Urteil des BVerwG vom 19.09.2012

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

6 P 3.11

Entschieden

19.09.2012

Schlagworte

Chef , Eigenschaft , Genehmigung , Erlass , Nebentätigkeit , Dienstvorschrift , Mitwirkungsrecht , Unterliegen , Beauftragter , Leiter

Chef, Eigenschaft, Genehmigung, Erlass

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 3.11

Verkündet

am 19. September 2012

Zweigler

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die Anhörung vom 19. September 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Dr. Möller

und Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 (Chef des

Bundeskanzleramtes) den Antragsteller als Stufenvertre-

tung zu beteiligen hat, wenn er als Dienststellenleiter ge-

genüber der nachgeordneten Dienststelle Bundesnach-

richtendienst Maßnahmen trifft, die dessen Beamte, Ar-

beitnehmer und Soldaten betreffen und dem Grunde nach

einer Beteiligung der Personalvertretung unterliegen.

Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.

G r ü n d e :

Aufgrund einer Bitte, die das Vertrauensgremium des Deutschen Bundestages

in seiner Sitzung vom 25. März 2009 geäußert hatte, erstellte der Chef des

Bundeskanzleramtes, der Beteiligte zu 2, in seiner Eigenschaft als Koordinator

der Nachrichtendienste „Leitlinien für die Genehmigung der Nebentätigkeiten

der Beamten, Soldaten und Tarifbeschäftigten bei den Nachrichtendiensten des

Bundes“. Mit Schreiben vom 21. September 2009 übersandte er die „Leitlinien“

dem Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes, dem Beteiligten zu 1, mit der

Bitte, die Regelungen im Bundesnachrichtendienst in Kraft zu setzen. Mit

Schreiben vom 18. Januar 2010 bat der Personalrat der Zentrale beim Bundes-

nachrichtendienst, der Antragsteller, den Beteiligten zu 2, ihn bei der Inkraftset-

zung der „Leitlinien“ für den Bereich des Bundesnachrichtendienstes im Wege

der Mitwirkung zu beteiligen. Dies lehnte der Beteiligte zu 2 zunächst mit

Schreiben vom 2. Februar 2010 und nochmals mit Schreiben vom 26. Juli 2010

jeweils mit der Begründung ab, in der Erstellung und Übersendung der „Leitli-

nien“ liege keine unmittelbar gegenüber den Beschäftigten des Bundesnach-

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richtendienstes wirkende und gegebenenfalls beteiligungspflichtige Maßnahme

des Bundeskanzleramtes.

Mit Schreiben vom 26. März 2010 leitete der Beteiligte zu 1 das Mitwirkungsver-

fahren zur Neufassung der Dienstvorschrift über die Aufnahme von Nebentätig-

keiten ein. Der Antragsteller erhob mit Schreiben vom 4. Mai 2010 Einwände.

Mit Schreiben vom 15. Oktober 2010 an den Beteiligten zu 2 regte der Beteiligte

zu 1 an, den noch in zwei Punkten verbliebenen Bedenken des Antragstellers

Rechnung zu tragen. Dies lehnte der Beteiligte zu 2 mit Schreiben vom

10. November 2010 unter Hinweis auf die Aussagen der „Leitlinien“ ab. In der

Verhandlung vom 27. Januar 2011 zwischen Antragsteller und Beteiligtem zu 1

konnte in der noch strittigen Frage der Genehmigungsdauer der Nebentätigkei-

ten keine Einigung erzielt werden. Von einer Anrufung des Beteiligten zu 2 im

Rahmen des Stufenverfahrens sah der Antragsteller ab, weil er sich davon

nichts versprach. Dies teilte er dem Beteiligten zu 2 mit Schreiben vom

2. Februar 2011 mit, kündigte darin aber zugleich die Anrufung des Bundesver-

waltungsgerichts wegen seiner Nichtbeteiligung an den „Leitlinien“ an. Am

13. April 2011 setzte der Beteiligte zu 1 die Neufassung der Dienstvorschrift

über die Aufnahme der Nebentätigkeiten in Kraft.

