Urteil des EuG vom 14.09.2016

Beschwerdekammer, Verordnung, Geistiges Eigentum, Verwechslungsgefahr

URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)
14. September 2016(
*
)
„Unionsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Unionswortmarke KOALA LAND – Ältere nationale Wortmarke KOALA – Teilweise Zurückweisung
der Anmeldung – Verwechslungsgefahr – Ernsthafte Benutzung – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Art. 42 Abs. 2 und 3 der
Verordnung Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑479/15
Lotte Co. Ltd
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO),
Beklagter,
andere Beteiligte am Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
Kuchenmeister GmbH
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des EUIPO vom 4. Juni 2015 (Sache R 815/2014‑1) zu einem
Widerspruchsverfahren zwischen Kuchenmeister und Lotte
erlässt
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten M. van der Woude (Berichterstatter), des Richters I. Ulloa Rubio und der Richterin A. Marcoulli,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 20. August 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 3. November 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
aufgrund der am 14. Oktober 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund des Umstands, dass keine der Hauptparteien innerhalb von drei Wochen nach der Bekanntgabe des Abschlusses des schriftlichen
Verfahrens die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des darauf gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des
Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Am 28. März 2012 meldete die Klägerin, die Lotte Co. Ltd, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die
Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen KOALA LAND.
Die Marke wurde nach der Einschränkung im Verfahren vor dem EUIPO für folgende Waren der Klasse 30 des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957
über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in revidierter und geänderter Fassung
angemeldet: „Gebäck, gefüllt mit Schokoladencreme; Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke); Schokoladensortiment; Karamellen; Biskuits; Kekse;
Cracker; Kuchen; Eiscreme; Speiseeis; Konditorwaren; feine Backwaren; Brot“.
Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde im
Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 93/2012 vom 18. Mai 2012 veröffentlicht.
Am 17. Juni 2012 erhob die Streithelferin, die Kuchenmeister GmbH, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung
der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren.
Der Widerspruch wurde auf die für folgende Waren der Klasse 30 eingetragene ältere deutsche Marke KOALA gestützt: „Speiseeis, Zubereitungen im
Wesentlichen bestehend aus Speiseeis; feine Backwaren, Dauerbackwaren und Torten, auch in tiefgekühlter Form; Lebkuchen, Konditorwaren,
Schokolade, Schokoladewaren, Zuckerwaren und Füllmassen für die vorgenannten Waren“.
Zur Stützung des Widerspruchs wurden die in Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 genannten Gründe angeführt.
Am 31. Januar 2014 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch teilweise statt. Sie stellte das Vorliegen von Verwechslungsgefahr für alle von
der angemeldeten Marke erfassten Waren fest, mit Ausnahme der Waren „Kandiszucker für Speisezwecke“ und „getrocknete Getreideflocken“, die
den von der älteren Marke erfassten Waren nicht ähnlich seien.
Am 24. März 2014 legte die Klägerin nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim EUIPO Beschwerde gegen die Entscheidung der
Widerspruchsabteilung ein.
10
Mit Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer vom 4. Juni 2015 wurde die Beschwerde zurückgewiesen. Sie vertrat insbesondere zunächst die
Ansicht, dass der Nachweis für die ernsthafte Benutzung der streitgegenständlichen älteren Marke für „Kekse“ der Kategorie „feine Backwaren“
erbracht worden sei. Sie nahm ferner an, dass die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren teils identisch, teils ähnlich und
teils zumindest geringfügig ähnlich seien. Schließlich stellte sie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass nicht von einem gesteigerten Grad an
Aufmerksamkeit der relevanten Verkehrskreise ausgegangen werden könne, der normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der
Bedeutung des gemeinsamen Elements „Koala“, aus dem sich eine schriftbildliche, klangliche und begriffliche Ähnlichkeit ergebe, eine
Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fest.
Anträge der Parteien
11
Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
12
Das EUIPO und die Streithelferin beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe
13
Die Klägerin macht zur Stützung ihrer Klage zwei Klagegründe geltend, mit denen sie erstens die Verletzung von Art. 42 Abs. 2 und 3 sowie Art. 15
Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 und von Regel 22 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur
Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1995, L 303, S. 1) und zweitens die Verletzung von Art. 8
Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.
