Urteil des BVerwG vom 15.04.2015

Gewerbe, Sanierung, Trennung, Vollstreckung

BVerwGE: ja
Fachpresse: ja
Sachgebiet:
Wirtschaftsverwaltungsrecht einschließlich des
Spielbankenrechts und des Wett- und Lotterierechts, des
Ladenschlussrechts und des Arbeitszeitrechts
Rechtsquelle/n:
GewO § 12, § 35 Abs. 1 und 6
InsO § 21 Abs. 1 und 2
ZPO § 240
Stichworte:
Gewerbeausübung; Gewerbeuntersagung; Grundverwaltungsakt; Insolvenz;
Insolvenzgericht; Insolvenzverfahren; Insolvenzverwalter; Sperrwirkung;
Anwendungsverbot; Unzuverlässigkeit; Vollstreckungsmaßnahmen;
Vollstreckungsverbot; vorläufige Maßnahmen des Insolvenzgerichts;
Wiedergestattung der Gewerbeausübung; Aussetzung des Verfahrens.
Leitsätze:
1. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines
Gewerbetreibenden führt nicht zur Unterbrechung des gerichtlichen Verfahrens
über eine Gewerbeuntersagung.
2. Der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Gewerbeuntersagung nach
§ 35 Abs. 1 GewO maßgebliche Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung
gilt auch für den Anwendungsbereich des § 12 Satz 1 GewO (Fortentwicklung der
Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -
BVerwGE 65, 1 <2 ff.>). Daher bewirkt ein erst nach Abschluss des
Verwaltungsverfahrens eröffnetes Insolvenzverfahren nicht die Rechtswidrigkeit
einer Gewerbeuntersagung wegen einer auf ungeordneten
Vermögensverhältnissen beruhenden Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden.
3. § 12 Satz 1 GewO normiert kein Verbot der Vollstreckung von
Gewerbeuntersagungen für die Dauer des Insolvenzverfahrens.
Urteil des 8. Senats vom 15. April 2015 - BVerwG 8 C 6.14
I. VG Regensburg vom 22. November 2012
Az: VG RN 5 K 12.26
II. VGH München vom 27. Januar 2014
Az: VGH 22 BV 13.260
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 8 C 6.14
VGH 22 BV 13.260
Verkündet
am 15. April 2015
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 15. April 2015
durch den Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Christ,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth und
die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Dr. Held-Daab, Hoock
und Dr. Rublack
für Recht erkannt:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e :
I
Der Kläger wendet sich gegen eine erweiterte Gewerbeuntersagung bei nach-
folgender Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Mit Bescheid vom 17. September 2010, zugestellt am 21. September 2010, un-
tersagte das Landratsamt Rottal-Inn dem Kläger unter Anordnung der soforti-
gen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1 500 € die
Ausübung des zuletzt gemeldeten Gewerbes "Handel und Montage von Bau-
elementen", die Gewerbeausübung generell sowie die Tätigkeit als Vertre-
tungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und die Tätigkeit als mit der Lei-
tung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person zum 21. Oktober 2010 und
ordnete an, innerhalb dieser Frist die gewerbliche Tätigkeit einzustellen. Zur
Begründung wurde ausgeführt, der Kläger sei unzuverlässig im Sinne des § 35
Abs. 1 GewO, weil er angesichts aufgelaufener Rückstände von Steuern von
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ca. 5 000 € und nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge von ca. 845 €
wegen seiner wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit nicht die Gewähr für eine
ordnungsgemäße Betriebsführung biete.
