Urteil des EuG vom 22.01.2015

Beschwerdekammer, Video, Verordnung, Muster Und Modelle

URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)

22. Januar 2015

)

„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der

Gemeinschaftswortmarke AFRICAN SIMBA – Ältere nationale Bildmarke Simba –

Relatives Eintragungshindernis – Ernsthafte Benutzung der älteren Marke – Art. 42

Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Begründungspflicht – Art. 75 der

Verordnung Nr. 207/2009 – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der

Verordnung Nr. 207/2009“

In der Rechtssache T‑172/13

Novomatic AG

Rechtsanwalt W. Mosing,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM),

vertreten durch A. Schifko als Bevollmächtigten,

Beklagter,

andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin

vor dem Gericht:

Simba Toys GmbH & Co. KG

Rechtsanwälte O. Ruhl und C. Sachs,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des

HABM vom 15. Januar 2013 (Sache R 157/2012‑4) zu einem Widerspruchsverfahren

zwischen der Simba Toys GmbH & Co. KG und der Novomatic AG,

erlässt

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten A. Dittrich, des Richters J. Schwarcz und der Richterin

V. Tomljenović (Berichterstatterin),

Kanzler: E. Coulon,

aufgrund der am 21. März 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen

Klageschrift,

aufgrund der am 4. Juli 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen

Klagebeantwortung des HABM,

aufgrund der am 28. Mai 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen

Klagebeantwortung der Streithelferin,

aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach

der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer

mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters

gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne

mündliche Verhandlung zu entscheiden,

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Die Klägerin, die Novomatic AG, meldete am 19. Januar 2009 nach der Verordnung

(EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke

(ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG]

Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78,

S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)

(HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen AFRICAN SIMBA.

Die Marke wurde nach der im Verfahren vor dem HABM vorgenommenen

Einschränkung letztlich für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28 und

41 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und

Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und

geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 9: „Video Lottery Glücksspielautomaten“;

– Klasse 28: „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“;

– Klasse 41: „Betrieb von Casinos“.

Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken

Nr. 10/2009 vom 23. März 2009 veröffentlicht.

Am 12. Mai 2009 erhob die Streithelferin, die Simba Toys GmbH & Co. KG, gegen die

Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Dienstleistungen

gemäß Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch.

Der Widerspruch wurde insbesondere auf die nachstehend wiedergegebene, unter der

Nr. 1084594 eingetragene deutsche Bildmarke Simba gestützt:

Die ältere Marke war am 21. November 1985 für Waren der Klasse 28, nämlich

„Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“, in das Register eingetragen

worden.

Für den Widerspruch wurden die Widerspruchsgründe des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und

Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 angeführt.

Die Klägerin verlangte von der Streithelferin, eine ernsthafte Benutzung der älteren

Marke nachzuweisen. Die Streithelferin legte eine eidesstattliche Versicherung ihres

Controllers vor, die u. a. Angaben zu dem von 2005 bis 2008 sowohl in Deutschland als

auch in Österreich mit bestimmten Waren erzielten Umsatz, einen Auszug aus ihrem

Warenkatalog von 2008 und Rechnungen an ihre Abnehmer in Deutschland und

Österreich aus den Jahren 2005 bis 2008 enthält.

Am 23. November 2011 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch für die Waren

der Klassen 9 und 28 statt und wies ihn für die Dienstleistungen der Klasse 41 zurück.

Die Waren der Klassen 9 und 28, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, seien

ähnlich zu oder identisch mit den Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe. Da beide

Marken das kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthielten, bestehe bei den

identischen oder ähnlichen Waren Verwechslungsgefahr.

Am 23. Januar 2012 legte die Klägerin beim HABM gegen die Entscheidung der

Widerspruchsabteilung gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009

Beschwerde ein.

Mit Entscheidung vom 15. Januar 2013 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung),

wies die Vierte Beschwerdekammer die Beschwerde zurück. Sie führte aus, erstens

belegten die von der Streithelferin beigebrachten Beweise, dass die ältere Marke im

maßgeblichen Zeitraum, also von März 2004 bis März 2009, für die Waren, auf die sie

sich beziehe, ernsthaft benutzt worden sei. Zweitens seien die Dienstleistungen der

Klasse 41, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, nicht Gegenstand der

Beschwerde. Die Video Lottery Glücksspielautomaten in Klasse 9, auf die sich die

angemeldete Marke beziehe, und die „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte

Spieltiere“ in Klasse 28, auf die sich die ältere Marke beziehe, seien ähnlich, die Video

Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen in Klasse 28, auf die sich die

angemeldete Marke beziehe, und die „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte

Spieltiere“ in derselben Klasse, auf die sich die ältere Marke beziehe, identisch. Drittens

enthielten die fraglichen Marken den uneingeschränkt kennzeichnungskräftigen

Bestandteil „simba“, der für die deutschsprachigen Verbraucher, auf die abzustellen sei,

keine Bedeutung habe. Daher liege, auch wenn sich die einander gegenüberstehenden

Marken visuell durch ihre Wortlänge und die grafische Gestaltung unterschieden, eine

durchschnittliche bildliche Ähnlichkeit vor, wobei die Ähnlichkeit in klanglicher Hinsicht,

bei der die grafischen Elemente keine Berücksichtigung fänden, größer sei. Da die

fraglichen Zeichen im Deutschen keine Bedeutung hätten, sei ein begrifflicher Vergleich

der einander gegenüberstehenden Marken nicht möglich. Viertens nähmen die

maßgeblichen Verkehrskreise das kennzeichnungskräftige Element „simba“ wegen der

Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die dieses Element beide

enthielten, und der Ähnlichkeit oder Identität der fraglichen Waren als selbständig

kennzeichnendes Element wahr und nähmen an, dass die Waren aus wirtschaftlich

verbundenen Unternehmen stammten.

Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben, den Widerspruch mangels Waren-

oder Zeichenähnlichkeit zurückzuweisen und die angemeldete Marke zur

Eintragung zuzulassen;

– dem HABM und der Streithelferin die im Verfahren vor dem HABM und im

vorliegenden Verfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen.

Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Die Streithelferin beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Die Klägerin macht im Wesentlichen drei Klagegründe geltend. Sie rügt erstens einen

Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und Regel 22 Abs. 2

der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur

Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1), zweitens einen Verstoß gegen

Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 und drittens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1

Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009.

Erster Klagegrund: Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009

und Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95

Die Klägerin macht geltend, die Streithelferin habe den Nachweis einer ernsthaften

Benutzung der angemeldeten Marke nicht erbracht. Erstens habe die eidesstattliche

Versicherung des Controllers der Streithelferin keinen Beweiswert. Zweitens seien auch

die übrigen Nachweise nicht tauglich, die Benutzung der älteren Marke zu beweisen.

Drittens seien die in der eidesstattlichen Versicherung angeführten Umsatzzahlen für

den deutschen Spielemarkt nicht ausreichend.

Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

In Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer die Auffassung

vertreten, dass die von der Streithelferin beigebrachten Beweise eine ernsthafte

Benutzung der älteren Marke im relevanten Zeitraum (März 2004 bis März 2009)

belegten. Sie hat darauf hingewiesen, dass sie insoweit der Einschätzung der

Widerspruchsabteilung folge. Die Benutzung der älteren Marke sei durch deren

Anbringung auf den Spielwaren sowie durch Verwendung in den Warenkatalogen und

auf den Rechnungen erfolgt. Letztere, bei denen es sich lediglich um eine beispielhafte

Zusammenstellung handele, seien datiert und belegten, dass die Marke in Deutschland

in den Jahren 2005 bis 2008 benutzt worden sei. In Rn. 19 der angefochtenen

Entscheidung hat die Beschwerdekammer daraus geschlossen, dass der Nachweis der

Benutzung erbracht worden sei.

Nach ständiger Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung

Nr. 207/2009 in Verbindung mit ihrem 10. Erwägungsgrund und aus Regel 22 Abs. 3 der

Verordnung Nr. 2868/95, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke

ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung

entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Konflikte zwischen zwei Marken zu

begrenzen, es sei denn, es liegt ein berechtigter wirtschaftlicher Grund für die fehlende

ernsthafte Benutzung der älteren Marke vor, der einer tatsächlichen Funktion der Marke

auf dem Markt entspringt. Dagegen zielen die genannten Bestimmungen weder auf eine

Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie

eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen

geschäftlichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (vgl. Urteil vom 17. Januar

2013, Reber/HABM – Wedl & Hofmann [Walzer Traum], T‑355/09, EU:T:2013:22 und die

dort angeführte Rechtsprechung).

Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die

Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu

garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt

zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die

allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. entsprechend

Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, Slg, EU:C:2003:145, Rn. 43). Außerdem wird

mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke so,

wie sie im fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil

vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, Slg,

EU:T:2004:225, Rn. 39; vgl. in diesem Sinne und entsprechend auch Urteil Ansul,

EU:C:2003:145, Rn. 37).

Eine ernsthafte Benutzung setzt voraus, dass die Marke in einem wesentlichen Teil

ihres Schutzgebiets in der Weise präsent ist, dass sie insbesondere ihre wesentliche

Funktion erfüllt (Urteil vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM –

Harrison [HIWATT], T‑39/01, Slg, EU:T:2002:316, Rn. 37).

Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und

Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen

können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden

Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die

Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die

Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang

und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 21

angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 40; vgl. auch entsprechend Urteil Ansul, oben in Rn. 21

angeführt, EU:C:2003:145, Rn. 43).

Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das

Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem

Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu

berücksichtigen (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 21 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 41,

und vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01,

Slg, EU:T:2004:223, Rn. 35).

Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke in einem

konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten

Faktoren des Einzelfalls vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse

Wechselbeziehung zwischen den berücksichtigten Faktoren. So kann ein geringes

Volumen unter der Marke vertriebener Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche

Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und

umgekehrt (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 21 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 42, und

HIPOVITON, oben in Rn. 24 angeführt, EU:T:2004:223, Rn. 36).

Der erzielte Umsatz und die Zahl der unter der älteren Marke verkauften Waren können

nicht absolut beurteilt werden, sondern müssen im Zusammenhang mit anderen

relevanten Faktoren wie dem Umfang der Geschäftstätigkeit, den Produktions- oder

Vertriebskapazitäten oder dem Grad der Diversifizierung des Unternehmens, das die

Marke verwertet, sowie den charakteristischen Merkmalen der Waren oder

Dienstleistungen auf dem betreffenden Markt gesehen werden. Die Benutzung der

älteren Marke braucht daher nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft

zu werden (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 21 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 42, und

HIPOVITON, oben in Rn. 24 angeführt, EU:T:2004:223, Rn. 36). Selbst eine geringfügige

Benutzung kann also als ernsthaft eingestuft werden, wenn sie in dem betreffenden

Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die durch die

Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Folglich

ist es nicht möglich, von vornherein und abstrakt zu bestimmen, ab welcher

mengenmäßigen Grenze eine Benutzung als ernsthaft anzusehen ist, so dass ein

Mindestmaß der Benutzung, das das HABM oder auf eine entsprechende Klage hin das

Gericht daran hindern würde, sämtliche Umstände des ihnen unterbreiteten Streitfalls zu

würdigen, nicht festgesetzt werden kann (Urteil vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM,

C‑416/04 P, Slg, EU:C:2006:310, Rn. 72).

Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich nicht mit

Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf

konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende

Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile HIWATT, oben in

Rn. 22 angeführt, EU:T:2002:316, Rn. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke

Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, Slg, EU:T:2004:292, Rn. 28).

Ob die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, dass die ältere Marke ernsthaft

benutzt wurde, ist im Licht dieser Rechtsprechung zu prüfen.

Insofern ist zunächst festzustellen, dass es sich bei der älteren Marke um eine deutsche

Marke handelt, so dass das Gebiet, für das der Nachweis der Benutzung zu erbringen ist,

das Gebiet ist, in dem die Marke geschützt ist, also Deutschland.

Sodann ist erstens das Vorbringen zur eidesstattlichen Versicherung des Controllers

der Streithelferin als der Grundlage entbehrend zurückzuweisen. Bei der Beurteilung des

Beweiswerts eidesstattlicher Versicherungen sind wie bei jeder Erklärung zunächst die

Wahrscheinlichkeit und der Wahrheitsgehalt der darin enthaltenen Information zu prüfen.

Insbesondere sind die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein

Adressat und die Frage zu berücksichtigen, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und

glaubhaft erscheint (Urteile vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral

[Salvita], T‑303/03, Slg, EU:T:2005:200, Rn. 42, vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM

[Form eines Steinfeuerzeugs], T‑262/04, Slg, EU:T:2005:463, Rn. 78, und vom 13. Mai

2009, Schuhpark Fascies/HABM – Leder & Schuh [jello SCHUHPARK], T‑183/08,

EU:T:2009:156, Rn. 38).

Ferner haben nach der Rechtsprechung Erklärungen – auch eidesstattliche – einer

Person, die enge Bindungen zu der betroffenen Partei hat, geringeren Beweiswert als

Erklärungen Dritter (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Januar 2011, Advance Magazine

Publishers/HABM – Capela & Irmãos [VOGUE], T‑382/08, EU:T:2011:9, Rn. 44). Ihnen

kann daher nur dann ein Beweiswert beigemessen werden, wenn sie durch andere

Beweise bestätigt werden (Urteile Salvita, oben in Rn. 30 angeführt, EU:T:2005:200,

Rn. 43, und jello SCHUHPARK, oben in Rn. 30 angeführt, EU:T:2009:156, Rn. 39).

Im vorliegenden Fall enthält die eidesstattliche Versicherung des Controllers der

Streithelferin u. a. den in den Jahren 2001 bis 2008 in Deutschland erzielten

Gesamtumsatz, eine Liste bestimmter unter der älteren Marke vertriebener Artikel und die

Umsätze, die mit diesen Artikeln in den Jahren 2005 bis 2008 in Deutschland und in

Österreich erzielt wurden.

Nach den von der Widerspruchsabteilung getroffenen und von der Beschwerdekammer

implizit übernommenen Feststellungen werden diese Angaben durch die übrigen von der

Streithelferin beigebrachten Beweise bestätigt, nämlich zum einen durch ihren

Warenkatalog für das Jahr 2008, aus dem sich ergibt, dass die vom Controller erwähnten

Artikel in diesem Jahr unter der älteren Marke vertrieben wurden, und zum anderen durch

die von der Klägerin zu diesen Artikeln und anderen Spielwaren insbesondere für

Deutschland vorgelegten Rechnungen, die entgegen dem Vorbringen der Klägerin

belegen, dass die genannten Waren auf dem deutschen Markt vertrieben wurden.

Zweitens ist das Vorbringen der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen, die übrigen

Nachweise reichten zum Beweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke nicht aus.

Wie hierzu bereits ausgeführt, ist die Ernsthaftigkeit der Benutzung einer Marke nach der

oben in Rn. 23 angeführten Rechtsprechung anhand sämtlicher Tatsachen und

Umstände zu prüfen, die ihre tatsächliche geschäftliche Verwertung belegen können.

Im vorliegenden Fall belegen die von der Streithelferin beigebrachten Beweise

zusammengenommen, dass die ältere Marke für die Waren, auf die sie sich bezieht,

tatsächlich geschäftlich verwertet und damit ernsthaft benutzt wurde. Den Verbrauchern

werden in dem von der Streithelferin vorgelegten Spielwarenkatalog für das Jahr 2008

nämlich verschiedene auf Deutsch beschriebene und mit der älteren Marke versehene

Artikel präsentiert, die unter die Kategorie der Waren fallen, für die die Marke eingetragen

wurde. Davon hat die Streithelferin zwölf Artikel ausgewählt, nämlich Puppen sowie

vereinfachte Versionen von Slotmaschinen, Münzschiebern, Greifarmautomaten, Sudoku

und anderen LCD-Spielen, Poker, Blackjack, Roulette und Flipper, die als Spielzeug

oder als Gesellschaftsspiele vertrieben wurden. Außerdem beziehen sich 14 der 26

Rechnungen, die die Streithelferin vorgelegt hat, u. a. auf Verkäufe dieser Artikel in

Deutschland in den Jahren 2005 bis 2008. Sie enthalten eine Darstellung der älteren

Marke, und ihnen sind Fotos der von der Streithelferin ausgewählten Artikel beigefügt,

die mit dieser Marke versehen sind. Diese Rechnungen, bei denen es sich lediglich um

eine beispielhafte Zusammenstellung handelt (siehe unten, Rn. 39 und 49), belegen,

dass zumindest die oben genannten Artikel von 2005 bis 2008 regelmäßig und

ununterbrochen auf dem deutschen Markt vertrieben wurden. Wie oben in Rn. 33

ausgeführt, bestätigen diese Beweise somit den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung

des Controllers der Streithelferin.

Drittens ist das Vorbringen der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen, für den

deutschen Spielwarenmarkt seien die in der eidesstattlichen Versicherung angegebenen

Umsätze in Anbetracht des Volumens dieses Marktes nicht ausreichend.

Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin keine Daten zum Volumen des deutschen

Spielwarenmarkts im relevanten Zeitraum (März 2004 bis März 2009) vorgelegt hat. Sie

hat lediglich Daten zum Jahr 2012 vorgelegt, wonach die Spielwarenproduktionswerte in

Deutschland 1,53 Mrd. Euro betragen hätten. Nach den Erklärungen des Controllers der

Streithelferin schwankte der Gesamtumsatz in Deutschland im relevanten Zeitraum

zwischen 41 Mio. und 49 Mio. Euro jährlich, und der Umsatz mit den von der

Streithelferin ausgewählten zwölf Artikeln lag 2005 bei 223 845 Euro, 2006 bei 603 987

Euro, 2007 bei 527 951 Euro und 2008 bei 126 971 Euro, im Durchschnitt also bei etwa

370 000 Euro jährlich.

Sodann ist festzustellen, dass sich den von der Streithelferin vorgelegten Rechnungen

entnehmen lässt, dass bestimmte der genannten Artikel sehr geringe Kosten haben. Dies

gilt für die Slotmaschinen (1,33 Euro pro Stück), Poker/Blackjack (3,60 Euro pro Stück),

Roulette (5,70 Euro pro Stück), Flipper (0,60 Euro pro Stück), LCD-Spiele (3,10 Euro pro

Stück), Sudoku LCD-Spiel (5,20 Euro pro Stück) und eine der Puppen (3,68 Euro pro

Stück). In den übrigen Fällen liegen die Stückkosten zwischen 12,50 und 19,15 Euro.

Daher ist im Einklang mit der oben in Rn. 26 angeführten Rechtsprechung in Anbetracht

aller im vorliegenden Fall relevanten Faktoren festzustellen, dass die Streithelferin die

ältere Marke für die fraglichen Waren in einem Umfang benutzt hat, der genügt, um ihre

ernsthafte Benutzung zu belegen.

Diese Schlussfolgerung kann nicht durch das Vorbringen der Klägerin entkräftet

werden, die Rechnungen für Deutschland beliefen sich in vier Jahren nur auf insgesamt

86 000 Euro. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung

festgestellt hat, handelt es sich bei diesen Rechnungen lediglich um eine beispielhafte

Zusammenstellung aus einer Vielzahl von Rechnungen, die die Streithelferin im

relevanten Zeitraum ausgestellt hat. Die erste Rechnung aus dem Jahr 2005 trägt die

Nummer 423 529, die letzte aus dem Jahr 2008 die Nummer 622 717. Es kann also nicht

davon ausgegangen werden, dass sich die Rechnungen für den relevanten Zeitraum

lediglich auf den genannten Betrag beliefen. Ebenso besteht kein Widerspruch zwischen

dem genannten Betrag, der sich auf die beispielhafte Zusammenstellung von

Rechnungen bezieht, und dem in der eidesstattlichen Versicherung genannten Betrag

von durchschnittlich 370 000 Euro jährlich im relevanten Zeitraum, der sich auf sämtliche

Rechnungen dieses Zeitraums für die genannten Waren bezieht.

Da keines der von der Klägerin vorgebrachten Argumente durchgreift, ist der erste

Klagegrund zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Begründung der angefochtenen Entscheidung

sei, was den Nachweis der Benutzung angehe, eine Leerbegründung, so dass die

Entscheidung insoweit nicht mit Gründen versehen sei. Insbesondere habe die

Beschwerdekammer ohne Begründung ausgeführt, dass es sich bei den Rechnungen

„um eine beispielhafte Zusammenstellung“ handele, und die Streithelferin damit ihrer

Beweislast enthoben.

Zudem habe die Beschwerdekammer nicht dargelegt, wie sie zu dem Schluss gelangt

sei, dass sich die einander gegenüberstehenden Marken, die sich durch ihre Wortlänge

und ihre grafische Gestaltung unterschieden, visuell ähnelten. Die angefochtene

Entscheidung sei in diesem Punkt nicht nachvollziehbar.

Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Nach Art. 75 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 sind die Entscheidungen des HABM

mit Gründen zu versehen. Diese Begründungspflicht hat den gleichen Umfang wie die

nach Art. 296 AEUV. Nach ständiger Rechtsprechung muss die nach Art. 296 AEUV

erforderliche Begründung die Überlegungen des Urhebers des Rechtsakts so klar und

eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene

Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrolle ausüben

kann. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich und rechtlich einschlägigen

Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts

den Erfordernissen des Art. 296 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts,

sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem

betreffenden Gebiet zu beurteilen ist (Urteile vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM,

C‑447/02 P, Slg, EU:C:2004:649, Rn. 63 bis 65; vom 15. November 2011, Abbott

Laboratories/HABM [RESTORE], T‑363/10, EU:T:2011:662, Rn. 73, und vom 23. Januar

2014, Novartis/HABM [CARE TO CARE], T‑68/13, EU:T:2014:29, Rn. 27).

Bei der Begründungspflicht handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um ein

wesentliches Formerfordernis, das von der Frage der Stichhaltigkeit der Begründung zu

unterscheiden ist, die zur materiellen Rechtmäßigkeit des streitigen Rechtsakts gehört.

Die etwaige Rechtsfehlerhaftigkeit einer Begründung macht aus dieser nämlich keine

fehlende Begründung (Urteile vom 17. Mai 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro

Athinon „Ygeia“/HABM [υγεία], T‑7/10, EU:T:2011:221, Rn. 59, und vom 12. September

2012, Duscholux Ibérica/HABM – Duschprodukter i Skandinavien [duschy], T‑295/11,

EU:T:2012:420, Rn. 41).

