Urteil des KG Berlin vom 29.03.2017

KG Berlin: treu und glauben, sicherheitsleistung, kündigung, transparenzgebot, bauleitung, vertragsschluss, werk, agb, geschäftsbedingung, bestimmungsrecht

Gericht:

KG Berlin 27.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

27 U 70/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 305 BGB, §§ 305ff BGB, § 307

Abs 1 BGB, § 316 BGB

Bauvertrag: Formularsicherungsklausel mit einer

Vertragserfüllungsbürgschaft ohne Bestimmbarkeit der

Sicherungshöhe

Tenor

In dem Rechtsstreit .../... hat der Senat die Sach- und Rechtslage geprüft und beraten. Er

ist danach der einhelligen Auffassung, dass die Berufung der Beklagten zu 1) keinerlei

Aussicht auf Erfolg hat, die Berufung der Beklagten zu 2) dagegen begründet ist.

Gründe

I. Zur Berufung der Beklagten zu 1):

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass dem Kläger dem Grunde nach ein

Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus § 8 Nr. 3 Abs. 1, 2 VOB/B

zusteht. Der Kläger war zur Kündigung des Vertrages jedenfalls nach § 4 Nr. 8 VOB/B

berechtigt:

1. Das Landgericht hat überzeugend dargelegt, dass die Bestimmung des § 4 Nr. 8 Abs.

1 VOB/B einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand hält. Soweit ersichtlich wird

Gegenteiliges bisher auch weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten.

Für ihre abweichende Auffassung vermochte die Beklagte zu 1) in der

Berufungsbegründung keine neuen Gesichtspunkte, die eine andere Beurteilung

rechtfertigen könnten, aufzuzeigen.

Soweit die Beklagte zu 1) meint, die vom Landgericht angeführten Besonderheiten des

Bauvertrages rechtfertigten kein Verbot eines Nachunternehmereinsatzes ohne

sachlichen Grund, argumentiert sie auf unzutreffender Grundlage. Denn ein solches

Verbot ist nicht Gegenstand von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B. Die Bestimmung beinhaltet

hinsichtlich des etwaigen Nachunternehmereinsatzes lediglich einen

Zustimmungsvorbehalt, dessen Vereinbarung den Vertragspartner unter

Berücksichtigung der Besonderheiten des Bauvertrages - wie vom Landgericht dargelegt

- entgegen den Geboten von Treu und Glauben nicht unangemessen benachteiligt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zusatz in der entsprechenden

Nachunternehmerklausel auf Seite 2 des Angebotsformulars, wonach mit einer

Zustimmung zu einem Nachunternehmereinsatz nach Vertragsschluss nicht gerechnet

werden könne. Diesem Zusatz kann bei verständiger Würdigung nicht entnommen

werden, dass ein Nachunternehmereinsatz in jedem Falle ausgeschlossen ist. Er stellt

lediglich klar, dass der Auftragnehmer die Leistungen, auf die sein Betrieb eingerichtet

ist, wie vereinbart grundsätzlich auch im eigenen Betrieb auszuführen hat und ein

Nachunternehmereinsatz nur in besonderen Ausnahmefällen in Frage kommt. Das aber

entspricht der nach § 4 Nr. 8 VOB/B ohnehin geltenden Rechtslage, wonach der

Nachunternehmereinsatz der Ausnahmefall sein soll. Der Auftraggeber braucht ihm

lediglich zuzustimmen, wenn insoweit die berechtigten Belange des Unternehmers

überwiegen. Das wird regelmäßig nur ausnahmsweise dann der Fall sein, wenn dieser

aufgrund nach Vertragsschluss eingetretener unabwendbarer Umstände ein

berechtigtes Interesse an einem Nachunternehmereinsatz erlangt hat und die für die

Ausführung der Werkleistung erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und

Zuverlässigkeit des Auftragnehmers nicht beeinträchtigt sind. Dem fraglichen Zusatz im

Angebotsformular kommt damit neben der Regelung in § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B keine

eigenständige Bedeutung zu.

2. Zu Recht hat das Landgericht auch die Voraussetzungen von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B

als gegeben angesehen. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil

wird Bezug genommen.

