Urteil des BVerwG vom 06.03.2014

Aufschiebende Wirkung, Überprüfung, Projekt, Europäische Kommission

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 9 C 6.12

OVG 5 A 195/09

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. März 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Buchberger,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Christ und Prof. Dr. Korbmacher

und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bick

beschlossen:

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wird

ausgesetzt.

Es wird gemäß Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung

des Gerichtshofs der Europäischen Union zu folgenden

Fragen eingeholt:

1. Ist Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates

vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebens-

räume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-

RL) dahin auszulegen, dass ein vor der Aufnahme eines

Gebietes in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher

Bedeutung genehmigtes, nicht unmittelbar der Verwaltung

des Gebietes dienendes Brückenbauprojekt vor seiner

Ausführung einer Überprüfung auf seine Verträglichkeit zu

unterziehen ist, wenn das Gebiet nach Erteilung der Ge-

nehmigung, aber vor Beginn der Ausführung in die Liste

aufgenommen worden ist und vor Erteilung der Genehmi-

gung nur eine Gefährdungsabschätzung/Vorprüfung er-

folgt war?

2. Wenn die Frage zu 1 zu bejahen ist:

- 3 -

Muss die nationale Behörde bei der nachträglichen Über-

prüfung die Vorgaben des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL

schon dann einhalten, wenn sie diese bei der der Erteilung

der Genehmigung vorangegangenen Gefährdungsab-

schätzung/Vorprüfung vorsorglich zugrunde legen wollte?

3. Wenn die Frage zu 1 zu bejahen und die Frage zu 2 zu

verneinen ist:

Welche Anforderungen sind nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL an

eine nachträgliche Überprüfung einer für ein Projekt erteil-

ten Genehmigung zu stellen und auf welchen Zeitpunkt ist

die Prüfung zu beziehen?

4. Ist im Rahmen eines ergänzenden Verfahrens, das der

Heilung eines festgestellten Fehlers einer nachträglichen

Überprüfung nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL oder einer Ver-

träglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL dient,

durch entsprechende Modifikationen der Prüfungsanforde-

rungen zu berücksichtigen, dass das Bauwerk errichtet

und in Betrieb genommen werden durfte, weil der Plan-

feststellungsbeschluss sofort vollziehbar und ein Verfah-

ren des vorläufigen Rechtsschutzes unanfechtbar erfolg-

los geblieben war? Gilt dies jedenfalls für eine nachträg-

lich notwendige Alternativenprüfung im Rahmen einer

Entscheidung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL?

G r ü n d e :

Der Kläger ist eine zur Einlegung von Rechtsbehelfen anerkannte Naturschutz-

vereinigung. Er wendet sich gegen einen Planfeststellungsbeschluss des Re-

gierungspräsidiums Dresden (jetzt Landesdirektion), einer Behörde des Beklag-

ten, vom 25. Februar 2004 für den Neubau des die Elbauen und die Elbe im

Innenstadtgebiet der Landeshauptstadt Dresden überquerenden Verkehrszuges

„Waldschlößchenbrücke“. Die Brücke ist in den Jahren 2007 bis 2013 errichtet

und am 26. August 2013 für den Verkehr freigegeben worden.

Dem Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar 2004 lag eine im Januar

2003 abgeschlossene „FFH-Verträglichkeitsuntersuchung“ zugrunde, die zum

Ziel hatte, mögliche Auswirkungen des Bauvorhabens auf die Schutz- und Er-

- 4 -

haltungsziele des zu diesem Zeitpunkt nur landesintern, aber noch nicht an die

EU-Kommission gemeldeten FFH-Gebietes „Elbtal zwischen Schöna und Mühl-

berg“ im Wege einer „Gefährdungsabschätzung/Vorprüfung“ zu untersuchen.

Für den Fall einer Erheblichkeit der Beeinträchtigungen sollten sich „vertiefende

Untersuchungen im Sinne einer Erheblichkeitsprüfung nach Art. 6 der FFH-

Richtlinie“ anschließen. Das Gutachten verneint erhebliche oder nachhaltige

Beeinträchtigungen durch das Bauvorhaben auf die Erhaltungsziele des FFH-

Gebietes.

Im Dezember 2004 nahm die Europäische Kommission das im März 2003 an

sie gemeldete FFH-Gebiet DE4545-301 „Elbtal zwischen Schöna und Mühl-

berg“ in die Liste von Gebieten von gemeinschaftlicher Bedeutung auf. Mit Ver-

ordnung vom 19. Oktober 2006 (Sächs. ABl Sonderdruck Nr. 4/2006 S. 213)

bestimmte das Regierungspräsidium Dresden das Elbtal zwischen Schöna und

Mühlberg unter Aussparung eines Teils der Elbwiesen in der Innenstadt von

Dresden zum Europäischen Vogelschutzgebiet (EU-Meldenummer DE4545-

452).

Der Planfeststellungsbeschluss ist nach § 39 Abs. 1 des Sächsischen Straßen-

gesetzes sofort vollziehbar. Der Kläger stellte deshalb zur Verhinderung des

Beginns der Bauarbeiten zusammen mit seiner Klage einen Antrag auf Gewäh-

rung vorläufigen Rechtsschutzes. Das Verwaltungsgericht Dresden ordnete mit

Beschluss vom 9. August 2007 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen

den Planfeststellungsbeschluss an. Mit Beschluss vom 12. November 2007 än-

derte das Sächsische Oberverwaltungsgericht die Entscheidung des Verwal-

tungsgerichts und lehnte die Anträge unter Auflagen für den Fledermausschutz

endgültig ab. Mit den Bauarbeiten wurde daraufhin Ende 2007 begonnen.

Mit Ergänzungs- und Änderungsbeschluss vom 14. Oktober 2008, vor dessen

Erlass der Kläger angehört wurde, nahm die Landesdirektion Dresden aufgrund

der nach Erlass des Planfeststellungsbeschlusses ergangenen Urteile des

Bundesverwaltungsgerichts zu den FFH-rechtlichen Anforderungen an Pla-

nungsentscheidungen (Urteile vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 -

BVerwGE 128, 1 und vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - BVerwGE 130,

- 5 -

299) nach Einholung weiterer naturschutzfachlicher Gutachten eine

- thematisch auf den Erhaltungszustand zweier Lebensraumtypen und der An-

hang II/IV-Falterart „Dunkler Wiesenknopf-Ameisenbläuling“ (Maculinea nausit-

hous) beschränkte - Neubewertung der mit dem Bauvorhaben verbundenen

Beeinträchtigungen bezogen auf den Zeitpunkt des Planfeststellungsbeschlus-

ses vor. Für die nunmehr - teilweise vorsorglich - angenommenen erheblichen

Beeinträchtigungen des Lebensraumtyps - LRT - 6510 (Magere Flachland-

Mähwiesen) sowie der Falterart Dunkler Wiesenknopf-Ameisenbläuling wurde

eine Abweichungsprüfung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL durchgeführt, die unter

Anordnung weiterer Schadensvermeidungs- sowie von Kohärenzsicherungs-

maßnahmen die Zulassung des Vorhabens im Ausnahmeweg zum Ergebnis

hatte.

Das Verwaltungsgericht Dresden hat die Klagen mit Urteil vom 30. Oktober

2008 abgewiesen und die Berufung zugelassen.