Mit Beschluss vom 23. September 2010 ordnete das Amtsgericht Landshut
- Insolvenzgericht - auf Antrag eines Sozialversicherungsträgers die vorläufige
Insolvenzverwaltung zur Sicherung des Schuldnervermögens vor nachteiligen
Veränderungen an; außerdem bestellte es einen vorläufigen Insolvenzverwalter
und ordnete an, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des
vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
und Nr. 2 Alt. 2 InsO). Das Insolvenzverfahren wurde vom Insolvenzgericht am
11. November 2010 eröffnet.
Dem Antrag des Klägers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
seiner gegen die Untersagungsverfügung vom 17. September 2010 erhobenen
Klage gab der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom
14. Februar 2011 statt.
Mit Urteil vom 22. November 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage gegen
den angefochtenen Bescheid vom 17. September 2010 abgewiesen. Die dage-
gen gerichtete Berufung des Klägers hat der Bayerische Verwaltungsgerichts-
hof mit Urteil vom 27. Januar 2014 zurückgewiesen und zur Begründung im
Wesentlichen ausgeführt: Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen des Klägers hindere eine gerichtliche Entscheidung hinsichtlich der
Gewerbeuntersagung nicht, weil der Prozess nicht gemäß § 173 Satz 1 VwGO
i.V.m. § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen worden sei. Die Tatbestandsvorausset-
zungen der Gewerbeuntersagung sowie der erweiterten Gewerbeuntersagung
seien zum maßgeblichen Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Bescheides mit
dessen Zugang am 21. September 2010 erfüllt. Auch die Ermessenserwägun-
gen der Behörde hinsichtlich der erweiterten Gewerbeuntersagung hielten der
gerichtlichen Prüfung stand. Es sei ohne Einfluss auf den maßgeblichen Zeit-
punkt für die Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Klägers
und der Rechtmäßigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung, dass über das
Vermögen des Klägers mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom
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23. September 2010 die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet worden sei,
nachdem der Bescheid am 21. September 2010 bereits wirksam, wenn auch
noch nicht bestandskräftig geworden und ferner die im Bescheid gewährte Frist
(21. Oktober 2010) noch nicht abgelaufen gewesen sei, bis zu der die gewerbli-
che Betätigung habe eingestellt werden müssen, und dass das Insolvenzgericht
am 11. November 2010 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen
gehabt habe. Die von § 12 GewO ausgehende Sperrwirkung für die Anwendung
des § 35 Abs. 1 GewO komme daher vorliegend nicht zum Tragen.
Zur Begründung seiner dagegen eingelegten Revision trägt der Kläger im We-
sentlichen vor, seit der Anordnung vorläufiger Maßnahmen des Insolvenzge-
richts und der späteren Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehe § 12 GewO
der Gewerbeuntersagung entgegen und mache damit den angefochtenen Be-
scheid, an dem der Beklagte festhalte, rechtswidrig.
Er beantragt,
die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichts
Regensburg vom 22. November 2012 und des
Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Januar
2014 zu ändern und den Bescheid des Landratsamtes
Rottal-Inn vom 17. September 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er verteidigt die Gründe des Berufungsurteils.
Der Beteiligte stellt keinen Antrag.
II
Die zulässige Revision ist nicht begründet. Der Bayerische Verwaltungsge-
richtshof hat die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil zu
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Recht zurückgewiesen. Der Bescheid des Beklagten ist rechtmäßig und verletzt
den Kläger nicht in seinen Rechten.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht das gerichtliche Verfahren im Hinblick auf
das eröffnete Insolvenzverfahren nicht gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 240
Satz 1 ZPO ausgesetzt. Eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 Satz 1
ZPO setzt voraus, dass der Streitgegenstand "die Insolvenzmasse betrifft". Dies
ist hier nicht der Fall. Die angefochtene Gewerbeuntersagung knüpft an in der
Person des Klägers liegende Unzuverlässigkeitstatbestände an und entzieht
ihm als Person die Befugnis, bestimmten beruflichen Tätigkeiten nachzugehen.
