Urteil des EuG vom 12.09.2013

Form der Ware, Muster Und Modelle, Unterscheidungskraft, Beschwerdekammer

URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)

12. September 2013

)

„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer Gemeinschaftsbildmarke mit der Darstellung

eines Menstruationstampons – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende

Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009“

In der Rechtssache T‑492/11

„Rauscher“ Consumer Products GmbH

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Stütz,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM),

vertreten durch D. Walicka als Bevollmächtigte,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des

HABM vom 20. Juli 2011 (Sache R 2168/2010‑1) über die Anmeldung einer

Gemeinschaftsbildmarke, die einen Menstruationstampon darstellt,

erlässt

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten S. Papasavvas sowie der Richter V. Vadapalas und

K. O’Higgins (Berichterstatter),

Kanzler: E. Coulon,

aufgrund der am 21. September 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen

Klageschrift,

aufgrund der am 12. Januar 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen

Klagebeantwortung,

aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen einem Monat nach der

Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer

mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters

gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne

mündliche Verhandlung zu entscheiden,

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Am 1. Juli 2012 meldete die Klägerin, die „Rauscher“ Consumer Products GmbH, nach

der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die

Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt

(Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

Dabei handelte es sich um folgendes Bildzeichen:

Die Marke wurde u. a. für die Waren „Damenhygieneartikel; Binden und Bandagen für

gesundheitliche

Zwecke,

Damenbinden,

Monatsbinden,

Slipeinlagen,

Menstruationstampons; Verbandmaterial; Watte für medizinische Zwecke“ der Klasse 5

des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und

Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und

geänderter Fassung angemeldet.

Mit Entscheidung vom 8. Oktober 2010 wies der Prüfer die Anmeldung für die Waren

„Damenhygieneartikel“ und „Menstruationstampons“ gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der

Verordnung Nr. 207/2009 zurück, da es der angemeldeten Marke in Bezug auf diese

Waren an Unterscheidungskraft fehle.

Am 5. November 2010 erhob die Klägerin gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr.

207/2009 Beschwerde gegen die Entscheidung des Prüfers, soweit damit die

Anmeldung für einen Teil der beanspruchten Waren zurückgewiesen worden war.

Mit Entscheidung vom 20. Juli 2011 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies

die Erste Beschwerdekammer die Beschwerde mit der Begründung zurück, der

angemeldeten Marke fehle es an Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1

Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009. Sie vertrat im Wesentlichen die Auffassung,

dass Gegenstand der Anmeldung die Darstellung eines Menstruationstampons und

seiner Wirkweise sei, die durch einen Pfeil veranschaulicht werde, der von dem spitzen

Ende in Richtung des Inneren des Tampons zeige und damit verdeutliche, wie die

Flüssigkeit in den Tampon eindringe. Die maßgeblichen Verkehrskreise, bei denen es

sich um die Durchschnittsverbraucherinnen handele, würden das Zeichen als eine

schematische Darstellung eines Menstruationstampons auffassen. Zudem sei die

dargestellte Form für diese Warengattung üblich, und die Kombination der funktionellen

Elemente verleihe der angemeldeten Marke keine Unterscheidungskraft. Daher werde es

das Zeichen nicht erlauben, die Damenhygieneartikel und Menstruationstampons der

Klägerin von Waren anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden.

Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Die Klägerin stützt ihre Klage auf einen einzigen Klagegrund, mit dem sie einen Verstoß

gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend macht.

Zunächst trägt die Klägerin vor, dass der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen

Verkehrskreise wegen der Art und Verwendung der fraglichen Waren, die das Intimleben

berührten, überdurchschnittlich sei. Sodann wendet sie sich gegen die Auffassung der

Beschwerdekammer, die angemeldete Marke bestehe aus dem bloßen Erscheinungsbild

der Ware, während sie im Gegenteil die Oberflächendarstellung der Ware mit einer

Schnittansicht kombiniere und darüber hinaus durch den „willkürlich gesetzten“ Pfeil die

Funktionsweise dieser Ware andeute. Das Zeichen sei eine grafische Darstellung, die

über die einfache Darstellung eines Menstruationstampons hinausgehe und auf die

technische Innovation der fraglichen Waren hinweise, weshalb die maßgeblichen

Verkehrskreise ihre betriebliche Herkunft ohne Probleme feststellen könnten. Schließlich

habe die Beschwerdekammer, indem sie die Erheblichkeit der Eintragung der

Gemeinschaftsmarke Nr. 9216722 ohne eine klare Begründung verneint habe, ihre

Pflicht verletzt, zu ähnlichen Anträgen bereits ergangene Entscheidungen zu

berücksichtigen und ein besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, ob im gleichen

Sinne zu entscheiden sei.

Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine

Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.

Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne

dieses Artikels, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt

wurde, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie

somit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile des Gerichtshofs

vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, Slg. 2004,

I‑5173, Randnr. 32, und vom 21. Oktober 2004, HABM/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, Slg.

2004, I‑10031, Randnr. 42).

Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder

Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf

ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile des

Gerichtshofs Procter & Gamble/HABM, oben in Randnr. 12 angeführt, Randnr. 33, und

vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, Randnr. 25).

Dabei unterscheiden sich die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft

dreidimensionaler Marken, die in der Form einer Ware bestehen, nicht von den für die

übrigen Kategorien von Marken geltenden. Im Zusammenhang mit der Anwendung

dieser Kriterien ist jedoch festzustellen, dass eine dreidimensionale Marke, die in der

Form der Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig

in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem

Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren

unabhängig ist. Denn die Durchschnittsverbraucher schließen aus der Form der Waren

oder der ihrer Verpackung, wenn grafische oder Wortelemente fehlen, gewöhnlich nicht

auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft

einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder

Bildmarke (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM,

C‑136/02 P, Slg. 2004, I‑9165, Randnr. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Somit ist es, je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die

betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher zu erwarten,

dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der

Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der

Üblichkeit

der

Branche

abweicht

und

deshalb

ihre

wesentliche

herkunftskennzeichnende

Funktion

erfüllen

vermag,

besitzt

auch

Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung. Wenn eine

dreidimensionale Marke in der Form der Ware besteht, für die sie angemeldet wird, reicht

demnach der bloße Umstand, dass diese Form eine Variante der üblichen Formen

dieser Warengattung ist, nicht aus, um zu belegen, dass es der genannten Marke nicht

an Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung

Nr. 207/2009 fehlt. Es ist immer zu prüfen, ob diese Marke es dem durchschnittlich

informierten

und

angemessen

aufmerksamen

und

verständigen

Durchschnittsverbraucher der fraglichen Ware erlaubt, diese – ohne eine Prüfung

vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein – von Waren anderer

Unternehmen zu unterscheiden (Urteil Mag Instrument/HABM, oben in Randnr. 14

angeführt, Randnrn. 31 und 32).

Um beurteilen zu können, ob die Kombination der Bestandteile einer Form von den

maßgeblichen Verkehrskreisen als Herkunftshinweis wahrgenommen werden kann, ist

der von dieser Kombination hervorgerufene Gesamteindruck zu untersuchen, was nicht

unvereinbar damit ist, die einzelnen verwendeten Gestaltungselemente nacheinander zu

prüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 19. September 2001,

Procter & Gamble/HABM [Rechteckige Tablette mit Einlagerung], T‑129/00, Slg. 2001,

II‑2793, Randnr. 54).

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die oben in den Randnrn. 14 bis 16 angeführte

Rechtsprechung, die für dreidimensionale Marken entwickelt wurde, die aus dem

Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, ebenfalls einschlägig ist, wenn die

angemeldete Marke, wie im vorliegenden Fall, eine Bildmarke ist, die aus der

zweidimensionalen Darstellung der Ware besteht. Denn auch in einem solchen Fall

besteht die Marke nicht aus einem Zeichen, das vom Erscheinungsbild der mit ihr

gekennzeichneten Waren unabhängig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs

vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM, C‑144/06 P, Slg. 2007, I‑8109, Randnr. 38). Die

Klägerin legt im Übrigen kein besonderes Gewicht auf die Einordnung des Zeichens als

Bild-, dreidimensionales oder anderes Zeichen.