Im Laufe des Berufungsverfahrens wurde der Planfeststellungsbeschluss er-

gänzt und geändert. Mit Änderungsplanfeststellungsbeschluss vom 17. Sep-

tember 2010 erteilte die Landesdirektion Dresden der beigeladenen Stadt

Dresden unter anderem die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung zur

Ausbaggerung der Fahrrinne der Elbe. Der Beschluss enthält unter Anordnung

weiterer Kohärenzsicherungsmaßnahmen gleichzeitig eine habitatschutzrechtli-

che Ausnahme für erhebliche Eingriffe in den LRT 6510 (Magere Flachland-

Mähwiesen) und vorsorglich angenommene erhebliche Eingriffe in den

LRT 3270 (Flüsse mit Schlammbänken). Hinsichtlich der Art Maculinea verneint

der Beschluss eine erhöhte Inanspruchnahme der Habitatflächen. Ein Vorkom-

men des LRT 6430 (Feuchte Hochstaudenfluren) verneint der Änderungsbe-

schluss.

Auch gegen den Änderungsbeschluss vom 17. September 2010 stellte der Klä-

ger einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, den das Sächsische Oberver-

waltungsgericht mit Beschluss vom 27. Oktober 2010 endgültig ablehnte.

- 6 -

Mit Urteil vom 15. Dezember 2011 hat das Sächsische Oberverwaltungsgericht

die Berufung des Klägers zurückgewiesen und gleichzeitig die Revision wegen

grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Der Kläger rügt in diesem Verfahren neben Verletzungen des Verfahrensrechts

durch das Oberverwaltungsgericht Verstöße des angegriffenen Urteils und des

zugrundeliegenden Planfeststellungsbeschlusses gegen das Naturschutzrecht,

insbesondere das FFH- und das Vogelschutzrecht.

Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. März 2014 ist das Bundesver-

waltungsgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass der angefochtene Planfest-

stellungsbeschluss und das angefochtene Urteil an einer Reihe von beachtli-

chen Fehlern leiden, die zur Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvoll-

ziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses führen werden. Auf diese Fehler

ist in einem gesonderten Beschluss vom heutigen Tage hingewiesen worden.

Der Rechtsstreit ist auszusetzen. Es ist eine Vorabentscheidung des Gerichts-

hofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) zu den im Beschluss-

tenor formulierten Fragen einzuholen (Art. 267 AEUV).

Die maßgeblichen Vorschriften des Unionsrechts finden sich in der Richtlinie

92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebens-

räume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl EG Nr. L 206 S. 7

- FFH-RL -)

Artikel 4 Abs. 5 der FFH-RL lautet:

(5) Sobald ein Gebiet in die Liste des Absatzes 2 Unterab-

satz 3 aufgenommen ist, unterliegt es den Bestimmungen

des Artikels 6 Absätze 2, 3 und 4.

Artikel 6 der FFH-RL lautet:

(1) Für die besonderen Schutzgebiete legen die Mitglied-

staaten die nötigen Erhaltungsmaßnahmen fest, die gege-

benenfalls geeignete, eigens für die Gebiete aufgestellte

- 7 -

oder in andere Entwicklungspläne integrierte Bewirtschaf-

tungspläne und geeignete Maßnahmen rechtlicher, admi-

nistrativer oder vertraglicher Art umfassen, die den ökolo-

gischen Erfordernissen der natürlichen Lebensraumtypen

nach Anhang I und der Arten nach Anhang II entsprechen,

die in diesen Gebieten vorkommen.

(2) Die Mitgliedstaaten treffen die geeigneten Maßnah-

men, um in den besonderen Schutzgebieten die Ver-

schlechterung der natürlichen Lebensräume und der Habi-

tate der Arten sowie Störungen von Arten, für die die Ge-

biete ausgewiesen worden sind, zu vermeiden, sofern sol-

che Störungen sich im Hinblick auf die Ziele dieser Richtli-

nie erheblich auswirken könnten.

(3) Pläne oder Projekte, die nicht unmittelbar mit der Ver-

waltung des Gebietes in Verbindung stehen oder hierfür

nicht notwendig sind, die ein solches Gebiet jedoch ein-

zeln oder in Zusammenwirkung mit anderen Plänen und

Projekten erheblich beeinträchtigen könnten, erfordern

eine Prüfung auf Verträglichkeit mit den für dieses Gebiet

festgelegten Erhaltungszielen. Unter Berücksichtigung der

Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung und vorbehaltlich

des Absatzes 4 stimmen die zuständigen einzelstaatlichen

Behörden dem Plan bzw. Projekt nur zu, wenn sie festge-

stellt haben, dass das Gebiet als solches nicht beeinträch-

tigt wird, und nachdem sie gegebenenfalls die Öffentlich-

keit angehört haben.

(4) Ist trotz negativer Ergebnisse der Verträglichkeitsprü-

fung aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffent-

lichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirt-

schaftlicher Art ein Plan oder Projekt durchzuführen und

ist eine Alternativlösung nicht vorhanden, so ergreift der

Mitgliedstaat alle notwendigen Ausgleichsmaßnahmen,

um sicherzustellen, dass die globale Kohärenz von Natura

2000 geschützt ist. Der Mitgliedstaat unterrichtet die

Kommission über die von ihm ergriffenen Ausgleichsmaß-

nahmen.

Ist das betreffende Gebiet ein Gebiet, das einen prioritä-

ren natürlichen Lebensraumtyp und/oder eine prioritäre Art

einschließt, so können nur Erwägungen im Zusammen-

hang mit der Gesundheit des Menschen und der öffentli-

chen Sicherheit oder im Zusammenhang mit maßgebli-

chen günstigen Auswirkungen für die Umwelt oder, nach

Stellungnahme der Kommission, andere zwingende Grün-

de des überwiegenden öffentlichen Interesses geltend

gemacht werden.

- 8 -

Folgende nationale Vorschriften bilden den rechtlichen Rahmen dieses Rechts-

streits:

Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)

§ 75

Rechtswirkungen der Planfeststellung

(1) Durch die Planfeststellung wird die Zulässigkeit des

Vorhabens einschließlich der notwendigen Folgemaß-

nahmen an anderen Anlagen im Hinblick auf alle von ihm

berührten öffentlichen Belange festgestellt; neben der

Planfeststellung sind andere behördliche Entscheidungen,

insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Ver-

leihungen, Erlaubnisse, Bewilligungen, Zustimmungen und

Planfeststellungen nicht erforderlich. Durch die Planfest-

stellung werden alle öffentlich-rechtlichen Beziehungen

zwischen dem Träger des Vorhabens und den durch den

Plan Betroffenen rechtsgestaltend geregelt.

(1a) Mängel bei der Abwägung der von dem Vorhaben be-

rührten öffentlichen und privaten Belange sind nur erheb-

lich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungser-

gebnis von Einfluss gewesen sind. Erhebliche Mängel bei

der Abwägung oder eine Verletzung von Verfahrens- oder

Formvorschriften führen nur dann zur Aufhebung des

Planfeststellungsbeschlusses oder der Plangenehmigung,

wenn sie nicht durch Planergänzung oder durch ein er-

gänzendes Verfahren behoben werden können; di

und 46 bleiben unberührt.

(…)

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)

§ 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschie-

bende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und

feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungs-

akten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1. (…)

2. (…)

3. in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht

durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbeson-

dere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwal-

- 9 -

tungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von

Arbeitsplätzen betreffen,

4. (…)

(…)

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die auf-

schiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1

bis 3 ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absat-

zes 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der An-

trag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zuläs-

sig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung

schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der

Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der auf-

schiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicher-

heit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht wer-

den. Sie kann auch befristet werden.