Bestätigt die Beschwerdekammer die Entscheidung der unteren Instanz des HABM in

vollem Umfang, gehören diese Entscheidung sowie ihre Begründung zu dem Kontext, in

dem die Entscheidung der Beschwerdekammer erlassen wurde und der den Parteien

bekannt ist und es dem Richter ermöglicht, seine Rechtmäßigkeitskontrolle in Bezug auf

die Richtigkeit der Beurteilung der Beschwerdekammer in vollem Umfang auszuüben

(Urteile vom 21. November 2007, Wesergold Getränkeindustrie/HABM – Lidl Stiftung

[VITAL FIT], T‑111/06, EU:T:2007:352, Rn. 64, und vom 9. Juli 2008, Reber/HABM –

Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg, EU:T:2008:268, Rn. 47).

Im vorliegenden Fall ist erstens zum Vorbringen der Klägerin, die angefochtene

Entscheidung enthalte zum Nachweis der Benutzung keine Begründung, zum einen

festzustellen, dass die Beschwerdekammer, wie oben in Rn. 19 ausgeführt, in Rn. 18 der

angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass sie insoweit der

Einschätzung der Widerspruchsabteilung folge. Sie hat also bei ihrer Prüfung des

Nachweises der Benutzung der älteren Marke die entsprechende Argumentation der

Widerspruchsabteilung übernommen und in ihre Erwägungen einbezogen. Zum anderen

hat sie in der genannten Randnummer der angefochtenen Entscheidung ausgeführt,

dass die Benutzung der Marke durch Anbringung der Bildmarke auf den Spielwaren

sowie durch Verwendung in den Produktkatalogen und auf den an Abnehmer in

Deutschland gerichteten Rechnungen, die datiert seien und aus den Jahren 2005 bis

2008 stammten, erfolgt sei. Schließlich hat sie festgestellt, dass die Zahl der beispielhaft

vorgelegten Rechnungen und die darin ausgewiesenen Beträge für sich Umsätze

belegten, die mengenmäßig zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung de älteren

Marke ausreichten.

Was die Feststellung der Beschwerdekammer, bei den Rechnungen handele es sich

lediglich um eine beispielhafte Zusammenstellung, angeht, ergibt die Prüfung der von

der Streithelferin vorgelegten, Deutschland betreffenden Rechnungen, dass die erste

Rechnung aus dem Jahr 2005 die Nummer 423 529 trägt und die letzte aus dem Jahr

2008 die Nummer 622 717. Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht angenommen,

dass es sich um eine beispielhafte, auf bestimmte von der Streithelferin auf dem

deutschen Markt vertriebene Artikel bezogene Zusammenstellung von Rechnungen

handele, die zusammen mit den übrigen von der Streithelferin beigebrachten Beweisen

belege, dass die ältere Marke im relevanten Gebiet benutzt worden sei.

Der Beschwerdekammer kann also nicht vorgeworfen werden, ihre Entscheidung in

Bezug auf den Nachweis der Benutzung der älteren Marke nicht mit Gründen versehen

zu haben; dies gilt insbesondere für den Vorwurf, dass sie die von der Streithelferin

vorgelegten Rechnungen ohne Begründung als „beispielhafte Zusammenstellung“

eingestuft habe.

Zweitens hat die Beschwerdekammer zum Vorbringen der Klägerin, die angefochtene

Entscheidung enthalte keine Begründung im Hinblick auf die Beurteilung der bildlichen

Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, in Rn. 32 der angefochtenen

Entscheidung festgestellt, dass aufgrund des kennzeichnungskräftigen Elements

„simba“, das beide Marken enthielten, eine durchschnittliche bildliche Ähnlichkeit

vorliege, auch wenn sie sich visuell durch ihre Wortlänge und ihre grafische Gestaltung

unterschieden. In Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung hat sie ausgeführt, dass das

genannte Wortelement für das relevante deutsche Publikum keine Bedeutung habe, im

Gegensatz zu dem anderen Wortbestandteil der angemeldeten Marke, „african“, der ohne

Weiteres als Hinweis auf Afrika verstanden werde. Außerdem hat die

Beschwerdekammer in Rn. 31 ihre Erwägung, bei einer Marke, die aus Wort- und

Bildelementen bestehe, sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die

Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertreffe, weil ein

Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der

Marke nennen werde, als ihr Bildelement zu beschreiben, auf das Urteil des Gerichts

vom 14. Juli 2005, Wassen International/HABM – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-

ACE) (T‑312/03, Slg, EU:T:2005:289, Rn. 37) gestützt.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin lässt sich daher anhand der Ausführungen der

Beschwerdekammer durchaus nachvollziehen, dass die einander gegenüberstehenden

Marken deshalb als bildlich ähnlich angesehen wurden, weil beide das

kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthalten. Der Beschwerdekammer kann mithin

nicht vorgeworfen werden, ihre Entscheidung in Bezug auf den bildlichen Vergleich der

einander gegenüberstehenden Marken nicht mit Gründen versehen zu haben.

Dieses Ergebnis wird nicht durch das Vorbringen der Klägerin in Frage gestellt, die

Beschwerdekammer habe in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung bildliche Elemente

berücksichtigt, die sie bei der Beurteilung der bildlichen Ähnlichkeit der einander

gegenüberstehenden Marken nicht hätte heranziehen dürfen, da sie weder in der

angemeldeten noch in der älteren Marke enthalten und damit nicht Gegenstand des

Rechtsstreits seien.

In Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer die ältere

Marke wie folgt beschrieben: Sie „besteht aus dem Wort ‚Simba‘, in leicht stilisierter

Form, und der Abbildung eines sich auf den Endbuchstaben ‚a‘ stützenden Elefanten“.

Ferner ergibt sich aus Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung, dass die

Beschwerdekammer festgestellt hat, dass „[d]ie grafischen Elemente der

Anmeldemarke … aus der Abbildung eines Löwenkopfes, einer Stilisierung der

Wortelemente und einer Hintergrundgestaltung [bestehen]“. Sodann hat sie festgestellt,

dass „[d]iese grafische Ausgestaltung … von der identischen Übernahme des

Wortelements ‚SIMBA‘ nicht ablenken [kann]“ und dass „[d]ie Stilisierung der

Buchstaben … kein kennzeichnungskräftiges Gestaltungsmittel [ist]“. Sie ist daher zu

dem Schluss gelangt, dass „[d]er Verbraucher … auf solche Unterschiede nicht achten

oder ihnen keine besondere Bedeutung beimessen [wird]“. Sie hat schließlich

hinzugefügt, dass „das grafische Element weder größenmäßig noch aufgrund seiner

Positionierung so auffällig [ist], dass es den Gesamteindruck der Marke dominieren

könnte“.

Nach den Angaben in Rn. 1 der angefochtenen Entscheidung handelt es sich bei der

angemeldeten Marke um eine Wortmarke ohne Bildelemente. Bildelemente enthält, wie

die Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung selbst festgestellt

hat, allein die ältere Marke. Die Beschwerdekammer hat bei der Prüfung der

angemeldeten Marke also einen Fehler begangen, indem sie in Rn. 31 der

angefochtenen Entscheidung die oben genannten Bildelemente berücksichtigt hat, die

nicht Bestandteil der angemeldeten Marke sind. Das HABM hat diesen Fehler in seinen

Schriftsätzen eingeräumt.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin macht dieser Fehler, so bedauerlich er auch ist,

die Begründung der angefochtenen Entscheidung aber nicht in einer Weise

unverständlich, dass die Klägerin die Gründe für die Entscheidung nicht verstehen und

das Gericht seine Rechtmäßigkeitskontrolle nicht ausüben könnte. Wie oben in Rn. 51

ausgeführt, hat die Beschwerdekammer ihren Schluss, dass die einander

gegenüberstehenden Marken bildlich ähnlich seien, nämlich darauf gestützt, dass beide

Marken das Element „simba“ enthielten, dessen Kennzeichnungskraft nach der in Rn. 31

der angefochtenen Entscheidung angeführten Rechtsprechung die der betreffenden

Bildelemente übertreffe.

Dass der Beschwerdekammer bei der konkreten Anwendung der genannten

Rechtsprechung auf die ältere Marke ein Fehler unterlaufen ist und sie anstatt der

Bildelemente der älteren Marke, nämlich einer leicht stilisierten Schrift und der Abbildung

eines Zirkuselefanten, andere Bildelemente berücksichtigt hat, nämlich eine stilisierte

Schrift, einen Löwenkopf und eine Hintergrundgestaltung, die Bestandteil der

angemeldeten Marke sein sollen, in Wirklichkeit aber in keiner der einander

gegenüberstehenden Marken enthalten sind, stellt zwar einen formalen Fehler dar. In

Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles steht dieser Fehler dem Verständnis

der angefochtenen Entscheidung aber nicht entgegen, da sich die oben in Rn. 54

wiedergegebenen Erwägungen der Beschwerdekammer zu den Bildelementen, die

Bestandteil der angemeldeten Marke sein sollen, grundsätzlich auf die Bildelemente der

älteren Marke übertragen lassen.

Unter den Umständen des vorliegenden Falles, in dem nur die ältere Marke

Bildelemente enthält, lässt sich anhand der Erwägungen der Beschwerdekammer zum

bildlichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken also trotz des Fehlers,

der ihr dabei unterlaufen ist, nachvollziehen, dass sie die einander gegenüberstehenden

Marken deshalb für ähnlich erachtet hat, weil sie das Wortelement „simba“ enthielten,

dessen Kennzeichnungskraft die des Wortelements „african“ der angemeldeten Marke

und der in Rede stehenden Bildelemente übertreffe, die nicht dazu führten, dass das

Wortelement zu vernachlässigen wäre. Ob diese Erwägungen zutreffen, wird bei der

Prüfung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen zu analysieren sein

(siehe unten, Rn. 129).

Der zweite Klagegrund ist nach alledem als der Grundlage entbehrend zurückzuweisen.

Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung

Nr. 207/2009

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht

festgestellt,

dass

eine

Verwechslungsgefahr

zwischen

den

einander

gegenüberstehenden Marken bestehe. Sie trägt im Wesentlichen vor, die Waren seien

weder identisch noch ähnlich, und die einander gegenüberstehenden Marken seien nicht

ähnlich.

Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke

auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen,

wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder

Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das

Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere

Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein,

dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Nach

Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 sind ältere Marken in einem

Mitgliedstaat eingetragene Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der

Anmeldung der Gemeinschaftsmarke.

Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das

Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus

demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen

stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr

umfassend gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und Waren oder

Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung

aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung

zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren

oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios

RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg,

EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Für die Anwendung des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine

Verwechslungsgefahr voraus, dass eine Identität oder Ähnlichkeit zwischen den

einander gegenüberstehenden Marken und eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen

gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Es handelt sich hierbei um

kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM –

easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort

angeführte Rechtsprechung).

Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der

Verwechslungsgefahr auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und

verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren abzustellen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je

nach Art der fraglichen Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl.

Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR],

T‑256/04, Slg, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Wie die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat,

ist die ältere Marke im vorliegenden Fall in Deutschland eingetragen, so dass es für die

Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf die Auffassung der maßgeblichen

Verkehrskreise in Deutschland ankommt. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 22 weiter

festgestellt hat, richten sich die „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ in

Klasse 28, auf die sich die ältere Marke bezieht, an das allgemeine Publikum, das als

normal informiert, aufmerksam und verständig anzusehen ist, die Video Lottery

Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen in den Klassen 9 und 28, auf die sich

die angemeldete Marke bezieht, hingegen an gewerbliche Abnehmer im

Glücksspielbereich, also an ein Fachpublikum.