Sie betrifft das berufliche Betätigungsrecht des Gewerbetreibenden. Dieses
personenbezogene Recht gehört nicht zur Insolvenzmasse. Denn sie umfasst
gemäß § 35 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I
S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 31. August 2013
(BGBl. I S. 3533) allein das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Eröffnung des
Verfahrens gehörende und das während des Verfahrens erlangte Vermögen
(BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 2006 - 6 C 21.05 - Buchholz 310 § 134
VwGO Nr. 53). Das personenbezogene Recht zur Gewerbeausübung, das aus
§ 1 Gewerbeordnung (GewO) in der Fassung der Bekanntmachung vom
22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202) zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes
vom 15. April 2015 (BGBl. I S. 583) folgt, zählt dazu nicht. Dementsprechend
unterliegt es auch nicht der Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters.
2. Die Tatbestandsvoraussetzungen der vom Beklagten nach § 35 Abs. 1
Satz 1 GewO verfügten Gewerbeuntersagung sowie der erweiterten Gewerbe-
untersagung (§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO) lagen zum hier maßgeblichen Zeit-
punkt des Wirksamwerdens des angefochtenen Bescheides am 21. September
2010 vor.
a) Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder
teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässig-
keit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes
beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersa-
gung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforder-
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lich ist. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamtein-
druck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe
künftig ordnungsgemäß betreiben wird. Tatsächliche Anhaltspunkte für eine
solche Unzuverlässigkeit bestehen bei einem Gewerbetreibenden mit erhebli-
chen Steuerrückständen sowie Zahlungsrückständen bei den Trägern der Sozi-
alversicherung oder bei Straftaten im Zusammenhang mit der gewerblichen Be-
tätigung. Überschuldung und wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit begründen
grundsätzlich die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden (stRspr, vgl. u.a.
BVerwG, Urteil vom 5. August 1965 - 1 C 69.62 - BVerwGE 22, 16). Im Interes-
se eines ordnungsgemäßen und redlichen Wirtschaftsverkehrs muss von einem
Gewerbetreibenden erwartet werden, dass er bei anhaltender wirtschaftlicher
Leistungsunfähigkeit ohne Rücksicht auf die Ursachen der wirtschaftlichen
Schwierigkeiten seinen Gewerbebetrieb aufgibt. Dieser Grund entfällt nur dann,
wenn der Gewerbetreibende zahlungswillig ist und trotz seiner Schulden nach
einem sinnvollen und erfolgversprechenden Sanierungskonzept arbeitet
(BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 - BVerwGE 65, 1 <4>).
Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden und der
Rechtmäßigkeit einer Gewerbeuntersagung kommt es nicht darauf an, wie sich
die tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des behördlichen Untersagungs-
verfahrens weiterentwickelt haben. In der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts ist geklärt, dass seit Inkrafttreten der Neufassung des § 35 Abs. 6
GewO am 1. Mai 1974 eine deutliche Trennung zwischen dem Untersagungs-
verfahren einerseits und dem Wiedergestattungsverfahren andererseits besteht.
Ist ein Gewerbe wirksam untersagt worden, hat die Behörde nicht mehr zu prü-
fen, ob die Untersagungsgründe die ergangene Gewerbeuntersagung weiterhin
tragen. Haben sich die tatsächlichen Umstände geändert, muss die Initiative zur
Wiederzulassung nach § 35 Abs. 6 GewO vom Gewerbetreibenden ausgehen
(vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 - BVerwGE 65, 1 <2 ff.>;
Beschlüsse vom 15. Februar 1995 - 1 B 19.95 - Buchholz 451.20 § 35 GewO
Nr. 58 = GewArch 1995, 200 und vom 9. April 1997 - 1 B 81.97 - Buchholz
451.20 § 35 GewO Nr. 67).
