Urteil des FG Hamburg vom 27.01.2014

FG Hamburg: allgemeine geschäftsbedingungen, lieferung, schlüssiges verhalten, eigentumsvorbehalt, unternehmen, zuständigkeitsvereinbarung, erhaltung, mahnung, energiesteuer, einspruch

Energiesteuerrecht: Energiesteuervergütung gem. § 60 Abs. 1 EnergieStG

1. Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit bei Vorliegen einer Zuständigkeitsvereinbarung zweier

Hauptzollämter gemäß § 27 AO, zu den Anforderungen an eine Zustimmung gemäß § 27 S. 1 AO und zu

den Anforderungen von § 125 AO bzw. § 127 AO im Zusammenhang mit der fehlenden örtlichen

Zuständigkeit.

2. Ein Anspruch wird dann nicht rechtzeitig i. S. v. § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG geltend gemacht, wenn

ein Mahnbescheid erst 78 Tage nach der Lieferung an den Warenempfänger beantragt wird.

3. Im Verkehr zwischen Unternehmen können Allgemeine Geschäftsbedingungen ohne besonderen

Hinweis Vertragsinhalt werden, sofern die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

branchenüblich ist und daher eine starke Verkehrsgeltung beanspruchen kann. Von einer derartigen

Branchenüblichkeit der Vereinbarung eines einfachen Eigentumsvorbehalts kann in Fällen des

gewerblichen Mineralölhandels ausgegangen werden.

FG Hamburg 4. Senat, Gerichtsbescheid vom 27.01.2014, 4 K 98/13

§ 23 AO, § 27 AO, § 125 Abs 3 Nr 1 AO, § 127 AO, § 60 Abs 1 EnergieStG

Verfahrensgang

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Gewährung einer Entlastung für im Verkaufspreis enthaltene Energiesteuer,

die beim Warenempfänger ausgefallen ist.

Mit Schreiben vom 29.12.2010, dort eingegangen am 30.12.2010, beantragte die Klägerin beim Hauptzollamt

A eine Steuerentlastung gem. § 60 EnergieStG (Sachakte Bl. 2). Mit weiterem Schreiben vom 29.12.2010

stellte die Klägerin beim Beklagten ebenfalls einen Antrag nach § 60 EnergieStG (Sachakte Bl. 29). Mit

Schreiben vom 04.01.2011 teilte das Hauptzollamt A der Klägerin mit, dass der Antrag an das zuständige

Hauptzollamt Hamburg-1, dem Beklagten, weitergeleitet worden sei. In der Folge wurde der Antrag vom

Beklagten bearbeitet.

Der Antrag betraf zwei Lieferungen von insgesamt 81.998 l Dieselkraftstoff an die B AG in C, die erstmalig

von der Klägerin beliefert wurde. Die erste Lieferung vom 22.12.2008 umfasste 31.850 l Dieselkraftstoff, die

zweite Lieferung am 13.01.2009 umfasste 50.148 l Dieselkraftstoff. Der Rechnungsbetrag für die erste

Lieferung war am 11.01.2009, der Rechnungsbetrag für die zweite Lieferung war am 02.02.2009 fällig. Die

Rechnungen wurden jeweils noch am Tag der Lieferung gestellt und enthielten einen Hinweis auf den

Fälligkeitszeitpunkt. Auf der Rückseite fanden sich Verkaufs- und Lieferbedingungen, auf die auf der

Vorderseite nicht hingewiesen wurde und die in § 6 einen Eigentumsvorbehalt enthielten (Sachakte Bl. 39).

Da die B AG nicht zahlte, mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 11.02.2009, 25.02.2009 und 10.03.2009

(Sachakte Bl. 46-48).

Am ... 2009 beantragte die Klägerin gegen die B AG den Erlass eines Mahnbescheides.

Mit Beschluss vom ... 2009 bestellte das Amtsgericht Hamburg im Insolvenzeröffnungsverfahren über das

Vermögen der B AG einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom ...

2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 28.04.2009 meldete die Klägerin ihre Forderungen zur

Insolvenztabelle an.

