Urteil des BVerwG vom 15.05.2014

Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Schriftliches Verfahren, Satzung, Miete

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 9 B 57.13

VGH 2 S 2116/12

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 15. Mai 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier und

die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Buchberger und Dr. Bick

beschlossen:

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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung

der Revision im Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Ba-

den-Württemberg vom 24. Juni 2013 wird zurückgewie-

sen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf

6 906,78 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Satzung der Beklagten über die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer vom

17. Dezember 2008 (ZwStS) enthält u.a. folgende Regelung:

„§ 3

Steuermaßstab

(1) Die Steuer wird nach dem jährlichen Mietaufwand be-

rechnet.

(2) Der jährliche Mietaufwand ist das Gesamtentgelt, das

der Steuerschuldner für die Benutzung der Wohnung auf-

grund vertraglicher Vereinbarungen nach dem Stand im

Zeitpunkt der Entstehung der Steuerschuld für ein Jahr zu

entrichten hat (Jahresrohmiete).

(3) Statt des Betrages nach Absatz 2 gilt als jährlicher

Mietaufwand die übliche Miete für solche Wohnungen, die

eigengenutzt, ungenutzt, zu vorübergehendem Gebrauch

oder unentgeltlich überlassen sind. Die übliche Miete wird

in Anlehnung an die Jahresrohmiete geschätzt, die für

Räume gleicher oder ähnlicher Art, Lage und Ausstattung

regelmäßig gezahlt wird.

(4) Die Vorschriften des

(BGBl. I, S. 2369)

finden entsprechende Anwendung.“

Die Beklagte setzte gegenüber der Klägerin eine Zweitwohnungsteuer fest. Da-

bei ermittelte sie die Jahresrohmiete nach § 3 Abs. 3 Satz 2 ZwStS

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- ausgehend von dem entsprechenden Einheitswert nach § 19 Abs. 1 BewG -

aus dem Produkt der Jahresrohmiete des Jahres 1964 in Höhe von 48,00 DM je

m² und der Wohnungsgröße von 146 m² (= 7 008,00 DM). Unter Berufung auf

seither erfolgte Mietpreissteigerungen erhöhte sie diesen Betrag um 215 %.

Das Verwaltungsgericht hat der hiergegen gerichteten Klage der Klägerin mit

der Begründung teilweise stattgegeben, zwar sei der erste Schritt zur Ermittlung

der Jahresrohmiete nicht zu beanstanden, die Indexierung der errechneten Jah-

resrohmiete anhand einer jährlichen Teuerungsrate finde aber in der Satzung

der Beklagten keine Stütze. Der Verwaltungsgerichtshof hat auf die Berufung

der Beklagten die Klage der Klägerin in vollem Umfang abgewiesen. Zwar habe

die Beklagte mit der Indexierung der errechneten Jahresrohmiete eine Schät-

zungsmethode gewählt, die ihre Satzung nicht vorsehe; dieser Fehler bleibe

jedoch im Ergebnis ohne Auswirkungen. Die Beklagte habe im Berufungsver-

fahren ihre Schätzung auf elf vergleichbare Wohnungen gestützt, deren Mieten

höher lägen als die für die Wohnung der Klägerin geschätzte Jahresrohmiete.

Deshalb sei die Klägerin nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt.

Die auf sämtliche Revisionszulassungsgrü gestützte

Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Sache hat nicht die von der Beschwerde geltend gemachte grundsätzli-

che Bedeutung im Sinne des

Grundsätzlich bedeutsam im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur,

wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fall-

übergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von

Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur

Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung

des Rechts geboten erscheint. Den Darlegungen der Beschwerde lässt sich

nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.

- 4 -

a) Die von ihr aufgeworfenen Fragen,

1. Ist die als Mietaufwand in §§ 1 ff. der Satzung (der Ge-

meinde Baden-Baden vom 17. Dezember 2008) niederge-

legte Zweitwohnungsteuer verfassungswidrig, insbesonde-

re verstößt sie gegen Art. 3 und 14 GG und stellt eine ver-

botene und versteckte Vermögensteuer dar, weil sie den

Eigentümer der Immobilie zum Steuerschuldner macht

und ihn im Vergleich zu sonstigen Nutzungsberechtigten

härter trifft, da dadurch sein steuervorbelastetes Vermö-

gen wirtschaftlich belastet wird?

