Urteil des LAG Düsseldorf vom 08.10.2003

LArbG Düsseldorf (Nebentätigkeit, Teilzeitarbeit, Grundsatz der Gleichbehandlung, Wirtschaftliches Interesse, Vertragliche Arbeitszeit, Arbeitsgericht, Gehaltserhöhung, Feststellungsklage, Gefahr, Vergütung)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Schlagworte:

Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 12 (9) Sa 1034/03

08.10.2003

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

12. Kammer

Urteil

12 (9) Sa 1034/03

Arbeitsgericht Essen, 3 Ca 5351/02

Nebentätigkeit eines angestellten Rechtsanwalts - Namensangabe auf

Briefkopf und Praxisschild -

§ 611 BGB, § 15 Abs. 4 BErzGG, Art. 3 GG, Art. 12 GG

Arbeitsrecht

. / .

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Essen. vom

13.03.2003 wird die Zahlungsklage (Tenor zu 2) abgewiesen. Im Übrigen

werden die Berufung der Klägerin einschließlich der in der

Berufungsinstanz neu gestellten Anträge und die Berufung der Beklagten

zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 6/7

und die Beklagten (als Gesamtschuldner) zu 1/7; die Kosten zweiter

Instanz tragen die Klägerin zu 11/12 und die Beklagten zu 1/12.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, einer Teilzeitbeschäftigung der

Klägerin bei einem anderen Arbeitgeber während und nach der Elternzeit zuzustimmen,

den Namen der Klägerin wieder auf den Briefbögen und auf dem Praxisschild der Kanzlei

aufzunehmen und sie an vergangenen und künftigen Gehaltsanhebungen in der Kanzlei

teilhaben zu lassen.

Die Klägerin ist seit 1996 als Rechtsanwältin bei den Beklagten angestellt, die als Sozietät

aus inzwischen 7 Rechtsanwälten/Notaren mit 4 angestellten Rechtsanwälten eine Kanzlei

in F. betreiben. Die Beklagten haben als Großmandanten Immobiliengesellschaften mit

hohen Mietwohnungsbeständen im Ruhrgebiet, insbesondere auch in F.. Die Klägerin übte

ihre anwaltliche Tätigkeit bis Mitte 2001 schwerpunktmäßig im Mietrecht aus und war damit

befasst, die Korrespondenz mit den Großmandanten zu halten, für sie Schriftsätze zu

fertigen und Gerichtstermine wahrzunehmen.

Am 31.07.2001 kamen die Parteien überein, dass die Klägerin fortan nur noch vormittäglich

Gerichtstermine wahrzunehmen habe, und vereinbarten hierfür eine gemessen an der

reduzierten Arbeitszeit erhöhte Vergütung von DM 4.200,00 brutto. In Ziffer 7 der

Vereinbarung vom 31.07.2001 bestimmten sie folgendes: Eine Nebentätigkeit auch

juristische/anwaltliche Nebentätigkeit ist Ihnen (scil. der Klägerin) gestattet, wenn diese mit

ihrer Tätigkeit für uns nicht kollidiert. Sie werden uns solche Tätigkeit vorher anzeigen.

Im Oktober 2001 teilte die Klägerin den Beklagten mit, dass sie beim Mieterschutzverein

Groß-E. e.V. einer stundenweisen Nebentätigkeit an zwei Nachmittagen in der Woche

nachgehen könne. Die Beklagten hielten entgegen, dass eine solche Nebentätigkeit mit

dem Anstellungsverhältnis kollidiere, und blieben auch nach einem Schreiben der Klägerin

vom 23.10.2001 bei der Ablehnung der Nebentätigkeit.

Im Frühjahr 2002 nahm die Klägerin mit Billigung der Beklagten vorübergehend eine

Nebentätigkeit in einer Düsseldorfer Anwaltskanzlei auf. Daraufhin teilten die Beklagten ihr

Ende März mit, dass ihr Namen auf künftigen Briefbögen und auf dem Praxisschild nicht

mehr erscheinen werde. Gleichzeitig wiesen sie unter Hinweis auf die von der Klägerin am

31.07.2001 durchgesetzte Gehaltserhöhung von ca. 40 % ein auf Gleichbehandlung mit

anderen Mitarbeitern gestütztes Gehaltsanpassungsverlangen der Klägerin zurück.