Verletzung von Art. 42 Abs. 2 und 3 sowie Art. 15 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 und von Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95
14
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht angenommen, dass die Streithelferin den Nachweis einer
ernsthaften Benutzung der älteren Marke erbracht habe. Insbesondere habe die Beschwerdekammer Art und Umfang der Benutzung dieser Marke im
Hinblick auf die ihr vorgelegten Nachweise fehlerhaft beurteilt.
15
Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren
oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu
erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen
(vgl. entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).
16
Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche
Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt
angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser
Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil vom 8. Juli 2004,
Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 40; vgl. auch entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01,
EU:C:2003:145, Rn. 43).
17
Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke im konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung
aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu
berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen unter der Marke vertriebener Waren durch eine große Häufigkeit oder große zeitliche
Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol
[HIPOVITON], T‑334/01, EU:T:2004:223, Rn. 36, und vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn 42).
18
Im Licht dieser Erwägungen und der von der Klägerin vorgebrachten Argumente ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht befunden hat,
dass der Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke im vorliegenden Fall erbracht worden sei.
19
Wie insbesondere aus Rn. 4 der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marke hervorgeht,
ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass die Streithelferin erstens Auszüge aus Produktkatalogen der Jahre 2007, 2008, 2009 und 2010/11
vorlegte. Diese Kataloge enthalten für jedes Jahr Abbildungen von Artikeln der Streithelferin, insbesondere von Keksen in Faltschachteln und Beuteln.
Auf diesen Faltschachteln und Beuteln befinden sich die Bezeichnungen „KOALA Kakao“, „KOALA KNUSPERKEKSE CRISPY COOKIES Schoko“ und „KOALA
Milch“ sowie bestimmte grafische Elemente und andere Wortbestandteile in kleiner Schrift. Die Kataloge enthalten auch Artikelübersichten, wobei
jedem Produkt eine Artikelnummer und eine Beschreibung beigefügt sind. Aus den Katalogen geht zum einen hervor, dass die Streithelferin fünf
Artikel vertrieb: den Artikel Nr. 1458, KOALA Schoko, 75 g (bedruckte Folie), den Artikel Nr. 1460, KOALA Schoko, 75 g (Silberfolie in einer Faltschachtel
mit Innenverpackung), den Artikel Nr. 1461, KOALA Milch, 75 g (Silberfolie in einer Faltschachtel mit Innenverpackung), den Artikel Nr. 1467, KOALA
Schoko International, 75 g (Silberfolie in einer Faltschachtel mit Innenverpackung), und den Artikel Nr. 1468, KOALA Milch International, 75 g
(Silberfolie in einer Faltschachtel mit Innenverpackung). Zum anderen sind den Artikelnummern 1458, 1460, 1461, 1467 und 1468 der
Artikelübersicht nicht eindeutig Abbildungen von Produkten zugeordnet.
20
Zweitens legte die Streithelferin 50 Rechnungen an Händler in Deutschland vor. Diese Rechnungen beziehen sich insbesondere auf den Artikel
Nr. 1458, KOALA Schoko, 75 g, und den Artikel Nr. 1460, KOALA Schoko, 75 g.
21
Drittens legte die Streithelferin zwei eidesstattliche Erklärungen von Herrn T., dem Direktor der Finanzabteilung, vom 26. Juni 2013 und vom 2. Juli
2014 vor. Der ersten dieser Erklärungen zufolge wurden seit vielen Jahren Kekse unter verschiedenen Bezeichnungen, einschließlich „KOALA“,
vertrieben. Insbesondere erklärte Herr T., dass zwischen Juni 2007 und Mai 2012 der Gesamtumsatz der Streithelferin bei den Keksen „KOALA“
36 893,38 Euro für Beutel und 18 825 127,18 Euro für Faltschachteln betragen habe.
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In den Rn. 16 bis 20 der angefochtenen Entscheidung vertritt die Beschwerdekammer die Ansicht, dass die Streithelferin in Anbetracht der Daten,
der Sprache, der Währung und der in den Unterlagen angegebenen Adressen nachgewiesen habe, dass die Marke im relevanten Zeitraum (18. Mai
2007 bis einschließlich 17. Mai 2012) im relevanten Gebiet benutzt worden sei. Ferner war sie der Auffassung, dass die vorgelegten Dokumente
angesichts des Umfangs und der Häufigkeit des Handels eine bloß symbolische Benutzung der älteren Marke ausschlössen. In den die Art der
Benutzung betreffenden Rn. 21 bis 29 der angefochtenen Entscheidung hebt die Beschwerdekammer insbesondere hervor, dass aus den
Nachweisen hervorgehe, dass die Streithelferin die ältere Marke unter der Bezeichnung „KOALA Kakao“ genutzt habe und dass der Umfang dieser
Benutzung rechtserhaltend gewesen sei.