2. Wenn Frage 1 verneint wird: Ist die Beklagte verpflich-

tet, fiktive Aufwendungen und Abschreibungen des Eigen-

tümers sowie tatsächlich angefallene Steuern und Abga-

ben im Fall der Selbstnutzung des Zweitwohnungseigen-

tümers mindernd zu berücksichtigen?

3. Wenn Frage 2 verneint wird: Liegt im Fall einer fehlen-

den Berücksichtigungspflicht eine i.S.v. Art. 3 GG nicht zu

rechtfertigende Ungleichbehandlung der Zweitwohnungs-

eigentümer im Vergleich zu den Eigentümern vor, die ihre

Wohnungen vermieten und Aufwendungen und Abschrei-

bungen sowie tatsächlich angefallene Steuern steuermin-

dernd geltend machen dürfen?

4. Verstößt die Erhebung der Zweitwohnungsteuer bei den

Wohnungseigentümern gegen Art. 105 Abs. 1 und 2 GG,

weil es de facto zu einer Doppelbesteuerung neben der

jährlich an die Gemeinde zu zahlenden Grundsteuer sowie

ggf. im Fall der Veräußerung zur Abgeltungssteuer i.S.v.

§ 23 EStG führt?,

verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Denn die Fragen

sind, soweit sie einer abstrakten Beantwortung zugänglich sind und nicht nur

den konkreten Einzelfall der Klägerin betreffen, in der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung bereits geklärt. Danach ist die Zweitwohnungsteuer nicht

gleichartig mit der Vermögensteuer, weil diese auf eine andere Quelle wirt-

schaftlicher Leistungsfähigkeit zugreift. Sie zielt nicht auf die Einkommensver-

wendung ab, sondern auf die im Vermögen liegende potentielle Ertragskraft und

das daraus fließende fundierte Einkomm

- unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom

12. Oktober 1976 - 1 BvR 2328/73 -<7>). Entgegen der Mutma-

ßung der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht, das sich bereits wieder-

- 5 -

holt mit Fragen der Zweitwohnungsteuer befasst hat (grundlegend Beschluss

vom 6. Dezember 1983 - 2 BvR 1275/79 - BVerfGE 65, 325), auch nach seiner

die Vermögensteuer betreffenden Entscheidung vom 22. Juni 1995 - 2 BvL

37/91 - (BVerfGE 93, 121) an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der

Zweitwohnungsteuer als örtliche Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a

Satz 1 GG festgehalten. Sie soll die in der Einkommensverwendung für den

persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungs-

fähigkeit des Steuerschuldners treffen. Der Konsum als Aufwand ist typischer-

weise Ausdruck und Indikator der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Ob der

Aufwand im Einzelfall die Leistungsfähigkeit überschreitet, ist für die Steuer-

pflicht unerheblich. Eine Einkommensverwendung für den persönlichen Le-

bensbedarf liegt insbesondere dann vor, wenn der Steuerpflichtige - wie vorlie-

gend auch die Klägerin - die Zweitwohnung selbst bewohnt (BVerfG, stRspr,

vgl. nur Beschlüsse vom 11. Oktober 2005 - 1 BvR 1232/00, 1 BvR 2627/03 -

BVerfGE 114, 316 <334> sowie jüngst vom 15. Januar 2014 - 1 BvR 1656/09 -

juris Rn. 46 f.). Der in diesem Zusammenhang behauptete grundsätzliche Klä-

rungsbedarf in Bezug auf Abschreibungen und Aufwendungen, die im Falle der

Vermietung einer Zweitwohnung anfallen, wird von der Beschwerde nicht näher

begründet und ist auch nicht ersichtlich. Die Zweitwohnungsteuer ist im Übrigen

auch nicht gleichartig mit der Grundsteuer, weil auch insoweit unterschiedliche

Quellen wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit erschlossen werden (BVerfG, Be-

schluss vom 6. Dezember 1983 a.a.O. S. 353); gleiches gilt für die von der Be-

schwerde erwähnte Abgeltungssteuer.