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In diesem Sinne war der Kläger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens (Art. 43
Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG) des angefochtenen Bescheides am 21. September
2010 und damit zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung im Gewerbe-
untersagungsverfahren unzuverlässig. Nach den Feststellungen des Beru-
fungsgerichts, gegen die durchgreifende Verfahrensrügen nicht erhoben wor-
den sind, hatte der Kläger damals Steuerrückstände von 5 013 € und schuldete
zudem der AOK seit über einem Jahr Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von
845 €. Ferner hatte er am 21. Dezember 2009 die eidesstattliche Versicherung
nach § 807 ZPO a.F. abgegeben, wobei sich dem zugehörigen Protokoll weite-
re Schulden des Klägers von mehr als 12 000 DM entnehmen ließen. Die Ver-
letzung seiner Pflichten zur Zahlung der Steuern und Sozialversicherungsbei-
träge beruhte angesichts seiner Vermögensverhältnisse maßgeblich auf fehlen-
der wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, nicht auf einer in der Person begründe-
ten Unzuverlässigkeit. Gegenüber dem Beklagten hatte er sich selbst als mittel-
los bezeichnet. Irgendein Konzept zum Abbau seiner Schulden hatte der Kläger
nicht entwickelt.
b) Revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Beru-
fungsgerichts, dass die Voraussetzungen für die erweiterte Gewerbeuntersa-
gung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsent-
scheidung vorlagen. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist
geklärt, dass insoweit Tatsachen vorliegen müssen, welche die Unzuverlässig-
keit des Gewerbetreibenden in Bezug auf die "Ausweichtätigkeit" dartun ("ge-
werbeübergreifende Unzuverlässigkeit"). Diese sind bei steuerlichen Pflichtver-
letzungen und bei ungeordneten Vermögensverhältnissen gegeben. Außerdem
muss die erweiterte Gewerbeuntersagung erforderlich sein, weil eine hinrei-
chende Wahrscheinlichkeit für ein Ausweichen des Gewerbetreibenden vorliegt.
Dabei folgt die Wahrscheinlichkeit der anderweitigen Gewerbeausübung schon
daraus, dass der Gewerbetreibende trotz Unzuverlässigkeit an seiner gewerbli-
chen Tätigkeit festgehalten hat, wodurch er regelmäßig seinen Willen bekundet
hat, sich auf jeden Fall gewerblich zu betätigen. Die erweiterte Gewerbeunter-
sagung ist unter dem Gesichtspunkt wahrscheinlicher anderweitiger Gewerbe-
ausübung schon dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände vorliegen,
die es ausschließen, dass der Gewerbetreibende das andere Gewerbe in Zu-
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kunft ausübt, eine anderweitige Gewerbeausübung nach Lage der Dinge also
ausscheidet (BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 17.79 - BVerwGE 65, 9
<11>; Beschluss vom 11. September 1992 - 1 B 131.92 - GewArch 1995, 116).
Auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass die im angefochtenen Be-
scheid getroffenen Ermessenserwägungen der Behörde nach § 35 Abs. 1
Satz 2 GewO rechtsfehlerfrei sind, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Ist ein Gewerbetreibender in Bezug auf andere - nicht ausgeübte - gewerbliche
Betätigungen unzuverlässig und ist die Untersagung auch hinsichtlich dieser
Betätigungen erforderlich, so ist eine Ermessensentscheidung, die von der
Möglichkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung Gebrauch macht, nicht
rechtswidrig, wenn der Verwaltungsentscheidung zumindest konkludent die
maßgebliche Erwägung entnommen werden kann, die anderweitige Gewerbe-
ausübung sei so wahrscheinlich, dass sich die Untersagung auch darauf erstre-
cken soll (BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 17.79 - BVerwGE 65, 9
<11>). Eine Ermessenserwägung dieser Art lässt sich der angefochtenen Un-
tersagungsverfügung entnehmen.
c) An der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Erlasses des angefochtenen Be-
scheides (hier: 21. September 2010) für die Beurteilung der gewerberechtlichen
Zuverlässigkeit des Klägers und der Rechtmäßigkeit der Untersagung des aus-
geübten Gewerbes sowie der erweiterten Gewerbeuntersagung ändert sich
auch nichts dadurch, dass die dem Kläger im angefochtenen Bescheid gewähr-
te Frist (21. Oktober 2010) noch nicht abgelaufen war, bis zu der die gewerbli-
che Betätigung eingestellt werden musste. Bis zum Ablauf der von der Gewer-
beuntersagungsbehörde gesetzten Frist darf der Gewerbetreibende zwar noch
gewerblich tätig sein, um Abwicklungsarbeiten vorzunehmen und die Einstel-
lung des Geschäftsbetriebs vorzubereiten. Die Auslauffrist hebt die Wirksamkeit
der bereits ergangenen Untersagungsverfügung aber nicht auf, sondern ist de-
ren fester Bestandteil.