Mit Bescheid vom 09.09.2011, bei der Klägerin eingegangen am 26.09.2011, entsprach der Beklagte dem

Antrag in Bezug auf die Lieferung vom 13.01.2009 und vergütete - nach Abzug des Selbstbehalts - 18.589,62

€. In Bezug auf die Lieferung vom 22.12.2008 lehnte der Beklagte den Antrag ab, weil der Zahlungsausfall

nicht unvermeidbar i. S. v. § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG gewesen sei. Die Zweimonatsfrist sei nicht gewahrt,

zwischen der Lieferung am 22.12.2008 und dem Mahnbescheidsantrag am ... 2009 seien 78 Tage vergangen,

bis zur Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens am ... 2009 seien 80 Tage vergangen.

Am 24.10.2011 legte die Klägerin Einspruch ein, soweit ihrem Antrag nicht entsprochen worden war. Sie trug

vor, die gerichtliche Verfolgung (Beantragung eines Mahnbescheides) habe zwei Monate nach Fälligkeit der

ersten Lieferung stattgefunden. Es handele sich zudem nicht um eine starre Frist und es dürfe nicht eine

einzelne Lieferung isoliert betrachtet werden, vielmehr müsse auf sämtliche Mineralölforderungen an einen

Kunden abgestellt werden.

Mit Schreiben vom 20.06.2012 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass eine erneute Prüfung ergeben

habe, dass hinsichtlich der betreffenden Energieerzeugnisse kein Eigentumsvorbehalt vereinbart worden sei.

Zwar enthielten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Eigentumsvorbehalt, dieser sei jedoch nicht

wirksam vereinbart worden. Eine stillschweigende Vereinbarung komme nicht in Betracht, wenn es sich - wie

im Streitfall - nicht um eine laufende Geschäftsbeziehung, sondern um Erstlieferungen handele. Auf die auf

der Rückseite der Rechnung abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei nicht auf der Vorderseite

der Rechnung hingewiesen worden. Damit fehle es auch im Hinblick auf die zweite Lieferung an einer

Entlastungsvoraussetzung. Der Bescheid vom 09.09.2011 sei daher gem. § 37 Abs. 2 AO aufzuheben, dies

sei gem. §§ 155 Abs. 4, 169 Abs. 1, 171 Abs. 3a AO noch möglich. Die Festsetzungsfrist laufe nicht ab,

bevor über den Einspruch unanfechtbar entschieden worden sei. Auf die Möglichkeit einer Rückforderung und

die darin liegende Verböserung sei die Klägerin gem. § 367 Abs. 2 AO hingewiesen worden.

Die Klägerin wehrte sich gegen die Verböserung unter Hinweis darauf, dass der Bescheid vom 09.09.2011

bestandskräftig geworden sei, soweit sie ihn nicht angefochten habe. Eine Verböserung sei daher nicht mehr

möglich. Der Vorbehalt nach § 164 AO sei wegen § 164 Abs. 4 S. 1 AO durch Eintritt der

Festsetzungsverjährung weggefallen. Abgesehen davon sei der Eigentumsvorbehalt wirksam vereinbart

worden.

Mit Bescheid vom 12.09.2012 änderte der Beklagte den Bescheid vom 09.09.2011 und lehnte den Antrag auf

Steuerentlastung nach § 60 EnergieStG insgesamt ab. Er forderte die Klägerin auf, die bewilligte Entlastung

in Höhe von 18.589,62 € zurückzuzahlen.

Mit Einspruchsentscheidung vom 17.06.2013 wies der Beklagte den Einspruch gegen den Bescheid vom

09.09.2010 in Gestalt des Bescheides vom 12.09.2012 zurück. Zur Begründung wies die Beklagte darauf hin,

dass die Entlastungsvoraussetzungen mangels Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts nicht vorlägen. Die

Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien nicht Vertragsbestandteil geworden. Eine stillschweigende

Einbeziehung sei nur im Falle einer laufenden Geschäftsbeziehung anzunehmen. Die B AG sei indes

Neukunde gewesen. Auch eine stillschweigende Einbeziehung hätte einen Hinweis auf die rückseitig

abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Vorderseite der Rechnung vorausgesetzt.