(…)

§ 152

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können

(…) nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht angefochten werden.

(…)

Straßengesetz für den Freistaat Sachsen

(Sächsisches Straßengesetz - SächsStrG)

§ 39

Planfeststellung

(1) Staatsstraßen und Kreisstraßen dürfen nur gebaut

oder geändert werden, wenn der Plan vorher festgestellt

ist. Dasselbe gilt für Gemeindestraßen und sonstige öf-

fentliche Straßen, wenn eine Umweltverträglichkeitsprü-

fung nach Absatz 2 erforderlich ist.

(…)

(10) Die Anfechtungsklage gegen einen Planfeststellungs-

beschluss oder eine Plangenehmigung hat keine auf-

schiebende Wirkung.

- 10 -

Sächsisches Gesetz über Naturschutz und Landschafts-

pflege i.d.F. vom 11. Oktober 1994

(Sächsisches Naturschutzgesetz - SächsNatSchG)

§ 22a

(…)

(4) Ist ein Gebiet im Bundesanzeiger bekannt gemacht,

sind

1. in einem Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung bis

zur Unterschutzstellung

2. …

alle Vorhaben, Maßnahmen, Veränderungen oder Störun-

gen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebietes

in seinem für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestand-

teilen führen können, unzulässig. (…).

III

Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich und bedürfen einer Klärung

durch den Gerichtshof.

Zwar hat der Senat unabhängig von der Beantwortung der mit dem Vorlagebe-

schluss aufgeworfenen Fragen gegen die Rechtmäßigkeit des Planfeststel-

lungsbeschlusses in verschiedener Hinsicht Bedenken, die sich auf der Grund-

lage der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht aus-

räumen lassen. Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf seinen Hinweis-

beschluss vom heutigen Tage Bezug. Unbeschadet dessen sind aber auch die

in den Vorlagefragen angesprochenen Punkte für die abschließende Entschei-

dung des Rechtsstreits wesentlich, wie sich aus den nachfolgenden Erwägun-

gen ergibt:

Soweit für den Beklagten günstige Feststellungen im weiteren Verlauf des ge-

richtlichen Verfahrens nicht getroffen werden können, wird jeder der Fehler zur

Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit des Planfeststel-

lungsbeschlusses führen. All diese beachtlichen Mängel des Planfeststellungs-

- 11 -

beschlusses hätten aber nicht, auch nicht in ihrer Summe, die Aufhebung des

Planfeststellungsbeschlusses zur Folge; denn die Mängel könnten in einem er-

gänzenden Verfahren behoben werden (§ 75 Abs. 1a VwVfG i.V.m. § 1

SächsVwVfZG). Mit dieser Regelung will der deutsche Gesetzgeber erreichen,

dass in solchen Fällen nicht das gesamte, sehr zeitaufwändige Verwaltungsver-

fahren wiederholt werden muss; er will vielmehr der Planfeststellungsbehörde

Gelegenheit geben, die Fehler in einem auf deren Korrektur beschränkten er-

gänzenden Verfahren zu beheben (vgl. Beschluss vom 11. Juli 2013 - BVerwG

7 A 20.11 - NuR 2013, 662 Rn. 18).

Diese verfahrensrechtliche Besonderheit des nationalen Planfeststellungsrechts

hat zur Folge, dass das Bundesverwaltungsgericht die mit diesem Beschluss

dem Gerichtshof vorgelegten Fragen nicht offenlassen darf, sondern die

Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses umfassend prüfen und in

seinem Urteil den Umfang der Rechtswidrigkeit genau feststellen muss. Denn

wegen der Rechtskraftwirkung des vom Bundesverwaltungsgericht zu erlas-

senden Urteils wird der Kläger gegen die behördliche Entscheidung im ergän-

zenden Verfahren nicht mehr gerichtlich geltend machen können, dass der

Planfeststellungsbeschluss über die Beanstandung des Gerichts hinaus an wei-

teren Fehlern leidet (Urteil vom 8. Januar 2014 - BVerwG 9 A 4.13 - juris

Rn. 28). Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht im Interesse einer

umfassenden Klärung der Streitpunkte auch darzulegen, von welchen rechtli-

chen Anforderungen die Planfeststellungsbehörde bei der Behebung der fest-

gestellten Fehler in einem ergänzenden Verfahren auszugehen hat (Beschluss

vom 11. Juli 2013 a.a.O. Rn. 19).

Zu den einzelnen Vorlagefragen sind folgende Erwägungen von Bedeutung:

Zur Frage 1:

Von der Beantwortung der Frage 1 hängt ab, ob die im Rahmen des Planände-

rungsverfahrens im Jahr 2008 durchgeführte nachträgliche Verträglichkeitsprü-

fung, die die dem Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar 2004 zugrunde

liegende Verträglichkeitsabschätzung aus dem Jahre 2003 ergänzt hat, nach

- 12 -

der Listung des Gebietes durch die Kommission europarechtlich geboten war.

Bestand hierzu europarechtlich keine Pflicht, würde sich die Verträglichkeitsab-

schätzung, die dem Planfeststellungsbeschluss 2004 zugrunde lag, als „geeig-

nete Schutzmaßnahme“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs erwei-

sen (vgl. EuGH, Urteile vom 13. Januar 2005 - Rs. C-117/03, Dragaggi u.a.

- Slg. 2005, I-167 Rn. 25 und 29, vom 14. September 2006 - Rs. C-244/05,

Bund Naturschutz in Bayern u.a. - Slg. 2006, I-8445 Rn. 38, 46 f., 51 und vom

24. November 2011 - Rs. C-404/09, Alto Sil - Slg. 2011, I-11853 Rn. 163). Es

käme dann nicht mehr darauf an, ob die im Planänderungsverfahren nachge-

holte Verträglichkeitsprüfung Mängel aufwies.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts dürfte eine nachträgliche Prü-

fung der Verträglichkeit europarechtlich erforderlich gewesen sein. Hierfür

spricht die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs.

a) Hiernach unterliegen Projekte, die genehmigt wurden, bevor das Gebiet, in

dem sie verwirklicht werden sollen, in die Liste der Gebiete von gemeinschaftli-

cher Bedeutung aufgenommen wurde, nicht den Vorgaben der Habitatrichtlinie

über eine Ex-ante-Prüfung auf ihre Auswirkungen auf das betreffende Gebiet.

Die Mitgliedstaaten dürfen allerdings in einem gemeldeten FFH-Gebiet, über

dessen Aufnahme in die Gemeinschaftsliste die Kommission noch nicht ent-

schieden hat, keine Eingriffe zulassen, die die ökologischen Merkmale des Ge-

bietes ernsthaft beeinträchtigen können, insbesondere wenn ein Eingriff die

Fläche des Gebietes wesentlich verringern oder zum Verschwinden von in die-

sem Gebiet vorkommenden prioritären Arten führen oder die Zerstörung des

Gebietes oder die Beseitigung seiner repräsentativen Merkmale zur Folge ha-

ben könnte (EuGH, Urteile vom 13. Januar 2005 a.a.O., vom 14. September

2006 a.a.O. Rn. 44, 47 und 51 und vom 14. Januar 2010 - Rs. C-226/08, Stadt

Papenburg - Slg. 2010, I-131 Rn. 49; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 12. März

2008 - BVerwG 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 33).