3. Der angefochtene Bescheid ist auch nicht nachträglich nach § 12 Satz 1
GewO rechtswidrig geworden.
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Für die Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Klägers und der
Rechtmäßigkeit der Untersagung des ausgeübten Gewerbes sowie der erwei-
terten Gewerbeuntersagung war ohne Bedeutung, dass nach dem Wirksam-
werden des angefochtenen Untersagungsbescheides am 21. September 2010
über das Vermögen des Klägers durch Beschluss des Amtsgerichts Landshut
- Insolvenzgericht - vom 23. September 2010 zur Sicherung des Schuldnerver-
mögens vor nachteiligen Veränderungen die vorläufige Insolvenzverwaltung
angeordnet, ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und die Anordnung ge-
troffen wurde, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vor-
läufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und
Nr. 2 Alt. 2 InsO). Gleiches gilt für den Umstand, dass das Insolvenzgericht am
11. November 2010 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen hat.
Nach § 12 Satz 1 GewO sind u.a. Vorschriften zur Untersagung des Gewerbes
bei einer auf ungeordneten Vermögensverhältnissen beruhenden Unzuverläs-
sigkeit des Gewerbetreibenden während eines Insolvenzverfahrens, während
der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, und
während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans nicht anzuwen-
den in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des In-
solvenzverfahrens ausgeübt wurde. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat
zu Recht angenommen, dass § 12 Satz 1 GewO die aus § 35 Abs. 6 GewO
folgende Vorverlegung des für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Dauer-
verwaltungsakts "Untersagung der Gewerbeausübung" maßgeblichen Zeit-
punkts auf die letzte Verwaltungsentscheidung unberührt lässt. Ein Insolvenz-
verfahren, das - wie hier - erst nach Abschluss des Gewerbeuntersagungsver-
fahrens eröffnet wurde, ist daher ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Un-
tersagung des Gewerbes wegen einer auf ungeordnete Vermögensverhältnisse
zurückzuführenden Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden.
Der Wortlaut ist insoweit zwar nicht zwingend. § 12 Satz 1 GewO verbietet für
die Dauer des Insolvenzverfahrens nicht die Maßnahme der Untersagung eines
Gewerbes selbst, sondern die entsprechender Vorschriften. Mit
Blick auf die nicht nur von den Behörden, sondern auch von den Gerichten vor-
zunehmende Subsumtion kann von einer Anwendung der Untersagungsvor-
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schriften auch im gerichtlichen Verfahren gesprochen werden. Daher schließt
nicht bereits der Wortsinn die Annahme aus, dass auch ein erst nach Abschluss
des Gewerbeuntersagungsverfahrens eröffnetes Insolvenzverfahren nachträg-
lich die im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Rechtswidrigkeit einer auf
ungeordnete Vermögensverhältnisse gestützten Gewerbeuntersagung auslöst
(vgl. Hahn, GewArch 2000, 361, <365 f.>). Allerdings liegt eine solche Ausle-
gung schon deshalb nicht nahe, weil die gerichtliche Subsumtion in die im
Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes zu leistende
der Rechtsanwendung durch die Behörden eingebunden ist. Entscheidend ge-
gen die Annahme eines erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens ent-
stehenden Anwendungsverbots spricht jedoch die im Gesetz angelegte syste-
matische Trennung zwischen Untersagungs- und Wiedergestattungsverfahren.