Hinsichtlich der Lieferung vom 22.12.2008 habe die Klägerin ihren Anspruch nicht hinreichend gerichtlich

verfolgt. Die gerichtliche Anspruchsverfolgung sei nicht spätestens zwei Monate nach der Belieferung in die

Wege geleitet worden. Vielmehr habe es 78 Tage gedauert.

Mit ihrer am 23.07.2013 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Im

Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit des Beklagten trägt sie vor, sie wisse nichts von einer

verwaltungsinternen Zuständigkeitsabsprache. Auch greife § 127 AO nicht, da eine andere Entscheidung in

der Sache hätte getroffen werden können. Die streitgegenständlichen Bescheide des Beklagten seien wegen

dessen Unzuständigkeit nichtig gem. § 125 Abs. 1 AO. Die Entscheidung durch die örtlich unzuständige

Behörde entziehe sie auch dem gesetzlichen Richter, dem Finanzgericht A. In der Sache verweist sie auf ihr

Vorbringen im Einspruchsverfahren und vertieft dieses.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 09.09.2011 in Gestalt des Bescheides vom

12.09.2012 und der Einspruchsentscheidung vom 17.06.2013 zu verpflichten, antragsgemäß

Energiesteuer zu vergüten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er bezieht sich auf die Einspruchsentscheidung. Hinsichtlich der Zuständigkeit betont er, dass die Klägerin

sowohl beim Hauptzollamt A als auch bei ihm die Steuerentlastung beantragt habe. Das Hauptzollamt A habe

den Antrag aufgrund einer verwaltungsinternen Zuständigkeitsabrede im Bezirk der Bundesfinanzdirektion

Nord an ihn weitergeleitet. Seine Zuständigkeit ergebe sich aus § 27 Abs. 1 AO. Die erforderliche

Zustimmung habe die Klägerin bereits durch die Antragstellung bei ihm bekundet.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Sachakte des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Entscheidung ergeht gemäß § 90a FGO durch Gerichtsbescheid.

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Bescheid vom 09.09.2011 ist in Gestalt des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheides vom

12.09.2012 und der Einspruchsentscheidung vom 17.06.2013 teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin

insoweit in ihren Rechten.

Die angefochtenen Bescheide sind nicht bereits wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Aus § 23 AO ergibt sich, dass, da die Klägerin ihren Sitz in A hat, das Hauptzollamt A und nicht der Beklagte

zuständig ist. Von einer Zuständigkeitsvereinbarung i. S. v. § 27 AO kann nicht ausgegangen werden. Es

mag sein, dass zwischen dem Hauptzollamt A und dem Beklagten eine Vereinbarung dahin besteht, dass der

Beklagte für Entscheidungen über Vergütungsanträge nach § 60 EnergieStG zuständig sein soll. Eine

Zuständigkeitsvereinbarung setzt jedoch nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 27 S. 1 AO die

Zustimmung des Betroffenen voraus. Eine solche Zustimmung hat die Klägerin nicht erkennbar erteilt. Die

Zustimmung muss ausdrücklich erklärt werden, Schweigen oder fehlender Widerspruch reichen nicht

(Tipke/Kruse § 47 AO Nr. 11). Eine ausdrückliche Zustimmung hat die Klägerin nach der Aktenlage nicht

erklärt. Zwar hat sie ihren Vergütungsantrag nicht nur beim Hauptzollamt A, sondern auch beim Beklagten

gestellt, dies jedoch offenbar aus Unsicherheit über die örtliche Zuständigkeit. Allein die - möglicherweise

irrtümliche - Antragstellung bei einem bestimmten Hauptzollamt kann nicht als Zustimmung zu einer

Zuständigkeitsvereinbarung angesehen werden. Diese würde voraussetzen, dass sich die Klägerin bewusst

gewesen wäre, dass der Beklagte nur aufgrund einer Vereinbarung mit dem Hauptzollamt A zuständig ist.

Eine Aufforderung durch den Beklagten gemäß § 27 S. 2 AO mit der Folge, dass der fehlende Widerspruch

der Klägerin als Zustimmung zu werten wäre, ist nicht ersichtlich. Insofern sind die Bescheide formell

rechtswidrig, indes entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nichtig. Schon wegen § 125 Abs. 3 Nr. 1 AO

ist eine Nichtigkeit der Bescheide ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung ist ein Verwaltungsakt nicht

schon deshalb nichtig, weil Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind.