Dieser Forderung nach einem „angemessenen Schutz“ ist die Planfeststel-

lungsbehörde durch die im Planfeststellungsverfahren erstellte Verträglichkeits-

untersuchung gerecht geworden. Diese genügte zwar trotz ihrer Bezeichnung

- 13 -

als „FFH-Verträglichkeitsuntersuchung“ nicht den Anforderungen, die nach

Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL an eine Verträglichkeitsprüfung zu stellen sind,

vielmehr handelte es sich nach eigener Einschätzung des die Untersuchung

durchführenden Umweltbüros um eine Vorprüfung bzw. Gefährdungsabschät-

zung. Auch die dieser Abschätzung zugrunde liegende 5-stufige Bewertungs-

skala, wonach ein Eingriff erst dann als erheblich angesehen wird, wenn er zum

Verlust eines merklichen Teils der Fläche eines Lebensraumes oder zu negati-

ven qualitativen und strukturellen Veränderungen führt, entspricht nicht dem

vom Bundesverwaltungsgericht aus Art. 6 Abs. 3 FFH-RL und der Rechtspre-

chung des Gerichtshofs (zuletzt Urteil vom 11. April 2013 - Rs. C-258/11 -

NVwZ-RR 2013, 505 Rn. 40 m.w.N.) abgeleiteten Prüfungsmaßstab der „erheb-

lichen Beeinträchtigung“, wonach grundsätzlich jede (dauerhafte) Beeinträchti-

gung von Erhaltungszielen, insbesondere jeder über eine Bagatellgrenze hi-

nausgehende Flächenverlust erheblich ist und als Beeinträchtigung des Gebie-

tes als solches gewertet wird (Urteile vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A

20.05 - BVerwGE 128, 1 Rn. 41, 50 und vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 124 f.).

Die vorgenommene Untersuchung hat jedoch nach den tatsächlichen Feststel-

lungen des Oberverwaltungsgerichts im Zeitpunkt des Erlasses des Planfest-

stellungsbeschlusses den Schluss zugelassen, dass es durch das Brückenbau-

projekt nicht zu Eingriffen kommen wird, die zu einer ernsthaften Beeinträchti-

gung der ökologischen Merkmale des Gebietes als solches führen werden. Die

Flächenverluste durch unmittelbare und mittelbare Inanspruchnahmen sind da-

nach angesichts der Ausdehnung des FFH-Gebietes als sehr gering einzu-

schätzen, und das Projekt wird auch nicht zum Verschwinden dort vorkommen-

der prioritärer Arten führen und die repräsentativen Merkmale des Gebietes

nicht beseitigen.

Eine Verpflichtung zu einer tiefer gehenden Untersuchung bestand im Zeitpunkt

des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses vom 25. Februar 2004 auch

nach deutschem Recht nicht. Eine solche ergab sich insbesondere nicht aus

dem im Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses einschlägigen

Sächsischen Naturschutzgesetz, da es - wie die Beteiligten in der mündlichen

Verhandlung übereinstimmend bestätigt haben - an der dafür erforderlichen

- 14 -

Bekanntmachung des Gebietes im Bundesanzeiger fehlte (§ 22a Abs. 4

SächsNatSchG 1994).

b) Unterlag das Projekt vor der Genehmigung nur den Anforderungen eines

abgeschwächten Überprüfungsmaßstabs, dürfte sich dies jedoch nach der Auf-

nahme des FFH-Gebietes in die Gemeinschaftsliste der Kommission geändert

haben.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs fällt die Ausführung eines Projekts

unter Art. 6 Abs. 2 FFH-RL, sofern die nach dieser Richtlinie vorgesehene

Schutzregelung zwischenzeitlich aufgrund der Ausweisung als Gebiet von ge-

meinschaftlicher Bedeutung anwendbar geworden ist. Danach muss gewähr-

leistet sein, dass die Ausführung des Projekts keine Störung verursacht, die die

Ziele der FFH-RL erheblich beeinträchtigen kann. Der Mitgliedstaat ist verpflich-

tet, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, dass es durch

einen Plan oder ein Projekt zu Verschlechterungen der natürlichen Lebensräu-

me sowie der Habitate der Arten, für die die Gebiete ausgewiesen worden sind,

kommt (EuGH, Urteile vom 14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 49 und vom 24. No-

vember 2011 a.a.O. Rn. 126, 128). Als eine solche Maßnahme kommt nach der

Rechtsprechung des Gerichtshofs auch die nachträgliche Überprüfung einer

erteilten Baugenehmigung in Betracht (EuGH, Urteil vom 20. Oktober 2005

- Rs. C-6/04 - Slg. 2005, I-9017 Rn. 57 f.).

Der Gerichtshof betont in ständiger Rechtsprechung ferner, dass Art. 6 Abs. 2

und 3 der FFH-RL dasselbe Schutzniveau haben (EuGH, Urteil vom 13. De-

zember 2007 - Rs. C-418/04, Irland - Slg. 2007, I-10947 Rn. 250). Der Ge-

richtshof hält es daher in seinem Urteil vom 24. November 2011 (a.a.O.

Rn. 156 f.) auch für möglich, dass ein Mitgliedstaat in einem nachträglichen

Überprüfungsverfahren nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL entsprechend der in Art. 6

Abs. 4 FFH-RL vorgesehenen Ausnahmeregelung einen Grund des öffentlichen

Interesses geltend macht.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts spricht vor dem Hintergrund

dieser Rechtsprechung vieles dafür, dass die Planfeststellungsbehörde ver-

- 15 -

pflichtet war, den Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar 2004 nach der

Listung des Gebietes im Dezember 2004 (erneut) auf seine Verträglichkeit mit

den Erhaltungszielen des Gebietes zu überprüfen oder andere angemessene

Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass es durch den Bau und die

Verkehrsfreigabe des Brückenbauwerks nicht zu Verschlechterungen der natür-

lichen Lebensräume und der Habitate der Arten sowie erheblichen Störungen

der Arten, für die das Gebiet ausgewiesen worden ist, kommt. Gleichwohl lässt

sich diese Frage nicht ohne Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen

Union mit der gebotenen Eindeutigkeit beantworten. So bedarf es der Klärung,

ob unter den Begriff der „Ausführung“ bzw. „Durchführung“ eines Projekts auch

die Neuerrichtung eines Bauwerks fällt, das im Zeitpunkt seiner Zulassung einer

den europarechtlichen Anforderungen genügenden Verträglichkeitsabschätzung

unterzogen worden war. Den Entscheidungen vom 14. Januar 2010 und

24. November 2011 (Papenburg und Alto Sil) lässt sich nicht entnehmen, ob in

diesen Fällen von den nationalen Behörden vor der Zulassung der Projekte Ver-

träglichkeitsabschätzungen, die den Anforderungen der Rechtsprechung des

Gerichtshofs genügten, durchgeführt worden sind; zudem unterscheiden sich

die Fälle dadurch, dass in den beiden entschiedenen Fällen mit der Ausführung

bereits im Zeitpunkt der Unterschutzstellung des Gebietes begonnen worden

war, während hier die Unterschutzstellung vor Beginn der Bauarbeiten Ende

2007 erfolgt ist.