23
Mit ihrem Vorbringen wendet sich die Klägerin gegen die Erwägungen der Beschwerdekammer zur Art der Benutzung der älteren Marke. Die Klägerin
rügt im Wesentlichen Unstimmigkeiten bei den vorgelegten Nachweisen hinsichtlich der Art der Benutzung sowie bestimmte Ungenauigkeiten in der
angefochtenen Entscheidung, so dass weder die Art noch der Umfang der Benutzung der älteren Marke nachgewiesen worden seien. Insbesondere
gebe es eine Inkohärenz zwischen den in den Rechnungen erwähnten Produkten einerseits und den in den Katalogen aufgeführten Artikeln und
Abbildungen andererseits. Konkret sei fraglich, ob es sich bei dem in den Rechnungen erwähnten Artikel Nr. 1458, KOALA Schoko, 75 g, um das
Produkt handele, das in den Produktkatalogen in Form einer Faltschachtel mit der Bezeichnung „KOALA Kakao“ wiedergegeben sei, wie die
Beschwerdekammer in Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung festgestellt habe. Ferner sei das Argument, der in den Rechnungen erwähnte Artikel
Nr. 1458, KOALA Schoko, 75 g, sei in Wirklichkeit das im Katalog unter der Bezeichnung „KOALA Kakao“ aufgeführte Produkt, nicht schlüssig, denn es
gebe in den Katalogen auch ein Produkt mit der Bezeichnung „KOALA Schoko“.
24
Hierzu ist festzustellen, dass die Abbildungen der Produkte zwar nicht mit Artikelnummern versehen sind, so dass nicht unmittelbar erkennbar ist,
welcher Artikel einer Abbildung entspricht. Ferner geht aus den Rechnungen in der Tat hervor, dass es sich um Produkte mit der Bezeichnung „KOALA
Schoko“ handelt, während die Produktabbildungen sowohl Produkte mit der Bezeichnung „KOALA KNUSPERKEKSE CRISPY COOKIES Schoko“ als auch
solche mit der Bezeichnung „KOALA Kakao“ zeigen.
25
Eine Gesamtbetrachtung der oben in Rn. 19 erwähnten Nachweise lässt jedoch Schlussfolgerungen hinsichtlich der Art, des Umfangs und somit des
Vorliegens einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke zu. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es zur Beurteilung der Ernsthaftigkeit der
Benutzung einer Marke einer umfassenden Heranziehung aller maßgebenden Umstände bedarf (vgl. hierzu die oben in den Rn. 16 und 17 angeführte
Rechtsprechung).
26
Erstens ist nämlich festzustellen, dass alle Kataloge, mit Ausnahme des Katalogs von 2008, zum einen fünf Artikelübersichten nebst einer
Erläuterung hinsichtlich der Verpackungsweise der Kekse enthalten und zum anderen fünf Abbildungen von Produkten. Nach den Erläuterungen zu
den Artikelübersichten verfügt aber nur ein Artikel, nämlich der Artikel Nr. 1458, KOALA Schoko, 75 g, über eine Verpackung in einem flexiblen Beutel,
und nur ein Produkt, das die Bezeichnung „KOALA KNUSPERKEKSE CRISPY COOKIES Schoko“ trägt, wird in Form eines flexiblen Beutels dargestellt. Der
in den Rechnungen erwähnte Artikel Nr. 1458, KOALA Schoko, 75 g, ist daher zwangsläufig das in den Katalogen dargestellte Produkt mit der
Bezeichnung „KOALA KNUSPERKEKSE CRISPY COOKIES Schoko“. Die Beschwerdekammer hat mithin in Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung einen
Fehler begangen, als sie festgestellt hat, dass der Artikel Nr. 1458, KOALA Schoko, 75 g, der Abbildung mit der Bezeichnung „KOALA Kakao“
entspreche.
