgaben nach §§ 2 bis 8

betrauten Tarifbeschäftigten. Für tariflich Beschäftigte der Versorgungsämter, die nicht

unmittelbar mit Aufgaben nach §§ 2 bis 8 betraut sind, ist vorgesehen, dass sie kraft

Gesetzes auf die Bezirksregierungen übergehen oder kraft Gesetzes in das Ministerium

für Arbeit, Gesundheit und Soziales übergeleitet und den kommunalen Körperschaften

im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt

werden, sofern sie nicht nach Abs. 4 in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement

übergehen (§ 10 Abs. 3). Hierzu wird nach Abs. 5 dem Ministerium für Arbeit,

Gesundheit und Soziales überantwortet, den Personalübergang vor der Übertragung der

Aufgaben auf der Grundlage eines von ihm erstellten Zuordnungsplans vorzubereiten,

wobei der Zuordnungsplan unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher

Belange zu erstellen und eine angemessene Mitwirkung der neuen Aufgabenträger zu

gewährleisten ist.

Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales erstellte unter dem 14.11.2007 den

"Zuordnungsplan". Nach der Punktetabelle zum "Zuordnungsplan" wurden dem Kläger,

der zum damaligen Zeitpunkt als schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 60

anerkannt und nicht verheiratet war, 23,9 Punkte zuerkannt. Er wurde nicht in die Liste

der Härtefälle aufgenommen. Als nicht unmittelbar mit Fachaufgaben betrauter

Tarifbeschäftigter des gehobenen Dienstes teilte das Land ihn dem Landschaftsverband

Rheinland (nachfolgend LVR) in Köln zu, dem aus der Versorgungsverwaltung das

Aufgabengebiet Soziales Entschädigungsrecht (SER) übertragen war und nach dem

Verteilerschlüssel (Anlage 2 zum VersÄEinglG NRW) 206 Vollzeitstellen zustanden,

wovon lediglich 191,27 im Rahmen der Personalgestellung besetzt werden konnten.

Im Dezember 2007 wurde - so zuletzt der Vortrag des Landes - mit dem LVR ein

Personalgestellungsvertrag geschlossen, in dem die überstellten Arbeitnehmer,

darunter der Kläger, namentlich benannt wurden.

Mit Schreiben vom 14.12.2007 an den Kläger ordnete der LVR dessen Einsatz in Köln

ab dem 01.01.2008 an.

Im Januar 2008 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Essen Klage eingereicht und das

VersÄEinglG NRW sowie das Verwaltungsverfahren insbesondere hinsichtlich des

Zuordnungsplans sowie die versäumte Beteiligung der Personalvertretungen

bemängelt. Es seien - so hat er geltend gemacht - keine Aufgaben der

Systemverwaltung des Versorgungsamtes auf den LVR verlagert worden. Der LVR

habe ihn dementsprechend nicht als Systemverwalter beschäftigt, sondern mit

unterwertigen Hilfstätigkeiten befasst.

Der Kläger hat beanstandet, nicht als "Härtefall" eingestuft und nicht ortsnäher

eingesetzt worden zu sein, obwohl er in einem "Interessenfragebogen" vom 23.07.2007

der Kläger als Beschäftigungswunsch eine Tätigkeit in der Systemverwaltung und als

Ortswunsch Essen, Mülheim sowie Oberhausen angegeben habe. Die tägliche

Wegezeit zwischen Essen und Köln von 3,5 Stunden bedeute für ihn wegen seiner

erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen eine unzumutbare Belastung.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung im Rahmen von

Personalgestellung dem Landschaftsverband Rheinland in Köln zu Verfügung zu

stellen;

hilfsweise festzustellen, dass die Zurverfügungstellung seiner Arbeitsleistung ab dem

01.01.2008 an den Landschaftsverband Rheinland in Köln im Rahmen der

Personalgestellung unwirksam ist;

2. das beklagte Land zu verpflichten, seine Arbeitsleistung sofort der Stadt Essen im

Bereich der EDV-Systemverwaltung oder im Bereich

Schwerbehindertenangelegenheiten, hilfsweise der Stadt Mülheim oder der Stadt

Oberhausen im o. g. Bereich zur Verfügung zu stellen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die nach dem Zuordnungsplan erfolgte Überstellung des Klägers vom

Versorgungsamt Essen an den LVR als rechtmäßige und mitbestimmungsfreie

Personalmaßnahme verteidigt. Mittels des "Interessenfragebogen" sei der Kläger vorher

angehört worden. Aufgrund dienstlicher Belange beim LVR sei der Kläger, der im

Übrigen arbeitsvertraglich alle Tätigkeiten seiner Entgeltgruppe schulde, dort als

Systemverwalter nicht zu beschäftigen gewesen; wegen langer

Arbeitsunfähigkeitszeiten habe er bisher auch nicht für den Bereich SER weitergebildet

werden können. Das Land hält die Fahrtzeiten zwischen Essen und Köln weder für

überlang noch dem Kläger wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen für

unzumutbar. Der Kläger habe auch nicht als Entfernungshärtefall eingestuft werden

können.

Durch Urteil vom 28.10.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der form-

und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift der Kläger das Urteil, auf

das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung seines

erstinstanzlichen Vorbringens an. Die Unbilligkeit seiner Versetzung nach Köln habe

sich - so trägt er vor - dadurch noch verstärkt, dass ihm ab dem 31.07.2008 ein GdB von

80 zuerkannt worden sei. Auch sei er seit dem 22.05.2009 verheiratet; seine jetzige

Ehefrau wohne in Bochum.

Der Kläger beantragt die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 28.10.2008 und

die Stattgabe der Klage mit den Anträgen,

1. festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, dem beklagten Land Land im Rahmen von

Personalgestellung die Arbeitsleistung dem Landschaftsverband Rheinland in Köln zu

Verfügung zu stellen;

2. hilfsweise festzustellen, dass die Zurverfügungstellung seiner Arbeitsleistung ab dem

01.10.2008 an den Landschaftsverband Rheinland in Köln im Rahmen der

Personalgestellung unwirksam ist.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten

Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.

B.Die Berufung ist begründet. Der Kläger ist nicht verpflichtet, seine Arbeitsleistung

beim LVR in Köln zu erbringen. Für die Befugnis zu einer solchen "Personalgestellung"

kann das beklagte Land sich weder auf § 4 Abs. 3 TV-L noch auf § 10 VersÄEinglG

NRW stützen.

I. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Feststellungsklage für zulässig erachtet. Der

Kläger hat ein Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Feststellung, denn die

"Personalgestellung" berührt nachhaltig seine Rechte und Pflichten aus dem

Arbeitsverhältnis und zieht eine wesentliche Änderung der Arbeitsumstände nach sich

(vgl. BAG 13.03.2007 - 9 AZR 417/06 - Juris Rn. 24 ff.).

II. Die Klage ist begründet. Die Überstellung des Klägers an den LVR in Köln ist nicht

vom Direktionsrecht des beklagten Landes gedeckt.

1. Das Direktionsrecht des beklagten Landes zur Änderung des Arbeitsorts und

Zuweisung einer anderen Arbeitstätigkeit bestimmt sich nach § 106 GewO. Gemäß Satz

1 kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen

näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag,

Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder

gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

Das Direktionsrecht erlaubt es dem Arbeitgeber, die Einzelheiten der vom Arbeitnehmer

zu erbringenden Arbeitsleistungen zu bestimmen. Sein Umfang bestimmt sich vor allem

nach dem Inhalt des Arbeitsvertrags. Es kann einzelvertraglich oder auch durch tarifliche

Regelung innerhalb bestimmter Grenzen erweitert werden, soweit nicht zwingendes

Recht entgegensteht (BAG 06.09.2007 - 2 AZR 368/06 - Juris Rn. 16).

Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Versetzung, Abordnung, Zuweisung

oder "Personalgestellung" beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das

Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 GewO. Dazu gehört nicht nur,

dass er darlegt und ggf. beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen

entspricht, insbesondere die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die

beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind, sondern auch, dass die

Personalmaßnahme im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und

kollektivrechtlichen Grenzen erfolgt ist (BAG 13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - Juris Rn. 81,

vgl. Hess. LAG 19.11.2007 - 17 Sa 1211/07 - Juris Rn. 66/68).

2. a) Die Parteien haben den im öffentlichen Dienst üblichen Formulararbeitsvertrag

geschlossen. Danach wird der Arbeitnehmer regelmäßig nicht für die Ausübung einer

bestimmten Tätigkeit, sondern für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich

eingestellt, der durch die Nennung der Vergütungsgruppe konkretisiert wird. Nach der

ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.05.2004 - 6 AZR 192/03

- Juris Rn. 10) erstreckt sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst

deshalb auf alle Tätigkeiten, die die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, für die

der Arbeitnehmer eingestellt worden ist. Somit können dem Arbeitnehmer grundsätzlich

auch andere Tätigkeiten zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser

Vergütungsgruppe entsprechen.

b) Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger "beim Versorgungsamt Essen als

Angestellter" eingestellt wurde (§ 1 des Arbeitsvertrages vom 01.02.1982).