Zur Frage 2:

Falls die Frage zu 1 dahin zu beantworten ist, dass vorliegend eine nachträgli-

che Überprüfung vorzunehmen war, stellt sich die weitere Frage, ob die vor Er-

lass des Ergänzungs- und Änderungsbeschlusses vom 14. Oktober 2008

durchgeführte nachträgliche Überprüfung des Ausgangsplanfeststellungsbe-

schlusses den an sie zu stellenden unionsrechtlichen Anforderungen genügte.

In diesem Zusammenhang ist zunächst klärungsbedürftig, ob die Überprüfung

der hier erteilten Genehmigung deswegen ausschließlich anhand der Vorgaben

des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL erfolgen musste, weil der Vorhabenträger und

die Planfeststellungsbehörde diesen strengeren Maßstab bereits vor der Auf-

- 16 -

nahme des Gebietes in die Gemeinschaftsliste der Kommission haben anlegen

wollen, wenngleich sie ihn teilweise verfehlt haben.

Die Planfeststellungsbehörde ist im Beschluss vom 25. Februar 2004 davon

ausgegangen, dass für die in der 2. Meldetranche des Freistaates Sachsen an

das für den Naturschutz zuständige Bundesministerium zur Weiterleitung an die

EU-Kommission enthaltenen und von dem Brückenbauprojekt betroffenen Ge-

biete die gleichen Schutzvorschriften wie für die von der Kommission festge-

stellten Gebiete gelten, obwohl eine Festlegung der Kommission, ob diese Ge-

biete in die Gemeinschaftsliste aufzunehmen sind, zum Zeitpunkt der Verträg-

lichkeitsuntersuchung und Planfeststellung noch nicht getroffen worden war.

Der Beschluss kommt zu dem Ergebnis, dass aufgrund der vom Vorhabenträ-

ger durchgeführten Verträglichkeitsuntersuchung 2003, die am Maßstab des

Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL ausgerichtet sein sollte, keine erheblichen Beein-

trächtigungen durch das Projekt, auch nicht im Zusammenwirken mit anderen

Projekten, zu erwarten seien. Im gerichtlichen Verfahren hat das Oberverwal-

tungsgericht die Planfeststellungsbehörde hieran festgehalten. Nach Auffas-

sung des Oberverwaltungsgerichts ist es, nachdem einmal der für Gebiete von

gemeinschaftlicher Bedeutung geltende Maßstab herangezogen worden ist,

nicht mehr möglich, zu dem abgeschwächten Maßstab zurückzukehren. Entwe-

der wende der Planungsträger zwischen der Meldung und der Listung des Ge-

bietes Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL an oder er lege von vornherein den abge-

schwächten Maßstab zugrunde, wie ihn der Gerichtshof in den Entscheidungen

Dragaggi (Urteil vom 13. Januar 2005 a.a.O.) und Bund Naturschutz in Bayern

(Urteil vom 14. September 2006 a.a.O.) entwickelt habe. Das Oberverwaltungs-

gericht prüft daher sowohl den Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar

2004 als auch den Ergänzungs- und Änderungsbeschluss vom 14. Oktober

2008 am Maßstab des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL.

Nach Auffassung des erkennenden Senats ist dem nicht zu folgen. Weder dem

nationalen Recht noch dem Unionsrecht lassen sich Gründe entnehmen, die die

Behörde und das die Entscheidungen überprüfende Gericht berechtigten könn-

ten, vom Träger des Vorhabens die Einhaltung eines gesetzlich nicht geforder-

ten Schutzmaßstabs zu fordern. Dass nach der Rechtsprechung des Bundes-

- 17 -

verwaltungsgerichts bei einem Infrastrukturvorhaben in einem gemeldeten, aber

noch nicht von der Kommission gelisteten Gebiet die Anlegung der materiell-

rechtlichen Maßstäbe des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL zulässig ist und in aller

Regel einen „angemessenen“ Schutz im Sinne der Rechtsprechung des Ge-

richtshofs in den Verfahren Dragaggi und Bund Naturschutz in Bayern darstellt,

(Beschluss vom 21. Januar 2006 - BVerwG 4 B 49.05 - Buchholz 451.91

Europ.UmweltR Nr. 21 Rn. 3, 5), erlaubt eine solche Schlussfolgerung nicht.

Zwar mag es aus praktischen Gründen sinnvoll sein, wenn der Vorhabenträger

- wie auch hier - bereits vor der Listung des Gebietes eine umfassende, den

Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL gerecht werdende Verträglich-

keitsprüfung durchführt. Daran, dass eine solche Untersuchung vom Unions-

recht nicht gefordert wird, ändert dies aber nichts. Eine Befugnis zur autonomen

Bestimmung des Schutzmaßstabs über das unionsrechtlich Gebotene hinaus

kann auch nicht aus dem Fehlen nationaler Regelungen abgeleitet werden.

Fehlt es an einer Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben in das nationale

Recht, kann daraus die Pflicht folgen, das Unionsrecht unmittelbar anzuwen-

den, es ergibt sich daraus jedoch keine Ermächtigung, ohne eine gesetzliche

Grundlage die unionsrechtlichen Vorgaben zu Lasten des Trägers des Vorha-

bens zu verschärfen.

Auch aus der Entscheidung des Gerichtshofs vom 28. Februar 1991

- Rs. C-57/89, Leybucht - (Slg. 1991, I-883 Rn. 20) dürfte sich entgegen der

Auffassung des Klägers nichts anderes ergeben. Die dieser Entscheidung zu-

grunde liegende Überlegung des Gerichtshofs, dass einem Mitgliedstaat der bei

der Auswahl eines Schutzgebietes zukommende Beurteilungsspielraum nicht

zustehe, wenn er derartige Gebiete flächenmäßig ändern oder verkleinern wol-

le, lässt sich auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragen. Dies folgt

schon daraus, dass die Mitgliedstaaten von dem ihnen bei der Auswahl der ge-

eignetsten Gebiete zugestandenen Beurteilungsspielraum lediglich im Rahmen

eines umfänglichen, ausschließlich an naturschutzfachlichen Gesichtspunkten

orientierten Auswahlprozesses unter Beteiligung der Fachbehörden und der

anerkannten Naturschutzverbände sowie der Kommission Gebrauch machen

können, weshalb nach der Entscheidung der EU-Kommission über die Gebiets-

listung eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit der Gebietsabgrenzung

- 18 -

spricht (vgl. Beschluss vom 13. März 2008 - BVerwG 9 VR 9.07 - Buchholz

451.91 Europ.UmweltR Nr. 33 Rn. 15 ff. und zur Abgrenzung von FFH-Ge-

bieten Urteil vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - BVerwGE 145, 40

= Buchholz 451.91 Europ.UmweltR Nr. 52, jeweils Rn. 22). Eine vergleichbare

verfahrensrechtliche und inhaltliche Absicherung ist bei der Entscheidung darü-

ber, was einen „angemessenen Schutz“ im Sinne der Rechtsprechung des Ge-

richtshofs darstellt, nicht gegeben. Hinzu kommt, dass es in der Leybucht-

Entscheidung - anders als hier - nicht um die Anwendung eines rechtlich nicht

gebotenen, überobligatorische Anforderungen stellenden Maßstabs für die Ge-

bietsauswahl ging, sondern um die flächenmäßige Reduzierung eines Gebietes,

das zuvor auch in seiner räumlichen Ausdehnung als eines der geeignetsten

Gebiete identifiziert worden war.