Die formelle Rechtswidrigkeit der Bescheide führt jedoch nicht zu deren Aufhebung. Gemäß § 127 AO kann

die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 125 AO nichtig ist, nicht schon allein deshalb

beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form und die örtliche

Zuständigkeit zu Stande gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen

werden können. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn es nur eine richtige Entscheidung in der Sache und

keine Alternative geben kann, wie dies typischerweise bei einer gebundenen Entscheidung der Fall ist (BFH,

Urteil vom 19.04.2012, III R 85/11). Im Übrigen kommt es darauf an, ob der formelle Verstoß sich kausal auf

die Sachentscheidung ausgewirkt hat oder nicht, ob er also entscheidungserheblich war (Seer in Tipke/Kruse,

§ 127 AO Rn. 13). Es muss also ausgeschlossen sein, dass der Inhalt des Bescheides durch den Verstoß

gegen die örtliche Zuständigkeit beeinflusst worden ist (BFH, Beschluss vom 02.08.2012, V B 68/11). Im

Streitfall gab es - unabhängig von der Richtigkeit der streitgegenständlichen Entscheidungen - nur eine

richtige Entscheidung in der Sache. Bei § 60 Abs. 1 EnergieStG handelt es sich um eine gebundene

Entscheidung, bei Vorliegen der gesetzlich normierten Voraussetzungen ist die Energiesteuer zu vergüten,

ohne dass der zuständigen Behörde ein Ermessenspielraum eröffnet wäre. Entsprechend handelt es sich bei

der Rückforderungsvorschrift des § 37 Abs. 2 AO um eine gebundene Entscheidung. Dass sich die örtliche

Unzuständigkeit des Beklagten in irgendeiner Weise auf die Sachentscheidung ausgewirkt hätte, ist nicht

ersichtlich. Im Streitfall ging es ausschließlich um Rechtsfragen auf der Grundlage eines feststehenden und

unstreitigen Sachverhalts. Mangels Entscheidungsspielraums der Behörde liegt mithin ein Fall des § 127 AO

vor.

Materiell steht der Klägerin im Hinblick auf die Lieferung vom 22.12.2008 kein Anspruch auf

Energiesteuerentlastung zu.

Als Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsanspruch kommt allein § 60

Abs. 1 EnergieStG in Betracht. Danach wird dem Verkäufer von nachweislich nach § 2 EnergieStG

versteuerten Energieerzeugnissen auf Antrag eine Steuerentlastung für die im Verkaufspreis enthaltene

Steuer gewährt, die beim Warenempfänger wegen dessen Zahlungsunfähigkeit ausfällt, wenn

1. Der Steuerbetrag bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit 5.000 € übersteigt,

2. keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Zahlungsunfähigkeit im Einvernehmen mit dem

Verkäufer herbeigeführt worden ist,

3. der Zahlungsausfall trotz vereinbarten Eigentumsvorbehalts, laufender Überwachung der

Außenstände, rechtzeitiger Mahnung bei Zahlungsverzug unter Fristsetzung und gerichtlicher

Verfolgung des Anspruchs nicht zu vermeiden war,

4. Verkäufer und Warenempfänger nicht wirtschaftlich miteinander verbunden sind.

Danach besteht ein Vergütungsanspruch nicht, da die Klägerin es unterlassen hat, ihren Anspruch rechtzeitig

gerichtlich zu verfolgen, wie dies nach § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG Voraussetzung ist. Dabei kann offen

bleiben, ob alle sonstigen Voraussetzungen vorliegen.

Im Streitfall hat die Klägerin zwar zeitnah und wiederholt gemahnt, indes hat sie es an der rechtzeitigen

gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs fehlen lassen.