27
Hinzuzufügen ist zum einen, dass – da die Streithelferin nur ein Produkt in einem flexiblen Beutel vertrieben hat – der in der Erklärung von Herrn T.
vom 26. Juni 2013 (siehe oben, Rn. 19) angegebene Umsatz bei Beuteln nur dieses eine Produkt betreffen kann. Unter diesen Umständen ist das
Argument der Klägerin, die von Herrn T. in seiner Erklärung vom 26. Juni 2013 vorgenommene Differenzierung des Umsatzes anhand der Verpackung
in Faltschachteln oder flexiblen Beuteln sei für die Beurteilung der ernsthaften Benutzung nicht relevant, als unbegründet zurückzuweisen. Zum
anderen geht aus den Akten hervor, dass die Streithelferin für den gesamten relevanten Zeitraum etwa 30 Rechnungen in Bezug auf den Artikel
Nr. 1458, KOALA Schoko, 75 g, mit einem Gesamtumsatz von mehr als 25 000 Euro vorgelegt hat, was eine bloß symbolische Benutzung ausschließt.
28
Zweitens ist festzustellen, dass Herr T. in seiner zweiten eidesstattlichen Erklärung vom 2. Juli 2014 – deren Glaubhaftigkeit die Klägerin nicht in
Frage stellt – die Diskrepanz zwischen den Rechnungen und den Abbildungen der Produkte mit der Bezeichnung „KOALA Kakao“ damit erklärt, dass
diese Produktvariante vor 2007 die Bezeichnung „KOALA Schoko“ getragen habe und dann aus lebensmittelrechtlichen Gründen umbenannt worden
sei. Intern, d. h. in Unterlagen wie Preislisten, Sortimentsübersichten oder Rechnungen sei jedoch aus kaufmännischen Gründen die Bezeichnung
„KOALA Schoko“ beibehalten worden. Diese Angaben sowie die Beschreibungen der Produkte in den Artikelübersichten sind somit zum Beleg dafür
geeignet, dass der Artikel Nr. 1460, KOALA Schoko, 75 g (Silberfolie in einer Faltschachtel mit Innenverpackung), der im Übrigen in etwa 15
Rechnungen mit einem Gesamtumsatz von mehr als 13 000 Euro erwähnt wird, sowie der Artikel Nr. 1467, KOALA Schoko International, 75 g (Silberfolie
in einer Faltschachtel mit Innenverpackung), mit den Abbildungen von Produkten in einer Faltschachtel mit der Bezeichnung KOALA Kakao
übereinstimmen.
29
Aus alledem ist zu schließen, dass die ältere Marke, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, im relevanten Zeitraum und im relevanten Gebiet
für Waren, die von der genannten Marke geschützt werden, unter der Bezeichnung „KOALA Kakao“, „KOALA KNUSPERKEKSE CRISPY COOKIES Schoko“
oder auch „KOALA Milch“ benutzt wurde.
30
Nach Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 gilt als Nachweis der ernsthaften
Benutzung einer älteren nationalen oder Unionsmarke, auf die ein Widerspruch gegen eine Unionsmarkenanmeldung gestützt ist, auch der Nachweis
der Benutzung der älteren Marke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, die die Unterscheidungskraft der Marke in ihrer
eingetragenen Form nicht beeinflussen (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH],
T‑29/04, EU:T:2005:438, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
31
Im vorliegenden Fall sind – was die Klägerin im Übrigen nicht bestritten hat – die Begriffe „Kakao“, „Schoko“ oder „Milch“ aus der Sicht der
maßgeblichen Verkehrskreise alle für die fraglichen Waren beschreibend. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung zu
Recht hervorgehoben hat, sind diese Begriffe nicht geeignet, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu beeinträchtigen (siehe dazu unten,
Rn. 48). In Bezug auf die Bildelemente hat die Klägerin kein spezielles Argument zur Stützung der Tatsache vorgetragen, dass sie die
Kennzeichnungskraft der älteren Marke beeinflussen könnten. Darüber hinaus ist zum einen festzustellen, dass die Bildelemente von den
Wortelementen getrennt erscheinen, und zum anderen, dass der Begriff „Koala“, der klar und deutlich auf sämtlichen in Rede stehenden
Verpackungen zu finden ist, durch seine Größe die Bildelemente dominiert.
32
Daher ist, auch wenn die Beschwerdekammer in Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung einen Fehler begangen hat (siehe oben, Rn. 26), ihrem in
Rn. 29 dieser Entscheidung gezogenen Schluss beizupflichten, dass die ältere Marke in Anbetracht aller Nachweise für die von ihr erfassten Waren
geschützt ist.