Nach dem Regelungszusammenhang von § 35 Abs. 1 und 6 GewO sind nach
Abschluss des behördlichen Untersagungsverfahrens eintretende Änderungen
der Verhältnisse allein im Rahmen der Entscheidung über einen Antrag auf
Wiedergestattung zu prüfen und zu berücksichtigen. Die Vorschrift des § 12
Satz 1 GewO lässt die Anwendbarkeit des § 35 Abs. 6 GewO und die grund-
sätzliche systematische Trennung unberührt. Sie erfasst § 35 Abs. 6 GewO
schon deshalb nicht, weil es sich dabei um keine Vorschrift handelt, "welche die
Untersagung eines Gewerbes … ermöglicht". Eine Berücksichtigung nach Ab-
schluss des behördlichen Untersagungsverfahrens eingetretener neuer Um-
stände würde die in § 35 Abs. 1 und 6 GewO normierte Systematik von Unter-
sagungs- und Wiedergestattungsverfahren durchbrechen.
Sinn und Zweck des § 12 Satz 1 GewO stehen dieser Auslegung nicht entge-
gen. Die Vorschrift verfolgt den Zweck, einen Konflikt mit den Zielen des Insol-
venzverfahrens zu vermeiden und insbesondere die Möglichkeit einer Sanie-
rung des insolventen Unternehmens nicht durch eine Gewerbeuntersagung zu
vereiteln (vgl. dazu vor allem die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 12
Satz 1 GewO, BT-Drs. 12/3803, S. 103 f.). Ohne die Regelung in § 12 Satz 1
GewO könnte zum Beispiel einem Beschluss der Gläubigerversammlung ge-
mäß § 157 InsO, das Unternehmen vorläufig fortzuführen, durch eine Untersa-
gungsverfügung und ihre Vollziehung die Grundlage entzogen werden. Ebenso
könnten ohne die von § 12 Satz 1 GewO ausgelöste Sperrwirkung die Aufstel-
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lung und Durchführung eines Insolvenzplanes nach §§ 217 ff. InsO gefährdet
oder gar verhindert werden. Um diese Folgen auszuschließen, ordnet die Vor-
schrift an, dass die Untersagungsbehörde ab Beginn der in § 12 Satz 1 GewO
abschließend bestimmten Zeiträume § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr anwenden
darf, soweit die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auf ungeordneten
Vermögensverhältnissen beruht. Auch im Hinblick auf die Interessen am Schutz
des Geschäftsverkehrs vor den Gefahren, die von einem insolventen und des-
halb gewerberechtlich unzuverlässigen Gewerbetreibenden ausgehen, erschien
dies, wie insbesondere die Entstehungsgeschichte der Regelung ausweist, dem
Gesetzgeber vertretbar. Der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefug-
nis auf den Insolvenzverwalter kompensiert das Gefährdungspotential, das von
der weiteren Ausübung des Gewerbes des insolventen Gemeinschuldners aus-
geht. Neue Vertragspartner des Gewerbetreibenden können aufgrund der Vor-
schriften des Insolvenzrechts über die Einsetzung eines Insolvenzverwalters
und dessen die Direktionsrechte des insolventen Gewerbetreibenden ersetzen-
den Befugnisse, den Vorrang der Masseverbindlichkeiten und die Aufsicht des
Insolvenzgerichts geschützt werden. Vorläufige Anordnungen des Insolvenzge-
richts nach § 21 InsO dienen dem gleichen Ziel, wenn auch mit unterschiedli-
chen Schutzwirkungen für den Geschäftsverkehr.