"Gerichtlich verfolgen" bedeutet nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dass die

rückständigen Forderungen, mit denen der Abnehmer in Zahlungsverzug geraten ist, beim Zivilgericht mit den

Mitteln, die nach den Vorschriften der ZPO zur Verfügung stehen, rechtshängig zu machen sind. Es ist zum

Beispiel Klage zu erheben (§ 261 Abs. 1 ZPO) oder die Zustellung eines Mahnbescheids nach den

Vorschriften der §§ 688 ff. ZPO zu bewirken, mit ggf. anschließender Überleitung ins streitige Verfahren (§

669 Abs. 3 ZPO), und es ist aus dabei erlangten Titeln gegen den Schuldner im Wege der

Zwangsvollstreckung vorzugehen (§§ 704 ff. ZPO). Ob diese Handlungen letztlich zum Erfolg, d. h. zur

Eintreibung wenigstens eines Teils der offenen Forderungen führen, spielt keine Rolle (BFH, Urteil vom

17.12.1998, VII R 148/97).

Der Begriff "rechtzeitig" in § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG bezieht sich zwar nur auf die Mahnung, die

gerichtliche Verfolgung hat sich jedoch unmittelbar an den fruchtlosen Ablauf der dem Schuldner gesetzten

(letzten) Zahlungsfrist anzuschließen (BFH, Urteil vom 08.01.2003, VII R 7/02). Da der Bestimmung des § 60

Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG kein schuldnerschützender Charakter zukommt, die dem Gläubiger der Forderung

abverlangten Maßnahmen vielmehr im eigenen Interesse zur Erhaltung seines Vergütungsanspruchs

gegenüber dem Fiskus zu treffen sind, kann es für die Erhaltung des Anspruchs letzten Endes nicht darauf

ankommen, ob der Gläubiger im Falle des Zahlungsverzugs seines Schuldners den in der Vorschrift

aufgezeigten typischen Weg (letzten Mahnung unter Fristsetzung) einschlägt oder unter Verzicht auf diese

Präliminarien den Anspruch unmittelbar gerichtlich verfolgt. Wenn die Vorschrift sicherstellen soll, dass der

Gläubiger seine Rechte gegenüber seinem Schuldner zügig verfolgt, damit Zahlungsausfälle möglichst

verhindert werden, kann letztlich nur entscheidend sein, dass die gerichtliche Geltendmachung des

Anspruchs "rechtzeitig" im Sinne der Vorschrift erfolgt. Hierzu hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass die

gerichtliche Verfolgung des Anspruchs spätestens etwa zwei Monate nach der Belieferung des Schuldners in

die Wege zu leiten ist (Urteil vom 08.01.2003, VII R 7/02; Beschluss vom 05.03.2007, VII B 189/06). Bei

dieser Frist handelt es sich um eine Ausschlussfrist mit der Folge, dass der Mineralölhändler seinen

Vergütungsanspruch verliert, wenn er nicht spätestens zwei Monate nach der Belieferung seines Kunden

konkrete Schritte zur gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs unternommen hat (BFH, Urteil vom 08.01.2003,

VII R 7/02; FG Hamburg, Urteil vom 05.11.2003, IV 208/03). Mit Beschluss vom 05.03.2007 (VII B 189/06)

hat der Bundesfinanzhof bestätigt, dass die Frist von zwei Monaten ausreichend bemessen ist und keine

Veranlassung besteht, sie weiter auszudehnen. In der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist weiter

geklärt, dass der Mineralöllieferant die Zweimonatsfrist nicht in jedem Fall ausschöpfen kann, bevor er die

gerichtliche Anspruchsverfolgung einleitet. Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, welche

Maßnahmen als ausreichend anzusehen sind, um den Vergütungsanspruch zu erhalten. So kann eine

Situation eintreten, die vom Lieferanten unverzügliches Handeln erfordert (BFH, Beschluss vom 19.04.2007,

VII 45/05). Weiter geklärt ist, dass die gerichtliche Verfolgung des Kaufpreisanspruchs auch bei einem Antrag

auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht

entbehrlich ist (BFH, Beschluss vom 05.03.2007, VII B 189/06).