Die Klägerin zeigt auch darüber hinaus keine neuen, bislang nicht berücksich-

tigten rechtlichen Gesichtspunkte auf, die Anlass zu einem Überdenken der

Rechtsprechung geben könnten

b) Hinsichtlich der Fragen 5 und 6 formuliert die Beschwerde entweder keine

abstrakte, bislang ungeklärte Rechtsfrage (Frage 5) oder sie geht von einem

Sachverhalt aus, den der Verwaltungsgerichtshof seiner Entscheidung nicht

zugrunde gelegt hat (Frage 6).

- 6 -

c) Auch die Fragen,

7. Stellt die Erhebung der Zweitwohnungsteuer eine unzu-

lässige Enteignung bzw. einen enteignungsgleichen Ein-

griff in das Vermögen dar, soweit die Steuer 20%, 27,5%

oder 35% der fiktiven Jahresrohmiete beträgt?

8. Hat § 4 der Satzung der Beklagten eine insbesondere

für die Klägerin erdrosselnde Wirkung und verstößt gegen

den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, soweit der Steueran-

teil des jährlichen Mietaufwands über 2 500 € bis 5 000 €

bereits bei 27,5% und über 5 000 € endgültig bei 35%

liegt?,

rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision. Es ist in der Rechtsprechung

geklärt, dass die „Erdrosselungsgrenze“ eine äußerste Schranke der Besteue-

rung darstellt (vgl. nur Beschluss vom 7. Januar 1998 - BVerwG 8 B 228.97 -

Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 32 S. 25 sowie Urteil vom

10. Dezember 2009 - BVerwG 9 C 12.08 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer

Nr. 47 = BVerwGE 135, 367 Rn. 45 - jeweils zur Vergnügungssteuer). Die Fra-

ge, ab welcher Höhe eine kommunale AufwandsteuerWirkung

entfaltet, kann aber nur aufgrund einer dem Tatrichter vorbehaltenen Feststel-

lung und Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse beantwortet werden. Es

handelt sich daher um eine Tatsachenfrage, die sich einer grundsätzlichen Klä-

rung im Revisionsverfahren entzieht (s. auch Beschluss vom 25. März 2010

- BVerwG 9 B 74.09 - juris Rn. 5 - zur Hundesteuer). Bei der Tatsachenwürdi-

gung kann der Umstand eine Rolle spielen, dass in einer Gemeinde - wie nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Falle der Klägerin - eine be-

achtliche Zahl von Zweitwohnungsinhabern zurveranlagt

wird und sich diese Zahl in den letzten Jahren noch erhöht hat (BVerfG, Be-

schluss vom 15. Januar 2014 a.a.O. Rn. 51; vgl. auch BVerwG, Urteil vom

10. Dezember 2009 a.a.O. Rn. 46).

d) Bezüglich der Fragen 9 und 10, die sich auf die Problematik des „Nachschie-

bens von Ermessensgründen“ beziehen, geht die Beschwerde, wie einzelne

Formulierungen sowie die Bezugnahme auf § 114 Satz 2 VwGO zeigen, ohne

Weiteres davon aus, dass der Beklagten bei der Festsetzung der Zweitwoh-

nungsteuer ein Ermessen zusteht. Dies ist nicht der Fall. Der Beklagten ist nach

- 7 -

ihrer Satzung weder bei der Festsetzung der Zweitwohnungsteuer (vgl. § 1

ZwStS) noch bei der Anwendung des Steuermaßstabs (hier: Schätzung der

üblichen Miete in Anlehnung an die Jahresrohmiete nach § 3 Abs. 3 Satz 2

ZwStS) ein Ermessen eingeräumt. Ihr wird allerdings nach der insoweit maß-

geblichen materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts - auf der Tat-

bestandsseite der Norm - ein Schätzungsspielraum, mithin ein Beurteilungs-

spielraum zugebilligt. Insoweit ist - unabhängig von der Frage, ob sich der An-

wendungsbereich von § 114 VwGO auch auf Beurteilungsermächtigungen er-

streckt (vgl. zum Meinungsstand Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010,

§ 114 Rn. 39 m.w.N.) - der Rechtsgedanke des § 114 Satz 2 VwGO entspre-

chend anzuwenden (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB

19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 46).