Ende Mai 2002 zeigte die Klägerin den Beklagten ihre Schwangerschaft an. Im November

2002 korrespondierten die Parteien erneut miteinander über die von der Klägerin

angestrebte Nebentätigkeit beim Mieterschutzverein Groß-E.. Die Beklagten widersprachen

weiterhin dieser Nebentätigkeit. Nochmals lehnten sie es ab, den Namen der Klägerin auf

den Briefbögen und auf dem Praxisschild wieder aufzunehmen.

Nach ihrer Niederkunft am 12.12.2002 nahm die Klägerin im Anschluss an die

Mutterschutzfrist Elternzeit für drei Jahre in Anspruch.

Mit der vor dem Arbeitsgericht Essen erhobenen Klage will die Klägerin festgestellt wissen,

dass der Teilzeitarbeit beim Mieterschutzverein Groß-E. e.V. keine dringenden

betrieblichen Interessen i.S.v. § 15 Abs. 4 BErzGG entgegen stehen und die Beklagten

auch nach der Elternzeit einer solchen Nebentätigkeit, soweit keine Interessen gegen

Mandanten wahrgenommen werden, nicht widersprechen dürfen. Hilfsweise beantragt sie

die Verurteilung der Beklagten, ihren Namen wieder auf Briefbögen und Praxisschild

aufzunehmen. Des weiteren macht die Klägerin im Wege der Zahlungsklage eine für den

Zeitraum vom 01.02.2002 bis 03.11.2002 auf Euro 650,82 brutto bezifferte

Gehaltserhöhung von 3 % geltend und begehrt insoweit zum einen die Feststellung, dass

die Beklagten den Anteil am Mutterschaftsgeld ab 04.11.2002 entsprechend anzupassen

haben und zum anderen die Verurteilung der Beklagten, sie, die Klägerin, auch künftig an

den regelmäßigen Gehaltsanpassungen in der Kanzlei teilnehmen zu lassen und ihr nach

der Elternzeit ein entsprechend angepasstes Monatsgehalt zu zahlen.

Durch Urteil vom 13.03.2003 hat das Arbeitsgericht dem Hilfsantrag der Klägerin

(Namensangabe im Briefkopf und auf dem Praxisschild) sowie ihrem Zahlungsantrag (Euro

650,82 nebst Zinsen) stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Mit den form-

und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen greifen beide Parteien im

Umfang ihres Unterliegens das Urteil an.

Die Klägerin begehrt darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz des

Schadens aus der verweigerten Zustimmung zur Teilzeitarbeit beim Mieterschutzverein

verpflichtet seien. Außerdem beantragt sie hilfsweise die Verurteilung der Beklagten, der

Teilzeitarbeit beim Mieterschutzverein zuzustimmen. Die Beklagten beantragen die

Abweisung auch der erweiterten Klage.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass eine Nebentätigkeit beim Mieterschutzverein Groß-E.

nicht den Geschäftsinteressen der Beklagten zuwider laufe. So fielen Streitigkeiten

zwischen Mitgliedern des Mieterschutzvereins einerseits und den von den Beklagten

betreuten Großmandanten nur sehr selten an. In diesen Fällen könnte und würde sie, die

Klägerin, im Mieterverein eine Beratung von Mitgliedern ablehnen. Die Klägerin macht

weiter geltend, dass im Hinblick auf die notwendige Betreuung des Kindes ihr während der

Elternzeit nur eine stundenweise Berufstätigkeit möglich sei und eine solche Tätigkeit nur

der Mieterschutzverein in E. biete.

Zum Verlangen nach Gehaltsanhebung trägt die Klägerin vor, dass in der Kanzlei der

Beklagten üblicherweise die Gehälter jährlich um (mindestens) 3 % angehoben würde. Die

Beklagten könnten sie so meint die Klägerin nicht wegen der Gehaltsvereinbarung im

Änderungsvertrag vom 31.07.2001 ausnehmen, weil der Vertrag von ihnen veranlasst

gewesen sei und die Beklagten vermeiden wollten, bei einer Personalreduzierung nach

Sozialauswahlgesichtspunkten einen anderen Anwalt entlassen zu müssen.

Die Beklagten halten entgegen, dass der Mieterschutzverein der geborene Gegner ihrer

Großmandanten im Mietbereich sei, und befürchten den Verlust dieser Mandanten und

damit gravierende Einbrüche für ihre Praxis, wenn die Klägerin Mitglieder des

Mieterschutzvereins insbesondere bei Streitigkeiten mit Großmandanten anwaltlich berate

und außergerichtlich vertrete und der Mieterschutzverein, wenn er etwa im Internet für seine

Rechtsberatung werbe, namentlich auch die Klägerin aufführe.