Da sich die angemeldete und die ältere Marke an verschiedene potenzielle Käufer

richten, ist im Einklang mit der Rechtsprechung festzustellen, dass die maßgeblichen

Verkehrskreise Verbraucher sind, die sowohl die Waren der älteren Marke als auch die

der angemeldeten Marke verwenden können (Urteile vom 1. Juli 2008, Apple

Computer/HABM – TKS-Teknosoft [QUARTZ], T‑328/05, EU:T:2008:238, Rn. 23, und

vom 2. Oktober 2013, Cartoon Network/HABM – Boomerang TV [BOOMERANG],

T‑285/12, EU:T:2013:520, Rn. 19).

Im vorliegenden Fall ist, da das allgemeine Publikum von Video Lottery

Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen Gebrauch machen und das

Glücksspielfachpublikum Spielwaren kaufen und verwenden kann, davon auszugehen,

dass die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen aus dem allgemeinen Publikum in

Deutschland bestehen, das Spielwaren kauft und von Video Lottery

Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen Gebrauch macht, und zum anderen

aus dem Glücksspielfachpublikum in Deutschland, das Spielwaren kauft und verwendet.

Zum Vergleich der Waren

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren oder Dienstleistungen sind

nach ständiger Rechtsprechung alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das

Verhältnis kennzeichnen, in dem sie zueinander stehen. Zu diesen Faktoren gehören

insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als

miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Es

können auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren

berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños

Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T‑443/05, Slg, EU:T:2007:219, Rn. 37

und die dort angeführte Rechtsprechung).

Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellungen der Beschwerdekammer zur

Identität der Waren der Klasse 28, auf die sich die einander gegenüberstehenden

Marken beziehen, und zur Identität oder Ähnlichkeit der Waren der Klasse 9, auf die sich

die angemeldete Marke bezieht, und der Waren der Klasse 28, auf die sich die ältere

Marke bezieht.

Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin in vollem Umfang

entgegen.

Um die Rechtmäßigkeit der Feststellungen der Beschwerdekammer zur Identität und

Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren zu prüfen, ist zunächst auf die Feststellungen

zum Vergleich der Waren der Klasse 28 und dann auf diejenigen zum Vergleich der

Waren der Klassen 9 und 28 einzugehen.

– Zum Vergleich der Waren der Klasse 28

Die Klägerin rügt im Wesentlichen, die Beschwerdekammer habe in Rn. 24 der

angefochtenen Entscheidung zu Unrecht festgestellt, dass die Waren der Klasse 28, auf

die sich die einander gegenüberstehenden Marken bezögen, wegen der Allgemeinheit

des Begriffs „Spielwaren“ identisch seien.

Erstens sei der Begriff „Spielwaren“ in Wirklichkeit enger als derjenige, den die

Beschwerdekammer zugrunde gelegt habe. Nach der elektronischen Onlineversion des

deutschen Wörterbuchs Duden sei damit „als Waren angebotenes Spielzeug für Kinder“

gemeint. Zweitens seien Zielgruppe der Glücksspielmaschinen und ‑automaten, auf die

sich die angemeldete Marke beziehe, Erwachsene. Kinder seien davon gesetzlich

ausgeschlossen. Die Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe, richteten sich

hingegen ausschließlich an Kinder. Drittens würden die Waren, auf die sich die

angemeldete Marke beziehe, nicht in Spielwarengeschäften verkauft, und die

entsprechenden Märkte könnten sich weder überschneiden noch substituieren. Viertens

unterscheide sich der Rechtsrahmen der fraglichen Waren, da in Deutschland für die

Teilnahme an Glücksspielen u. a. strenge Altersbeschränkungen bestünden.

Das HABM vertritt die Auffassung, der Begriff „Spielwaren“ beschränke sich nicht auf

„Spielzeug für Kinder“, sondern umfasse jede Art von Spielen, auch solche, die für

Erwachsene bestimmt seien. In Deutschland gebe es die Warenkategorie „Spielwaren

für Erwachsene“.

Die Streithelferin vertritt die Auffassung, „Spielwaren“ wiesen einen wesentlichen

Spielcharakter auf. Die Kategorie der Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, sei

nicht auf Spielwaren ohne Glückscharakter und keinesfalls auf Spielwaren nur für Kinder

beschränkt. Bekannterweise richteten sich „Spielwaren“ jeglicher Art an Kinder und an

Erwachsene, die darüber hinaus oft auch miteinander spielten. Ihr Katalog enthalte

zahlreiche Spielwaren mit Glückscharakter für Kinder. Der Begriff „Spielwaren“ erfasse,

selbst wenn er auf Kinder beschränkt würde, in jedem Fall auch Spiele mit

Glückscharakter.

Die Beschwerdekammer hat in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung festgestellt,

dass die Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe, also „Spielwaren, ausgenommen

weich gestopfte Spieltiere“, eine sehr weite Kategorie darstellten, die sowohl Spiele als

auch Spielzeug umfasse, und dass „Video Lottery Glücksspielautomaten und

Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, Spiele seien, die

unter die Klasse 28 fielen. Ein Oberbegriff dieser Klasse sei „Spiele, Spielzeug“. Die

Beschwerdekammer hat die Waren dementsprechend als identisch angesehen.

Zunächst ist festzustellen, dass nach Regel 2 Abs. 4 der Verordnung Nr. 2868/95 die

Klassifikation der Waren und Dienstleistungen ausschließlich Verwaltungszwecken

dient, so dass Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich angesehen

werden dürfen, weil sie in derselben Klasse der Nizzaer Klassifikation genannt werden,

und nicht deswegen als verschieden angesehen werden dürfen, weil sie in

verschiedenen Klassen der Nizzaer Klassifikation genannt werden.

Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 24 der

angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen die Erwägung angestellt hat, dass die

„Spielwaren“, auf die sich die ältere Marke beziehe, sowohl Spiele als auch Spielzeug

umfassten. Schließlich hat sie daraus, dass „Video Lottery Glücksspielautomaten und

Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, Spiele seien,

gefolgert, dass die Waren, auf die sich die Marken bezögen, identisch seien.

Schließen die von der älteren Marke erfassten Waren die mit der Anmeldung

beanspruchten Waren ein, so sind die Waren nach der Rechtsprechung zwar als

identisch anzusehen (vgl. Urteil vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion

[ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg, EU:T:2005:420, Rn. 34 und die dort angeführte

Rechtsprechung).

Nach Ansicht der Klägerin hat die Beschwerdekammer den zur Beschreibung der

Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, verwendeten Begriff „Spielwaren“ aber zu

weit ausgelegt und ihn auch auf die von der angemeldeten Marke erfassten

Glücksspielgeräte erstreckt.

Als Erstes ist festzustellen, dass der Begriff „Spielwaren“ im Deutschen eine sowohl

Spielzeug als auch Spiele umfassende Gesamtheit von Waren bezeichnet, die im

Wesentlichen zum Spielen dienen und in speziellen Geschäften, den

Spielwarengeschäften, verkauft werden. Als Waren, die hauptsächlich dazu dienen, den

Personen, für die sie bestimmt sind, Vergnügen zu bereiten oder sie zu unterhalten,

richten sich „Spielwaren“ sowohl an Kinder als auch an Erwachsene. An Letztere richten

sich z. B. bestimmte Gesellschaftsspiele oder schwierige Puzzles.

Die von der Klägerin angeführte Definition des Begriffs „Spielwaren“ im Wörterbuch

Duden vermag diese Feststellungen nicht zu entkräften. Bekanntlich gehören zu den auf

dem deutschen Markt als „Spielwaren“ angebotenen Waren nicht nur Spielzeug für

Kinder, sondern auch Spiele für Erwachsene wie die oben in Rn. 82 genannten.

Die Beschwerdekammer hat in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung somit zu Recht

festgestellt, dass „Spielwaren“ sowohl „Spiele“ als auch „Spielzeug“ umfassen.

Als Zweites ist festzustellen, dass die Waren der Klasse 28, auf die sich die

angemeldete Marke bezieht, nämlich „Video Lottery Glücksspielautomaten und

Glücksspielmaschinen“, entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer in Rn. 24

der angefochtenen Entscheidung nicht mit den „Spielwaren“ identisch sind, auf die sich

die ältere Marke bezieht, da sie von einer solchen Beschreibung nicht umfasst werden

können.

Erstens sind die Oberbegriffe der Nizza-Klassifikation für die Klasse 28, nämlich

„Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten

sind; Christbaumschmuck“, nicht ausdrücklich zur Bezeichnung der als „Spielwaren“

beschriebenen Waren verwendet worden, auf die sich die ältere Marke bezieht. Wie

oben in Rn. 82 ausgeführt, fallen unter diesen Begriff zwar sowohl Spiele als auch

Spielzeug – die einen der Oberbegriffe der Überschrift der Nizza-Klassifikation für die

Klasse 28 bilden –, doch genügt die Verwendung dieses Begriffs nicht den in der

Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen der Klarheit und Eindeutigkeit, um

anzunehmen, dass sich die ältere Marke auf alle der in der alphabetischen Liste der

Klasse 28 aufgeführten Waren bezöge, die unter einen solchen Oberbegriff fallen,

insbesondere auf Spielmaschinen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Juni 2012,

Chartered Institute of Patent Attorneys, C‑307/10, Slg, EU:C:2012:361, Rn. 61).

Zweitens werden die Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, als „Spielwaren,

ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ beschrieben. Diese Beschreibung erfasst also

nur bestimmte Waren der Klasse 28, nämlich Spielzeug und Spiele mit Ausnahme

weichgestopfter Spieltiere, die hauptsächlich zum Spielen dienen und in speziellen

Geschäften, den Spielwarengeschäften, verkauft werden (siehe oben, Rn. 82).

Drittens handelt es sich bei den „Video Lottery Glücksspielautomaten und

Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, um Geräte, die

zwar insoweit zum Spielen dienen, als sie ihren Nutzern Spielfreude bereiten können.

Sie können aber nicht als „Spielwaren“ aufgefasst werden, da sie als Geräte für

Geldspiele anders als „Spielwaren“ zu Geldeinsätzen mit Gewinnabsicht führen. Dies ist

auch der Grund, aus dem sie nicht in Spielwarengeschäften verkauft werden und ihre

Vertriebswege anders sind.

Mithin hat die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung zu

Unrecht festgestellt, dass der für die Beschreibung der Waren, auf die sich die ältere

Marke

beziehe,

verwendete

Begriff

„Spielwaren“

die

„Video

Lottery

Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke

beziehe, umfassen könne.

Daher ist zu prüfen, welche Folgen der von der Beschwerdekammer beim Vergleich der

Waren der Klasse 28, auf die sich sowohl die angemeldete als auch die ältere Marke

beziehen, begangene Fehler hat.

Nach der oben in Rn. 69 angeführten Rechtsprechung sind beim Vergleich der

fraglichen Waren alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis

kennzeichnen, in dem die Waren zueinander stehen. Zu diesen Faktoren gehören

insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als

miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. Auch andere Faktoren

wie die Vertriebswege der betreffenden Waren können berücksichtigt werden.