Die Beschwerde hat in diesem Zusammenhang keine abstrakten, bislang unge-

klärten Rechtsfragen formuliert, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen

könnten. Soweit sie auf eine Rechtssache verweist, in der die Revision zur Klä-

rung der Grenzen des Nachschiebens und Ersetzens wesentlicher Ermessens-

erwägungen bei Dauerverwaltungsakten zugelassen worden war (Beschluss

vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 61.12 - juris Rn. 24 ff.), lag die betreffende

Revisionsentscheidung zum Zeitpunkt der Beschwerdebegründung bereits vor

(Urteil vom 20. Juni 2013 - BVerwG 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81). Danach

bestimmt sich die Frage der Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessens-

erwägungen nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht.

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwal-

tungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass

des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der

Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (Urteil vom

20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 31 unter Hinweis auf die stRspr, s. Urteile vom

14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz

232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105,

55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001

- BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Kommt danach ein

Nachschieben von Gründen in Betracht, muss die Behörde im Hinblick auf das

Bestimmtheitsgebot unmissverständlich deutlich machen, ob und inwieweit

- 8 -

- über ein nur prozessuales Verteidigungsvorbringen hinaus - der Verwaltungs-

akt selbst geändert werden soll (Urteil vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 35). Aus

§ 114 Satz 2 VwGO ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese

Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und ver-

waltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessens-

erwägungen, sondern betrifft nur deren Geltendmachung im Prozess. Ihr Zweck

ist es, klarzustellen, dass ein materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zu-

lässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hinder-

nissen scheitert (Urteil vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 31, 34 unter Hinweis auf

Urteile vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <364> =

Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 13 und vom 13. Dezember 2011

- BVerwG 1 C 14.10 - BVerwGE 141, 253 Rn. 11; vgl. zum Ganzen auch

Schenke, DVBl 2014, 285 <288 ff.>). Dass darüber hinaus fallübergreifend Klä-

rungsbedarf besteht, zeigt die Klägerin nicht auf. Soweit sie geltend macht, die

Voraussetzungen des § 114 Satz 2 VwGO hätten in ihrem Fall nicht vorgele-

gen, ist damit - unbeschadet der Frage eines Verfahrensfehlers (s. dazu unten

3. a) - eine grundsätzliche Bedeutung nicht dargetan.

2. Die von der Klägerin erhobenegenügen nicht den formel-

len Anforderungen des

Der Zulassungsgrund der Divergenz ist nur dann

hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die

angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem

die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

oder eines anderen der in der Vorschrift aufgeführten Gerichte aufgestellten

ebensolchen (abstrakten) Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift

widersprochen hat. Die nach Auffassung des jeweiligen Beschwerdeführers

divergierenden Rechtssätze müssen einander gegenübergestellt werden

(stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 --

Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr.und vom

17. Dezember 2010 -- juris und die entscheidungs-

tragende Abweichung muss darauf bezogen konkret herausgearbeitet werden.

Hieran fehlt es.

- 9 -

a) Die Beschwerde macht unter Bezugnahme auf verschiedene genauer be-

zeichnete Entscheidungen des Bundesverwaltungs- und Bundesverfassungsge-

richts zum Bestimmtheitsgrundsatz geltend, der Verwaltungsgerichtshof sei

hiervon abgewichen, indem er „immanent“ einen Rechtsgrundsatz aufgestellt

habe, wonach „steuerrechtliche Regelungen für die Betroffenen nicht hinrei-

chend bestimmt und voraussehbar sein müssen“ (vgl. Beschwerdebegründung

S. 18). Diese Darstellung trifft nicht zu. Eine solche Aussage enthält das Urteil

weder wörtlich noch sinngemäß. Der Verwaltungsgerichtshof geht vielmehr

- ohne näheres Eingehen auf den Bestimmtheitsgrundsatz - davon aus, dass

die Festsetzung der Zweitwohnungsteuer ihre Rechtsgrundlage in §§ 2 Abs. 1,

9 Abs. 4 KAG i.V.m. der Satzung der Beklagten über die Erhebung einer Zweit-

wohnungsteuer vom 17. Dezember 2008 (ZwStS) findet (vgl. UA S. 12).