Zur Frage 3:

Wenn die Frage zu 1 zu bejahen und die Frage zu 2 zu verneinen ist, stellt sich

die Frage, welche Anforderungen das Unionsrecht in einer Konstellation wie der

hier vorliegenden an die Überprüfung einer für ein Projekt erteilten Genehmi-

gung im Einzelnen stellt. Auch diese Frage ist in der Rechtsprechung des Ge-

richtshofs noch nicht ausreichend geklärt.

a) Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 24. November 2011 (- Rs.

C-404/09, Alto Sil - Slg. 2011, I-11853 Rn. 126) und im Urteil vom 14. Januar

2010 (- Rs. C-226/08, Stadt Papenburg - Slg. 2010, I-131 Rn. 49) zwar klarge-

stellt, dass ein Projekt nur dann im Einklang mit Art. 6 Abs. 2 FFH-RL steht,

wenn gewährleistet ist, dass es keine Verschlechterungen oder Störungen ver-

ursacht, die die Ziele dieser Richtlinie, insbesondere deren Erhaltungsziele, er-

heblich beeinträchtigen können. Damit greift er auf Formulierungen des Art. 6

Abs. 3 Satz 1 FFH-RL zurück. Gleichzeitig hat er jedoch in diesen Entscheidun-

gen die Unterscheidung zwischen den Vorgaben einer Ex-ante-Prüfung nach

Art. 6 Abs. 3 FFH-RL und den Maßnahmen, die auf der Grundlage des Art. 6

Abs. 2 FFH-RL nach der Listung eines Gebietes zu ergreifen sind, bekräftigt.

- 19 -

In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist damit bisher nicht ausreichend ge-

klärt, welche materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Anforderungen bei

einem Vorgehen nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL gelten. Nach Auffassung des er-

kennenden Senats legen die zitierten Passagen der Urteile des Gerichtshofs

sowie die vom Gerichtshof immer wieder betonte Vergleichbarkeit des Schutz-

niveaus von Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 FFH-RL zwar nahe, dass es keinen Unter-

schied in den materiellen Anforderungen des Schutzniveaus geben kann. Aller-

dings widerspräche es der Aussage des Gerichtshofs, dass die Vorgaben der

FFH-RL für eine Ex-ante-Prüfung hinsichtlich eines vor der Unterschutzstellung

genehmigten Projekts nicht gelten, wenn gleichzeitig im Rahmen des Art. 6

Abs. 2 FFH-RL die Bewältigung der vollen materiellen und verfahrensmäßigen

Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL verlangt würde, sich die Behörde also

aufgrund einer lückenlosen, vollständigen, präzisen und jeden wissenschaftli-

chen Zweifel ausräumenden Prüfung Gewissheit verschaffen müsste, dass von

dem bereits genehmigten Projekt keine nachteiligen Wirkungen ausgehen wer-

den. Denn bei einem solchen Verständnis der nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zu

ergreifenden „angemessenen Maßnahmen“, bestünde in Wirklichkeit kein

Unterschied, ob die Genehmigung erteilt wurde, bevor die Anforderungen der

Habitatrichtlinie Geltung erlangt haben oder danach. Es bedarf daher der nähe-

ren Klärung durch den Gerichtshof, welche Anforderungen an das nachträgliche

Prüfprogramm im Rahmen des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zu stellen sind.

b) Klärungsbedürftig ist in diesem Zusammenhang auch, auf welchen Zeitpunkt

bei der nachträglichen Prüfung abzustellen ist:

Der Beklagte hat der in seinem Ergänzungs- und Änderungsbeschluss vom

14. Oktober 2008 vorgenommenen Verträglichkeitsuntersuchung ausdrücklich

die „tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen zum Zeitpunkt des Erlasses

des Planfeststellungsbeschlusses (2/2004) zugrunde gelegt“ (Beschluss vom

14. Oktober 2008 S. 4). Die aktuellen Beeinträchtigungen der Erhaltungsziele

hat der Beschluss lediglich in Rahmen von Kontrollüberlegungen in die Prüfung

einbezogen. Dies begegnet nach Auffassung des Senats Bedenken.

- 20 -

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der Frage, welcher Zeitpunkt für

eine nachträgliche Verträglichkeitsprüfung (nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL) zugrun-

de zu legen ist, für den Fall einer Fehlerheilung in einem ergänzenden Verfah-

ren beschäftigt. Danach hängt der Zeitpunkt maßgeblich von der Zielrichtung

des ergänzenden Verfahrens ab. Beschränkt es sich darauf, einen punktuellen

Fehler der früheren Entscheidung zu heilen, so bleibt der Zeitpunkt des (ersten)

Planfeststellungsbeschlusses maßgeblich. Abweichendes gilt dagegen, wenn

die Planfeststellungsbehörde ihre Entscheidung im ergänzenden Verfahren auf

veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse stützt und auf der Grundla-

ge einer Aktualisierung der Beurteilungsgrundlagen eine Neubewertung der

Verträglichkeitsuntersuchung vornimmt. Dann ist der Zeitpunkt der Aktualisie-

rung maßgeblich (Urteile vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - BVerwGE

130, 299 Rn. 31, 131 = Buchholz 451.91 Europ.UmweltR Nr. 30

BVerwGE nicht vollständig abgedruckt> und vom 14. April 2010 - BVerwG 9 A

5.08 - BVerwGE 136, 291 Rn. 29). Nach diesen Grundsätzen hätte im vorlie-

genden Fall nicht - wie im Ergänzungs- und Änderungsbeschluss geschehen -

auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Genehmigung, also 2004, sondern grund-

sätzlich auf den der nachgeholten Verträglichkeitsprüfung abgestellt werden

müssen. Mit der dem Ergänzungs- und Änderungsbeschluss vom 14. Oktober

2008 zugrunde liegenden Verträglichkeitsuntersuchung ist nämlich nicht nur

eine punktuelle Fehlerkorrektur einer im Übrigen nicht zu beanstandenden

Untersuchung erfolgt, sondern gestützt auf zusätzlich eingeholte Untersuchun-

gen eine vertiefte, wenn auch thematisch eingeschränkte Neubewertung der

durch das Projekt hervorgerufenen Beeinträchtigungen des FFH-Gebietes vor-

genommen worden.

Nach Auffassung des Senats dürfte aus unionsrechtlicher Sicht nichts anderes

gelten. Das nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL durchzuführende Überprüfungsverfah-

ren dient gerade dazu, sicherzustellen, dass durch die Ausführung des in der

Vergangenheit genehmigten und keiner (vollen) Verträglichkeitsprüfung unter-

zogenen Projekts keine erheblichen Beeinträchtigungen in dem Gebiet von ge-

meinschaftlicher Bedeutung hervorgerufen werden. Dieses Ziel würde nur un-

vollkommen erreicht, wenn nicht der aktuelle, unter Umständen durch die teil-

weise oder vollständige Verwirklichung des Projekts veränderte Erhaltungszu-

- 21 -

stand der geschützten Lebensräume und Arten der Überprüfung zugrunde ge-

legt würde, sondern der Zustand im unter Umständen mehrere Jahre zurücklie-

genden Genehmigungszeitpunkt. Auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrund-

satz spricht daher für eine Überprüfung aufgrund der aktuellsten Erkenntnisse.

Dass der Umstand, dass ein Projekt vor der Gebietsausweisung endgültig ge-

nehmigt wurde, nicht daran hindert, es einer Überprüfung bezogen auf den ak-

tuellen Zeitpunkt zu unterziehen, folgt aus dem Papenburg-Urteil des Gerichts-

hofs vom 14. Januar 2010 (a.a.O. Rn. 41 ff.).