Die Beklagten meinen, dass die Klägerin während der Elternzeit, in der ihr

Arbeitsverhältnis ruhe, nicht im Briefkopf und auf dem Praxisschild aufgeführt werden dürfe;

damit würde die Klägerin auch keiner weiteren Außenhaftung ausgesetzt.

Sie bestreiten, dass eine lineare Gehaltsanhebung von mindestens 3 % bei ihnen üblich

sei. Vielmehr würde individuell und unterschiedlich über Gehaltsanhebungen entschieden.

Von der Anhebung des Gehalts der Klägerin sei im Frühjahr 2002 wegen der im

Zusammenhang mit der Vertragsänderung am 31.07.2001 vereinbarten Gehaltssteigerung

abgesehen worden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten

Schriftsätze und der hierzu überreichten Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Beklagten verurteilt, die Klägerin namentlich wieder

auf den Briefbögen und dem Praxisschild erscheinen zu lassen. Die Berufung der

Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil hat insoweit keinen Erfolg.

Im Übrigen ist die Klage unbegründet und, soweit nicht schon vom Arbeitsgericht

abgewiesen, auch mit den im Berufungsverfahren zusätzlich gestellten Anträgen

abzuweisen.

1. Anwaltliche Nebentätigkeit beim Mieterschutzverein Groß-E. e.V.

a) Die Feststellungsklage ist unzulässig.

Nach § 15 Abs. 4 BErzGG setzt die Aufnahme einer Teilzeittätigkeit bei einem anderen

Arbeitgeber zunächst voraus, dass der Arbeitnehmer einen ordnungsgemäßen Antrag

stellt, in dem er angibt, in welchem zeitlichen Umfang er bei welchem Arbeitgeber welche

Tätigkeit aufnehmen will. Nur ein solcher Antrag löst die 4-Wochen-Frist für die vom

Arbeitgeber zu erklärende Zustimmungsverweigerung aus. Hat der Arbeitnehmer keinen

ordnungsgemäßen Antrag gestellt, entsteht kein Anspruch auf Zustimmung des

Arbeitgebers und auf Ausübung der Teilzeitarbeit. Hat der Arbeitnehmer ordnungsgemäß

die Zustimmung beantragt und hat der Arbeitgeber den Antrag nicht frist- oder formgerecht

oder ohne hinreichende Begründung abgelehnt hat, besteht ebenfalls kein

Zustimmungsanspruch des Arbeitnehmers, denn er bedarf nicht mehr der

Zustimmungserklärung des Arbeitgebers, sondern darf die Teilzeittätigkeit aufnehmen

(BAG, Urteil vom 26.06.1997, 8 AZR 506/95, AP Nr. 22 zu § 15 BErzGG). Liegen sowohl

ein ordnungsgemäßer Antrag des Arbeitnehmers als auch eine ordnungsgemäße

Ablehnung des Arbeitgebers vor, erreicht der Arbeitnehmer die benötigte Zustimmung nur

mit einer Leistungsklage, die auf Abgabe einer Willenserklärung des Arbeitgebers (§ 894

ZPO) gerichtet ist (BAG vom 26.06.1997, a.a.O., vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom

02.07.1999, NZA-RR 2000, 232, LAG Bremen, Urteil vom 27.03.2002, 12 Sa 124/01, n.v.).

Die Feststellungsklage reicht nicht aus. Weil sie lediglich eine rechtliche Vorfrage betrifft

bzw. auf die gutachterliche Klärung einer Rechtsfrage durch das Gericht abzielt, fehlt es am

Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO).

So liegen die Dinge im Streitfall. Nach der bereits im Oktober 2001 geführten und im

Schreiben der Klägerin vom 23.10.2001 dokumentierten Zwistigkeit hat die Klägerin unter

dem 18.11.2002 die Zustimmung der Beklagten zu ihrer Teilzeitarbeit beim

Mieterschutzverein Groß-E. beantragt; die Beklagten haben unter dem 27.11.2002 ihre

Ablehnung erneuert. Die Klägerin benötigt die Zustimmung der Beklagten. Die

Feststellungsklage führt sie nicht zum Ziel.

Die Feststellungsklage ist auch insoweit unzulässig, als die Klägerin festgestellt wissen

will, dass die Beklagten nach der Elternzeit nicht berechtigt seien, der Aufnahme und

Fortführung einer Nebentätigkeit beim Mieterschutzverein Groß-E. e.V. zu widersprechen,

soweit sie, die Klägerin, keine Interessen gegen Mandanten der Beklagten wahrnehme.