b) Ebenso wenig legt die Beschwerde eine Abweichung vom Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 22. Juni 1995 - 2 BvL 37/91 - zur Vermögen-

steuer dar. Auch insoweit benennt sie keinen, die angefochtene Entscheidung

tragenden abstrakten Rechtssatz des Verwaltungsgerichtshofs, der von der ge-

nannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abweichen könnte. Im

Übrigen liegt eine solche Abweichung auch nicht vor (s. hierzu bereits oben un-

ter 1. a); die Zweitwohnungsteuer ist, wie oben bereits angemerkt, nicht mit der

Vermögensteuer identisch.

3. Keiner der von der Beschwerde gerügten Verfahrensmängel liegt vor.

a) Der Verwaltungsgerichtshof hat entgegen der Auffassung der Klägerin nicht

dadurch gegen den - dem Rechtsgedanken nach anwendbaren, s.o. - § 114

Satz 2 VwGO verstoßen, dass er sein Urteil auf die im Berufungsverfahren

(hilfsweise) vorgetragene Schätzung der üblichen Miete nach § 3 Abs. 3 Satz 2

ZwStS gestützt hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, dass der von ihm festgestellte

Fehler, der der Beklagten bei der Anwendung der satzungsrechtlichen Schät-

zungsvorschrift zunächst unterlaufen ist, im Ergebnis ohne Auswirkungen blei-

be. Denn die von der Beklagten im Berufungsverfahren hilfsweise vorgetragene

- 10 -

Schätzung ergebe, dass der Bemessung der Zweitwohnungsteuer kein über-

höhter jährlicher Mietaufwand zugrunde gelegt worden sei. Die Beschwerde hält

dem Verwaltungsgerichtshof vor, dass er damit die nachträgliche Einführung

einer auf einer völlig anderen Methode beruhenden Schätzung gebilligt habe,

die - abgesehen von inhaltlichen Defiziten der Neuschätzung selbst - jedenfalls

über die Grenzen einer nach § 114 Satz 2 VwGO allein zulässigen Ergänzung

der ursprünglichen Schätzung hinausgehe und daher im Prozess unzulässig

sei. Damit verkennt die Beschwerde den bereits oben hervorgehobenen Um-

stand, dass sich das Nachschieben von Gründen, die einen Ermessensspiel-

raum bzw. hier einen Schätzungsspielraum ausfüllen, nach dem einschlägigen

materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht bestimmt, während die

prozessrechtliche Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO lediglich regelt, dass ein

materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässiges Nachholen solcher

Erwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert. Das Beschwerde-

vorbringen lässt nicht erkennen, dass der Verwaltungsgerichtshof die so be-

schriebene prozessuale Bedeutung des § 114 Satz 2 VwGO verkannt und da-

durch unrichtige Schlussfolgerungen für das gerichtliche Verfahren gezogen

hätte. Vielmehr hat das Berufungsgericht unter materiellrechtlichen Gesichts-

punkten die nachgereichte Schätzung für unproblematisch gehalten, weil auf

ihrer Grundlage die festgesetzte Steuer (auch) ihrer Höhe nach im Ergebnis

rechtlich nicht zu beanstanden sei. Unabhängig davon, ob diese Bewertung

zutrifft und ob sie die Anforderungen erfüllt, die das materielle Recht und das

allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht - insbesondere im Hinblick auf die

„Wesensgleichheit“ des nachgebesserten Verwaltungsakts (s.o. unter 1. d) -

insoweit stellen, hat der Senat den materiellrechtlichen Standpunkt des Beru-

fungsgerichts seiner Überprüfung in Bezug auf den hier geltend gemachten

Verfahrensfehler zugrunde zu legen. Danach liegt ein Verfahrensverstoß gegen

den - entsprechend anwendbaren - § 114 Satz 2 VwGO nicht vor.