Zur Frage 4:

Die Frage 4 stellt sich, falls die nachträgliche Überprüfung des Planfeststel-

lungsbeschlusses durch den Ergänzungs- und Änderungsbeschluss vom

14. Oktober 2008 nicht den an sie zu stellenden unionsrechtlichen Vorgaben

(Fragen 2 und 3) entspricht. Der Planfeststellungsbeschluss würde dann auch

insoweit an einem rechtlich beachtlichen Mangel leiden. Dieser Fehler könnte

aber - wie die anderen vom Senat festgestellten Fehler - in einem auf die Feh-

lerkorrektur beschränkten ergänzenden Verfahren behoben werden (vgl. Be-

schluss vom 11. Juli 2013 - BVerwG 7 A 20.11 - NuR 2013, 662 Rn. 18). Das-

selbe gilt mit Blick auf Fehler des nach Art. 6 Abs. 3, 4 FFH-RL zu beurteilen-

den Änderungsplanfeststellungsbeschlusses vom 17. September 2010.

Im Interesse einer umfassenden Klärung der Streitpunkte ist es für das Bun-

desverwaltungsgericht daher geboten, in seiner Entscheidung auch darzulegen,

von welchen rechtlichen Anforderungen die Planfeststellungsbehörde bei der

Behebung dieses Fehlers in einem ergänzenden Verfahren auszugehen hat.

a) Wie bereits oben ausgeführt, ist nach Auffassung des Senats bei der in Rede

stehenden umfassenden nachträglichen habitatrechtlichen Überprüfung der

Verträglichkeit eines Projekts der Zeitpunkt der Aktualisierung maßgeblich; ab-

zustellen wäre dann auf die bei Durchführung des ergänzenden Verfahrens be-

stehende Sach- und Rechtslage. Es fragt sich allerdings, ob diese Grundsätze

auch dann für das ergänzende Verfahren Anwendung finden, wenn das Bau-

werk in diesem Zeitpunkt aufgrund der gesetzlich angeordneten sofortigen Voll-

- 22 -

ziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses und nach Durchführung eines

vorläufigen Rechtsschutzverfahrens begonnen wurde bzw. - wie hier - bereits

vollständig errichtet und in Betrieb genommen worden ist.

Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, also auch

gegen einen Planfeststellungsbeschluss, haben nach § 80 Abs. 1 VwGO re-

gelmäßig aufschiebende Wirkung. Der Suspensiveffekt gilt als fundamentaler

Grundsatz des öffentlich-rechtlichen Prozesses, der den Betroffenen davor be-

wahren soll, dass die Verwaltung vor Unanfechtbarkeit eines belastenden Ver-

waltungsakts vollendete Tatsachen schafft. Die gesetzlich angeordnete auf-

schiebende Wirkung ist damit adäquate Ausprägung der Rechtsschutzgarantie

des Art. 19 Abs. 4 GG (BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233,

341/81 - BVerfGE 69, 315 <372> m.w.N.). Die aufschiebende Wirkung eines

Widerspruchs und einer Anfechtungsklage ist aber verfassungsrechtlich nicht

schlechthin gefordert. Überwiegende öffentliche Belange können es rechtferti-

gen, den Rechtsschutz des Einzelnen einstweilen zurückzustellen. Die sofortige

Vollziehbarkeit kann im Einzelfall oder durch den Gesetzgeber für einen be-

stimmten Bereich wegen dessen Sachbesonderheiten generell angeordnet

werden (BVerfG, Beschlüsse vom 2. Mai 1984 - 2 BvR 1413/83 - BVerfGE 67,

43 <58 f.> und vom 15. Juni 1989 - 2 BvL 4/87 - BVerfGE 80, 244 <252>;

Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 80 Rn. 9). Es muss in diesem Fall aber

sichergestellt sein, dass dem Betroffenen umgehend eine wirksame Kontrolle in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durch ein mit entsprechender Entschei-

dungsmacht ausgestattetes Gericht offen steht. Diesem Rechtsschutz kommt

insbesondere die Aufgabe zu, nicht wieder gutzumachende Folgen, wie sie

durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können,

so weit wie möglich auszuschließen (BVerfG, Beschlüsse vom 2. Mai 1984

a.a.O. und vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <111>). Diese

von der Verfassung geforderte Sicherstellung wird insbesondere durch § 80

Abs. 5 VwGO bewirkt. Danach kann auf Antrag das Gericht der Hauptsache die

aufschiebende Wirkung einer Klage ganz oder teilweise anordnen bzw. wieder-

herstellen.

- 23 -

Der sächsische Gesetzgeber hat in § 39 Abs. 10 des Sächsischen Straßenge-

setzes - eine vergleichbare Bestimmung findet sich für den Bau von Bundes-

fernstraßen im vordringlichen Bedarf in § 17e Abs. 2 FStrG - die sofortige Voll-

ziehbarkeit für planfestgestellte Straßenbauvorhaben angeordnet. Danach war

es dem Vorhabenträger möglich, trotz der vom Kläger erhobenen Klage mit der

Ausführung des Planfeststellungsbeschlusses zu beginnen. Vor Baubeginn im

Jahr 2007 hat auf Antrag des Klägers eine gerichtliche Kontrolle des Planfest-

stellungsbeschlusses im Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens

nach § 80 Abs. 5 VwGO stattgefunden. Eine weitere gerichtliche Prüfung

- ebenfalls nach § 80 Abs. 5 VwGO - ist auf Antrag des Klägers vom Oberver-

waltungsgericht vorgenommen worden, nachdem sich die Notwendigkeit einer

Planänderung herausgestellt und der Vorhabenträger hierauf mit dem Ände-

rungsplanfeststellungsbeschluss vom 17. September 2010 reagiert hatte.

Gegen die den vorläufigen Rechtsschutz ablehnenden Beschlüsse des Ober-

verwaltungsgerichts war jeweils kein weiteres Rechtsmittel mehr gegeben

(§ 152 Abs. 1 VwGO).

Dass das Bauvorhaben vor seiner Errichtung einer zweimaligen gerichtlichen

Prüfung in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren auf seine Rechtmäßigkeit

unterzogen worden ist, kann nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts

auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich jeweils um Prüfungen

in vorläufigen Verfahren handelte, bei der Frage, auf welchen Zeitpunkt für eine

nachträgliche Überprüfung nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL oder eine Verträglich-

keitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL abzustellen ist, nicht ohne Auswirkun-

gen bleiben. Zwar wird man auch im Falle der gesetzlich angeordneten soforti-

gen Vollziehbarkeit im Grundsatz die Zustände vor der Bauausführung als

maßgeblich ansehen müssen. Anderenfalls würde die Prüfung zu einem Teil

leer laufen, da mit der Bauausführung regelmäßig nicht mehr rückgängig zu

machende Eingriffe in die geschützten Lebensräume verbunden sein werden.