Erstens ist festzustellen, dass zwischen den fraglichen Waren, wie die Klägerin geltend

macht, kein Ergänzungsverhältnis besteht. Die „Video Lottery Glücksspielautomaten und

Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, und die

„Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“, auf die sich die ältere Marke

bezieht, können nicht als einander ergänzend angesehen werden, da keine der

fraglichen Waren für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, so dass

die Verbraucher denken könnten, die Verantwortung für die Herstellung dieser Waren

liege bei demselben Unternehmen (vgl. Urteil easyHotel, oben in Rn. 64 angeführt,

EU:T:2009:14, Rn. 57 und 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Was zweitens den Verwendungszweck der Waren angeht, ist festzustellen, dass das

Gericht bereits entschieden hat, dass Spiele und Spielzeug grundsätzlich

Unterhaltungsfunktion haben (Urteil vom 16. September 2013, Knut IP

Management/HABM – Zoologischer Garten Berlin [KNUT – DER EISBÄR], T‑250/10,

EU:T:2013:448, Rn. 45).

Im vorliegenden Fall betreffen die Waren, auf die sich die angemeldete Marke bezieht,

also „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“, eine bestimmte

Gattung von Spielen, nämlich Geldspiele, die zu Geldeinsätzen mit Gewinnabsicht

führen (siehe oben, Rn. 88). Wie die Klägerin geltend macht, besteht die Unterhaltung

bei solchen Spielen darin, eine bestimmte Geldsumme einzusetzen, in der Hoffnung,

durch Glück einen Gewinn zu erzielen. Wie die Klägerin geltend macht, gilt für solche

Spiele wegen des Geldeinsatzes insbesondere in Deutschland eine besonders strenge

rechtliche Regelung. Wie oben in Rn. 82 ausgeführt, dienen die „Spielwaren,

ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“, auf die sich die ältere Marke bezieht, dagegen

hauptsächlich zum Spielen.

Die fraglichen Waren stimmen also hinsichtlich ihrer Unterhaltungsfunktion überein,

unterscheiden sich jedoch zum einen hinsichtlich der Art und Weise, in der die

Unterhaltung verschafft wird, und zum anderen hinsichtlich der Personen, denen die

Unterhaltung verschafft wird, da die durch die Geldspiele verschaffte Unterhaltung

Erwachsenen vorbehalten ist.

Wie sich aus dem von der Streithelferin vorgelegten Benutzungsnachweis ergibt und

von der Klägerin geltend gemacht wird, gibt es auf dem Markt aber als Spielzeug oder

Gesellschaftsspiele vereinfachte Versionen von Video Lottery Glücksspielautomaten und

Glücksspielmaschinen, insbesondere als reine Spielzeuge angebotene Lottomaschinen

oder automatische Roulettes. Somit ist von einem gewissen fließenden Übergang

zwischen „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“ einerseits

und

bestimmten

Spielwaren

andererseits

auszugehen,

bestimmte

Glücksspielmaschinen und ‑automaten in vereinfachter Form als Spielzeug angeboten

werden, so dass eine genaue Abgrenzung zwischen den fraglichen Waren in

bestimmten Fällen schwierig sein kann (vgl. in diesem Sinne Urteil KNUT – DER

EISBÄR, oben in Rn. 93 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 47).

Die Waren weisen demnach hinsichtlich ihres Verwendungszwecks einen gewissen

Grad an Ähnlichkeit auf.

Diese Feststellung kann nicht durch das Vorbringen der Klägerin entkräftet werden, der

Gerichtshof habe im Urteil vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C‑48/05, Slg,

EU:C:2007:55, Rn. 34), festgestellt, dass ein Fahrzeug und ein Modellfahrzeug keine

ähnlichen Waren seien. Gleichwohl kann im vorliegenden Fall anders als in diesem

Urteil angenommen werden, dass die fraglichen Waren, wie oben in Rn. 95 ausgeführt,

hinsichtlich ihrer Unterhaltungsfunktion übereinstimmen und sich lediglich hinsichtlich

der Art und Weise, in der die Unterhaltung ihren Adressaten verschafft wird,

unterscheiden und dass, wie oben in Rn. 96 ausgeführt, zwischen den fraglichen Waren

ein gewisser fließender Übergang besteht, so dass eine genaue Abgrenzung zwischen

ihnen schwierig sein kann.

Drittens ist zur Art der fraglichen Waren festzustellen, dass diese aus ähnlichen

Rohstoffen wie Plastik oder Metall hergestellt werden können. Angesichts der großen

Zahl von Waren, die aus Plastik oder Metall hergestellt werden können, genügt dieser

Faktor jedoch allein nicht, um einen höheren Grad an Ähnlichkeit der fraglichen Waren

zu begründen (vgl. in diesem Sinne Urteile PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, oben

in Rn. 69 angeführt, EU:T:2007:219, Rn. 42, und KNUT – DER EISBÄR, oben in Rn. 93

angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 48).

100

Viertens steht das Vorbringen der Klägerin, Glücksspielmaschinen und ‑automaten

würden nicht in Spielwarengeschäften verkauft, nicht der Feststellung entgegen, dass

zwischen den fraglichen Waren eine gewisse Ähnlichkeit besteht, da sie zum einen

hinsichtlich ihrer Unterhaltungsfunktion übereinstimmen und sich lediglich hinsichtlich

der Art und Weise, in der die Unterhaltung verschafft wird, und der Personen, denen die

Unterhaltung verschafft wird, unterscheiden und zum anderen zwischen den fraglichen

Waren ein gewisser fließender Übergang besteht, was eine genaue Abgrenzung

zwischen ihnen erschweren kann (vgl. in diesem Sinne Urteil KNUT – DER EISBÄR,

oben in Rn. 93 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 49).

101

Die fraglichen Waren weisen demnach einen gewissen Grad an Ähnlichkeit auf.

102

Mithin hat die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung zu

Unrecht festgestellt, dass die „Video Lottery Glücksspielautomaten und

Glücksspielmaschinen“ in Klasse 28, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, und

die ebenfalls zu Klasse 28 gehörenden „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte

Spieltiere“, auf die sich die ältere Marke bezieht, identisch seien.

– Zum Vergleich der Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke

bezieht, und der Waren der Klasse 28, auf die sich die ältere Marke bezieht

103

Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellungen der Beschwerdekammer zu den

Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht. Es gebe keinen

Warenbereich, der nicht auch hard- oder softwareassoziiert sei. Dieser Umstand dürfe

daher beim Nachweis des Vorliegens einer Ähnlichkeit zwischen den fraglichen Waren

nicht berücksichtigt werden.

104

Das HABM macht geltend, die Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke

beziehe, seien in Wirklichkeit Waren der Klasse 28 und daher identisch mit den zu dieser

Klasse gehörenden Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe. Sollte die

Beschreibung dieser Waren im Sinne von „Hardware und Software für Video Lottery

Glücksspielautomaten“ auszulegen sein, verfolgten diese Waren und „Spielwaren,

ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ in Klasse 28, auf die sich die ältere Marke

beziehe, denselben Zweck, ergänzten einander und seien somit als ähnlich anzusehen.

105

Die Beschwerdekammer hat in Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung zunächst

festgestellt, dass die „Video Lottery Glücksspielautomaten“, auf die sich die angemeldete

Marke beziehe, nicht in Klasse 9, sondern in Klasse 28 fielen und daher identisch zu

„Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ seien, auf die sich die ältere

Marke beziehe. Für den Fall, dass die fraglichen Waren als Waren der Klasse 9 im Sinne

von „Hardware und Software für Video Lottery Glücksspielautomaten“ aufzufassen seien,

hat die Beschwerdekammer sodann in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung

festgestellt, dass sie und die „Spielwaren“ der Klasse 28, auf die sich die ältere Marke

beziehe und die sowohl Spiele als auch Spielzeug umfassten, einander ergänzten.

Hardware und Software seien ein wesentlicher Bestandteil elektronischer Spiele. Die

Waren könnten von denselben Herstellern stammen und stimmten auch hinsichtlich ihres

Zwecks überein, da sie alle für Glücksspiele bestimmt seien. Die Beschwerdekammer

kam schließlich zu dem Ergebnis, dass die fraglichen Waren ähnlich seien.

106

Als Erstes ist zu den Erwägungen der Beschwerdekammer, die „Video Lottery

Glücksspielautomaten“, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, fielen in Klasse 28

und seien daher identisch zu „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“,

festzustellen, dass solche Glücks- und Lotteriespielgeräte und Spielwaren, wie oben in

Rn. 101 ausgeführt, einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen.

107

Als Zweites ist festzustellen, dass, selbst wenn die Beschreibung der Waren, auf die

sich die angemeldete Marke bezieht, im Licht der zu Klasse 9 gehörenden Waren dahin

auszulegen sein sollte, dass mit ihr „Hardware und Software für Video Lottery

Glücksspielautomaten“ gemeint sind, erstens der Begriff „Spielwaren“, wie oben in den

Rn. 82 und 88 ausgeführt, sowohl Spiele als auch Spielzeug umfasst, Glücks- und

Lotteriespielgeräte für Geldspiele aber nicht unter diese Kategorie fallen.

108

Zweitens handelt es sich nach der Beschreibung der Waren der Klasse 9, auf die sich

die angemeldete Marke bezieht, bei einer Auslegung im Licht der in dieser Klasse

enthaltenen Waren um Hard- und Software, die für den Einsatz in „Video Lottery

Glücksspielautomaten“ bestimmt ist. Solche Waren, die nach ihrer Beschreibung dazu

bestimmt sind, in Video Lottery Glücksspielautomaten verwendet zu werden, können

aufgrund ihrer Spezifizität entgegen den Feststellungen der Beschwerdekammer (Rn. 27

der angefochtenen Entscheidung) nicht als Bestandteile von Waren der Kategorie

„Spielwaren“ angesehen werden, von der Glücks- und Lotteriespielgeräte für Geldspiele

ausgeschlossen sind (siehe oben, Rn. 107).

109

Drittens ist der Verwendungszweck der fraglichen Waren entgegen den Feststellungen

der Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung verschieden. Zum

einen sind nämlich „Hardware und Software für Video Lottery Glücksspielautomaten“ in

Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, wesentliche Bestandteile von

Spielgeräten, die in deren Struktur integriert und somit für deren ordnungsgemäßes

Funktionieren erforderlich sind. Zum anderen haben „Spielwaren, ausgenommen

weichgestopfte Spieltiere“, wie oben in Rn. 93 ausgeführt, in erster Linie

Unterhaltungsfunktion.

110

Viertens ist, wie oben in Rn. 96 ausgeführt, von einem gewissen fließenden Übergang

zwischen „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“ einerseits

und „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ andererseits auszugehen, da

bestimmte Glücksspielautomaten und ‑maschinen in vereinfachter Form als Spielzeug

oder Gesellschaftsspiele angeboten werden. Daher können auch diese vereinfachten

Formen von Spielmaschinen und ‑automaten Hard- und Software enthalten, die dazu

dienen, ihr ordnungsgemäßes Funktionieren zu gewährleisten. Wie oben in Rn. 96

ausgeführt, kann eine genaue Abgrenzung zwischen den fraglichen Waren daher in

bestimmten Fällen schwierig sein.