b) Das Urteil ist auch nicht dadurch eine Überraschungsentscheidung, dass der

Verwaltungsgerichtshof die Klägerin nicht darauf hingewiesen hat, dass er in

Bezug auf die umstrittene Frage der Indexierung nunmehr - in Abweichung von

seiner früheren Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 18. Februar 1987 - 2 S

543/85) - der Auffassung des Verwaltungsgerichts folgen wolle, den Festset-

- 11 -

zungsbescheid aber dennoch aus anderen Gründen für zulässig halte. Zwar

konkretisiert die richterliche Hinweispflicht den Anspruch auf Gewährung recht-

lichen Gehörs und zielt damit auch auf die Vermeidung v

falls Gesichtspunkte den Ausschlag geben, mit denen auch ein

gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozess-

verlauf nicht zu rechnen brauchte, weil sie weder im Verwaltungsverfahren noch

im bisherigen Gerichtsverfahren erörtert worden sind (stRspr, vgl. nur Urteil

vom 18. April 2013 --und Be-

schluss vom 31. Juli 2013 -- jurism.w.N.). So liegt es

hier aber nicht. Die Beklagte hatte sich - wie oben erwähnt - in mehreren

Schriftsätzen auf Vergleichsmieten in der Wohngegend der Klägerin berufen.

Sie hatte ausdrücklich geltend gemacht, dass die von ihr erhobenen Daten, die

Gebäude in vergleichbarer Lage beträfen, Vergleichswerte ergäben, die deut-

lich über der für das streitgegenständliche Steuerobjekt der Klägerin geschätz-

ten Kaltmiete lägen. Die Klägerin hatte die Möglichkeit, hierzu Stellung zu neh-

men; von dieser Möglichkeit hat sie auch Gebrauch gemacht. Soweit sie nun-

mehr in der Beschwerdebegründung ausführt, sie hätte im Falle eines gerichtli-

chen Hinweises auch zur Unwirksamkeit des Schätzungsverfahrens sowie zur

erdrosselnden Wirkung des Steuersatzes vorgetragen, lässt auch dies nicht auf

einen Gehörsverstoß schließen. Denn der Frage einer erdrosselnden Wirkung

ist der Verwaltungsgerichtshof bereits im Laufe des Berufungsverfahrens nach-

gegangen (vgl. an die Beklagte gerichtete Verfügung vom 18. März 2013 sowie

die Ausführungen im Urteil S. 11 f.); im Übrigen ist insoweit kein Zusammen-

hang mit dem von der Klägerin konkret vermissten gerichtlichen Hinweis er-

kennbar. Die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der Schätzung war eben-

falls Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens (vgl. Schriftsätze der Klägerin

vom 21. Januar 2013 S. 2 f. und der Beklagten vom 4. Februar 2013).

c) Der „Verspätungseinwand“, mit dem die Klägerin einen Verstoß gegen § 101

Abs. 1 VwGO, § 173 VwGO i.V.m. § 128 Abs. 2 ZPO rügt, ist nicht gerechtfer-

tigt. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, der Verwaltungsgerichtshof habe

den letzten Schriftsatz der Beklagten vom 25. April 2013, in dem weitere Ver-

gleichswohnungen benannt wurden, nicht mehr berücksichtigen dürfen, nach-

dem zuvor Verzicht auf mündliche Verhandlung erklärt und kein schriftliches

- 12 -

Verfahren angeordnet worden sei. Dem ist nicht zu folgen. Die Beklagte hat mit

Fax vom 11. April 2013 und die Klägerin am Folgetag - mit Fax vom 12. April

2013 - auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Damit

war das Verfahren kraft Einverständnisses der Beteiligten (vgl. § 101 Abs. 2

VwGO) im schriftlichen Verfahren fortzuführen (Dolderer, in: Sodan/Ziekow,

VwGO, 3. Aufl. 2010, § 101 Rn. 17); einer besonderen Anordnung durch Be-

schluss, wie im Zivilprozess nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO üblich (vgl. Tho-

mas/Putzo, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 128 Rn. 32; Stadler, in: Musielack, ZPO,