Anhand dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die angemeldete Marke im vorliegenden

Fall eine Form ist, die für die fragliche Warengattung üblicherweise verwendet wird, oder

ob sie es erlaubt, die betriebliche Herkunft der Waren zu erkennen.

Die Klägerin wendet sich erstens gegen die Definition der maßgeblichen

Verkehrskreise durch die Beschwerdekammer, wonach die von der angemeldeten Marke

erfassten Waren gewöhnliche Verbrauchsgüter seien, die sich an die

Durchschnittsverbraucherinnen richteten.

Hierzu ist festzustellen, dass entgegen der Auffassung der Klägerin

Damenhygieneartikel und Menstruationstampons an Frauen gerichtete gewöhnliche

Verbrauchsgüter sind. Obwohl es sich bei den fraglichen Waren um solche der Klasse 5

handelt, ist bei keiner von ihnen für ihren Erwerb die Hilfe medizinischen Fachpersonals

erforderlich. Auch wenn nämlich diese Waren, wie die Klägerin vorträgt, den Intimbereich

der Verbraucherinnen berühren, ist den Akten kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen,

dass sich die Verbraucherinnen über diese Waren mehr informieren als über andere

Drogerieartikel, die sie regelmäßig erwerben. Bei den angesprochenen Verkehrskreisen

handelt es sich somit um die durchschnittlich informierte und angemessen aufmerksame

und verständige Durchschnittsverbraucherin. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich

der Durchschnittsverbraucherin nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Zeichen

unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass sie sich auf das im Gedächtnis

behaltene unvollkommene Bild verlassen muss (vgl. in diesem Sinne Urteil des

Gerichtshofs vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819,

Randnr. 26).

Zweitens ist festzustellen, dass die angemeldete Marke nur eine Variante der üblichen

Formen der fraglichen Waren ist. Wie das HABM zutreffend geltend macht, hat der mit

der angemeldeten Marke dargestellte Menstruationstampon die marktübliche, durch

seine Funktion vorgegebene Form. Der Tampon ist mit Strichen unterschiedlicher Breite

gezeichnet, die seinen leicht konkaven Boden, seine Längsrillen und den

parabelförmigen Tamponkopf darstellen. Daher hat die Beschwerdekammer zu Recht

den Schluss gezogen, dass die angemeldete Marke eine Bildmarke sei, bei der es sich

um die Darstellung eines Menstruationstampons einschließlich der Darstellung der

Wirkweise in seinem Inneren handele.

Die verschiedenen Elemente, auf die die Klägerin verweist, um darzutun, dass sich

dieses Zeichen von den übrigen Tamponmodellen auf dem Markt unterscheide, sind rein

technischer und funktioneller Natur. Das Argument der Klägerin, dass sich das fragliche

Zeichen aus den überlagerten Elementen eines „grafisch durch Rahmenlinien

dargestellte[n] Tampon[s], räumlich gezeichnet“, einer „Querschnittsansicht und damit

[des Inneren] des Tampons“ und eines „sich ins Innere des Tampons in vier Richtungen

verjüngenden Pfeil[s], der die Wirkweise des Produktes als deren charakteristische

Eigenschaft darstellt“, zusammensetze, belegt nämlich, dass die Klägerin selbst das

Zeichen als die grafische Darstellung der Ware und ihrer Wirkweise ansieht. Hinsichtlich

dieses letztgenannten Elements widerspricht sich die Klägerin, wenn sie einerseits

vorträgt, der Pfeil sei „willkürlich gesetzt“, aber andererseits behauptet, der Pfeil stelle

„die Wirkweise des Produktes als deren charakteristische Eigenschaft“ dar.

Daher hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass die

Durchschnittsverbraucherin das fragliche Zeichen als nichts anderes als eine

schematische Darstellung eines Menstruationstampons auffassen werde, dessen

Funktion es sei, Flüssigkeiten zu absorbieren, weil sie es nicht gewöhnt sei, aus der

Form dieser Waren auf ihre betriebliche Herkunft zu schließen, zumal die Form auch

immer gleich sei. Demnach beschränkt sich der Gesamteindruck des Zeichens auf die

Kombination seiner funktionellen Elemente.