111

Auch wenn, wie die Klägerin geltend macht, viele Waren Hard- und Software enthalten,

hindert dies nicht an der Feststellung, dass sowohl Glücksspiele für Erwachsene als

auch die vereinfachten Formen dieser Spiele, die, wie oben in Rn. 101 ausgeführt, einen

gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen, mit Hard- und Software ausgerüstet sein

können, die ihr ordnungsgemäßes Funktionieren gewährleisten.

112

Falls die Beschreibung der Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke

bezieht, dahin zu verstehen sein sollte, dass Hardware und Software für Video Lottery

Glücksspielautomaten gemeint sind, weisen die fraglichen Waren daher entgegen den

Feststellungen der Beschwerdekammer hinsichtlich ihres Verwendungszwecks einen

schwachen Grad an Ähnlichkeit auf.

113

Somit ist festzustellen, dass die fraglichen Waren entweder einen gewissen Grad an

Ähnlichkeit aufweisen oder schwach ähnlich sind.

114

Die Beschwerdekammer hat nach alledem in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung

zu Unrecht festgestellt, dass die fraglichen Waren identisch oder ähnlich seien.

115

Auf die Folgen der Fehler, die der Beschwerdekammer beim Vergleich sämtlicher

fraglicher Waren unterlaufen sind, wird im Rahmen der Gesamtbeurteilung der

Verwechslungsgefahr eingegangen.

Zur Ähnlichkeit der Zeichen

116

Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der

Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung

auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre

unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die

umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an,

wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder

Dienstleistungen wirken. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke

regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl.

Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg, EU:C:2007:333, Rn. 35 und

die dort angeführte Rechtsprechung).

117

Nach der Rechtsprechung sind zwei Marken ähnlich, wenn sie aus Sicht der

angesprochenen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte,

nämlich bildlicher, klanglicher und begrifflicher Aspekte, mindestens teilweise

übereinstimmen (Urteile vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla

Germany [MATRATZEN], T‑6/01, Slg, EU:T:2002:261, Rn. 30, und vom 10. September

2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T‑325/06, EU:T:2008:338, Rn. 89).

118

Die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken bedeutet nicht, dass nur ein Bestandteil

einer komplexen Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen Marke zu vergleichen

wäre. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu

vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere

Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis

der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein

könnten (vgl. Urteil HABM/Shaker, oben in Rn. 116 angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 41

und die dort angeführte Rechtsprechung). Für die Beurteilung der Ähnlichkeit kann es

nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen

Markenbestandteile zu vernachlässigen sind (Urteile HABM/Shaker, oben in Rn. 116

angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 42, und vom 20. September 2007, Nestlé/HABM,

C‑193/06 P, EU:C:2007:539, Rn. 42). Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn

schon dieser Bestandteil allein geeignet ist, das Bild der Marke, das die maßgeblichen

Verkehrskreise im Gedächtnis behalten, so zu prägen, dass alle ihre übrigen

Bestandteile in dem durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind

(Urteil Nestlé/HABM, EU:C:2007:539, Rn. 43).

119

Nach gefestigter Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter

oder mehrere bestimmte Bestandteile einer zusammengesetzten Marke dominierend

sind, die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile insbesondere in der Weise

zu berücksichtigen, dass sie mit den Eigenschaften der anderen Bestandteile verglichen

werden. In zweiter Linie kann auch auf die jeweilige Rolle der einzelnen Bestandteile bei

der Gesamtgestaltung der zusammengesetzten Marke abgestellt werden (Urteile des

Gerichts MATRATZEN, oben in Rn. 117 angeführt, Rn. 35, und vom 18. Juni 2013,

Rocket Dog Brands/HABM – Julius-K9 [K9 PRODUCTS], T‑338/12, EU:T:2013:327,

Rn. 23).

120

Im Übrigen ist gegen eine Prüfung, ob zwischen einer Wortmarke und einer Bildmarke

bildliche Ähnlichkeit besteht, nichts einzuwenden, da diese beiden Markenarten

Gegenstand einer grafischen Gestaltung sind, die einen optischen Eindruck vermitteln

kann (vgl. Urteil vom 4. Mai 2005, Chum/HABM – Star TV [STAR TV], T‑359/02, Slg,

EU:T:2005:156, Rn. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).

121

Die Frage, ob die angemeldete Wortmarke AFRICAN SIMBA und die oben in Rn. 6

wiedergegebene ältere Bildmarke Simba ähnlich sind, ist anhand dieser

Rechtsprechung zu beurteilen.

122

Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellungen der Beschwerdekammer, wonach

die einander gegenüberstehenden Marken in bildlicher Hinsicht ähnlich seien und in

klanglicher Hinsicht einen überdurchschnittlichen Grad an Ähnlichkeit aufwiesen. Sie

trägt vor, die Ähnlichkeiten zwischen den Marken in bildlicher und klanglicher Hinsicht

würden durch die konzeptionellen Unterschiede neutralisiert.

123

Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

124

Die Beschwerdekammer hat in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung festgestellt,

dass die einander gegenüberstehenden Marken das Wortelement „simba“ enthielten, das

uneingeschränkt kennzeichnungskräftig sei, da es im Deutschen keine konkrete

Bedeutung habe. Sie hat in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung ferner ausgeführt,

dass das Wortelement „african“ der angemeldeten Marke von den maßgeblichen

deutschen Verkehrskreisen ohne Weiteres als Hinweis auf Afrika verstanden werde und

seine Kennzeichnungskraft damit geringer sei. Auf der Grundlage dieser Erwägungen

hat die Beschwerdekammer in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass

eine durchschnittliche bildliche Ähnlichkeit vorliege, auch wenn sich die Zeichen durch

ihre Wortlänge und ihre grafische Gestaltung unterschieden, da beide Zeichen das

kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthielten. In Rn. 33 der angefochtenen

Entscheidung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die Ähnlichkeit zwischen

den fraglichen Zeichen in klanglicher Hinsicht noch größer sei, da die bildlichen

Elemente keine Berücksichtigung finden dürften. Schließlich hat sie festgestellt, dass ein

Vergleich in begrifflicher Hinsicht nicht möglich sei, weil das Wort „simba“ im Deutschen

keine Bedeutung habe.

125

Als Erstes ist zum Vergleich der Zeichen in bildlicher Hinsicht festzustellen, dass den

einander gegenüberstehenden Marken das Wortelement „simba“ gemeinsam ist. Sie

unterscheiden sich zum einen durch die Darstellung eines auf seinen Hinterbeinen

stehenden Zirkuselefanten, der sich mit seinen Vorderbeinen auf den Buchstaben „a“

des genannten Wortelements stützt, und die Stilisierung der Buchstaben in der älteren

Marke und zum anderen durch das Wortelement „african“ in der angemeldeten Marke.

Wie oben in Rn. 55 ausgeführt, enthält die angemeldete Marke als Wortmarke kein

Bildelement.

126

Die Klägerin macht erstens geltend, für den Vergleich der einander

gegenüberstehenden Marken sei nur der Bildanteil relevant, da die maßgeblichen

Verkehrskreise, nämlich Kinder, sich lediglich auf den Bildanteil beziehen könnten.

127

Insoweit genügt der Hinweis, dass die maßgeblichen Verkehrskreise nicht nur aus

Kindern bestehen. Wie oben in Rn. 66 ausgeführt, sind die Waren, auf die sich die ältere

Marke bezieht, für das allgemeine Publikum bestimmt, die Waren, auf die sich die

angemeldete Marke bezieht, hingegen für ein Fachpublikum. Das Vorbringen der

Klägerin, für den Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken sei nur der

Bildanteil relevant, greift im vorliegenden Fall daher nicht durch.

128

Zweitens macht die Klägerin geltend, das Bildelement der älteren Marke – ein auf

seinen Hinterbeinen stehender Elefant, der sich mit seinen Vorderbeinen auf den

Buchstaben „a“ des Wortelements „simba“ stütze und doppelt so hoch sei wie die

Buchstaben dieses Wortelements – sei das charakteristische und dominierende Element

dieser Marke. Die Beschwerdekammer habe daher fehlerhaft angenommen, dass das

Bildelement nicht auffällig genug sei, um den Gesamteindruck der Marke dominieren zu

können.

129

Das fragliche, in der oben genannten Darstellung eines Zirkuselefanten bestehende

Bildelement, das wie das Phantasiewortelement „simba“ keinen Bezug zu den fraglichen

Waren aufweist, ist jedoch nicht besonders auffällig. Zwar ist das Bildelement größer als

jeder Buchstabe des Wortelements, und der Elefant macht sich, wie die Klägerin geltend

macht hat, durch seine Positionierung – auf seinen Hinterbeinen stehend und seine

Vorderbeine gestützt auf den Buchstaben „a“ des Wortelements „simba“ – erhaben.

Jedoch ist das Bildelement nicht wesentlich größer als das Wortelement und befindet

sich an dessen Ende. Nach der Rechtsprechung widmet der Verbraucher dem Anfang

einer Marke im Allgemeinen mehr Aufmerksamkeit als deren Ende und merkt sich im

Allgemeinen den Anfang eines Zeichens besser als dessen Rest (vgl. Urteil vom 11. Mai

2010, Wessang/HABM – Greinwald [star foods], T‑492/08, EU:T:2010:186, Rn. 46 und

die dort angeführte Rechtsprechung). Die Darstellung des Zirkuselefanten vermag den

von der Marke hervorgerufenen Gesamteindruck daher nicht derart zu prägen, dass das

in ihr enthaltene Wortelement „simba“ zu vernachlässigen wäre.

130

Außerdem kann das in der Darstellung eines Elefanten bestehende Bildelement der

älteren Marke entgegen den Erwägungen der Beschwerdekammer nicht als weniger

kennzeichnungskräftig angesehen werden als das Wortelement „simba“. Zwar sollte mit

dem Urteil SELENIUM-ACE, oben in Rn. 51 angeführt (EU:T:2005:289), auf das sich die

Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung beruft, der

Erfahrungssatz aufgestellt werden, dass bei einer Marke, die aus Wort- und

Bildelementen besteht, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die

Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertrifft, weil ein

Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der

Marke nennen wird, als ihr Bildelement zu beschreiben. Dieser Erfahrungssatz ist aber

durch die spätere Rechtsprechung präzisiert und nuanciert worden; nach ihr kann das

Bildelement – wie hier – je nach seinen Merkmalen bildlich an dem von der Marke

hervorgerufenen Gesamteindruck teilhaben (Urteil vom 12. Juli 2012, Pharmazeutische

Fabrik Evers/HABM – Ozone Laboratories Pharma [HYPOCHOL], T‑517/10,

EU:T:2012:372, Rn. 32). Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das Bildelement, da

es keinen Bezug zu den fraglichen Waren aufweist und der Elefant recht originell

dargestellt wird, nicht weniger kennzeichnungskräftig ist als das Wortelement der älteren

Marke.

131

Da das Phantasiewortelement „simba“ vor dem Bildelement der älteren Marke platziert

und in Fettbuchstaben dargestellt ist, ist aber, auch wenn das Bildelement

kennzeichnungskräftig und größer ist als jeder der Buchstaben des Wortelements

„simba“, davon auszugehen, dass das Wortelement, das nicht wesentlich kleiner ist als

das Bildelement, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wegen seiner

Position, seiner Stilisierung und seines Phantasiecharakters stärker auf sich ziehen wird.

132

Das Vorbringen der Klägerin, die Darstellung des Elefanten in der älteren Marke sei

dominierend oder prägend, ist somit als unbegründet zurückzuweisen.