33
Der erste Klagegrund ist somit als unbegründet zurückzuweisen.
Verletzung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
34
Die Klägerin macht zum einen geltend, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht eine Ähnlichkeit zwischen den von der älteren Marke erfassten
„feinen Backwaren“ und den von der angemeldeten Marke erfassten Waren „Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke); Schokoladensortiment;
Karamellen; Eiscreme; Speiseeis“ bejaht. Zum anderen bestehe keine Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen und somit
auch keine Verwechslungsgefahr.
35
Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der
Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die
beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere
Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung
gebracht wird.
36
Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder
Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser
Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr entsprechend der Wahrnehmung der in Rede stehenden Zeichen und Waren oder
Dienstleistungen durch das maßgebliche Publikum umfassend und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls,
insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01,
EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
37
Vorab ist hervorzuheben, dass die Klägerin nicht bestreitet, dass das maßgebliche Publikum aus angemessen aufmerksamen deutschen
Durchschnittsverbrauchern besteht, wie die Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat.
Zum Vergleich der Waren
38
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betreffenden Waren oder Dienstleistungen sind nach ständiger Rechtsprechung alle erheblichen Faktoren zu
berücksichtigen, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem sie zueinander stehen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr
Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen.
Auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren können berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM
– Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T‑443/05, EU:T:2007:219, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
39
Die Klägerin ist der Ansicht, dass zwischen den von der älteren Marke erfassten „feinen Backwaren“ und den von der angemeldeten Marke erfassten
Waren „Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke); Schokoladensortiment; Karamellen; Eiscreme; Speiseeis“ keine Ähnlichkeit bestehe, da diese
Waren unterschiedliche Herstellungsvorgänge aufwiesen.
40
Insoweit ist erstens festzustellen, dass die Klägerin weder eine spezielle Begründung noch den geringsten Beweis zur Stützung ihres Vorbringens
geliefert hat, wonach die fraglichen Waren unterschiedliche Herstellungsvorgänge aufwiesen.
41
Zweitens ist den Beurteilungen der Beschwerdekammer in Rn. 36 der angefochtenen Entscheidung beizupflichten, dass die Hersteller von „feinen
Backwaren“ – im Allgemeinen Bäcker und Konditoren – oft auch Schokolade, Karamell, Eiscreme und Speiseeis herstellen, dass die von der
angemeldeten Marke erfassten Waren häufig für die Herstellung feiner Backwaren verwendet oder neben feinen Backwaren verkauft werden und
dass Kaugummi, ebenso wie die anderen in Rede stehenden Waren, zur Verwendung als verzehrbare Dekoration feiner Backwaren hergestellt werden
kann. Die fraglichen Waren sind daher einander ergänzende Waren (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing
[easyHotel], T‑316/07, EU:T:2009:14, Rn. 57 und 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
42
Drittens ist festzustellen, dass die Klägerin nicht in Frage stellt, dass sich die Kunden, die Vertriebswege und die Verkaufsorte der in Rede stehenden
Erzeugnisse in großem Maß überschneiden.
43
Daher ist dem von der Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung gezogenen Schluss zuzustimmen, dass die fraglichen Waren
teils ähnlich oder zumindest geringfügig ähnlich seien.
Zum Vergleich der Zeichen
44
Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang
oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden
Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf
den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirken. Dabei nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als
Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, Rn. 35 und
die dort angeführte Rechtsprechung).
45
Die Beschwerdekammer hat in Rn. 40 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in
schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht in Bezug auf das gemeinsame Element „Koala“ übereinstimmten. Die Zeichen seien auch in begrifflicher
Hinsicht ähnlich, da die maßgeblichen Verkehrskreise die Bedeutung des Begriffs „Koala“ verstehen könnten.
46
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen nicht ähnlich seien, da zum einen das Element „Land“ der
angemeldeten Marke einen deutlichen Unterschied begründe und zum anderen das Element „Koala“ kennzeichnungsschwach sei. Das Element
„Koala“ sei nämlich eine reine Beschreibung der Form der erfassten Waren.