Zu dem Argument der Klägerin, die angemeldete Marke bestehe nicht nur aus der

äußeren Form der Ware, ist festzustellen, dass die oben in Randnr. 21 angesprochene

Besonderheit, dass mehrere Aspekte der Ware dargestellt werden, kein hinreichendes

Gewicht hat, da sie es den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht ermöglichen wird, die

Menstruationstampons der Klägerin unmittelbar und mit Gewissheit von denen anderer

betrieblicher Herkunft zu unterscheiden.

Dass die angemeldete Marke eine Variante der üblichen Formen dieser Warengattung

ist, schließt drittens nicht aus, dass sie einige ästhetische Besonderheiten aufweisen

kann, die geeignet sind, ihr einen neuen und individuellen Charakter zu verleihen, und

es somit erleichtern, sie im Gedächtnis zu behalten, ohne dass diese Besonderheiten

jedoch genügten, um die Waren der Klägerin von denen anderer Unternehmen eindeutig

zu unterscheiden. Im vorliegenden Fall reicht die Besonderheit, dass die Ware in

technischer Weise dargestellt wird, wodurch ein Verständnis ihrer innovativen Wirkweise

ermöglicht wird, nicht aus, um der Marke Unterscheidungskraft zu verleihen. Wie die

Beschwerdekammer in Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, ist

der Pfeil ein übliches Symbol für die Bewegbarkeit in eine bestimmte Richtung. Zudem

weisen weder die Form noch die Farbe des Pfeils ästhetische Besonderheiten auf. Wie

die Klägerin selbst vorträgt, weist das Zeichen daher in seiner Gesamtheit auf die

Wirkweise des Menstruationstampons hin, bei der die aufzunehmende Flüssigkeit nicht

in erster Linie in den oberen Bereich des Tampons eindringt, sondern in der vom Pfeil

angezeigten Richtung über einen Trichter am Tamponkopf in den im Tampon mittig

verlaufenden Kanal einfließt und gleichzeitig nach außen diffundiert.

Dabei wird die Fähigkeit der maßgeblichen Verkehrskreise, in der angemeldeten Marke

einen Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Waren zu sehen, nicht dadurch

verstärkt, dass diese Verkehrskreise einen mittleren Aufmerksamkeitsgrad aufweisen.

Doch selbst wenn man unterstellt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise mehr auf die

verschiedenen technischen Details der Ware achten, bedeutet das nicht automatisch,

dass sie diese so wahrnehmen, als hätten sie die Funktion einer Marke (vgl. Urteil des

Gerichts vom 17. Dezember 2008, Somm/HABM [Schatten spendende Abdeckung],

T‑351/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 29 und die dort

angeführte Rechtsprechung).

Demnach kann die angemeldete Form, da sie sich nicht wesentlich von der üblichen

Form der fraglichen Waren unterscheidet, nicht die Hauptfunktion der Marke erfüllen,

nämlich auf die Herkunft der Ware hinzuweisen. Die Beschwerdekammer war daher zu

Recht der Meinung, dass der angemeldeten Marke von Haus aus jegliche

Unterscheidungskraft fehle.

Die Klägerin macht viertens geltend, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht

angenommen habe, dass der Eintragung der Gemeinschaftsmarke Nr. 9216722 für die

Feststellung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke keine Bedeutung

zukomme.

Insoweit ist zu beachten, dass das HABM verpflichtet ist, seine Befugnisse im Einklang

mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts auszuüben. Zwar muss das HABM

nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung

die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und

besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist

oder nicht, doch ist die Anwendung dieser Grundsätze mit dem Gebot rechtmäßigen

Handelns in Einklang zu bringen. Im Übrigen muss aus Gründen der Rechtssicherheit

und gerade auch der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung

streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu

verhindern. Daher muss eine solche Prüfung in jedem Einzelfall erfolgen. Die Eintragung

eines Zeichens als Marke hängt nämlich von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen

Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll,

ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fällt (vgl. in diesem Sinne

Urteil des Gerichtshofs vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM,

C‑51/10 P, Slg. 2011, I‑1541, Randnrn. 73 bis 77).