133

Drittens macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe übersehen, dass der

Anfangsbuchstabe der älteren Marke als Großbuchstabe „B“ oder als Großbuchstabe „E“

oder sogar als „3“ aufgefasst werden könne.

134

Dieses Vorbringen trifft in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Wie die Beschwerdekammer

in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, lässt sich nämlich trotz der

Stilisierung des Wortelements der älteren Marke erkennen, dass es sich bei seinem

Anfangsbuchstaben um ein „s“ und nicht um ein „b“, ein „e“ oder gar eine „3“ handelt, so

dass sich das Element „simba“ in der Marke identifizieren lässt.

135

Das genannte Vorbringen ist daher als nicht stichhaltig zurückzuweisen.

136

Viertens wendet sich die Klägerin gegen die Feststellung der Beschwerdekammer, das

Element „african“ der angemeldeten Marke sei in seiner Kennzeichnungskraft geringer

als das Element „simba“. Es könne nicht als Ursprungsbezeichnung verstanden werden,

sei der erste Teil der angemeldeten Marke und länger als das Element „simba“. Es sei

daher das visuell dominante Element der angemeldeten Marke.

137

Bei dem Wortelement „african“ handelt es sich um ein englisches Wort, das „afrikanisch“

bedeutet und mit dem gemeinhin der afrikanische Ursprung oder die afrikanische

Herkunft bezeichnet wird. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer in

Rn. 39 der angefochtenen Entscheidung ist das genannte Wort nicht beschreibend, da

es weder die Waren, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, noch ein Merkmal

dieser Waren bezeichnet. Wegen seiner Nähe zu den deutschen Wörtern „Afrika“ und

„afrikanisch“ werden die maßgeblichen deutschen Verkehrskreise es, wie die

Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt

hat, als Hinweis auf einen afrikanischen Ursprung oder eine afrikanische Herkunft

verstehen. Da das Wort dem zweiten Wortelement der Marke, „simba“, vorausgeht, wird

in Bezug auf dieses Element der afrikanische Ursprung evoziert.

138

Das zweite Wortelement der angemeldeten Marke hat im Deutschen hingegen keine

geläufige Bedeutung. Das Dokument, das die Klägerin im Verwaltungsverfahren

vorgelegt hat – zwei Druckseiten mit den Ergebnissen einer mit der Suchmaschine

Google durchgeführten Recherche zu dem Ausdruck „african simba“ – vermag nicht ihr

Vorbringen zu belegen, aufgrund des Erfolgs des Films Der König der Löwen mit einem

Löwen namens „Simba“ in der Hauptrolle werde dem Wortelement „simba“ von den

maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen die Bedeutung „Löwe“ beigemessen. Denn

selbst die den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen angehörenden Verbraucher,

die den Film Der König der Löwen kennen, wissen nicht, dass „simba“ auf Suaheli

„Löwe“ bedeutet. Die genannten Verkehrskreise werden das Wort daher als

Phantasiebegriff auffassen.

139

Das Wortelement „african“ steht zwar, wie die Klägerin geltend macht, am Anfang der

angemeldeten Marke. Allein aus der Position dieses Elements am Anfang der

angemeldeten Marke kann aber nicht geschlossen werden, dass es die Aufmerksamkeit

der maßgeblichen Verkehrskreise notwendigerweise stärker auf sich zöge oder den von

der Marke hervorgerufenen Gesamteindruck prägte. Nach der Rechtsprechung ist der

Anfang von Wortmarken zwar geeignet, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers stärker

auf sich zu ziehen als die folgenden Bestandteile, doch gilt dies nicht in allen Fällen

(Urteile vom 16. Mai 2007, Trek Bicycle/HABM – Audi [ALLTREK], T‑158/05,

EU:T:2007:143, Rn. 70, und vom 12. November 2008, ecoblue/HABM – Banco Bilbao

Vizcaya Argentaria [Ecoblue], T‑281/07, EU:T:2008:489, Rn. 32).

140

Wie oben in Rn. 137 ausgeführt, handelt es sich bei dem Wort „african“ um ein Adjektiv,

mit dem üblicherweise der afrikanische Ursprung oder die afrikanische Herkunft

bezeichnet wird und das im vorliegenden Fall einen solchen Ursprung oder eine solche

Herkunft der Phantasiebezeichnung „simba“ evoziert. Im Einklang mit der

Rechtsprechung ist dem Wort „african“ daher eine geringere Unterscheidungskraft

beizumessen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. März 2009, L’Oréal/HABM – Spa

Monopole [SPALINE], T‑21/07, EU:T:2009:80, Rn. 32, und vom 20. Oktober 2011, COR

Sitzmöbel Helmut Lübke/HABM – El Corte Inglés [COR], T‑214/09, EU:T:2011:612,

Rn. 54).

141

Zudem geht aus der Rechtsprechung hervor, dass eine Phantasiebezeichnung

aufgrund ihrer höheren Unterscheidungskraft die Aufmerksamkeit des Verbrauchers im

Allgemeinen stärker auf sich ziehen wird (Urteile VITAKRAFT, oben in Rn. 27 angeführt,

EU:T:2004:292, Rn. 52, und COR, oben in Rn. 140 angeführt, EU:T:2011:612, Rn. 54).

142

Daher wird es dem Wort „african“, auch wenn es am Anfang der angemeldeten Marke

platziert ist und zwei Buchstaben mehr hat als die Phantasiebezeichnung „simba“, nicht

gelingen, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise derart auf sich zu

ziehen, dass diese Bezeichnung in dem von der angemeldeten Marke hervorgerufenen

bildlichen Gesamteindruck zu vernachlässigen wäre (Urteile Ecoblue, oben in Rn. 139

angeführt, EU:T:2008:489, Rn. 32, und COR, oben in Rn. 140 angeführt, EU:T:2011:612,

Rn. 57). In Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles, dass nämlich die

maßgeblichen Verkehrskreise zum einen das Wortelement „african“ als geläufigen

Herkunftshinweis und zum anderen das Wortelement „simba“ als Phantasiebezeichnung

auffassen werden, ist davon auszugehen, dass zwar das Wort „african“ in dem von der

angemeldeten Marke hervorgerufenen Gesamteindruck nicht zu vernachlässigen sein

wird, dem Element „simba“ aber eine höhere Unterscheidungskraft beigemessen werden

und dieses Element die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf

sich ziehen wird.

143

Daher kann nicht angenommen werden, dass das Wortelement „african“ den von der

angemeldeten Marke hervorgerufenen Gesamteindruck prägt.

144

Da das Vorbringen der Klägerin zur bildlichen Ähnlichkeit der Marken zurückgewiesen

worden ist, sind die einander gegenüberstehenden Marken aufgrund des in beiden

Marken vorhandenen Phantasiewortelements „simba“, das die Aufmerksamkeit der

maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich ziehen wird, als bildlich ähnlich

anzusehen (siehe oben, Rn. 131 und 142).

145

Die Beschwerdekammer hat somit keinen Fehler begangen, als sie in Rn. 32 der

angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis kam, dass die einander

gegenüberstehenden Marken, auch wenn sie sich visuell durch ihre Wortlänge und ihre

grafische Gestaltung unterschieden, ähnlich seien, weil sie beide das Element „simba“

enthielten.

146

Was als Zweites den Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken in

klanglicher Hinsicht angeht, vertritt die Klägerin die Auffassung, die Marken seien nicht

ähnlich, da das Wortelement „african“, das eine Silbe mehr enthalte als das Wortelement

„simba“, in der angemeldeten Marke das dominante Element sei.

147

Wie oben in Rn. 137 ausgeführt, handelt es sich bei dem Wortelement „african“ der

angemeldeten Marke um ein geläufiges Wort, das einen afrikanischen Ursprung oder

eine afrikanische Herkunft bezeichnet und daher die Aufmerksamkeit des Verbrauchers

weniger auf sich ziehen wird als die Phantasiebezeichnung „simba“. Daher reicht die

Tatsache, dass es eine Silbe mehr enthält als das zweite Wortelement der Marke, nicht

aus, um es als dominant in dem von der Marke hervorgerufenen klanglichen

Gesamteindruck einzustufen.

148

Die Beschwerdekammer hat deshalb in Rn. 33 der angefochtenen Entscheidung zu

Recht festgestellt, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Marken trotz der

unterschiedlichen Silbenzahl ihrer Wortelemente wegen der Kennzeichnungsschwäche

des am Anfang der angemeldeten Marke stehenden Wortelements „african“ ein

überdurchschnittlicher Grad an Ähnlichkeit bestehe.

149

Was als Drittes den Vergleich der Marken in begrifflicher Hinsicht angeht, vertritt die

Klägerin die Auffassung, die maßgeblichen Verkehrskreise verstünden die angemeldete

Marke dahin, dass sie „afrikanischer Löwe“ bedeute, da sie das Wortelement „simba“ –

das auf Suaheli „Löwe“ bedeute – verstünden und gedanklich mit dem Löwen, der

Hauptfigur des Films Der König der Löwen, in Verbindung brächten. Hingegen

verstünden die maßgeblichen Verkehrskreise die ältere Marke aufgrund des

Widerspruchs zwischen der Bedeutung des Suaheli-Worts „simba“ und der Darstellung

eines auf seinen Hinterbeinen stehenden Elefanten, der sich mit seinen Vorderbeinen

auf den Buchstaben „a“ dieses Wortelements stütze, als abstraktes Zeichen ohne

Bedeutung. Durch diesen konzeptionellen Unterschied würden etwaige bildliche oder

klangliche Ähnlichkeiten der einander gegenüberstehenden Marken neutralisiert.

150

Nach der Rechtsprechung können die begrifflichen Unterschiede zwischen zwei

Zeichen die zwischen ihnen bestehenden klanglichen und visuellen Ähnlichkeiten

neutralisieren, wenn zumindest eines der Zeichen aus der Sicht der maßgeblichen

Verkehrskreise eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat, so dass diese

Verkehrskreise sie ohne Weiteres erfassen können (vgl. Urteil vom 18. Dezember 2008,

Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg, EU:C:2008:739, Rn. 98 und die dort

angeführte Rechtsprechung).

151

Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass das Wort „simba“, das auf Suaheli

„Löwe“ bedeutet, im Deutschen keine Bedeutung hat (siehe oben, Rn. 138). Ferner hat

die Klägerin für ihr Vorbringen, die maßgeblichen Verkehrskreise mäßen dem Wort

„simba“ die Bedeutung „Löwe“ bei, keine Beweise vorgelegt.

152

Da die einander gegenüberstehenden Marken dieses Wort enthalten – dem in der

angemeldeten Marke das englische Wort „african“ vorangestellt ist –, ist davon

auszugehen, dass aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise keine von ihnen im

Deutschen eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat. Die in Rn. 150 angeführte

Rechtsprechung ist also nicht einschlägig.

153

Somit ist das Vorbringen der Klägerin, die fraglichen Marken wiesen begriffliche

Unterschiede auf, zurückzuweisen.

Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr

154

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse

Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der

Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten

Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken

ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97,

Slg, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM –

Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg,

EU:T:2006:397, Rn. 74).