Nur ergänzend ist anzumerken, dass die vom Kläger am 27. Juli 2006 ausgesprochene

Kündigung des Vertrages insbesondere nicht verfrüht war. Die Frist zur Beendigung des

vertragswidrigen Nachunternehmereinsatzes und zur Aufnahme der Leistungen im

eigenen Betrieb muss so bemessen sein, dass sie für eine unverzügliche Durchführung

aller Vorbereitungsmaßnahmen und zur Fortsetzung der Arbeiten im Betrieb des

Unternehmers ausreichend ist. Das war hier der Fall. Die Beklagte musste sich von

Anfang an darauf einstellen, dass der Kläger ihr vertragswidriges Verhalten nicht dulden

würde. Nachdem sie ihre Absicht, die Firma ... als Nachunternehmer einzusetzen, der

Bauleitung am 10. Juli 2006 zur Kenntnis gebracht hatte, wurde sie noch am selben Tag

von der Bauleitung unmissverständlich darauf hingewiesen, dass ohne Freigabe keine

Leistungen durch einen Nachunternehmer erbracht werden dürfen. Bereits einen Tag

später forderte der Kläger sie auf, die unter Missachtung des vorgenannten Hinweises

gleichwohl in das Werk der Nachunternehmerin verbrachten Fensterflügel bis zum 14. Juli

in ihren eigenen Betrieb bringen zu lassen. Spätestens aufgrund des entsprechenden

Schreibens vom 11. Juli 2006 hätte die Beklagte zu 1) die hierfür und für die

Arbeitsaufnahme im eigenen Werk erforderlichen Maßnahmen in die Wege leiten

müssen. Nichts desto trotz ließ sie die Fenster weiter von ihrer Nachunternehmerin

bearbeiten, so dass sich der Kläger gezwungen sah, ihr mit Schreiben vom 17. Juli 2006

unter Androhung der Auftragsentziehung eine letzte Frist zur Ausführung der Leistung

im eigenen Betrieb bis zum 21.Juli 2006 zu setzen. Ihrer entsprechenden Verpflichtung

kam die Beklagte zu 1) weder bis zum Fristablauf noch bis zur schließlich am 25. Juli

2006 ausgesprochenen Kündigung nach. Bis dahin standen der Beklagten zu 1) seit der

ersten Abmahnung vom 11. Juli 2006 14 Tage und seit dem Schreiben vom 17. Juli 2006

gut eine Woche zur Arbeitsaufnahme im eigenen Betrieb zur Verfügung. Dass die

Beklagte zu 1) damit jedenfalls bis zur Kündigung ausreichend Zeit hatte, die

vertragsgemäße Fortsetzung der Arbeiten in Angriff zu nehmen, kann unter diesen

Umständen nicht ernsthaft bestritten werden.

Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Frist durch die vorherige

bloße Ankündigung der Beklagten zu 1), künftig von einem Nachunternehmereinsatz

abzusehen und die Fensterflügel in den nächsten Tagen bei der Firma ... abzuholen und

in den eigenen Betrieb zu transportieren, nicht gewahrt war. Allein durch die

Ankündigung war der Kläger auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht

an der Ausübung seines Kündigungsrechts gehindert. Insbesondere kann die Kündigung

wegen des vorausgegangenen fortdauernden vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten

zu 1) nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Die Beklagte zu 1. hatte

genügend Zeit, den unerlaubten Nachunternehmereinsatz zu beenden. Der Kläger

konnte nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass die Beklagte zu 19 ihre Ankündigung

auch in die Tat umsetzen würde, zumal sie sich durch den unangemeldeten Einsatz des

Nachunternehmers ... ein weiteres Mal vertragsbrüchig gemacht hatte. Dafür, dass die

Bauleitung den Einsatz dieses Nachunternehmers gekannt und geduldet hat, sind

konkrete Tatsachen weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen ist die Beklagte zu

1) der ihr mit Kündigungsandrohung gesetzten Frist zur Beendigung auch dieses

Nachunternehmereinsatzes jedenfalls nicht nachgekommen.

Aus den vorstehenden Gründen ist die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Der Senat beabsichtigt insoweit gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren, sofern die

Beklagte zu 1) die Berufung nicht zurücknimmt.

Sie erhält Gelegenheit zur Stellungnahme, gegebenenfalls Kosten sparenden

Rücknahme des Rechtsmittels, binnen drei Wochen.