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in Randnr. 19 der angefochtenen

Entscheidung die Auffassung vertreten, dass die von der Klägerin angeführte

Gemeinschaftsmarke Nr. 9216722 für die Feststellung der Unterscheidungskraft des

fraglichen Zeichens unerheblich sei. Jede Anmeldung müsse aufgrund der konkreten

Umstände des Einzelfalls und nicht unter Bezugnahme auf andere Fälle ausschließlich

in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Verordnung Nr. 207/2009 gewürdigt

werden. Auch sei diese andere Marke nicht Gegenstand des laufenden Verfahrens.

Es ist festzustellen, dass die Gemeinschaftsmarke Nr. 9216722, deren

Eintragungsurkunde der Klageschrift in Kopie als Anhang A 5 beigefügt ist, eine

zweidimensionale Bildmarke eines Menstruationstampons ist, die der angemeldeten

Marke sehr ähnelt. Der Hauptunterschied zwischen diesen beiden Marken liegt darin,

dass der Pfeil, der in das Innere des Tampons zeigt, in der Gemeinschaftsmarke Nr.

9216722 in drei unterschiedliche Richtungen weist statt in vier wie bei der angemeldeten

Marke. Die Gemeinschaftsmarke Nr. 9216722 wurde zudem für mehrere Waren der

Klasse 5 des Abkommens von Nizza, darunter die fraglichen Waren, eingetragen.

Nach der oben in Randnr. 30 angeführten Rechtsprechung musste die

Beschwerdekammer des HABM die von der Klägerin angeführte Gemeinschaftsmarke

berücksichtigen. Aus der obigen Randnr. 31 geht hervor, dass die Beschwerdekammer

diese Marke geprüft hat, wenngleich der angefochtenen Entscheidung nicht zu

entnehmen ist, dass sie ihr die besondere Aufmerksamkeit gewidmet hat, die nach dem

Urteil Agencja Wydawnicza Technopol (siehe oben, Randnr. 30) erforderlich ist. Die

Beschwerdekammer hat sich nämlich in Randnr. 19 der angefochtenen Entscheidung

auf die Feststellung beschränkt, dass die ältere Marke für die Eintragung der

angemeldeten Marke unerheblich sei, ohne dies in irgendeiner Form sachdienlich zu

erläutern. Wie sich aus dem genannten Urteil ergibt, hat die Beschwerdekammer

außerdem zu Unrecht angenommen, dass Entscheidungen zu ähnlichen Anmeldungen

im Rahmen ihrer Prüfung der vorliegenden Rechtssache nicht zu berücksichtigen seien.

Es ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer dadurch gegen ihre Pflichten

verstoßen hat, dass sie im Rahmen der Prüfung der fraglichen Anmeldung die bereits zu

ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen, insbesondere die Entscheidung

über die für die gleichen Waren eingetragene und der angemeldeten Marke sehr

ähnlichen Gemeinschaftsmarke Nr. 9216722, nicht berücksichtigt hat und kein

besonderes Augenmerk auf die Frage gerichtet hat, ob im gleichen Sinne zu entscheiden

war oder nicht.

Da jedoch die Beschwerdekammer unter den Umständen des vorliegenden Falles in

Randnr. 18 der angefochtenen Entscheidung die Unterscheidungskraft der

angemeldeten Marke zu Recht verneint hat, hat sie diese Marke nach den oben in

Randnr. 30 angeführten Grundsätzen zu Recht von der Eintragung ausgeschlossen.

Dass sie ihre Pflicht verletzt hat, im Rahmen der Prüfung der betreffenden Anmeldung

die bereits zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen, insbesondere die

Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke Nr. 9216722, zu berücksichtigen, hat daher

auf die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung keine Auswirkung.

Nach alledem ist die Klage abzuweisen.

Kosten

Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf

Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin mit ihrem Vorbringen

unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM dessen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die „Rauscher“ Consumer Products GmbH trägt die Kosten.

Papasavvas

Vadapalas

O’Higgins

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 12. September 2013.

Unterschriften

Verfahrenssprache: Deutsch.