155

Die Beschwerdekammer hat in Rn. 39 der angefochtenen Entscheidung angesichts des

Grades der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken und der Identität der

fraglichen Waren eine Verwechslungsgefahr bejaht, weil beide Marken das

kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthielten. Die maßgeblichen Verkehrskreise

würden dieses Element in der angemeldeten Marke als selbständig kennzeichnendes

Element wahrnehmen und deshalb annehmen, dass die fraglichen Waren aus

wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten. In Rn. 40 der angefochtenen

Entscheidung hat die Beschwerdekammer hinzugefügt, dass dies auch für den Fall gelte,

dass die fraglichen Waren als ähnlich anzusehen sein sollten. Ferner hat sie in Rn. 38

der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise

sowohl ein Fachpublikum als auch das allgemeine Publikum umfassten, so dass der

Grad der Aufmerksamkeit des allgemeinen Publikums zu berücksichtigen sei, bei dem

davon auszugehen sei, dass es weniger aufmerksam und informiert sei.

156

Die Klägerin macht zum anderen geltend, da zum einen die fraglichen Waren nicht

identisch seien und zum anderen die ältere Marke nicht in die angemeldete Marke

übernommen worden sei, nähmen die maßgeblichen Verkehrskreise das Element

„simba“ nicht als selbständig kennzeichnendes Element wahr und nähmen auch nicht

an, dass die fraglichen Waren aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten.

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei jedenfalls von einem erhöhten Grad

der Aufmerksamkeit der zu berücksichtigenden maßgeblichen Verkehrskreise

auszugehen.

157

Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

158

Wie oben in den Rn. 97 und 113 angegeben, weisen zum einen die Waren der Klasse

28, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, mit den Waren derselben Klasse, auf die

sich die ältere Marke bezieht, einen gewissen Grad an Ähnlichkeit auf, und zum anderen

weisen die Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, mit den

Waren der Klasse 28, auf die sich die ältere Marke bezieht, entweder einen gewissen

Grad an Ähnlichkeit auf oder sie sind schwach ähnlich. Zum Vergleich der einander

gegenüberstehenden Marken geht aus den obigen Rn. 144 und 148 hervor, dass sie

bildlich ähnlich sind und klanglich einen überdurchschnittlichen Grad an Ähnlichkeit

aufweisen.

159

Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen hat die Beschwerdekammer in Rn. 38 der

angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass sich die fraglichen Waren sowohl an ein

Fachpublikum als auch an das allgemeine Publikum richteten (siehe oben, Rn. 66). Wie

oben in Rn. 68 angegeben, bestehen die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen aus

dem allgemeinen Publikum in Deutschland, das Spielwaren kauft und von Video Lottery

Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen Gebrauch macht, und zum anderen

aus dem Glücksspielfachpublikum in Deutschland, das Spielwaren kauft und verwendet.

160

Nach der Rechtsprechung setzt die Feststellung einer Verwechslungsgefahr im Sinne

von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht voraus, dass eine solche

Gefahr für das gesamte angesprochene Publikum besteht. Es genügt, dass sie für einen

nicht unerheblichen Teil dieses Publikums besteht (Urteile vom 10. November 2011,

Esprit International/HABM – Marc O’Polo International [Darstellung eines Buchstabens

auf einer Hosentasche], T‑22/10, EU:T:2011:651, Rn. 119 bis 121, und vom 9. April

2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring/HABM – Tillotts Pharma [OCTASA], T‑501/12,

EU:T:2014:194).

161

Im vorliegenden Fall besteht diese Gruppe aus denjenigen Verbrauchern des

allgemeinen Publikums, die Spielwaren kaufen und von Video Lottery

Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen Gebrauch machen. Der Grad der

Aufmerksamkeit dieser Verbrauchergruppe ist beim Kauf von „Spielwaren“, bei denen es

sich um Waren des täglichen Bedarfs handelt, als mittel einzustufen (Urteil KNUT – DER

EISBÄR, oben in Rn. 93 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 22).

162

Die Klägerin macht geltend, bei Spielzeug handele es sich um Waren, die nach

eigenen Emotionen ausgewählt würden. Sie gehörten deshalb zur Kategorie der

emotionalen Käufe. Ihr Argument wird aber durch keinen Beweis dafür untermauert, dass

es sich bei der Entscheidung, ein Spielzeug zu kaufen, um eine Entscheidung handelt,

die wie die vom HABM in seinen Leitlinien als Beispiel genannte Entscheidung,

Schmuck zu kaufen, als emotionale Entscheidung anzusehen wäre. Das Vorbringen der

Klägerin ist daher als der Grundlage entbehrend zurückzuweisen.

163

Die Beschwerdekammer hat daher keinen Fehler begangen, als sie in Rn. 38 der

angefochtenen Entscheidung feststellte, dass der normale Aufmerksamkeitsgrad des

durchschnittlichen Verbrauchers von Spielzeugen zu berücksichtigen sei. Das

Vorbringen der Klägerin zum erhöhten Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen

Verkehrskreise ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

164

Zum Vorbringen der Klägerin, das Wortelement „simba“ behalte in der angemeldeten

Marke keine selbständig kennzeichnende Stellung, ist festzustellen, dass es nach der

Rechtsprechung nicht ausgeschlossen ist, dass eine ältere Marke, die von einem Dritten

in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, das die Unternehmensbezeichnung

dieses Dritten enthält, eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem

zusammengesetzten Zeichen behält, auch wenn sie kein Element ist, das in der

angemeldeten Marke eine dominierende Stellung hat. Wie der Gerichtshof entschieden

hat, wäre das der Fall, wenn der Inhaber einer bekannten Marke ein zusammengesetztes

Zeichen benutzt, das diese Marke und eine ältere, selbst nicht bekannte Marke

aneinanderreiht, oder wenn das zusammengesetzte Zeichen aus dieser älteren Marke

und einem bekannten Handelsnamen bestünde (Urteil vom 6. Oktober 2005, Medion,

C‑120/04, Slg, EU:C:2005:594, Rn. 34).

165

Deshalb genügt es für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr, dass das Publikum

aufgrund der von der älteren Marke behaltenen selbständig kennzeichnenden Stellung

auch den Inhaber dieser Marke mit der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen in

Verbindung bringt, die von dem zusammengesetzten Zeichen erfasst werden (Urteile

Medion, oben in Rn. 164 angeführt, EU:C:2005:594, Rn. 30 und 36, und vom 8. Mai

2014, Bimbo/HABM, C‑591/12 P, Slg, EU:C:2014:305, Rn. 24).

166

Ein Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens nimmt dagegen keine solche

selbständig kennzeichnende Stellung ein, wenn dieser Bestandteil mit dem oder den

anderen Bestandteilen des Zeichens in der Gesamtbetrachtung eine Einheit bildet, die

einen anderen Sinn als diese Bestandteile einzeln betrachtet hat (Urteil Bimbo/HABM,

oben in Rn. 165 angeführt, EU:C:2014:305, Rn. 25).

167

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Prüfung, ob eine selbständig

kennzeichnende Stellung eines der Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens

vorliegt, der Bestimmung derjenigen Bestandteile dient, die von den angesprochenen

Verkehrskreisen wahrgenommen werden (Urteil Bimbo/HABM, oben in Rn. 165

angeführt, EU:C:2014:305, Rn. 33).

168

Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das erste Element der angemeldeten Marke,

„african“, weder besonders bekannt noch besonders kennzeichnungskräftig ist, jedenfalls

nicht mehr als das Wortelement „simba“. Außerdem enthält die angemeldete Marke nur

ein Element der älteren Marke, nämlich das Wortelement „simba“.

169

Wie oben in Rn. 131 ausgeführt, wird das Wortelement „simba“ der älteren Marke die

Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wegen seiner Position, seiner

Stilisierung und seines Phantasiecharakters aber stärker anziehen. In der angemeldeten

Marke weist das Wortelement „african“, das dem Wortelement „simba“ vorangestellt ist,

lediglich auf die afrikanische Herkunft dieses Wortelements hin, aber bildet nicht

zusammen mit „simba“ eine logische Gesamtheit mit einer speziellen Bedeutung, die

sich von der der älteren Marke abhöbe. Der Ausdruck „african simba“ wird von den

maßgeblichen Verkehrskreisen daher lediglich als afrikanischer „simba“ aufgefasst

werden, so dass das Element der älteren Marke, das die Aufmerksamkeit der

maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich zieht, nämlich das Wortelement „simba“, in

der angemeldeten Marke weder überdeckt noch in den Hintergrund gerückt werden wird,

sondern darin durchaus erkennbar sein wird (vgl. in diesem Sinne und entsprechend

Urteile Medion, oben in Rn. 164 angeführt, EU:C:2005:594, Rn. 31, 32, 35 und 36, und

Bimbo/HABM, oben in Rn. 165 angeführt, EU:C:2014:305, Rn. 24; vgl. in diesem Sinne

Urteil vom 6. Oktober 2011, medi/HABM – Deutsche Medien Center [deutschemedi.de],

T‑247/10, EU:T:2011:579, Rn. 52).

170

Das Vorbringen der Klägerin, das Element „simba“ habe in der angemeldeten Marke

keine selbständige kennzeichnungskräftige Stellung, ist daher als der Grundlage

entbehrend zurückzuweisen.

171

Daher ist festzustellen, dass entgegen dem Vorbringen der Klägerin ein nicht

unerheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, nämlich die Verbraucher, die

„Spielwaren“ kaufen und in Kasinos oder Spielhallen von „Video Lottery

Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“ Gebrauch machen, beim Kauf von

Spielwaren auf das Wortelement „simba“ der älteren Marke aufmerksam werden und an

das Wortelement „simba“ der angemeldeten Marke denken wird. Deshalb und wegen

des Grades der Ähnlichkeit zwischen den fraglichen Waren und Zeichen (siehe oben,

Rn. 158) wird er annehmen, dass zumindest die Spielwaren von einem Unternehmen

stammen, das wirtschaftlich mit demjenigen verbunden ist, das die Spielautomaten und

‑

maschinen herstellt, die mit der Marke AFRICAN SIMBA versehen sind.

172

Folglich besteht zwischen den einander gegenüberstehenden Marken

Verwechslungsgefahr.

173

Daher können die oben in Rn. 115 festgestellten Fehler, die der Beschwerdekammer

bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren unterlaufen sind, nicht zur

Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen.

174

Nach alledem ist der vorliegende Klagegrund zurückzuweisen, und die Klage ist in

vollem Umfang abzuweisen, ohne dass über die Zulässigkeit zum einen des ersten

Klageantrags der Klägerin, der dahin geht, den Widerspruch mangels Waren- oder

Zeichenähnlichkeit in seiner Gesamtheit zurückzuweisen und die angemeldete Marke

zur Eintragung zuzulassen, und zum anderen des Vorbringens der Streithelferin zur

Zulässigkeit der von der Klägerin bei der Beschwerdekammer eingelegten Beschwerde

entschieden zu werden braucht.

Kosten

175

Nach Art. 136 § 2 der Verfahrensordnung gelten nur die Aufwendungen der Parteien,

die für das Verfahren vor der Beschwerdekammer notwendig waren, als

erstattungsfähige Kosten. Der die Kosten des Widerspruchsverfahrens, die keine

erstattungsfähigen Kosten sind, betreffende Antrag der Klägerin ist daher, wie das HABM

geltend macht, unzulässig.

176

Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf

Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

177

Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM und der

Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Novomatic AG trägt die Kosten.

Dittrich

Schwarcz

Tomljenović

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 22. Januar 2015.

Unterschriften

Verfahrenssprache: Deutsch.