Diesen Anforderungen für die Erhaltung des Vergütungsanspruchs ist die Klägerin nicht gerecht geworden, da

sie ihren Anspruch nicht rechtzeitig gerichtlich geltend gemacht hat. Die streitgegenständliche Lieferung

erfolgte am 22.12.2008. Die Klägerin hat erst am ... 2009, mithin nach deutlich mehr als zwei Monaten - nach

78 Tagen -, den Erlass eines Mahnbescheids beantragt. Die gerichtliche Verfolgung ist nach der

grundlegenden Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 08.01.2003 (VII R 7/02) spätestens zwei Monaten

nach der Belieferung des Schuldners "in die Wege zu leiten". Insofern ist es ausreichend, wenn der

Mahnbescheidsantrag innerhalb der 2-Monatsfrist gestellt wird, auch wenn der Mahnbescheid erst außerhalb

dieser Frist erlassen wird (so bereits FG Hamburg, Urteil vom 08.06.2006, 4 K 115/05; Urteil vom 11.03.2005,

IV 153/04). Die Stellung des Mahnbescheidsantrags erfolgte aber, wie bereits ausgeführt, deutlich außerhalb

der 2-Monatsfrist. Mit Beschluss vom 01.06.2001 (VII B 232/00) hat der Bundesfinanzhof einen Zeitraum von

74 Tagen zwischen der Belieferung und der Einleitung gerichtlicher Maßnahmen als übermäßig lang

bezeichnet, das muss dann erst recht für einen Zeitraum - wie hier - von 78 Tagen gelten. Aus den zitierten

Entscheidungen ist auch eindeutig ersichtlich, dass es für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Lieferung

und nicht etwa auf den der Fälligkeit der Zahlung ankommt.

Mit dem Argument, es dürfe nicht isoliert auf die einzelne Mineralöllieferung abgestellt werden, dringt die

Klägerin nicht durch. Der Bundesfinanzhof hat zwar mit Urteil vom 17.01.2006 (VII R 42/04) ausgeführt, das

Erfordernis einer laufenden Überwachung beziehe sich auf sämtliche Mineralöllieferungen, so dass eine

isolierte Betrachtung jeder einzelnen Lieferung nicht in Betracht komme, dies meint aber ersichtlich nicht

einen Fall wie den vorliegenden. Aus dem Kontext dieser Entscheidung ergibt sich, dass der

Bundesfinanzhof strenge Anforderungen an die Überwachungspflicht des Mineralölhändlers stellen wollte. Der

Mineralölhändler darf danach nicht isoliert jede einzelne Lieferung betrachten, sondern muss bei seinem

Verhalten einem Warenempfänger gegenüber etwa Unregelmäßigkeiten bei vorangegangenen Lieferungen

berücksichtigen. Er, der Mineralölhändler, darf also einzelne Lieferungen nicht isoliert betrachten. Dieses

Gebot richtet sich an den Mineralölhändler und nicht an das Hauptzollamt. Das Hauptzollamt muss im

Hinblick auf jede Lieferung, für die ein Vergütungsantrag gestellt wird, das Vorliegen der Voraussetzungen

des § 60 Abs. 1 EnergieStG prüfen. Insofern ist auch das Einhalten der Frist zur gerichtlichen Verfolgung des

Anspruchs für jede einzelne Lieferung gesondert zu prüfen.

Im Hinblick auf die Lieferung vom 13.01.2009 steht der Klägerin indes ein Entlastungsanspruch zu, insofern

war der Bescheid vom 09.09.2011 rechtswidrig.

In diesem Fall hat die Klägerin die gerichtliche Anspruchsverfolgung rechtzeitig eingeleitet, der Anspruch

scheitert - und nur insoweit besteht zwischen den Beteiligten Streit - auch nicht daran, dass sie entgegen §

60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG mit dem Warenempfänger keinen wirksamen Eigentumsvorbehalt vereinbart

hätte. Der Eigentumsvorbehalt ergibt sich aus § 6 der von der Klägerin verwandten Verkaufs- und

Lieferbedingungen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen in die mit der B AG geschlossenen

Lieferverträge einbezogen worden sind.

Zwar wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich einbezogen. Bei

Verträgen mit Unternehmen - um einen solchen handelt es sich im Streitfall - kommt jedoch auch die

stillschweigende Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten bzw. in Fällen von Branchenüblichkeit in

Betracht.