11. Aufl. 2014, § 128 Rn. 16), bedurfte es hierfür nicht. Das Verfahren der Ent-

scheidung ohne mündliche Verhandlung hat für den Verwaltungsprozess in

§ 101 Abs. 2 VwGO eine eigenständige Regelung erfahren, die für eine ergän-

zende Anwendung des § 128 Abs. 2 ZPO keinen Raum lässt. Der Verzicht auf

mündliche Verhandlung ist danach eine auf die nächste Entscheidung des Ge-

richts bezogene, grundsätzlich unwiderrufliche Prozesshandlung (Beschlüsse

vom 1. März 2006 - BVerwG 7 B 90.05 - juris Rn. 13, 16 und vom 8. Juli 2008

- BVerwG 8 B 29.08 - juris Rn. 6 ff., jeweils m.w.N.). Allerdings steht es auch

nach einem Verzicht im Ermessen des Gerichts, ob es ohne mündliche Ver-

handlung entscheidet (s. Beschluss vom 1. März 2006 - BVerwG 7 B 90.05 -

juris Rn. 14). Die Klägerin hat indes - auch nach dem Hinweis des Berufungsge-

richts vom 10. Juni 2013, dass es nach Ablauf des 18. Juni beraten und ent-

scheiden wolle - nicht geltend gemacht, dass sie einen Verhandlungstermin für

erforderlich halte. Vor diesem Hintergrund war das Berufungsgericht nicht daran

gehindert, das schriftliche Vorbringen der Beteiligten einschließlich des Schrift-

satzes der Beklagten vom 25. April 2013 sowie der Erwiderung der Klägerin

vom 14. Mai 2013 zum Gegenstand seiner im schriftlichen Verfahren getroffe-

nen Entscheidung zu machen.

d) Der Verfahrensfehler mangelnder Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) ist

nicht hinreichend bezeichnet. Für die ordnungsgemäße Begründung einer Auf-

klärungsrüge ist unter anderem substantiiert darzulegen, hinsichtlich welcher

tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet

und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht ge-

kommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der un-

terbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären

- 13 -

und inwiefern deren Berücksichtigung auf der Grundlage der Rechtsauffassung

des Berufungsgerichts zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (stRspr,

vgl. nur Urteil vom 18. April 2013 a.a.O. Rn. 28 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Im

Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof in Bezug auf die Vergleichbarkeit der

von der Beklagten nachträglich benannten Wohnungen nicht gegen seine Auf-

klärungspflicht nach § 86 VwGO verstoßen. Er hat die Vergleichbarkeit einzel-

ner dieser Wohnungen wegen ihrer Art (Penthaus) oder Größe für zweifelhaft

gehalten und sie - insoweit der zuvor geäußerten Kritik der Klägerin folgend - im

Rahmen der vorzunehmenden Schätzung nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der

übrigen elf Wohnungen bestand nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffas-

sung des Verwaltungsgerichtshofs keine Veranlassung zu weiteren Ermittlun-

gen. Vielmehr gab es nach Auffassung des Gerichtshofs „keine konkreten An-

haltspunkte dafür, dass die Schätzung der Beklagten insoweit auf falschen oder

offenbar unsachlichen Erwägungen beruht, dass wesentliche Tatsachen nicht

ermittelt oder außer Acht gelassen oder dass der Schätzung unrichtige Maß-

stäbe zugrunde gelegt worden sind.“ Auch die Klägerin habe keine substantiier-

ten Einwendungen gegen die grundsätzliche Vergleichbarkeit ihrer Wohnung

mit diesen elf Wohnungen erhoben. Ferner sei zugunsten der Beklagten zu be-

rücksichtigen, dass im Rahmen einer Schätzung keine „centgenaue“ Ermittlung

der Vergleichsmiete verlangt werden könne. Etwaigen verbleibenden Unsicher-

heiten habe die Beklagte schließlich dadurch Rechnung getragen, dass sie bei

der Bemessung der Zweitwohnungsteuer nur von einer üblichen Jahresrohmie-

te von 6,44 €/m² ausgegangen sei, obwohl unter Berücksichtigung der verblei-

benden elf vergleichbaren Wohnungen sogar ein Betrag von ca. 7,05 €/m² an-

gemessen wäre. Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Beschwerde ihren Vor-

wurf zwar in das Gewand derkleidet, in Wahrheit jedoch eine

fehlerhafte Rechtsauffassung der Vorinstanz beanstandet. Damit lässt sich ein

Verstnicht dartun.

e) Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen § 155 Abs. 4 VwGO rügt, fehlt es

bereits an der Darlegung eines nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu berücksichti-

genden Verfahrensfehlers. Die Revisionszulassung nach dieser Norm dient al-

lein dazu, die Behebung von Verfahrensmängeln zu ermöglichen, die der Ent-

scheidung zur Sache anhaften; Einwendungen gegen die Kostenentscheidung

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können danach nicht mit Erfolg gerügt werden (Beschluss vom 2. Juli 1998

- BVerwG 11 B 26.98 - juris Rn. 8 m.w.N.). Hiervon abgesehen ist anzumerken,

dass eine Kostentragungspflicht der Beklagten wegen fehlerhafter Begründung

des Festsetzungs- sowie des Widerspruchsbescheids allenfalls dann in Be-

tracht gekommen wäre, wenn die Klägerin auf die nachgeschobene Begrün-

dung mit einer Klagerücknahme oder einer Erledigungserklärung reagiert hätte

(vgl. genauer Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 155

Rn. 98 ff.). Stattdessen hat sie jedoch in Kenntnis der nachgeschobenen Be-

gründung an ihrem Klagebegehren festgehalten und sich so dem Kostenrisiko

ausgesetzt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestset-

zung beruht auf § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 und 3 GKG.

Dr. Bier

Buchberger

Dr. Bick

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Abgabenrecht

Fachpresse: ja

kommunales Steuerrecht

Zweitwohnungsteuer

Verwaltungsprozessrecht

Rechtsquellen:

Art. 105 Abs. 2a

VwGO

§ 86 Abs. 1, § 101 Abs. 2, § 113 Abs. 1, § 114 Satz 2, § 132 Abs. 2

ZPO

§ 128 Abs. 1 und 2

Stichworte:

Zweitwohnungsteuer; Satzung; Vermögensteuer; übliche Miete; Ermessen; Be-

urteilungsspielraum; Schätzung; Schätzungsbefugnis; Schätzungsmethode;

Schätzungsspielraum; Jahresrohmiete; Indexierung; Aufwandsteuer; Gleich-

artigkeit; erdrosselnde Wirkung; mündliche Verhandlung; schriftliches Verfah-

ren; Verzicht; Nachschieben von Gründen; Begründung.

Leitsätze:

1. Die Zweitwohnungsteuer ist nicht gleichartig mit der Vermögensteuer, weil

diese auf eine andere Quelle wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit zugreift (vgl.

2. Auf einen Schätzungsspielraum, der im Abgabenrecht einer Behörde einge-

räumt wird, ist der Rechtsgedanke des § 114 Satz 2 VwGO entsprechend an-

zuwenden mit der Folge, dass ein Nachschieben von Gründen, sofern es mate-

riell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässig ist, nicht an prozessualen

Hindernissen scheitert.

3. Der Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 101

Abs. 2 VwGO) bewirkt, dass das Verfahren im schriftlichen Verfahren fortzufüh-

ren ist. Hierfür bedarf es keiner gesonderten Anordnung durch einen gerichtli-

chen Beschluss; die eigenständige Regelung in § 101 Abs. 2 VwGO lässt für

eine ergänzende Anwendung des § 128 Abs. 2 ZPO keinen Raum.

4. Einwendungen gegen die Kostenentscheidung können nicht mit Verfahrens-

rügen gem. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend gemacht werden.

Beschluss des 9. Senats vom 15. Mai 2014 - BVerwG 9 B 57.13

I. VG Karlsruhe vom 06.09.2012 - Az.: VG 6 K 777/12 -

II. VGH Mannheim vom 24.06.2013 - Az.: VGH 2 S 2116/12 -