Mit dieser Formulierung haben die Parteien lediglich die Dienststelle festgelegt, bei der

der Kläger seine Tätigkeit aufzunehmen hatte. Im Anschluss an diese Festlegung ist im

Arbeitsvertrag (§ 2) ausdrücklich die Geltung eines Tarifvertrages vereinbart worden, der

das Direktionsrecht des Arbeitgebers näher regelt und auch erweitert. Mit dieser

Maßgabe lässt der Arbeitsvertrag die künftige Verwendung des Klägers bei anderen

Dienststellen und an anderen Arbeitsorten zu. Auch angesichts des erkennbaren

Interesses des beklagten Landes an einem flexiblen Personaleinsatz und einer

Gleichbehandlung der Beschäftigten lässt die Benennung des Einstellungsortes nicht

auf einen Verzicht des Landes auf das ihm tariflich eingeräumte Weisungsrecht

schließen (vgl. BAG 21.01.2004 - 6 AZR 583/02 - Juris Rn. 24).

c) Die Arbeitspflicht des Klägers hat sich nicht auf die Tätigkeit in Essen oder in der

näheren Umgebung oder als Systemverwalter konkretisiert.

Zwar können sich Arbeitspflichten nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen

konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen

besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in

anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 11.04.2006 - 9 AZR 557/05 - Juris Rn. 47,

13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - Juris Rn. 52). Der Kläger ist zwar in Essen und dort seit

1995 als Systemverwalter beschäftigt worden. Es fehlt jedoch an den besonderen

Umständen, denen er hätte entnehmen können, dass er künftig nicht in einem anderen

Arbeitsgebiet oder an einem anderen Ort eingesetzt würde.

3.Das Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO umfasst regelmäßig nicht den

dauerhaften Einsatz bei einem Dritten (vgl. BAG 18.02.1976 - AZR 616/74 - Juris Rn.

46). Es ist hier zwar durch § 4 Abs. 3 TV-L erweitert worden. Diese Norm berechtigt das

beklagte Land indessen nicht, den Kläger zum LVR nach Köln zu "versetzen".

a) Auf das Arbeitsverhältnis gelangt kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit (§ 3 Abs. 1

TVG) und arbeitsvertraglicher Bezugnahme (§ 2 des Arbeitsvertrags) das Tarifrecht des

öffentlichen Dienstes zur Anwendung. Nachdem der TV-L den BAT zum 01.11.2006

ersetzt hat (§ 2 Abs. 1 TVÜ-L vom 12.10.2006), ist nach § 4 Abs. 3 TV-L zu beurteilen,

ob das beklagte Land zur "Versetzung" des Klägers zum LVR in Köln befugt ist.

Im Streitfall steht keine (dauerhafte) "Versetzung" oder (vorübergehende) "Abordnung" i.

S. v. § 4 Abs. 1 TV-L in Rede, denn die Beschäftigung beim LVR in Köln erfolgt nicht in

einer (anderen) Dienststelle des beklagten Landes, sondern beim LVR, der eine

kommunale Körperschaft mit eigener Dienstherrenfähigkeit ist (§ 1, § 20 Abs. 4 LVerbO

NRW, § 1 GkG NRW). Anzumerken ist, dass das Land mit dem Interessenabfragebogen

vom 14.07.2007 auch nicht der Anhörungspflicht nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TV-L genügt

hätte, weil die Überstellung des Klägers zum LVR in Köln damals noch nicht konkret

beabsichtigt war, die "Personalgestellung", der Dritte, der Arbeitsort und der Inhalt der

neuen Tätigkeit nicht erkennbar waren und daher für die spätere Maßnahme auch keine

Begründung, der der Kläger im Rahmen der Anhörung hätte entgegentreten können,

gegeben wurde (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Thivissen, TV-L, § 4 Rn. 21; zur Rechtsfolge:

Görg/ Guth/Hamer/Pieper, TVöD, § 4 TVöD-AT Rn. 26).

Ebenso wenig geht es um eine vorübergehende Zuweisung i. S. v. § 4 Abs. 2 TV-L, da

der Kläger dem LVR dauerhaft zugewiesen ist.

Die dauerhafte Zuweisung zu einem anderen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist

von § 4 Abs. 3 TV-L erfasst. Die Tarifvorschrift lautet:

Werden Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert, ist auf Verlangen des

Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich

geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen (Personalgestellung). § 613 a

BGB sowie gesetzliche Kündigungsrechte bleiben unberührt.

Protokollerklärung zu § 4 Absatz 3:

Personalgestellung ist - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - die

auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten. Die Modalitäten der

Personalgestellung werden zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich

geregelt.

Die Voraussetzungen dieser Tarifvorschrift, die das Direktionsrecht des Arbeitgebers

erweitert, sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

b) Die Kammer kann zu Gunsten des Landes von der rechtlichen Gültigkeit des § 4 Abs.

3 TV-L ausgehen. Dafür ist die Tarifvorschrift allerdings restriktiv auszulegen.

(11) Tarifnormen und damit auch § 4 Abs. 3 TV-L Tarifnormen müssen zum einen mit

höherrangigem Recht, insbesondere zwingendem Gesetzesrecht (KSchG, § 613 a BGB,

AÜG), vereinbar sein. Zum anderen löst die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte

zumindest eine mittelbare Grundrechtsbindung aus.

(aa) § 4 Abs. 3 Satz 1 TV-L verstößt nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht.

-Bei der Gestellung von Verwaltungspersonal handelt es sich nicht um gewerbsmäßige

Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Das Land hat keine

Gewinnerzielungsabsicht. Mit der gesetzlichen Gestellung von Personal an den LVR

vermeidet das Land zwar, dass - neben Ausgleichsforderungen der VBL - einerseits

Personalkosten für beschäftigungslos gewordene Mitarbeiter der

Versorgungsverwaltung anfallen und andererseits Kostenerstattung von jährlich ca. €

50.000,00 ("Nachersatz") für jeden nicht gestellten Mitarbeiter geschuldet wird. Die

Vermeidung dieser Haushaltsbelastung erfolgt jedoch ohne impliziten

Gewinnaufschlag, so dass es an einer Gewinnerzielungsabsicht fehlt.

-Unschädlich ist, dass § 4 Abs. 3 TV-L von § 613 S. 2 BGB abweicht. Die

Gesetzesbestimmung ist nach h. M. dispositiv (ErfK/Preis, 9.Aufl., § 613 BGB Rn. 9,

Preis/Greiner, ZTR 2006, 293, Staudinger/Richardi, BGB [2005], § 613 Rn. 18 ff; vgl.

aber auch BAG 17.01.1979 - 5 AZR 248/78 - Juris Rn. 71 f., von Hoyningen-Huene,

Anm. 4 f. zu AP Nr. 2 zu § 613 BGB, AnwK-ArbR/Hauck, § 613 BGB Rn. 8 ff.). Zwar

räumt die Tarifnorm dem Arbeitnehmer kein Widerspruchsrecht gegen die Überstellung

zu einem Dritten ein. Dies ist jedoch unbedenklich, wenn die Tarifregelung, die die

Befugnis des Arbeitgebers zur Personalgestellung statuiert, entweder ausdrücklich oder

durch Auslegung dem Arbeitnehmer einen dem Verhältnismäßigkeits- und

Vertrauensgrundsatz genügenden Schutz vor den Folgen aus der Abdingung der

höchstpersönlichen Leistungspflicht gewährt. Die Personalgestellung zu einer anderen

öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft löst im Allgemeinen keine Schutzbedürftigkeit

des Arbeitnehmers aus, weil die tariflichen Arbeitsbedingungen unverändert bleiben

und dem Arbeitnehmer mit dem Dritten ein vergleichbarer "Dienstherr" gegenübersteht.

-Die in § 4 Abs. 3 Satz 1 TV-L normierte Befugnis zur Personalgestellung lässt, wie Satz

2 ausdrücklich bestimmt, § 613 a BGB unberührt. Ebenso wenig ist in der vorliegenden

Konstellation eine objektive Umgehung des § 613 a BGB gegeben.