Das an die Behörden gerichtete Verbot des Erlasses von Untersagungsverfü-
gungen wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse des Gewerbetreibenden
während eines parallel zum Gewerbeuntersagungsverfahren laufenden Insol-
venzverfahrens dient dem Ziel des § 12 Satz 1 GewO, die Möglichkeit einer
Sanierung des insolventen Unternehmens offenzuhalten. Dieses Ziel erfordert
nicht darüber hinaus, dass ein erst nach Abschluss des Gewerbeuntersagungs-
verfahrens eröffnetes Insolvenzverfahren unter Durchbrechung der Trennung
von Untersagungs- und Wiedergestattungsverfahren die nachträgliche Rechts-
widrigkeit einer auf ungeordnete Vermögensverhältnisse gestützten Untersa-
gung auslöst. Allerdings hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in diesem
Zusammenhang zu Recht angenommen, dass § 12 Satz 1 GewO kein Verbot
der Vollstreckung von Gewerbeuntersagungen wegen wirtschaftlicher Unzuver-
lässigkeit des Gewerbetreibenden normiert, um die insolvenzrechtlichen Ziele
zu sichern, wie dies zum Teil in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in
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der Literatur vertreten wird. Dagegen spricht schon der klare Wortlaut der Vor-
schrift. Denn die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften etwa zur Anordnung
oder Festsetzung von Zwangsgeld "ermöglichen" nicht im Sinne von § 12
Satz 1 GewO die Untersagung eines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit des
Gewerbetreibenden, sondern den Vollzug einer bereits ergangenen Gewerbe-
untersagung. Außerdem betrifft die Frage der Unzuverlässigkeit wegen unge-
ordneter Vermögensverhältnisse die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsak-
tes "Untersagung", die von der Rechtmäßigkeit von Maßnahmen zur Vollstre-
ckung des Grundverwaltungsaktes strikt zu trennen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom
16. Dezember 2004 - 1 C 30.03 - BVerwGE 122, 293 <296 f.>). Zudem würde
ein Vollstreckungsverbot eine ungerechtfertigte Privilegierung derjenigen Ge-
werbetreibenden bewirken, die eine vor Beginn der in § 12 Satz 1 GewO be-
zeichneten Zeiträume ergangene sofort vollziehbare oder bestandskräftig ge-
wordene Untersagungsverfügung missachten. Die Frage, ob und inwieweit die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die insolvenzgerichtliche Anordnung
von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO bei Ausübung des vollstreckungs-
rechtlichen Ermessens Berücksichtigung finden kann, betrifft allein die Ausle-
gung und Anwendung des landesrechtlichen Vollstreckungsrechts.
Dem Ziel des § 12 Satz 1 GewO, dem Gewerbetreibenden die mit der Durch-
führung eines Insolvenzverfahrens eröffnete Chance zu einem Neuanfang zu
sichern, kann jedoch auch unter Wahrung der im Gesetz angelegten Trennung
von Gewerbeuntersagungs- und Wiedergestattungsverfahren Rechnung getra-
gen werden. Zwar ist § 12 GewO nach seinem Wortlaut nicht auf das Wieder-
gestattungsverfahren nach § 35 Abs. 6 GewO anwendbar. Soweit die Untersa-
gung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auf dessen ungeordne-
ten Vermögensverhältnissen beruht, kann jedoch ein nach Abschluss des Ge-
werbeuntersagungsverfahrens eröffnetes Insolvenzverfahren die Grundlage für
eine Wiedergestattung der Gewerbeausübung bieten. Das setzt die Prognose
voraus, dass der Gewerbetreibende künftig wirtschaftlich hinreichend leistungs-
fähig sein wird, um das Gewerbe ordnungsgemäß ausüben zu können. Aller-
dings rechtfertigen allein die oben genannten insolvenzrechtlichen Sicherungen
eine solche Prognose nicht. Wie ausgeführt, bewirken diese Sicherungen, so-
lange und soweit sie greifen, dass kein Bedürfnis im Sinne des § 35 Abs. 1
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Satz 1 Halbs. 2 GewO besteht, den Geschäftsverkehr von einer Fortsetzung
der gewerblichen Tätigkeit des insolventen Gewerbetreibenden zu schützen