Zum einen ist der Antrag wegen der ambiguenten Interessenkonformität von

Nebentätigkeitssituationen zu unbestimmt. Zum anderen besteht kein Interesse an einer

alsbaldigen Feststellung (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2001, NJW-RR 2001, 957). Die

Elternzeit wird Anfang 1996 enden. Wie sich die Verhältnisse zu diesem Zeitpunkt im

Hinblick auf das Anstellungsverhältnis der Parteien und auf eine Nebentätigkeit der

Klägerin beim Mieterschutzverein Groß-E. e.V. darstellen, ist derzeit kaum absehbar.

b) Der (zulässige) Hilfsantrag, die Beklagten zu verurteilen, der Teilzeitarbeit beim

Mieterschutzverein während der Elternzeit zuzustimmen, ist in der Sache unbegründet.

Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 BErzGG kann der Arbeitgeber die Teilzeitarbeit aus dringenden

betrieblichen Gründen ablehnen. Dieser Ablehnungstatbestand umfasst nach einhelliger

und richtiger Rechtsauffassung (LAG Düsseldorf vom 02.07.1999, a.a.O.,

Gröninger/Thomas, MuSchG, § 15 BErzGG n.F. Rz. 65, Buchner/Becker, 7. Aufl., § 15

BErzGG Rz. 37, Zmarzlik/Zipperer/Viethen, 8. Aufl., § 15 BErzGG Rz. 45, Küttner/Reinecke,

Personalbuch 2003, Elternzeit , Rz. 22, ErfK/Dörner, 3. Aufl., § 15 BErzGG Rz. 30; vgl.

BAG, Urteil vom 21.09.1999, 9 AZR 759/98, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Nebentätigkeit = DB

2000, 1336, Urteil vom 16.08.1990, 2 AZR 113/90, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Treuepflicht =

DB 1991, 1682) das Recht des Arbeitgebers, seine Zustimmung zu einer vom

Arbeitnehmer während der Elternzeit gewünschten Teilzeitarbeit bei einem anderen

Arbeitgeber zu verweigern, wenn hierdurch berechtigte betriebliche Interessen signifikant

beeinträchtigt werden. Dazu zählen Fälle von Interessenkollisionen, die auftreten können,

wenn etwa der Arbeitnehmer für ein Konkurrenzunternehmen tätig werden möchte, wenn

im Aufgabenbereich der Teilzeitarbeit Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse des

Arbeitgebers berührt werden und bei diesem gewonnene Insider-Kenntnisse verwertbar

sind oder wenn sein Geschäftsziel und das des anderen Arbeitgebers sich dermaßen

widersprechen, dass sich die Nebentätigkeit negativ auf die Wahrnehmung der

Geschäftspartner oder der Öffentlichkeit auswirkt (vgl. BAG, Urteil vom 28.02.2002, 6 AZR

357/01, DB 2002, 1560 Nebentätigkeit eines Krankenpflegers als Leichenbestatter, Singer,

Anm. zu AP Nr. 8 zu § 611 BGB Nebentätigkeit).

Allerdings muss, damit der Arbeitnehmer nicht unverhältnismäßig in seinem Recht auf freie

Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) beeinträchtigt wird, die Betroffenheit der

Arbeitgeberinteressen signifikant sein. Dies kann der Fall sein, wenn das Bekanntwerden

der Nebentätigkeit Ansehen und Ruf des Arbeitgebers im Geschäftsleben und dessen

unternehmerische Betätigungen gefährdet werden oder wenn der Arbeitgeber aus anderen

wirtschaftlichen Gründen ein erhebliches Interesse daran hat, dass der Arbeitnehmer die

inkriminierte Nebentätigkeit unterlässt. In diesem Zusammenhang ist auch zu

berücksichtigen, inwieweit es dem Arbeitnehmer durch die Untersagung der Nebentätigkeit

versperrt wird, seine Arbeitskraft anderweitig einzusetzen und Nebenbeschäftigungen

nachzugehen, die nicht im Widerspruch zu den Interessen des Arbeitgebers stehen.