Einem Betriebs(teil)übergang steht allerdings nicht schon entgegen, dass die

Übertragung der Verwaltungsaufgaben der Versorgungsämter auf kommunale

Körperschaften durch gesetzliche Regelung bewirkt worden ist. Entgegen der

Rechtsauffassung, wonach aus dem Anwendungsbereich des § 613 a BGB

Betriebsübergänge herausfallen, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft

Gesetzes oder anderen Hoheitsaktes vollzogen werden (z. B. HWK/Willemsen, 3. Aufl.,

§ 613 a BGB Rn. 192, Küttner/Kreitner, Personalbuch 2009, Betriebsübergang Rn. 25),

ist aufgrund einer gebotenen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des § 613 a

Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen, dass auch die gesetzliche

Verwaltungsorganisationsänderung als einseitige staatliche Entscheidung zu einem

Betriebsübergang führen kann (zutr. LAG Niedersachsen 31.08.2001 - 10 Sa 2899/98 -

Juris Rn. 27, im Anschluss an EuGH 14.09.2000 - C-343/98 Collino - Rn. 34; vgl. EuGH

26.05.2005 - C-297/03 Sozialhilfeverband Rohrbach - Rn. 30; offen gelassen in BAG

18.12.2008 - 8 AZR 660/07 - Rn. 72). Ein Betriebsteilübergang ist freilich

ausgeschlossen, soweit hoheitliche Aufgaben von den (aufgelösten)

Versorgungsämtern auf die kommunalen Körperschaften übertragen werden (vgl. EuGH

14.09.2000 - C-343/98 Collino - Rn. 31 ff.). Im vorliegenden Fall ist ein

Betriebs(teil)übergang bereits nach dem eigenen Vortrag des Klägers deshalb nicht

anzunehmen, weil weder ein Betriebsteil der Versorgungsverwaltung, dem er zugehörte,

auf den LVR übertragen worden ist noch operative Ressourcen insbesondere des

Versorgungsamts Essen im EDV-Bereich vom LVR weiter genutzt werden, so dass das

Identitätsmerkmal "Funktionalität und Nutzung der bisherigen Einheit im

Erwerberbetrieb" (vgl. Kammer 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Juris Rn. 74 m. w. N.) nicht

gewahrt ist.

(bb) Die Personalgestellung i. S. v. § 4 Abs. 3 TV-L bedeutet typischerweise einen

herben Eingriff in Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers, namentlich in Art. 2 Abs. 1

GG und Art. 12 Abs. 1 GG. So wird der Arbeitnehmer, ohne dass seine Zustimmung

vonnöten ist, gezwungen, zu einem Dritten zu wechseln und eine u. U. wesentliche

Änderung der Arbeitsumstände und Ortswechsel hinzunehmen (vgl. BAG 18.02.1976 - 5

AZR 616/74 - Juris Rn. 41, LAG Köln 03.05.2006 - 7 (5) Sa 1584/05 - Juris Rn. 53 ff.,

Jordan, PersR 2007, 380, Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, TV-L, § 4 Rn. 40 ff.). § 4

Abs. 3 TVG gewährt dem Arbeitnehmer keinen Dispositionsschutz, z. B. durch vom

Arbeitgeber einzuhaltende Ankündigungsfristen oder den Ausgleich finanzieller

Nachteile. Das mögliche Korrektiv der Mitbestimmung ist mit der Neufassung des

LPersVG NRW beseitigt worden (vgl. ArbG Düsseldorf 24.06.2008 -7 Ca 137/08 - Juris

Rn. 26 ff.).

Ob dieser Befund es rechtfertigt, die tarifliche Erweiterung des Direktionsrechts als

unzulässigen Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsvertrags anzusehen (vgl. BAG

23.09.2004 - 6 AZR 442/03 - Juris Rn. 24, 16.11.2000 - 6 AZR 353/99 - Juris Rn. 37 f.,

22.05.1985 - 4 AZR 427/83 - Juris Rn. 18, LAG Düsseldorf 17.03.1995 - 17 Sa 1981/84 -

LAGE Nr. 16 zu § 2 KSchG zu B IV 2, KR/Rost, 8. Aufl., § 2 KSchG Rn. 54 a ff., AnwK-

ArbR/Elz, § 315 BGB Rn. 21 ff., APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 99, exolet Plüm DB 1992,

735), braucht die Kammer nicht zu entscheiden. Im Licht des durch die grundrechtlichen

Wertentscheidungen den Arbeitnehmern gewährten Schutzniveaus ist das in § 4 Abs. 3

TVG ausgeweitete Direktionsrecht jedenfalls in den hier neural-gischen Punkten nicht

extensiv zu interpretieren (vgl. BAG 07.02.1995 - 3 AZR 402/94 - Juris Rn. 31,

18.10.1994 - 1 AZR 503/93 - Juris Rn. 36).

Diese Erkenntnis steht, wie noch auszuführen sein wird, im Einklang mit dem tariflichen

Wortlaut, Gesamtzusammenhang und Regelungszweck. Zudem spricht weder im

Allgemeinen noch unter Einbeziehung der Besonderheiten des § 4 TV-L etwas dafür,

dass die Tarifvertragsparteien dem Arbeitgeber ein freies Gestellungsrecht einräumen

und seinem Interesse an einer solchen Befugnis das gegenläufige Interesse der

Beschäftigten am Schutz ihrer tatsächlichen Beschäftigungssituation aufopfern wollten.

Insoweit ist auch der Regelungsgehalt des § 4 Abs. 3 TV-L abzugrenzen von

"Versetzungsklauseln" in tariflichen Rationalisierungsschutzabkommen oder

Überleitungstarifverträgen, die auf einen ganz bestimmten Verwaltungsbereich

zugeschnitten sind und in denen sich die Tarifvertragsparteien mit den dortigen

Verhältnissen und Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten konkret auseinandergesetzt und

diese im Sinne eines ausgewogenen Interessenausgleichs geregelt haben.

c) Bei diesem Ausgangspunkt trägt § 4 Abs. 3 TV-L die Überstellung des Klägers an den

LVR in Köln deshalb nicht, weil es sich um keine "Personalgestellung" im Tarifsinn

handelt.

Die Tarifvertragsparteien haben in § 4 Abs. 3 TV-L und der dazu gehörenden

Protokollerklärung Begriff und Voraussetzungen einer "Personalgestellung"

eigenständig definiert. Die Tarifnorm ist nach den nach von der Rechtsprechung zur

Tarifauslegung entwickelten Grundsätzen (BAG 20.01.2009 - 9 AZR 677/07 - Juris Rn.

35) auszulegen. Auch wenn ihr Regelungsansatz sich teilweise in den §§ 128 ff., 123 a

BRRG wiederfindet, verbietet sich ein beamtenrechtliches Verständnis. Vielmehr ist die

Tarifnorm in ihrem arbeitsrechtlichen Charakter zu erkennen und so zu interpretieren

(vgl. BAG 21.06.1978 - 4 AZR 816/76 - Juris Rn. 55). Dabei sind nach

höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BAG 13.03.2007 - 9 AZR 417/06 - Juris Rn. 26)

die Zuordnung von Beschäftigten zu einem durch Auflösung der bisherigen Dienststelle

entstehenden "Personalüberhang", ihre Überstellung an das Ministerium (hier: das

MAGS) und entweder Landesamt für Personaleinsatzmanagement (PEM) oder über den

ministeriellen Zuordnungsplan an andere Körperschaften und damit "Versetzung" zu

einer neuen Dienststelle als einheitlicher Gesamtvorgang zu sehen.

(11) Hiervon ausgehend hat für die Auslegung des § 4 Abs. 3 TV-L Folgendes zu gelten:

(aa) Der Wortlaut des § 4 Abs. 3 TV-L liefert nicht schon dadurch, dass für Arbeitnehmer

die Pluralform ("Beschäftigte") verwendet wird, Aufschlüsse über den wirklichen

Regelungswillen der Tarifvertragsparteien. Er folgt vielmehr der sonstigen

Formulierungstechnik des TV-L und des § 4, die Arbeitnehmer im Plural und den

Arbeitgeber im Singular anzusprechen, letzteres - in Abs. 3 - bezogen auf den "Dritten"

selbst dann, wenn eine Aufgabenverlagerung auf mehrere Dritte erfolgt (vgl. § 128 Abs.