47
Hierzu ist erstens festzustellen, dass das Element „Land“ zwar ein Unterscheidungselement ist, doch ist dieser Unterschied im Verhältnis zur Länge
des gemeinsamen Elements „Koala“, zur bedeutenden Stellung, die Letzteres in den fraglichen Zeichen einnimmt, und infolgedessen im Verhältnis
zum bildlichen Gesamteindruck, den diese bei den Verbrauchern hervorrufen, schwach. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass eine
Marke ausschließlich aus der älteren Marke besteht, der ein anderes Wort hinzugefügt ist, auf die Ähnlichkeit dieser beiden Marken hindeutet (vgl.
Urteil vom 7. März 2013, FairWild Foundation/HABM – Wild [FAIRWILD], T‑247/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:112, Rn. 31 und die dort angeführte
Rechtsprechung).
48
Zweitens ist zum einen hervorzuheben, dass die maßgeblichen Verkehrskreise den Begriff „Koala“ als Bezeichnung für ein australisches Beuteltier
verstehen. Zum anderen ist festzustellen, dass die ältere Marke für die oben in Rn. 6 genannten Erzeugnisse eingetragen ist. Die besagten Waren
wurden aber nicht eingetragen, weil sie die Form eines Koalas haben. Das Zeichen KOALA ist daher für die Waren, für die es eingetragen wurde, nicht
beschreibend, wobei die Form dieser Waren im Übrigen nach Maßgabe der geschäftlichen Entscheidungen des Unternehmens variieren kann. Daher
ist dem von der Beschwerdekammer in Rn. 28 der angefochtenen Entscheidung gezogenen Schluss zuzustimmen, dass der Begriff „Koala“ für die
erfassten Waren nicht beschreibend ist und die ältere Marke folglich normale Kennzeichnungskraft hat.
49
Das Vorbringen der Klägerin zur Ähnlichkeit der Zeichen ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
Zur Verwechslungsgefahr
50
Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung der in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere
der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit
der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt
(Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera
Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, EU:T:2006:397, Rn. 74).
51
Die Beschwerdekammer hat die in Rede stehenden Waren als teils identisch, teils ähnlich und teils zumindest geringfügig ähnlich eingestuft. Auch
die einander gegenüberstehenden Zeichen seien insgesamt ähnlich, und die ältere Marke sei normal kennzeichnungskräftig. Daher bestehe
Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009.
52
Die Klägerin macht geltend, wegen der Kennzeichnungsschwäche der älteren Marke und der Unterschiede zwischen den Zeichen bestehe keine
Verwechslungsgefahr. Sie ist der Ansicht, dass einige frühere Entscheidungen der Beschwerdekammer des EUIPO und zwei Urteile des Gerichts
(Urteile vom 21. März 2012, Volkswagen/HABM – Suzuki Motor [SWIFT GTi], T‑63/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:137, und vom 13. Mai 2015,
Deutsche Post/HABM – PostNL Holding [TPG POST], T‑102/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:279) auf den vorliegenden Fall übertragbar seien.
53
Was erstens die Argumente hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Zeichen und der geringen Unterscheidungskraft der älteren Marke
anbelangt, genügt der Hinweis, dass dieses gesamte Vorbringen oben in den Rn. 47 und 48 zurückgewiesen worden ist.
54
Was zweitens die früheren Verfahren, auf die sich die Klägerin bezieht, anbelangt, genügt die Feststellung, dass sie sich darauf beschränkt, diese
früheren Verfahren anzuführen, ohne Argumente zum Beleg dafür vorzubringen, dass sie die Beurteilung der Beschwerdekammer entkräften könnten.
55
Insoweit ist zum einen darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Entscheidungen der Beschwerdekammern des EUIPO über die
Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke gemäß der Verordnung Nr. 207/2009 gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen
sind. Die Rechtmäßigkeit solcher Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage dieser Verordnung und nicht auf der Grundlage einer früheren
Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteile vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, Rn. 65, und vom 24.
November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, EU:T:2005:420, Rn. 71). Zum anderen ist zu den beiden Urteilen des
Gerichts festzustellen, dass sie Sachverhalte betrafen, die anders gelagert sind als der vorliegende Fall.
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Nach alledem ist der Klagegrund, mit dem die Verletzung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht wird, als
unbegründet zurückzuweisen.
57
Da keiner der von der Klägerin geltend gemachten Klagegründe begründet ist, ist die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
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Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
59
Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Lotte Co. Ltd trägt die Kosten.
Van der Woude Ulloa Rubio Marcoulli
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. September 2016.
Unterschriften
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Verfahrenssprache: Deutsch.