Der Versagung der Zustimmung zur Teilzeitarbeit wegen Interessenkollision kann der

Arbeitnehmer im allgemein nicht entgegen setzen, dass Kollisionsfälle selten zu erwarten

seien und er dann in der Lage sei, seine Tätigkeit auf andere Aufgaben ohne Konfliktlage

zu verlegen. Zwar genügt im Einzelfall für die Zustimmungsverweigerung nach § 15 Abs. 4

BErzGG nicht die sehr entfernt liegende Möglichkeit einer Interessenkollision; vielmehr

muss die Gefahr, dass ein Kollisionsfall eintritt, plausibel sein. Jedoch soll durch das

Erfordernis der Zustimmung gemäß § 15 Abs. 4 BErzGG bereits im vorhinein der Gefahr

vorgebeugt werden, dass der Arbeitnehmer durch eine Teilzeitarbeit bei einem anderen

Arbeitgeber die seinem bisherigen Arbeitgeber gegenüber auch während der Elternzeit

fortgeltenden Nebenpflichten verletzt. Es muss nicht dazu kommen, dass eine konkrete

Nebenpflichtverletzung des Arbeitnehmers nachweisbar eintritt (BAG, Urteil vom

21.09.1999, a.a.O., LAG Düsseldorf vom 02.07.1999, a.a.O.).

c) Gemessen an diesen Grundsätzen haben die Beklagten zu Recht die Zustimmung zu

einer Teilzeitarbeit der Klägerin beim Mieterschutzverein Groß-E. versagt.

Die drei Großmandanten der Beklagten verfügen über einen Wohnungsbestand von

insgesamt ca. 200.000 Einheiten; ca. 20.000 Einheiten liegen im Raum F.. Damit liegt die

Gefahr nahe, dass es zwischen den von den Beklagten betreuten Mandanten als Vermieter

und den vom Mieterschutzverein vertretenen Mitgliedern als Mieter zu mietrechtlichen

Differenzen kommen und im Mieterschutzverein eine von Klägerin zu leistende anwaltliche

Beratungs- und Betreuungstätigkeit auslösen kann. Dabei ist nicht von der Hand zu

weisen, dass die von den Beklagten betreuten Vermieter bei der Klägerin Kenntnisse über

mandantenspezifische Probleme bei Nebenkostenabrechnungen, Mieterhöhungsverlangen

oder Wärme-Contracting und deren Verwertung auf der Gegenseite befürchten. Jedenfalls

ist damit zu rechnen, dass die Betätigung der Klägerin beim Mieterschutzverein bekannt

wird. Dann aber sind Irritationen bei den Großmandanten und für die Beklagten nachteilige

Reaktionen nicht auszuschließen.

Die Beklagten sind zu einem erheblichen Teil ihrer Notariats- und Anwaltstätigkeit auf den

Fortbestand der Geschäftsbeziehungen zu den Großmandanten und ihrer störungsfreien

und vertrauensvollen Durchführung angewiesen. Sie haben daher ein erhebliches

wirtschaftliches Interesse daran, dass die Klägerin sich nicht auf der Gegenseite , bei

einem Mieterschutzverein, betätigt. Dieses Interesse rechtfertigt die

Zustimmungsverweigerung.

Es mag für die Klägerin derzeit auf dem Arbeitsmarkt keine andere örtlich nahgelegene und

gleichzeitig stundenweise ausübbare sowie angemessen vergütete Anwaltstätigkeit im

mietrechtlichen Bereich geben. Indessen bleibt die Untersagung der Nebentätigkeit bei

einem Mieterschutzverein in der Region angesichts der überwiegenden Interessen der

Beklagten gerechtfertigt. Der Klägerin ist es nicht verwehrt, ihre Arbeitskraft anderweitig

einzusetzen und einer Teilzeitarbeit als Anwältin nachzugehen, die nicht den Interessen

der Beklagten zuwider läuft. Anzumerken ist, dass § 15 Abs. 4 BErzGG keinen

Rechtsanspruch auf Zustimmung des Arbeitgebers zur Teilzeitbeschäftigung zu

bestimmten, an der Hauptbeschäftigung oder an den persönlichen Lebensverhältnisse

orientierten Mindestkonditionen gibt. Vielmehr mutet das Gesetz dem Arbeitnehmer auch

zu, entweder im Einzelfall eine zwar ungünstigere, aber kollisionsfreie Teilzeitarbeit bei

einem anderen Arbeitgeber zu suchen oder auf eine Teilzeitarbeit zu verzichten oder das

bisherige Arbeitsverhältnis zu lösen, wenn er einer neuen, den Interessen des Arbeitgebers

entgegen laufenden Tätigkeit nachgehen will.

d) Haben die Beklagten zu Recht die Zustimmung zur Teilzeitarbeit beim

Mieterschutzverein Groß-E. verweigert, muss die Klägerin auch mit der beantragten

Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten (Antrag zu 6 aus dem Schriftsatz

vom 12.08.2003) erfolglos bleiben.