4 BRRG).

Nach dem Tarifwortlaut setzt eine Personalgestellung tatbestandlich "die Verlagerung

der Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten" voraus und knüpft hieran als

Rechtsfolge die bei dem Dritten zu erbringende "vertraglich geschuldete

Arbeitsleistung". Indem § 4 Abs. 3 TV-L auf die Aufgaben der Beschäftigten abstellt, ist

eine funktionelle Betrachtung geboten. Haushaltsrechtliche, stellenplanmäßige oder

sonstige fiskalische Erwägungen gehen ebenso fehl, wie status- oder

zuständigkeitsbezogene Kriterien zu kurz greifen. Dies gilt vor allem bei einem

teilweisen Aufgabenübergang, bei dem die Aufgaben einer Behörde entweder nur in

Teilbereichen auf eine andere Körperschaft übertragen oder auf mehrere andere

Körperschaften verteilt werden. So wie in dieser Konstellation nur solche Beamte zur

Übernahme durch die die Aufgaben übernehmende Körperschaft in Betracht kommen,

deren Aufgabengebiet (konkretes Amt im funktionellen Sinne) von dem Übergang

berührt wird (BVerwG 02.04.1981 - 2 C 35/78 - Juris Rn. 17 f.), ist das tarifliche Recht zur

Personalgestellung auf jene Arbeitnehmer beschränkt, deren bisher wahrgenommene

Aufgaben nach der Umstrukturierung bei dem Dritten anfallen, so dass sie dort mit ihrer

weiteren Erledigung befasst werden können (Preis/Greiner, ZTR 2006, 292, die

zutreffend die tarifliche Regelungssystematik und Regelungsintention anziehen;

Görg/Guth/Hamer/Pieper, § 4 TVöD-AT Rn. 42 ff.; ebenso Thüsing/ Schorn, a. a. O., die

bei "Wahrung des wesentlichen Charakters der vorherigen Tätigkeit" eine geringfügige

Neuorganisation für unschädlich halten). Das funktionelle Verständnis des § 4 Abs. 3

TV-L verlangt nicht, dass die bisherige Dienstaufgabe gänzlich unverändert erhalten

bleibt. Jedoch muss sie in ihrem Wesenskern der Arbeitsorganisation des Dritten

zugewachsen sein und dort einen adäquaten funktionellen Personalbedarf auslösen.

Daran fehlt es, wenn die angeblich verlagerten Aufgaben von Beschäftigten sich in den

Arbeitsprozessen nicht wiederfinden lassen, weil z. B. die Aufgaben entfallen oder

durch die vorhandene Organisation des Dritten absorbiert werden oder der Beschäftigte

aus anderen Gründen nicht mit der Erledigung der bisherigen Aufgabe befasst werden

kann.

Werden die Aufgaben des Beschäftigten, seiner Organisationseinheit oder der

Dienststelle verlagert, genügt es nicht, dass der Arbeitnehmer Tätigkeiten für den

verlagerten Aufgabenbereich verrichtet hat, ohne in dessen Struktur eingebunden

gewesen zu sein. Vielmehr ist erforderlich, dass er in seiner Haupttätigkeit Funktionen in

dem verlagerten Aufgabenbereich wahrnahm. Insoweit können die zum

Betriebsteilübergang von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (vgl. BAG

08.08.2002 - 8 AZR 583/01 - Juris Rn. 46, BAG 17.06.2003 - 2 AZR 134/02 - Juris Rn.

23, BAG 24.08.2006 - 8 AZR 556/05 - Juris Rn. 28) fruchtbar gemacht werden.

Dabei ist jedenfalls für die Fälle, in denen der Arbeitgeber seine Geschäftstätigkeit nicht

vollständig auf andere Dritte (Körperschaften) überträgt, sondern nach ihrer funktionellen

Partitionierung mehreren Dritten zuweist, regelmäßig davon auszugehen, dass i. S. v. §

4 Abs. 3 TV-L nur konkrete, für die betroffene Organisationseinheit prägend gewesene

Aufgaben verlagert werden können. So will die Tarifnorm zwar dem Arbeitgeber mittels

der ihm gestatteten Aufgabenverlagerung größere personelle und organisatorische

Flexibilität einräumen. Sie begrenzt jedoch gleichzeitig sein Interesse an

größtmöglichen Gestaltungsfreiräumen durch den Zweck, die Kontinuität und Effizienz

der Erledigung der verlagerten Aufgaben zu sichern. Damit findet die

Direktionsrechtserweiterung ihre erforderliche und angemessene Begrenzung in dem

Kriterium, dass der Arbeitnehmer nach der Umstrukturierung weiterhin und im

Wesentlichen mit den bereits bisher wahrgenommenen Aufgaben befasst werden kann.

Mit diesem Verständnis hält § 4 Abs. 3 TV-L der Schutzfunktion des Art. 12 Abs. 1 Satz 1

GG stand: Der grundrechtliche Schutz des Arbeitnehmers, umfasst neben der

Entscheidung des Arbeitnehmers für eine konkrete Beschäftigung auch das Interesse

des Einzelnen, den gewählten Arbeitsplatz beizubehalten (ähnl. BAG 08.05.2001 - 9

AZR 95/00 - Juris Rn. 46 ff.).

(bb) Die tarifliche Systematik bestätigt diesen Befund. § 4 Abs. 3 Satz 2 verdeutlicht die

Nähe der Personalgestellung zu § 613 a BGB, wobei die tarifliche Personalgestellung

dadurch, dass der Fokus auf die Verlagerung von Aufgaben gelegt wird, über den

sachlichen Anwendungsbereich des § 613 a BGB hinausreicht und die bloße

Funktionsnachfolge genügen lässt (Preis/Greiner, ZTR 2006, 294, Thüsing/Schorn, ZTR

2008, 658 f., Trümner/Sparchholz, PersR 2008, 318 f.).

Würde man demgegenüber auf die Feststellung verzichten, dass die Aufgaben des

Beschäftigten auf einen Dritten verlagert worden sind, und etwa die bloße

Zuständigkeitsänderung zwischen den betroffenen Verwaltungseinheiten und

Stellenzuweisungen ausreichen lassen, ließe das Gestellungsrecht nach § 4 Abs. 3

Satz 1 TV-L "als mildere Maßnahme" die in Satz 2 ausdrücklich vorbehaltenden

Kündigungsrechte des Arbeitsgebers aus betriebsbedingten Gründen leerlaufen. Dies

widerspräche dem in Satz 2 manifestierten Regelungswillen der Tarifvertragsparteien.

Danach bleibt eine Beendigung- oder Änderungskündigung insbesondere dann

möglich, wenn Aufgaben der Beschäftigten nicht verlagert werden, sondern ganz oder

teilweise entfallen, z. B. infolge Aufgabe oder Einschränkung, Rationalisierung,

Generierung von Synergieeffekten, Leistungsverdichtung usw. Denselben Sinn verfolgt

die Erwähnung des § 613 a BGB in § 4 Abs. 3 Satz 2 TV-L: Indem § 613 a Abs. 4 Satz 2

BGB klarstellt, dass der Bestandsschutz bei Betriebs(teil)übergängen keine

kündigungsschutzgesetzliche Besserstellung des Arbeitnehmers im Vergleich zu seiner

arbeitsrechtlichen Situation ohne Betriebsübergang bewirkt (Kammer 29.04.2009 - 12

Sa 1551/08 - Juris Rn. 50, 53, 94), ist für den in § 4 Abs. 3 Satz 1 TV-L beschriebenen

Funktionsübergang nichts anderes anzunehmen.

Weiterhin streitet die Systematik des § 4 TV-L mit den tariflichen und durch eine

jahrzehntelange Rechtsprechung ausgefeilten Anforderungen an Versetzungen,

Abordnungen und Zuweisungen tendenziell dagegen, dass dem Arbeitgeber die den

Beschäftigten bei einem Dritten abverlangte Arbeit ungleich leichter und einfacher

gemacht werden soll als eine Versetzung, Abordnung oder Zuweisung.

Indem Satz 2 der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L bestimmt, dass "die Modalitäten

der Personalgestellung zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich geregelt

werden", fällt es auch in den Fällen, in denen der TV-L anwendbar bleibt, dem

Arbeitgeber und dem Dritten zu, die Arbeitsaufgabe des überstellten Arbeitnehmers und

das Direktionsrecht des Dritten substantiell zu erfassen. Eine nur abstrakt-theoretische

Aufgabenverlagerung, auf geduldigem Papier niedergeschrieben, ersetzt nicht die

einem Vorher-Nachher-Vergleich stand haltende tatsächliche Aufgabenverlagerung.

(cc) Die im VersÄEinglG NRW verwendete Formulierung, dass tariflich Beschäftigte

kommunalen Körperschaften "im Wege der Personalgestellung" zur

Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden", und der Hinweis auf die im

Gesetz erwähnten "Personalgestellungsverträge" (§ 1 Abs. 2, § 10) sagen nichts

darüber aus, ob eine Personalgestellung im tariflichen Sinn vorliegt. Das Gesetz legt

vielmehr dem Begriff der "Personalgestellung" ein genuin anderes Vorverständnis

zugrunde und erweitert in § 10 Abs. 3 die von § 4 Abs. 3 TV-L abgedeckte

Personalgestellung auf Konstellationen, in denen keine "Aufgabenverlagerung auf den

Dritten" i. e. S. stattgefunden hat. So beschränkt sich § 4 VersÄEinglG NRW auf die

Übertragung von Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts auf die

Landschaftsverbände und Anlage 2 "Verteilerschlüssel für den Aufgabenbereich

Soziales Entschädigungsrecht" auf das gemäß "Verteilerschlüssel nach Gewichtung"

für 206 Planstellen (Zielwert 186,00) auf den LVR überzuleitende Personal. In diesem

Licht camoufliert die Personalzuordnung nach § 10 Abs. 3 VersÄEinglG NRW die

Reklamation eines landesgesetzlich erweiterten Direktionsrechts, wenn - wie hier die

Direktive des Landes an den Kläger, beim LVR in Köln zu arbeiten, - nicht von der

vertraglichen Weisungsbefugnis (§ 106 GewO, § 4 Abs. 3 TV-L) gedeckt ist.