So liegt es auch hier. Durch die Errichtung der Brücke ist es zu vorübergehen-

den und dauerhaften Verlusten von Flächen des LRT 6510 und des LRT 3270

gekommen. Andererseits kann es auch dann, wenn die klagende Naturschutz-

vereinigung - wie hier - alles ihr Mögliche getan hat, um vorläufigen Rechts-

schutz zu erlangen, im Ergebnis wohl nicht zu Lasten des sich rechtmäßig ver-

- 24 -

haltenden Vorhabenträgers gehen, wenn im gerichtlichen Hauptsacheverfahren

und im sich anschließenden ergänzenden behördlichen Verfahren auch bei

Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen keine hinreichende Gewissheit über den

Ex-ante-Zustand der betroffenen Habitate, Lebensräume und Arten erzielt wer-

den kann. Die Lösung könnte darin bestehen, die nachträgliche Prüfung auf die

aus der Zeit vor Baubeginn vorhandenen Unterlagen und Untersuchungen zu

beschränken und diese einer Neubewertung zu unterziehen und gegebenen-

falls - soweit dies noch sinnvoll erscheint - durch Untersuchungen des gegen-

wärtigen Zustandes zu ergänzen. Sollten danach immer noch Erkenntnislücken

bestehen, dürften diese nicht zu Lasten des Vorhabens gewertet werden kön-

nen.

Europarecht dürfte der hier vertretenen Sichtweise nicht entgegenstehen. Der

Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 6 Abs. 2 FFH-RL lässt sich allerdings

nicht entnehmen, auf welchen Zeitpunkt in den Fällen einer Prüfung nach Er-

richtung eines Bauwerks in einem Schutzgebiet abzustellen ist. In die hier ver-

tretene Richtung weist allerdings das Eigenverwaltungsrecht der Union: Dieses

kennt keinen dem deutschen Recht vergleichbaren Schutz der Betroffenen vor

einer Vollziehung eines belastenden Verwaltungsakts vor Unanfechtbarkeit. Die

im EU-Rechtsschutzsystem vorgesehenen Klagen und Rechtsmittel gegen

Rechtsakte der Union entfalten generell keine aufschiebende Wirkung (Art. 278

Satz 1 AEUV, Art. 60 Abs. 1 Satzung des Gerichtshofs). Der Betroffene bleibt

daher auch nach Klageerhebung verpflichtet, die sich aus dem angefochtenen

Unionsakt ergebenden Gebote und Verbote zu befolgen. Zur Vermeidung nicht

wieder ausgleichbarer Schäden stellt das Unionsrecht allerdings in Parallele zu

den deutschen Regelungen Rechtsbehelfe des einstweiligen Rechtsschutzes

zur Verfügung (Art. 278 Satz 2, Art. 279 AEUV; vgl. Pechstein, EU-Prozess-

recht, 4. Aufl. 2011 Rn. 908, 910 ff.). Auch nach den unionsrechtlichen Bestim-

mungen kann sich also die Situation ergeben, dass nach einer eine einstweilige

Anordnung ablehnenden Entscheidung im Eilverfahren vollendete Tatsachen

geschaffen werden, die bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht mehr vollstän-

dig rückgängig gemacht werden können.

- 25 -

Dass die aufgrund einer vollziehbaren Genehmigung durchgeführten Bauarbei-

ten (auch im Rahmen einer nachträglich durchzuführenden FFH-Verträglich-

keitsprüfung) zu berücksichtigen sind, wird nach Auffassung des Bundesverwal-

tungsgerichts besonders deutlich im Fall einer im Rahmen einer nachträglichen

Abweichungsprüfung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL anzustellenden Alternativen-

prüfung. Hierauf zielt die letzte Frage. Würde bei einer nachträglichen Alternati-

venprüfung nicht berücksichtigt werden können, dass das Brückenbauwerk im

FFH-Gebiet inzwischen zulässigerweise errichtet wurde, würde nicht nur die

sofortige Vollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses zu einem vom Ge-

setzgeber ersichtlich nicht beabsichtigten unkalkulierbaren Risiko für das Pro-

jekt und den Vorhabenträger, sondern auch die wirtschaftlichen und ökologi-

schen Folgen, die mit der nachträglichen Verwirklichung einer Alternative ver-

bunden wären, fänden keine vollständige Berücksichtigung. Nach Auffassung

des Bundesverwaltungsgerichts ist es daher notwendig, in die Alternativenprü-

fung auch die Kosten und die ökologischen Auswirkungen - insbesondere auf

die nach der FFH-RL geschützten Lebensräume und Arten - sowie die wirt-

schaftlichen Folgen einzubeziehen, die mit einem Rückbau des zulässigerweise

errichteten Bauwerks verbunden sind.

Dr. Bier

Buchberger

Dr. Christ

Prof. Dr. Korbmacher

Dr. Bick

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Straßenplanungsrecht

Fachpresse:

Naturschutzrecht

Rechtsquellen:

AEUV

Art. 267

FFH-RL

Art. 6

VwVfG

§ 75 Abs. 1a

VwGO

§ 80 Abs. 5

SächsStrG § 39 Abs. 10

Stichworte:

Naturschutzvereinigung; Planfeststellung; Planfeststellungsbeschluss; sofortige

Vollziehbarkeit; FFH-Gebiet; Verträglichkeitsprüfung; Vorprüfung; Gefähr-

dungsabschätzung; nachträgliche Überprüfung; maßgeblicher Zeitpunkt; ergän-

zendes Verfahren; Fehlerheilung; Vorhaben; Projekt; Alternativenprüfung.

Leitsatz:

Es wird gemäß Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der

Europäischen Union zu folgenden Fragen eingeholt:

1. Ist Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur

Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und

Pflanzen (FFH-RL) dahin auszulegen, dass ein vor der Aufnahme eines Gebie-

tes in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung genehmigtes,

nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebietes dienendes Brückenbauprojekt

vor seiner Ausführung einer Überprüfung auf seine Verträglichkeit zu unterzie-

hen ist, wenn das Gebiet nach Erteilung der Genehmigung, aber vor Beginn der

Ausführung in die Liste aufgenommen worden ist und vor Erteilung der Geneh-

migung nur eine Gefährdungsabschätzung/Vorprüfung erfolgt war?

2. Wenn die Frage zu 1 zu bejahen ist:

Muss die nationale Behörde bei der nachträglichen Überprüfung die Vorgaben

des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL schon dann einhalten, wenn sie diese bei der

der Erteilung der Genehmigung vorangegangenen Gefährdungsabschät-

zung/Vorprüfung vorsorglich zugrunde legen wollte?

3. Wenn die Frage zu 1 zu bejahen und die Frage zu 2 zu verneinen ist:

Welche Anforderungen sind nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL an eine nachträgliche

Überprüfung einer für ein Projekt erteilten Genehmigung zu stellen und auf wel-

chen Zeitpunkt ist die Prüfung zu beziehen?

4. Ist im Rahmen eines ergänzenden Verfahrens, das der Heilung eines festge-

stellten Fehlers einer nachträglichen Überprüfung nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL

oder einer Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL dient, durch ent-

sprechende Modifikationen der Prüfungsanforderungen zu berücksichtigen,

dass das Bauwerk errichtet und in Betrieb genommen werden durfte, weil der

Planfeststellungsbeschluss sofort vollziehbar und ein Verfahren des vorläufigen

Rechtsschutzes unanfechtbar erfolglos geblieben war? Gilt dies jedenfalls für

eine nachträglich notwendige Alternativenprüfung im Rahmen einer Entschei-

dung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL?

Beschluss des 9. Senats vom 6. März 2014 - BVerwG 9 C 6.12

I. VG Dresden vom 30.10.2008 - Az.: VG 3 K 923/04 -

II. OVG Bautzen vom 15.12.2011 - Az.: OVG 5 A 195/09 -