2. Angabe des Namens der Klägerin auf den Briefbögen und dem Praxisschild

Die Beklagten haben arbeitsvertragswidrig den Namen der Klägerin aus der Namensliste

im Briefkopf und vom Praxisschild der Kanzlei verbannt. Das Arbeitsgericht hat daher zu

Recht der Klage stattgegeben.

a) Indem die Arbeitgeber-Kanzlei die Namen von angestellten Anwälten im Briefkopf und

auf dem Praxisschild mit aufführt, beschränkt sie sich nicht auf einen bloßen

Organisationsakt und die Konkretisierung der Arbeitspflicht, die es umfasst, dass der

Arbeitgeber das Erscheinungsbild seines Unternehmens gegenüber Außenstehenden in

Briefen oder anderen Kommunikationsmitteln gestaltet und dabei Mitarbeiter als

Ansprechperson für den Geschäftsverkehr namentlich angibt (vgl. BAG, Beschluss vom

08.06.1999, 1 ABR 67/98, AP Nr. 31 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes = DB

1999, 2218). Vielmehr wird mit der namentlichen Angabe von Rechtsanwälten im Briefkopf

und auf dem Kanzleischild auch deren Außenhaftung begründet (BGH, Urteil vom

24.01.1978, NJW 1978, 284 = DB 1978, 1173, Urteil vom 24.01.1991, NJW 1991, 1225,

Urteil vom 12.10.2000, NJW 2001, 165 = DB 2001, 381). Daneben hat der Vorgang

werbenden Charakter sowohl für die Kanzlei (BGH, Urteil vom 12.06.1997, NJW 1997,

3238, Urteil vom 17.04.1997, NJW 1997, 3236 = DB 1997, 2219, AnwGH Hamburg v.

19.04.2001, NJW 2001, 2553) als auch für den Rechtsanwalt (BGH, Urteil vom 19.11.2001,

NJW 2002, 1419). Schon wegen der Begründung der Außenhaftung ist der Arbeitsvertrag

in seinem Kerngehalt betroffen. Daher unterliegt die Namensangabe auf Briefbögen und

Praxisschild nicht dem einseitigen Bestimmungsrecht des Arbeitgebers, sondern erfordert

eine Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Die Vereinbarung kann auch

konkludent zustande kommen (§ 151 Satz 1 BGB), was durchweg der Fall sein wird, wenn

dem angestellten Rechtsanwalt die Angabe seines Namens im Briefkopf und auf dem

Praxisschild bekannt wird und er sie wegen der damit verbundenen Ansehenssteigerung

widerspruchslos hinnimmt.

Liegt der Namensangabe eine Vereinbarung der Parteien zugrunde, so kann die

Arbeitgeber-Kanzlei die Eliminierung des Namens des angestellten Anwalts grundsätzlich

nur einvernehmlich oder im Wege der Änderungskündigung erreichen.

Die Namensangabe des angestellten Anwalts im Briefbogen und auf dem Praxisschild der

Kanzlei steht unter dem Vorbehalt der rechtlichen, insbesondere wettbewerbsrechtlichen

sowie berufs- und standesrechtlichen Zulässigkeit. Insoweit ist, zumal bei

richtlinienkonformer Anwendung (vgl. Art. 3 Abs. 1 c der Richtlinie 76/207/EWG i.d.F. v. Art.

1 Nr.3 der Richtlinie 2002/73/EG) der BRAO, unter keinem Aspekt bedenklich, dass die

Arbeitgeber-Kanzlei die weiterhin bei ihm angestellte im Erziehungsurlaub befindliche

Anwältin in der Namensleiste aufführt. Eine angestellte Rechtsanwältin ist nur

vorübergehend durch die in Anspruch genommene Elternzeit an der Berufsausübung

verhindert. Sie verletzt die Kanzleiführungspflicht nicht, wenn wie bei den Beklagten - dem

rechtssuchenden Publikum vor Ort eine Kanzlei zur Verfügung steht, in der zumindest ein

Mitglied der Sozietät anwesend ist.

b) Indem der Name der Klägerin mit ihrer wissentlichen Duldung im Jahr 1997 neben den

Namen der Sozien und angestellter Anwälte in der Namensleiste des Briefbogens der