(dd) Schließlich lassen der tarifliche Wortlaut und Gesamtzusammenhang den Sinn und

Zweck der Regelung erkennen, dass keine "Verlagerung" von Aufgaben vorliegt, wenn

ein zusätzlicher Personalbedarf bei dem Dritten deshalb nicht entsteht, weil aus

tatsächlichen Gründen die (bisherigen) Aufgaben des Beschäftigten bei dem Dritten

nicht mehr anfallen oder dort von dem Beschäftigten aus anderen Gründen nicht

ausgeübt werden können. Dann richtet sich das Verlangen des Arbeitgebers, "die

arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen", nicht auf

eine durch Weiterarbeit gesicherte funktionelle Kontinuität, sondern auf den Abbau

eines eigenen Personalüberhangs und gründet in der Bedienung von allgemeinem

Personalbedarf des Dritten oder - wie hier - in der Erfüllung einer Verpflichtung des

Arbeitgebers, entweder dem Dritten Personal zu stellen oder ihm die Personalkosten für

eigene Einstellungen zu erstatten.

d) Der Kläger war beim Versorgungsamt Essen nicht im Aufgabenbereich SER

eingesetzt. Seine Aufgaben als Systemverwalter oder die seiner Abteilung sind

gesetzlich nicht auf den LVR übertragen worden. Das VersÄEinglG NRW spricht eine

Aufgabenverlagerung nur hinsichtlich der originären hoheitlichen Aufgaben der

Versorgungsämter an. "Querschnittsaufgaben" i. c. der EDV-Systemverwaltung, mit

deren Erledigung der Kläger als Systemverwalter im Versorgungsamt Essen befasst

war, fallen zwar auch in den Kreisen und kreisfreien Städten, den

Landschaftsverbänden und den Bezirksregierungen an (vgl. § 16 Abs. 1 bis 3

VersÄEinglG NRW). Sie sind aber, wie durch § 16 Abs. 4 i. V. m. § 10 Abs. 3 ff.

VersÄEinglG NRW konzediert wird, nicht Gegenstand einer funktionellen Übertragung.

Da die aufnehmenden Verwaltungen zur Erledigung von "Querschnittsaufgaben" eigene

Organisationseinheiten unterhalten und diese Einheiten aufgrund ihrer personellen und

sachlichen Ausstattung und Strukturierung einer Eingliederung der mit

"Querschnittsaufgaben" in den Versorgungsämtern befassten Beschäftigten "zwecks

kontinuierlicher Erledigung verlagerter Aufgaben" nicht bedürfen, geht es in § 10 Abs. 3

VersÄEinglG NRW folgerichtig darum, den "Personalüberhang" nach allgemeinen

personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten abzubauen.

e) Ergibt sich mithin aus § 10 Abs. 3 VersÄEinglG NRW keine "Aufgabenverlagerung" i.

S. v. § 4 Abs. 3 TV-L, könnte allenfalls die tatsächliche Durchführung des Gesetzes zu

der Feststellung führen, dass der Aufgaben- und Arbeitsbereich, dem der Beschäftigte

im Versorgungsamt zugeteilt war, auf den Dritten verlagert worden ist. Das hätte im

Streitfall das beklagte Land als Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen. Sein

Sachvortrag ist in diesem Punkt ohne brauchbaren Tatsachenkern.

Dass der Kläger als einer von zwei Mitarbeitern der Systemverwaltung beim

Versorgungsamt Essen dem Bereich SER wie auch den anderen Bereichen

"zuarbeitete" und die Verlagerung des Bereichs SER zum LVR die Arbeitsaufgaben des

dortigen IT-Bereich leicht vermehren dürfte, genügt nicht für eine

"Aufgabenverlagerung". Das im Versorgungsamt verwendete SER-Fachpro-gramm

wurde vom Rechenzentrum N. gewartet und verwaltet. Die Systemverwaltung des

Versorgungsamtes hatte hierauf keinen Zugriff und war lediglich Ansprechpartner für die

Beschäftigten. Damit machten die für den SER-Bereich zu leistenden Arbeiten nur einen

geringen und untergeordneten Teil der von der Systemverwaltung zu leistenden

Aufgaben aus und gaben ihnen keinesfalls das Gepräge. Der Umstand, dass der zum

LVR überstellte Kläger dort von vornherein nicht als Systemverwalter eingesetzt oder für

den IT-Bereich vorgesehen wurde, spricht indiziell ebenfalls gegen die vom beklagten

Land behauptete "Aufgabenverlagerung". Wie bereits ausgeführt und vom Land

bestätigt (Seite 14 des Schriftsatzes vom 13.07.2009), ging es dem Land darum, zur

Vermeidung finanzieller Ausgleichszahlungen ("Nachersatz") dem nach dem

"Verteilerschlüssel" (Anlage 2 VersÄEinglG NRW) beim LVR verbliebenen

Personalunterhang (15 nicht besetzte Planstellen) zu begegnen.

In diesem Zusammenhang vermag das Land nicht mit dem Einwand zu reüssieren, dass

dem Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrechts auch andere Tätigkeiten

zugewiesen werden können, soweit sie den Merkmalen seiner Vergütungsgruppe

entsprechen, und dass der Kläger daher Tätigkeitsveränderungen beim LVR

hinzunehmen habe. Hierbei wird verkannt, dass § 4 Abs. 3 TV-L für die vorliegende

Konstellation zusätzliche Voraussetzungen namentlich mit dem Merkmal der

"Aufgabenverlagerung auf einen Dritten" aufstellt.

f) Ist die Überstellung des Klägers an den LVR in Köln aus den vorgenannten Gründen

unwirksam, kann die Kammer offenlassen, ob sich eine etwaige Verfassungswidrigkeit

des VersÄEinglG NRW auf die Überstellung auswirkt. Ansonsten wären folgende

Erwägungen anzustellen:

(11) Ausgehend davon, dass der Gesamtvorgang der Personalgestellung nach § 10

Abs. 3 ff. VersÄEinglG NRW einer Rechtskontrolle der Einzelakte unterliegt (vgl. BAG

13.03.2007 - 9 AZR 417/06 - Juris Rn. 31 ff.), ist die Gesetzgebungskompetenz des

beklagten Landes hinsichtlich der Überleitung von Körperschaften grundsätzlich nicht in

Frage zu stellen (BAG 19.05.2009 - 9 AZR 241/08 - Juris Rn. 50, BAG 18.12.2008 - 8

AZR 660/07 - Juris Rn. 44). Allerdings könnte mit § 10 VersÄEinglG NRW das

rechtsstaatliche Gebot der Gesetzesbestimmtheit verletzt und eine unzulässige

dynamische Blankettverweisung auf Verwaltungsentscheidungen und den ministeriellen

Zuordnungsplan vorgenommen worden sein (vgl. auch VG Düsseldorf 06.02.2009 - 13

K 5850/08 - Juris Rn. 56 ff., LSG Nordrhein-Westfalen 03.09.2008 - L 10 VG 20/03 - Juris

Rn. 110, 18.08.2008 - 6 B 734/08 - Juris Rn. 13 ff., von Roetteken, Juris PR-ArbR

18/2008 Anm. 2).

(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG 19.06.2007 - 1

BvR 1290/05 - Juris Rn. 32/64) ist der Gesetzgeber zwar nicht gezwungen,

Regelungstatbestände stets mit genau erfassbaren Maßstäben zu umschreiben. Er ist

jedoch gehalten, seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart

des zu ordnenden Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist.

Bei der Frage, welche Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen erfüllt sein müssen, ist

auch die Intensität der Einwirkungen auf die Regelungsadressaten zu berücksichtigen.

Die Rechtsunterworfenen müssen - spätestens nach Auslegung der einschlägigen

Bestimmung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln - in zumutbarer Weise

erkennen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm

ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen (ebenso Kammer 02.02.2009 - 12 Sa 486/06 -

Juris Rn. 77 ff.).

(bb) Der Auffassung, dass an die Bestimmtheitsanforderungen verminderte

Anforderungen zu stellen seien, wenn auf Innenrecht verwiesen werde und

Verweisungsnorm und verwiesene Norm von der gleichen Körperschaft stammen (Wolff,

Beamtenrechtliche Fragen der Kommunalisierung, S. 115, Text zu Fn. 47 f.,

http://www.im.nrw.de/imshop/shopdocs/Vortragsband_S208-2008-11-18.pdf), vermag

die Kammer nicht zu folgen. Es besteht von Verfassung wegen keine

Richtigkeitsgewähr für arbeitsrechtliches Handeln des öffentlichen Arbeitgebers. Auch

wenn ihm mit der Bindung an Gesetz und Recht der Weg gewiesen wird, ist es doch so,

dass der Wegweiser den Weg nicht gehen muss, den er weist.