II. Zur Berufung der Beklagten zu 2):

Diese Berufung ist begründet. Der Kläger kann die Beklagte zu 2) aus der Bürgschaft

vom 30. Juni 2006 nicht gemäß § 765 BGB in Anspruch nehmen, weil die zugrunde

liegende Sicherungsvereinbarung in Nr. 4.2 der Besonderen Vertragsbedingungen (BVB)

des Klägers gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist und die Beklagte zu 2) deshalb zu

Recht gemäß § 768 BGB die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung erhoben hat.

Die rechtliche Grundlage für die Verwertung einer Sicherheit ist die Sicherungsabrede

zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer (BGHZ 74, 244). Ist die Sicherungsabrede

wie im Streitfall als allgemeine Geschäftsbedingung vereinbart, so unterliegt sie

betreffend die Art und Höhe der Sicherheit der Kontrolle nach den AGB-Vorschriften der

§§ 305 ff. BGB (vgl. Dr. Thode, ZfBR 2002, 4/5). Dieser Inhaltskontrolle hält die

Vereinbarung in Nr. 4.2 BVB nicht stand.

Die Klausel verstößt gegen das Transparenzgebot, welches den Verwender von AGB

verpflichtet, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners darin möglichst klar und

präzise darzustellen, damit dieser sich bei Vertragsschluss hinreichend über die

Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann. Das Transparenzgebot schließt

das Bestimmtheitsgebot ein. Dieses verlangt, das die tatbestandlichen

Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den

Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BGH Baurecht

2008, 508). Wirtschaftliche Nachteile und Belastungen müssen soweit zu erkennen sein,

wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. BGH NJW 2000, 651/52).

Diesen Anforderungen wird die Klausel in Nr. 4.2 BVB nicht gerecht, weil sie keine

Angabe über die Höhe der Sicherheitsleistung enthält und darüber hinaus auch der

Begriff der Abrechnungssumme als Berechnungsfaktor für die Höhe der binnen 18

Werktagen nach Vertragsabschluss zu erbringenden Sicherheitsleistung untauglich ist.

Der Auffassung des Landgerichts, bei fehlender Angabe zur Höhe der Sicherheitsleistung

müsse dem Auftraggeber regelmäßig die Befugnis eingeräumt werden, die Höhe nach §

316 BGB zu bestimmen, kann jedenfalls in dem vorliegenden Fall, dass die

Sicherungsvereinbarung als allgemeine Geschäftsbedingung vereinbart ist, nicht gefolgt

werden, weil das einseitige Bestimmungsrecht des Klauselverwenders mit dem

Transparenzgebot nicht zu vereinbaren ist. Einseitige Bestimmungsvorbehalte können

bei Vorliegen von allgemeinen Geschäftsbedingungen nur hingenommen werden, soweit

sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig

sind und den Anlass, aus dem das Bestimmungsrecht entsteht, sowie die Richtlinien und

Grenzen seine Ausübung möglichst konkret angeben (BGH a.a.O.). Davon kann hier

keine Rede sein. Die streitgegenständliche Klausel betrifft einen bekannten Tatbestand,

der auch hinsichtlich der Höhe der Sicherheitsleistung konkret hätte geregelt werden

können und müssen.

Die Auffassung des Landgerichts, die Bauvertragsparteien hätten sich letztlich auf die

Stellung einer Sicherheit in der verbürgten Höhe dadurch geeinigt, das die Beklagte zu

1) die Beklagte zu 2) angewiesen hat, die Bürgschaftsverpflichtung gegenüber dem

Kläger einzugehen, trifft ebenfalls nicht zu. Die Beklagte zu 1) ist insoweit lediglich ihrer

vermeintlichen Verpflichtung aus Nr. 4.2 BVB nachgekommen. Nichts spricht dafür, dass

die Bauvertragsparteien in Zusammenhang mit der Bürgschaftshingabe ungeachtet der

ihrer Auffassung nach bestehenden Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nochmals eine

Sicherungsvereinbarung treffen wollten bzw. getroffen haben.

Aus den vorstehenden Gründen kann die Klage gegen die Beklagte zu 2) keinen Erfolg

haben. Der Kläger sollte deshalb insoweit die Fortsetzung des Rechtsstreits überdenken.

Einer eventuellen Klagerücknahme wird binnen drei Wochen entgegengesehen.

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