Beklagten und auf dem Praxisschild aufgenommen wurde, war eine entsprechende

Vereinbarung der Parteien zustande gekommen, von der sich die Beklagten nicht einseitig

lösen konnten. Soweit die Klägerin der Eliminierung ihres Namens anlässlich der

zeitweisen Nebentätigkeit für eine Düsseldorfer Kanzlei nicht widersprach, würde sich ein

etwaiger, konkludent geschlossener Änderungsvertrag (vgl. BAG, Urteil vom 01.08.2001, 4

AZR 129/00, AP Nr. 20 zu § 157 BGB = DB 2001, 2557) nur auf dieses Intermezzo

beziehen. Anderes lässt sich nach dem Schreiben der Beklagten von Ende März 2002 und

dem Umstand, dass der Klägerin erkennbar nicht an der dauerhaften Eliminierung ihres

Namens wegen des damit verbundenen Werbe- und Ansehensverlustes gelegen sein

konnte, nicht annehmen. In der Folgezeit machte die Klägerin geltend, wieder auf

Briefbögen und Praxisschild genannt zu werden. Danach hat die Vereinbarung der

Parteien, wonach die Klägerin im Briefkopf und auf dem Praxisschild namentlich mit

aufzuführen ist, Bestand und begründet den Klageanspruch. Der Anspruch entfällt wie

dargelegt nicht wegen des Umstandes, dass die Klägerin Elternzeit in Anspruch

genommen hat.

Ob die Arbeitgeber-Kanzlei ihre Zustimmung gem. § 15 Abs. 4 BErzGG im Einzelfall davon

abhängig machen könnte, dass die angestellte Anwältin für Dauer einer anwaltlichen

Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber auf ihre Benennung im Briefkopf und auf dem

Praxisschild verzichtet, kann offen bleiben. Die Klägerin hat nicht die Zustimmung zu einer

zulässigen Teilzeitarbeit beantragt und ist auch nicht anderweitig tätig.

c) Der Streitfall erfordert keine Klärung, ob die Klägerin beanspruchen kann, eine

bestimmte Position in der Abfolge der im Briefbogen und auf dem Kanzleischild

aufgeführten Rechtsanwälte einzunehmen. Das erstinstanzliche Urteil hat antragsgemäß

die Namensangabe unmittelbar hinter dem Beklagten zu 10) zugesprochen. Die Berufung

der Beklagten greift in diesem Punkt das Urteil nicht an.

3. Gehaltserhöhung zum 01.02.2002 und für die Folgejahre

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gehaltsanhebung für das Jahr 2002.

Der Anspruch ergibt sich nicht aus betrieblicher Übung. Mangels anderer Anhaltspunkte ist

nämlich davon auszugehen, dass, wenn die Beklagten in früheren Jahren die Gehälter

anhoben, dies freiwillig und im Hinblick auf die allgemeine Gehaltsentwicklung, den

Kaufkraftverlust und die wirtschaftliche Lage der Kanzlei geschah. Auf die Beibehaltung der

Tradition können die Arbeitnehmer nicht vertrauen (vgl. BAG, Urteil vom 16.01.2002, 5 AZR

715/00, AP Nr. 56 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = DB 2002, 1327, Urteil vom

13.03.2002, 5 AZR 755/00, EzA Nr. 1 zu § 259 ZPO).

Der Anspruch ergibt sich ebensowenig nach dem arbeitsrechtlichen Grundsatz der

Gleichbehandlung. Dieser Grundsatz verwehrt es dem Arbeitgeber, in seinem Betrieb

einzelne oder Gruppen von Arbeitnehmern ohne sachlichen Grund von allgemein

begünstigenden Regelungen auszunehmen und schlechterzustellen. Das gilt auch im

Bereich der Vergütung, wenn Arbeitsentgelte durch eine betrieblich einheitliche Regelung

nach einem generalisierenden Ordnungsprinzip angehoben werden (BAG, Urteil vom

21.05.2003, 10 AZR 524/02, AP Nr. 251 zu § 611 BGB Gratifikation, Urteil vom 13.02.2002,

5 AZR 713/00, AP Nr. 184 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = DB 2002, 1381, Urteil vom

10.08.1998, 1 AZR 509/97, AP Nr. 202 zu § 611 BGB Gratifikation = DB 1998, 2372). Der

Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es nicht, dass der Arbeitgeber nach sachlichen

Kriterien Gruppen von begünstigten und benachteiligten Arbeitnehmern bildet und sich

nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller

Umstände rechtfertigen, der einen Arbeitnehmergruppe Leistungen vorzuenthalten, die der

anderen Gruppe eingeräumt werden.