(cc) Das VersÄEinglG NRW lässt es für die Überstellung von Beschäftigten entweder an

das PEM oder an die "in §§ 11 bis 21 genannten kommunalen Körperschaften" an der

Benennung von sachlichen Auswahlkriterien ebenso fehlen wie für den

Zuordnungsplan. Mit der "Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange"

(§ 10 Abs. 5 Satz 2 VersÄEinglG NRW) werden, wenn insoweit nicht an den

Regelungsgehalt des § 106 GewO und die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG erinnert

werden soll, der mögliche Inhalt und Gegenstand des Zuordnungsplans weder

genügend deutlich bezeichnet noch abgegrenzt. Das Bestimmtheitsdefizit ist nicht

harmlos, sondern - wegen der beträchtlichen Auswirkungen der

Personalentscheidungen auf die Beschäftigten im Personalüberhang - gewichtig und

virulent.

(22) Der gesetzliche Verweis auf den Zuordnungsplan kann auch nicht aus anderen

Erwägungen als ausreichende Rechtsgrundlage für die Auswahl und Verteilung der

Beschäftigten gemäß § 10 Abs. 3 VersÄEinglG NRW angesehen werden.

(aa)Nach Auffassung des LAG Hamm (14.08.2008 - 11 Sa 552/08 - Juris Rn. 119 ff.), der

sich die 10. Kammer des LAG Düsseldorf angeschlossen hat (13.11.2008 - 10 Sa

632/08 - n. v., zu A II 2 b der Gründe), bietet der Zuordnungsplan mit dem Punkteschema

und der abschließend im Ministerium durchgeführten Härtefallprüfung eine Billigkeits-

und Gerechtigkeitsanforderungen genügende Grundlage für die Berücksichtigung der

sozialen Belange der zuzuordnenden Tarifbeschäftigten, indem mit dem Lebensalter,

der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, der familiären Situation und einer etwaigen

Schwerbehinderung die zentralen sozialen Umstände in jeweils angemessener

Relation einbezogen werden.

Von diesem Ausgangspunkt hat die Vorinstanz die Auswahl des Klägers für die

Tätigkeit beim LVR nach dem angewendeten Punktesystem und den Maßstäben an

einen (Entfernungs-)Härtefall gebilligt und gemäß dem Zuordnungsplan befunden, dass

hiernach dem Kläger die Fahrstrecke zum LVR nach Köln zuzumuten sei. Für eine

gegenteilige Annahme habe es der Kläger am substantiiertem Vorbringen fehlen lassen:

Die ärztlichen Berichte seien nicht ausreichend spezifiziert, um gesundheitliche

Beeinträchtigungen des Klägers (Herzschrittmacher, Hüftschaden/-schmerzen,

Schwerhörigkeit, psychische Behandlungsbedürftigkeit) von solchem Gewicht

anzunehmen, dass dem Kläger die tägliche Fahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln von

Essen nach Köln und zurück nicht zuzumuten sei.

(bb) Die Kammer sieht dies anders.

Im Allgemeinen stellen Auswahlrichtlinien lediglich die Transparenz der angewendeten

betrieblichen und sozialen Kriterien unter Gleichbehandlung der betroffenen

Arbeitnehmer her, sind interne Entscheidungshilfe. Sie schränken hingegen die

gerichtliche Kontrolle nicht ein. Hierfür bedarf es vielmehr einer vertraglich zulässigen

Abdingung oder der normativen Wirkung von Tarifverträgen oder von Dienst- bzw.

Betriebsvereinbarungen, damit Gewerkschaft oder betriebliche Arbeitnehmervertretung

in den vom Gesetzgeber bezeichneten Regelungsmaterien den Schutz der

Rechtsposition der Beschäftigten mit übernehmen können (vgl. BAG 06.09.2007 - 2

AZR 715/06 - Juris Rn. 34). Dann wird die gerichtliche Kontrolle begrenzt durch die

Maxime, dass eine Angemessenheitskontrolle von Tarifverträgen nicht stattfindet und

Dienstvereinbarungen nur einer abstrakten Billigkeitskontrolle unterliegen, wobei im

Einzelfall auftretende unbeabsichtigte besondere Härten auszugleichen sind.

Der Zuordnungsplan hat keine normative Wirkung. Ungeachtet der Reichweite

gesetzlicher Delegationen und der landesrechtlichen Gesetzgebungskompetenzen

sehen das VersÄEinglG NRW und das LPersVG NRW keine Mitbestimmung bei der

Personalgestellung vor. Der Zuordnungsplan ist insbesondere kein Sozialplan und

unterfällt nicht der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW (zutr. LAG Hamm

26.03.2009 - 11 Sa 1639/08 - Juris Rn. 55). Die nachträglich ausgeübte und durch

Einigungsstellenbeschluss am 18.04.2008 abgeschlossene Mitbestimmung ist insoweit

bedeutungslos und erzeugt nicht die normative Wirkung einer Dienstvereinbarung nach

§ 70 LPVG NRW. Überdies lässt § 4 TV-L ergänzende Dienstvereinbarungen nicht zu,

so dass hinsichtlich der Regelungsmaterie "Personalgestellung zu einem Dritten" die

tarifliche Normsetzungsprärogative greift.

Schließlich kommt zu Gunsten des Landes nicht die höchstrichterliche Rechtsprechung

(BAG 13.03.2007 - 9 AZR 417/06 - Juris Rn. 43) zum Zuge, wonach ein öffentlicher

Arbeitgeber sich etwa gegenüber der Arbeitnehmer-vertretung verpflichten kann,

bestimmte Maßnahmen, die Auswirkungen die Beschäftigte haben, nur entsprechend

den eingegangenen Verpflichtungen durchzuführen. Diese Verpflichtung erzeugt

lediglich eine zugunsten der Beschäftigten wirkende vertragliche Selbstbindung des

öffentlichen Arbeitgebers (BAG 11.10.1995 - 5 AZR 1009/94 - Juris Rn. 27).

(33) Eine landesgesetzliche Erweiterung des Direktionsrechts verbietet sich ohnehin

wegen der bundesgesetzlichen Regelung in § 106 GewO und würde außerdem einen

unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) bedeuten.

(44) Nach allem spricht manches dafür, dass das "Verlangen des Arbeitgebers" (§ 4

Abs. 3 Satz 1 TV-L), i. c. die Überstellung des Klägers zum LVR, nicht rechtmäßig war.

4. Das arbeitsvertragliche Direktionsrecht des Landes umfasst nicht die Befugnis, den

Kläger von Essen nach Köln zu versetzen.

a) § 4 Abs. 3 TV-L erweitert das arbeitsvertragliche Direktionsrecht lediglich hinsichtlich

der Überstellung der Beschäftigten zu einem Dritten. Auch wenn mit der

Personalgestellung häufig ein Wechsel des Arbeitsortes oder eine Änderung der Lage

der Arbeitszeit verbunden ist, wird in diesen Punkten das Direktionsrecht des

Arbeitgebers nicht erweitert. Vielmehr belässt die Tarifnorm es dabei, dass vom

Arbeitnehmer bei dem Dritten "die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu

erbringen ist", und geht davon aus, dass die Beschäftigung in einem Betrieb "außerhalb

des bisherigen Arbeitsortes" durch eine Versetzung zu bewirken ist (§ 4 Abs. 1 Satz 2

TV-L). Demgegenüber würde die These, dass § 4 Abs. 3 TV-L dem Arbeitgeber mit der

Personalgestellung gleichzeitig erweiterte Versetzungsbefugnisse zugestehe, die schon

gespenstische Vorstellung implizieren, dass die so erweiterten Befugnisse tariflich nicht

mit Zumutbarkeitsgrenzen versehen und daher grenzenlos wären.

Gemäß diesen Vorgaben bestimmt sich die Verpflichtung des Arbeitnehmers, bei einem

Dritten zu arbeiten, nach § 106 GewO. Hiernach ist die Verlegung des Arbeitsortes

überhaupt nur im Rahmen dessen gestattet, was der Arbeitnehmer billigerweise

hinzunehmen hat. Maßgebend ist vornehmlich die "Erreichbarkeit" des neuen

Arbeitsortes vom bisherigen Beschäftigungsort oder Wohnort. Die Zumutbarkeit des

Arbeitsortswechsels hängt somit ab von dem zusätzlichen Zeitaufwand und den Kosten

entweder bei Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel oder bei Nutzung eines

Privatfahrzeuges, falls der Arbeitnehmer hiermit den Weg zur Arbeitsstelle bereits bisher

zurückgelegt hat und ihm der Einsatz des Privatfahrzeuges sowie mit dem neuen

Arbeitsort verbundene längere Fahrtzeiten zumutbar sind.