(vgl. BT-Drs. 12/3803 S. 103). Für die Prognose einer auf den Aspekt der wirt-
schaftlichen Leistungsfähigkeit bezogenen dauerhaften Zuverlässigkeit des
Gewerbetreibenden ist darüber hinaus erforderlich, dass begründete Aussicht
auf eine Sanierung seiner Vermögensverhältnisse infolge der im Insolvenzver-
fahren durchzuführenden Maßnahmen besteht. Für diesen Fall werden in der
Regel die Voraussetzungen des § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO für eine Wiederge-
stattung der Gewerbeausübung wegen künftig geordneter Vermögensverhält-
nisse und zwischenzeitlich fehlender Gefährdung des Geschäftsverkehrs vor-
liegen. Umgekehrt wird eine Wiedergestattung im Regelfalle nicht in Betracht
kommen, wenn die Sanierungschancen negativ zu bewerten sind. Ist der Sanie-
rungserfolg - insbesondere zu Beginn des Insolvenzverfahrens - noch offen,
fehlt zwar zunächst die Grundlage für die Feststellung, dass der Gewerbetrei-
bende die Gewähr dafür bietet, das Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß aus-
zuüben. Insoweit kann dem in § 12 GewO zum Ausdruck kommenden öffentli-
chen Interesse, eine Sanierung des insolventen Gewerbes im Rahmen des In-
solvenzverfahrens nicht durch eine fortdauernde Untersagung der Gewerbe-
ausübung von vornherein zu vereiteln, dadurch Rechnung getragen werden,
dass die nach § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO vorausgesetzte Gewähr dauerhafter
Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden - hier nach seiner wirtschaftlichen Leis-
tungsfähigkeit - durch geeignete Nebenbestimmungen gesichert wird, die den
weiteren Bestand der Wiedergestattung vom Ergebnis des Insolvenzverfahrens
abhängig machen (§ 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG). Zur raschen vorläufigen Klärung
der Befugnis zur Fortführung des Gewerbes nach § 35 Abs. 6 GewO steht dem
Gewerbetreibenden die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes nach
§ 123 VwGO zur Verfügung.
Das Wiedergestattungsverfahren ist auch nicht deshalb ungeeignet, die Chance
für eine Sanierung des insolventen Gewerbes durch ein nach Abschluss des
Gewerbeuntersagungsverfahrens eröffnetes Insolvenzverfahren zu erhalten,
weil im Regelfall für die Wiedergestattung eine Wartefrist von einem Jahr nach
Durchführung der Untersagungsverfügung einzuhalten ist (§ 35 Abs. 6 Satz 2
GewO). Denn für den Fall, dass Aussicht auf eine Sanierung der Vermögens-
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verhältnisse des Gewerbetreibenden im Wege insolvenzrechtlicher Maßnah-
men besteht oder ein Sanierungserfolg jedenfalls möglich erscheint, wird vom
Vorliegen "besonderer Gründe" im Sinne des § 35 Abs. 6 Satz 2 GewO auszu-
gehen sein, weil es dann nicht mehr aufgrund überwiegender öffentlicher Inte-
ressen gerechtfertigt ist, den Betroffenen trotz fehlender Gefährdung des Ge-
schäftsverkehrs länger von der Ausübung des Gewerbes fernzuhalten und
dadurch den Sanierungserfolg zu gefährden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juli
1959 - 1 C 101.54 - DVBl. 1959, 775 <776> und Beschluss vom 23. November
1990 - 1 B 155.90 - Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 47; Marcks, in:
Landmann/Rohmer, GewO, Stand Oktober 2014, Bd. I, § 35 Rn. 177.
4. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch die vom Berufungsgericht
bejahte Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung und der Kostenentschei-
dung im angefochtenen Bescheid.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Dr. Christ
Dr. Deiseroth Ri´inBVerwG Dr. Held-Daab
ist wegen Erkrankung verhindert
zu unterschreiben.
Dr. Christ
Hoock
Dr. Rublack
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren
auf 20 000 € festgesetzt.
Dr. Christ
Dr. Deiseroth Ri´inBVerwG Dr. Held-Daab
ist wegen Erkrankung verhindert
zu unterschreiben.
Dr. Christ
Hoock
Dr. Rublack