Die stillschweigende Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist in Verträgen mit Unternehmen

grundsätzlich zulässig, § 305 Abs. 2 BGB gilt gem. § 310 Abs. 1 BGB nicht. Eine Einbeziehung durch

schlüssiges Verhalten setzt grundsätzlich voraus, dass der Verwender - hier die Klägerin - erkennbar auf

seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist und der andere Teil - die B AG - nicht widerspricht

(Palandt, Grünberg, BGB, § 305 Rn. 51). Ein derartiger Verweis findet sich nicht. Die Allgemeinen

Geschäftsbedingungen sind lediglich auf der Rückseite der Rechnung aufgedruckt, ohne dass sich auf der

Vorderseite ein Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen fände. Problematisch ist auch, dass

Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich bei Vertragsschluss und nicht erst mit Rechnungsstellung

vereinbart bzw. einbezogen werden müssen.

Letztlich bedarf dies jedoch keiner näheren Erörterung, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits

wegen Branchenüblichkeit als einbezogen anzusehen sind und der Eigentumsvorbehalt daher als vereinbart

anzusehen ist. Im Verkehr zwischen Unternehmen können Allgemeine Geschäftsbedingungen ohne

besonderen Hinweis Vertragsinhalt werden, sofern die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

branchenüblich ist und daher eine starke Verkehrsgeltung beanspruchen kann. Möglich ist auch, dass

einzelne Klauseln - wie etwa ein Eigentumsvorbehalt - in einer Branche einen Handelsbrauch darstellen. In

Branchen, in denen die Lieferung unter Eigentumsvorbehalt die Regel ist, gilt das auch für den einfachen

Eigentumsvorbehalt (Palandt/Grünberg, BGB, § 305 Rn. 56 f.; BGH, Urteil vom 22.09.2003, II ZR 172/01,

OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2001, 11 U 23/00). Von einer derartigen Branchenüblichkeit der

Vereinbarung eines einfachen Eigentumsvorbehalts kann in Fällen des gewerblichen Mineralölhandels

ausgegangen werden. Dies hat der Senat bereits wiederholt entschieden (Urteile vom 15.03.2001, IV 156/98

und vom 07.11.2002, IV 273/99). In diesen Entscheidungen hat der Senat festgestellt, dass die Aufnahme

eines Eigentumsvorbehalts in Allgemeine Geschäftsbedingungen des Lieferers auch schon in den Jahren

1988 und 1992 als branchenüblich beim Handel mit Mineralöl anzusehen sei, wie eine Anfrage des Gerichts

beim Bundesverband mittelständischer Mineralölunternehmen ergeben habe. An der Banküblichkeit hat sich

in den Folgejahren bis heute nichts geändert. Eine telefonische Nachfrage beim Bundesverband

mittelständische Unternehmen ergab, dass es beim gewerblichen Kraftstoffhandel (nach wie vor)

branchenüblich ist, dass seitens der Lieferanten Allgemeine Geschäftsbedingungen verwandt werden, die

auch einen Eigentumsvorbehalt enthalten. Anlässlich einer Umfrage des Bundesverbandes mittelständischer

Unternehmen im Jahr 2009 haben, wie der Geschäftsführer des Verbandes berichtete, alle an der Umfrage

teilnehmenden Verbandsmitglieder erklärt, im gewerblichen Handel nur gegen Eigentumsvorbehalt, der in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt ist, zu liefern. Im Streitfall kam die Einbeziehung der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Eigentumsvorbehalts für die B AG auch deshalb nicht

überraschend, weil bereits die vorangegangene Rechnung vom 22.12.2008 auf der Rückseite einen Abdruck

der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthielt. Der entgegenstehenden Rechtsprechung des Finanzgerichts

Sachsen Anhalt (Urteil vom 30.06.2010, 2 K 1440/07) kann nicht gefolgt werden. Das Finanzgericht Sachsen-

Anhalt begründet seine abweichende Rechtsauffassung mit § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB, der aber - wie gesagt -

bei Verträgen zwischen Unternehmen gemäß § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung findet.

Auf die von den Beteiligten diskutierte Frage, ob der Bescheid vom 09.09.2011 geändert und ob die gewährte

Vergütung zurückgefordert werden konnte, kommt es daher nicht an.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

ergibt sich aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird zugelassen, da -

im Hinblick auf die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des darin enthaltenen

Eigentumsvorbehalts als Voraussetzung des § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG - die Rechtssache grundsätzliche

Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Bundesfinanzhofs erfordert, § 115 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 FGO.