Dabei kann nicht ohne weiteres auf § 121 Abs. 4 SGB III, der einem mit mehr als 6

Stunden Beschäftigten eine tägliche Fahrzeit von insgesamt bis zu 2,5 Stunden

zumutet, zurückgegriffen werden, denn diese Vorschrift verfolgt arbeitsmarktpolitische

Zielsetzungen. Immerhin reflektiert und prägt sie die üblichen Vorstellung dessen mit,

was regelmäßig als äußerste "Entfernungsgrenze" anzusehen ist (vgl. AnwK-

ArbR/Boecken, § 106 GewO Rn. 17).

Stellt man für das Direktionsrecht auf die Gemeinde, in der der Arbeitsplatz gelegen ist,

einschließlich ihres Einzugsgebiets im umzugsrechtlichen Sinne ab (vgl. BAG

22.01.2004 - 1 AZR 495/05 - Juris Rn. 19), ist nach § 23 Abs. 4 TV-L

i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über das Trennungsgeld bei Versetzungen

und Abordnungen im Inland (TGV NRW) die tägliche Rückkehr zum Wohnort ist in der

Regel nicht zuzumuten, wenn beim Benutzen regelmäßig verkehrender

Beförderungsmittel die Abwesenheit von der Wohnung mehr als zwölf Stunden oder die

benötigte Zeit für das Zurücklegen der Strecke zwischen Wohnung und Dienststätte und

zurück mehr als drei Stunden beträgt.

b) Vorliegend ist es so, dass für den Kläger, der öffentliche Verkehrsmittel benutzt, nach

seinem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen (Seite 4 des Schriftsatzes v.

06.10.2008) eine Wegezeit nach Köln von täglich 3,5 Stunden anfällt. Diese Wegezeit

überschreitet das zumutbare Maß (vgl. LAG Niedersachsen 04.05.2009 - 9 Sa 882/08 -

Juris Rn. 26, LAG Hamm 24.05.2007 - 8 Sa 51/07 - Juris Rn. 27, APS/Künzl, § 2 KSchG

Rn. 62). Dies gilt jedenfalls aufgrund der Behinderungen des Klägers, auf die das Land

gemäß § 106 Satz 3 GewO Rücksicht zu nehmen hat. Der Arbeitgeber muss - wenn

entsprechende Anhaltspunkte vorliegen - deshalb bei seiner Versetzungsentscheidung

prüfen, ob auf Grund der Abordnung mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit erhebliche

Beeinträchtigungen der Gesundheit drohen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen 21.05.2008 -

6 B 259/08 - Juris Rn. 4 f.).

(11) Die beim Kläger gegebenen gesundheitlichen Einschränkungen sind so geartet,

dass mit der zeitlichen Belastungsdauer Beeinträchtigungen, Beschwerden und Risiken

graduell zunehmen und ihm hiernach zusätzlich zur täglichen Arbeitszeit Wegezeiten

von 3,5 Stunden nicht zugemutet werden können.

Diese Schlussfolgerung ergibt sich bereits aus den von der Vorinstanz diskutierten

ärztlichen Berichten, namentlich aus dem Entlassungsbericht der Hohenfeld-Klinik vom

09.09.2008 (Bl. 252 GA), dem Attest des Facharztes für Nervenheilkunde K. vom

11.01.2008 (Bl. 253 GA), dem Ambulanzbericht des Alfried Krupp Krankenhauses (Prof.

Dr. K.) vom 17.10.2007 (Bl. 259 GA), dem Attest des Facharztes für Chirurgie Dr. M vom

14.01.2008 (Bl. 2261 GA) sowie der fachärztlichen Bescheinigung des Facharztes Dr.

N. vom 11.02.2008 (Bl. 263 GA) und findet, auch für die Vergangenheit und angesichts

des Umstandes, dass dem Kläger nach einem GdB von 80 (bis 20.05.2005), einem GdB

von 60 (bis 30.07.2008) und seither wieder ein GdB von 80, jeweils mit dem

Merkzeichen RF, zuerkannt ist, eine Bestätigung in dem Sozialmedizinischen Gutachten

des MDK Nordrhein vom 03.12.2008 (Bl. 490 GA) sowie in der Vertrauensärztlichen

Stellungnahme des Gesundheitsamtes der Stadt Essen vom 11.03.2009 (Bl. 487 GA).

Dem Land sind die ärztlichen Berichte bekannt. Indem es sie nur pauschal und

unqualifiziert bestritten hat (Seite 26 ff. der Berufungsbeantwortung), ist es seiner

Darlegungs- und Beweislast nach § 106 GewO nicht nachgekommen. Wenn es zu dem

Sozialmedizinischen Gutachten vom 03.12.2008 und der Vertrauensärztlichen

Stellungnahme der Stadt Essen vom 11.03.2009 in der Verhandlung vor der Kammer

bemerkt hat, dass es die Prüfung der Dienstfähigkeit des Klägers für die

Auswärtstätigkeit in Köln noch nicht abgeschlossen habe, übersieht es, dass es sich im

Hinblick auf den Zeitablauf auf die Verzögerung nicht berufen kann und allemal die

ärztlichen Berichte in der Gesamtschau aussagekräftig sind und die Feststellung tragen,

dass dem Kläger eine dauerhafte Auswärtstätigkeit in Köln nicht zumutbar ist.

Zu dem angegeben Hüftschaden hat die Vorinstanz dem Kläger vorgehalten, sich nicht

auf Beschwerden berufen zu können, die durch eine anempfohlene, aber bisher von ihm

abgelehnte Hüftoperation behoben werden könnte. Dieser Vorhalt ist schon deshalb

unbeachtlich, weil "unzumutbare" Hüftschmerzen, die unter der körperlichen Belastung,

wie sie mit einem langen Hin- und Rückweg verbunden ist, überdies zuzunehmen

pflegen, nicht wegen der unterlassenen ärztlichen Behandlung auf einen "zumutbaren"

Schmerzgrad fallen. Zudem ist die Entscheidung des Klägers, sich nicht operieren zu

lassen, nach Lage der Dinge zu akzeptieren, denn neben den allgemeinen

Operationsrisiken, die beim Kläger aufgrund der Herzerkrankung und des

Herzschrittmachers erhöht sind, besteht - zumal mit Blick auf das Lebensalter des

Klägers - die Ungewissheit, ob die Operation von nachhaltigem Erfolg ist.

Zu der psychiatrisch angenommenen Notwendigkeit, gesundheitsfördernde und

depressionsprophylaktische Aktivitäten zu ergreifen, hat die Vorinstanz ausgeführt, dass

der Kläger nicht ansatzweise dargelegt habe, dass bei einer Beschäftigung in Köln

solche Aktivitäten von ihm nicht wahrgenommen werden könnten. Das Land hat

nachgetragen, dass dem Kläger auch am Arbeitsort in Köln ausreichend qualifizierte

Mediziner etc. zur Verfügung stünden. Beide Einwände greifen nach Einschätzung der

Kammer zu kurz. Eine psychotherapeutische Behandlung und Sitzung oder die

Teilnahme an einer Selbsthilfegruppe nach Dienstschluss ist in Köln zwar genauso gut

(oder schlecht) zu ermöglichen wie in Essen. Wenn man den Zeitaufwand für die

zusätzliche Wegstrecke zur Arztpraxis, Wartezeiten und die gewöhnliche Dauer einer

Behandlung bedenkt und die Zeitdauer des Rückwegs von Köln nach Essen einbezieht,

liegt freilich auf der Hand, dass der Kläger erst in den späten Abendstunden wieder zu

Hause sein würde. Am anderen Arbeitstag müsste der Kläger vor 6:09 Uhr auf dem

Bahnsteig des Hauptbahnhofs Essen stehen, um den Zug nach Köln rechtzeitig zu

erreichen (Bl. 279 GA). Die ihm verbleibende häusliche Ruhezeit erachtet die Kammer

für deutlich zu kurz.

In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob laut Routenplaner die Fahrtstrecke

zwischen dem Wohnort/Dienstort Essen und dem Einsatzort Köln bei ca. 73 km liegt.

Das beklagte Land kann von dem Kläger nicht erwarten, dass er mit einem privaten Pkw

die täglichen Fahrten zurücklegt.

Auf den Gesichtspunkt, dass - vorübergehend - die Trennungsentschädigung die

Fahrtkosten abdeckt, braucht hier nicht weiter eingegangenen zu werden, weil - wie

ausgeführt - schon wegen der langen Wegezeiten die Versetzung nach Köln den

Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsvertrages überschreitet.

c) Das Interesse des Klägers, nicht in Köln zu arbeiten, überwiegt signifikant das

gegenläufige Interesse des Landes.