Die Beklagten haben erstinstanzlich (Seite 5 des Schriftsatzes vom 11.03.2003) und in der

Berufungsbegründung vom 18.08.2003 (Seite 4) vorgetragen, jene Mitarbeiter, die

außerplanmäßig eine Gehaltserhöhung erfahren haben, von der anschließenden jährlichen

Gehaltsanpassung auszunehmen. Die Klägerin bestreitet dies nicht, leitet aber aus dem

besonderen Anlass des Änderungsvertrages vom 31.07.2001 und der damaligen

Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses ab, dass sie nicht von allgemeinen

Gehaltserhöhungen ausgenommen werden dürfe (Seite 6 f. des Schriftsatzes vom

10.09.2003). Die Auffassung der Klägerin geht im Ergebnis fehl. Der Umstand, dass die

Parteien am 31.07.2001 die arbeitsvertragliche Pflichtenstruktur umgestalteten, ändert

nichts an dem Befund, dass der Klägerin eine Gehaltserhöhung von ca. 35 % (bezogen auf

die vertragliche Arbeitszeit) zugestanden wurde. Nach dem Zweck von turnusmäßigen

Gehaltserhöhungen, sicherzustellen, dass die Vergütungen im Betrieb der allgemeinen

Gehaltsentwicklung folgen und eingetretene Kaufkraftverluste ausgeglichen werden, ist es

sachlich gerechtfertigt, Mitarbeiter auszunehmen, deren Gehalt bereits im Laufe des

zurückliegenden Jahres individuell angehoben wurde. Die Gruppenbildung braucht nicht

weiter danach ausdifferenziert zu werden, welchen konkreten Anlass und welchen weiteren

Zusammenhang die individuelle Gehaltsanhebung hatte. Jedenfalls muss es die Klägerin

angesichts der Höhe der zum 01.08.2001 erfolgten Gehaltssteigerung von 35 %

hinnehmen, dass zum 01.02.2002 ihr Gehalt nicht um 3 % erhöht wurde. Da sie ab dem

Jahr 2003 wieder an den allgemeinen Gehaltsanpassungen teilnimmt, führt ihr Ausschluss

auch zu keinem unbilligen Ergebnis.

b) Der Feststellungsantrag ( entsprechende Anpassung des Arbeitgeberanteils zum

Mutterschaftsgeld ab 04.11.2002 ) ist unzulässig. Der Antrag ist nicht nur unbestimmt. Es

fehlt auch das Feststellungsinteresse, weil die Klägerin den Streit im Wege einer

Zahlungsklage beheben kann und muss.

c) Dem Leistungsantrag (Zahlung eines unter Berücksichtigung der regelmäßigen

Gehaltsanpassungen der Kanzlei ermitteltes Monatsgehalt ab Ende der Elternzeit) mangelt

es an der nach § 259, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO präsumierten Bestimmtheit.

Des weiteren setzt die Klage nach § 259 ZPO voraus, dass entweder die Verpflichtung des

Schuldners zur Erbringung der zukünftigen Leistung in ihrem Bestande gewiss ist und die

Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des erhöhten Gehalts nach Ende der Elternzeit für

alle denkbaren Fallgestaltungen zu bejahen ist (BAG, Urteil vom 14.05.1997, 7 AZR

471/96, n.v.) oder in den Klageantrag die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen

Bedingungen aufgenommen werden, wobei einzubeziehen ist, dass künftige

Vergütungsansprüche entfallen, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird, die geschuldete

Arbeitsleistung ausbleibt oder die Vergütung wie z. B. bei längerer Krankheit nicht

fortzuzahlen ist (BAG, Urteil vom 13.03.2002, a.a.O.)

Danach kann dahinstehen, ob die nach § 259 ZPO als Prozessvoraussetzung für ein der

Klage stattgebendes Urteil erforderliche Besorgnis, dass der Schuldner sich der

rechtzeitigen Leistung entziehen werde, vorliegend gerechtfertigt wäre. Immerhin bestreiten

die Beklagten weder den vertraglichen Gehaltsanspruch der Klägerin, wenn diese nach der

Elternzeit ihre Arbeit wieder aufnimmt, noch negieren sie die Gehaltsanpassung nach den

ab 2003 vorgenommenen allgemeinen Gehaltsanhebungen in der Kanzlei.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 ZPO.

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Ein gesetzlicher Grund für die

Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG (Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache

oder Divergenz) ist nicht ersichtlich. Wegen der Einzelheiten der

Nichtzulassungsbeschwerde werden die Parteien auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

Dr. Plüm Märtin Bunse