Das Interesse des Landes, den Kläger beim LVR in Köln einsetzen zu können, ergibt

sich unmittelbar aus dem VersÄEinglG NRW, der Auflösung (auch) des

100

Versorgungsamtes Essen (§ 16) und der Notwendigkeit, die Beschäftigten anderen

Teilen der Landesverwaltung oder "Dritten" zuzuteilen. Soweit die Übertragung von

spezifischen Aufgaben der Versorgungsverwaltung im Schwerbehindertenrecht, der

Kriegsopferfürsorge, im sozialen Entschädigungsrecht, nach dem Bundeselterngeld-

und Elternzeitgesetz, nach dem Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit, bei

arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Förderprogrammen und sonstigen Aufgaben i. S. v. §

8 in Rede steht, geht zur Gewährleistung einer kontinuierlichen effizienten Erfüllung

dieser Aufgaben das berechtigte Interesse des Landes dahin, die bereits in den

Versorgungsämtern hiermit befassten Beschäftigten ihrer Arbeitsaufgabe folgen zu

lassen, also mit diesem Funktionsbezug den kommunalen Körperschaften oder den

Landschaftsverbänden zuzuweisen. Das Interesse ist von Gewicht, weil diese Aufgaben

als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung wahrzunehmen sind.

Für die mit "Querschnittsaufgaben" (Allgemeine Verwaltung, IT-Bereich usw.) befassten

Beschäftigten der Versorgungsämter und damit für den Kläger besteht kein gleichartiger

Einsatzbedarf, weil - wie bereits angesprochen - die Körperschaften und

Bezirksregierungen hier über eigene Organisationseinheiten mit eigenem Personal

verfügen und aus mancherlei Gründen die Beschäftigten der Versorgungsämter nicht

funktionsgleich einsetzen können. Dieser Einsicht trägt § 10 Abs. 3 VersÄEinglG NRW

Rechnung. Das Interesse des Landes, diese Beschäftigten unterzubringen, gründet

darin, Personalüberhänge und -unterhänge auszugleichen und die Leistung finanziellen

Nachersatzes zu vermeiden. Mit der Zuweisung des Klägers vermied das Land für eine

Stelle die Zahlung von Nachersatz. Damit gedachte es gleichzeitig, seiner

Beschäftigungspflicht gegenüber dem Kläger nachzukommen.

101

In diesem Zusammenhang ist dem Land zugute zu halten, dass die Auflösung der

Versorgungsverwaltung und Unterbringung der Beschäftigten komplexe und diffizile

Problemstellungen sowohl tatsächlicher als auch rechtlicher Art gezeitigt hat. Es kann

überdies nachhaltige Anstrengungen erfordern, einen Beschäftigten wie den Kläger

ortsnäher z. B. in einer anderen Dienststelle des Landes einzusetzen. Insoweit können

das Lebensalter des Beschäftigten, die mit dem Alter abnehmende

Anpassungselastizität, eine geringere gesundheitliche Belastbarkeit, Eignungs-

und/oder Leistungsschwächen, fehlender Bedarf an der beruflichen Qualifikation und

dem erworbenem Erfahrungswissen oder begrenzte und aufwändige

Weiterbildungsmöglichkeiten eine Rolle spielen. Anderseits ist es Sache des Landes,

wenn es bei Schaffung einer neuen Verwaltungsstruktur nicht ausreichend

berücksichtigt hat, ob eine genügende Zahl geeigneter und freier Arbeitsplätze in der

Nähe der aufgelösten Verwaltungseinheit (und damit regelmäßig in Wohnortnähe)

angeboten werden kann, und wenn es sich, weil es von Kündigungen oder

Änderungskündigungen absehen wollte, auf die Ausübung eines vermeintlichen

Direktionsrechtes, das die Versetzung an entfernte, nur mit langen Wegezeiten

verbundenen Arbeitsorten impliziert, verlassen hat. Insoweit sind die maßgebenden

Planungsparameter für das beklagte Land keine grundlegend anderen als für jeden

anderen öffentlichen oder privaten Arbeitgeber.

102

(22) Die gebotene gerichtliche Ausübungskontrolle nach § 106 GewO (Hromadka, RdA

2003, 238, Preis/Greiner, ZTR 2006, 293) hat zum Ergebnis, dass die Überstellung

billigem Ermessen nicht gerecht wird, weil das Land seine Interessen einseitig und

unangemessen übergewichtet und das gegenläufige Interesse des Klägers nicht

ausreichend berücksichtigt hat.

103

Selbst wenn man die auf den Zuordnungsplan und das Punkteschema basierende

Auswahlentscheidung des beklagten Landes, aufgrund der der Kläger zu dem LVR in

Köln überstellt wurde ist, vom Ansatz her nicht beanstandet, ist die Überstellung des

Klägers zum LVR nach Köln unbillig und daher unwirksam. Das Land hat seine

Interessen signifikant übergewichtet und dem Umstand, dass dem schwerbehinderten

Kläger tägliche Wegezeiten von ca. 3,5 Stunden überbürdet werden, unzulänglich

gewürdigt.

104

Dabei kann sich das Land nicht auf die praktizierte Härtefallprüfung und deren für den

Kläger negatives Ergebnis zurückziehen. Auch bei einer eingeschränkten

Billigkeitskontrolle muss auf im Einzelfall vorliegende Härten Rücksicht genommen

werden. Diesem Postulat kann der Arbeitgeber sich nicht dadurch entziehen, dass er die

Härtefälle quantitativ eingrenzt und damit trotz vorliegender Härten für weitere

Mitarbeiter die Anerkennung eines Härtefalls nur den Mitarbeitern zukommen lässt, die

die vom Arbeitgeber hierfür präsumierten, möglicherweise überhöhten qualitativen

Voraussetzungen erfüllen.

105

5. Die von dem beklagten Land verfügte Überstellung des Klägers an den LVR in Köln

erweist sich erst recht als unbillig, wenn man die Erhöhung des GdB von 60 auf 80 ab

31.07.2008 und die Eheschließung am 22.05.2009 einbezieht. Beide Umstände wirken

sich im Rahmen des § 106 GewO zu Gunsten des Klägers aus, denn der Arbeitgeber

muss auf gesundheitliche Einschränkungen, namentlich Behinderungen, ebenso

Rücksicht nehmen wie auf familiäre Belange (ErfK/Preis, 9. Aufl., § 106 GewO Rn. 9,

Preis, Arbeitsrecht, 3. Aufl., S. 327, Hunold, AR-Blattei SD, Direktionsrecht, Rn. 232/238,

Görg/Guth/Hamer/Pieper, § 4 TVöD-AT Rn. 25).

106

Die neue Sachlage ist nach Dafürhalten der Kammer zu berücksichtigen. Zwar ist auf

die Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts

abzustellen, wenn Streitgegenstand die Billigkeitskontrolle des in der Vergangenheit

ausgeübten und so tatsächlich und rechtlich in Gegenwart fortwirkenden

Bestimmungsrechts ist. Ist hingegen Streitgegenstand die Arbeitspflicht im Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung, hat das Gericht einzubeziehen, ob eine zunächst

rechtmäßig erteilte Weisung aufgrund geänderter Umstände nicht mehr vom

arbeitsvertraglichen Direktionsrecht gedeckt und die Gehorsamspflicht des

Arbeitnehmer entfallen ist (vgl. Hunold, a. a. O. Rn. 305). Der Feststellungsantrag des

Klägers zielt darauf ab, die Verpflichtung zu klären, gegenwärtig und künftig in Köln zu

arbeiten.

107

C. Die Kostentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 (§ 516 Abs. 3 Satz 1) ZPO i. V. m. § 64

Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

108

Die Kammer hat der klärungsbedürftigen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung

zugemessen und deshalb ist für das Land gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision

an das Bundesarbeitsgericht zuzulassen. Es geht um die Auslegung des § 4 Abs. 3 TV-

L nach den Maßstäben einer verfassungsorientierten Tarifkontrolle. Die Sache ist ganz

eng. Denn weder für den öffentlichen Dienst noch für die Privatwirtschaft ist bisher

höchstrichterlich geklärt, ob und unter welchen Bedingungen Tarifverträge den

Arbeitgeber zur Personalgestellung berechtigen können (näher: BAG 15.02.2007 - 9

AZR 474/05 - zu II 3 der Gründe).

109

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

110

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

111

R E V I S I O N

112

eingelegt werden.

113

Für den Kläger ist gegen dies Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

114

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

115

Bundesarbeitsgericht

116

Hugo-Preuß-Platz 1

117

99084 Erfurt

118

Fax: 0361 2636 2000

119

eingelegt werden.

120

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

121

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als

Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

122

1. Rechtsanwälte,

123

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse

mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

124

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in

Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person

ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer

Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer

Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die

Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

125

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

126

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

127

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

128

Dr. PlümDr. Offermanns Wüst

129