Bereits mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 hatte der Antragsteller beim Betei-

ligten zu 1 beantragt, die Kosten zu übernehmen, die ihm durch Einschaltung

eines Rechtsanwalts im Rahmen eines personalvertretungsrechtlichen Be-

schlussverfahrens wegen seiner Nichtbeteiligung an den „Leitlinien“ entstehen

würden. Dies lehnte der Beteiligte zu 1 im Schreiben vom 11. Januar 2011 mit

der Begründung ab, die beabsichtigte Rechtsverfolgung sei wegen entgegen-

stehender Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts offensichtlich aus-

sichtslos.

Am 19. Mai 2011 hat der Antragsteller das Bundesverwaltungsgericht angeru-

fen. Er trägt vor: Seine Beteiligung in der Funktion der Stufenvertretung umfas-

se Maßnahmen des Beteiligten zu 2 in seiner Eigenschaft als oberste Dienst-

behörde gegenüber dem nachgeordneten Bundesnachrichtendienst. Bei den

„Leitlinien“ handele es sich um mitwirkungspflichtige Verwaltungsanordnungen

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in innerdienstlichen Angelegenheiten der beim Bundesnachrichtendienst be-

schäftigten Beamten, Arbeitnehmer und Soldaten. Durch sie würden Entschei-

dungen des Beteiligten zu 1 zur Genehmigung einer Nebentätigkeit gesteuert,

die ihrerseits beteiligungspflichtig seien. Unerheblich sei, dass von den „Leitli-

nien“ auch Personal des Bundesamtes für Verfassungsschutz und des militäri-

schen Abschirmdienstes betroffen sei, für welches es an seiner, des Antragstel-

lers, Zuständigkeit fehle.

Der Antragsteller beantragt,

1. festzustellen, dass die „Leitlinien für die Genehmigung

von Nebentätigkeiten der Beamten, Soldaten und Tarifbe-

schäftigten bei den Nachrichtendiensten des Bundes“

(Bundeskanzleramt - … vom 21. September 2009), soweit

sie Personal des Bundesnachrichtendienstes erfassen,

der Mitwirkung des Antragstellers unterliegen,

2. festzustellen, dass der Chef des Bundeskanzleramtes

den Antragsteller als Stufenvertretung zu beteiligen hat,

wenn er als Dienststellenleiter gegenüber der nachgeord-

neten Dienststelle Bundesnachrichtendienst Maßnahmen

trifft, die dessen Beamte, Arbeitnehmer und Soldaten be-

treffen und dem Grunde nach einer Beteiligung der Perso-

nalvertretung unterliegen,

3. festzustellen, dass die Kosten des Antragstellers in die-

sem Verfahren durch die Dienststelle zu tragen sind.

Der Beteiligte zu 2 beantragt,

den Antrag zu 1 abzulehnen.

Er trägt vor: Der Antrag zu 1 sei bereits wegen Verwirkung unzulässig. Im An-

schluss an das Schreiben vom 26. Juli 2010 habe sich der Antragsteller auf das

Mitwirkungsverfahren beim Bundesnachrichtendienst zur Dienstvorschrift über

die Aufnahme von Nebentätigkeiten eingelassen. Er, der Beteiligte zu 2, habe

daher darauf vertraut, dass der Antragsteller nicht an den zu derselben Angele-

genheit ergangenen „Leitlinien“ beteiligt werden wolle. Abgesehen davon sei

der Antrag zu 1 unbegründet. Die personalvertretungsrechtlichen Beteiligungs-

tatbestände beträfen das Rechtsverhältnis zwischen Dienststelle und Personal-

rat. Der Chef des Bundeskanzleramtes in seiner Eigenschaft als Beauftragter

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der Bundesregierung für die Nachrichtendienste und sein Vertreter in dieser

Funktion seien keine Dienststellen im personalvertretungsrechtlichen Sinne.

Das Umsetzungsschreiben vom 21. September 2009 an den Bundesnachrich-

tendienst sei nicht als Vorbereitung einer Verwaltungsanordnung mitwirkungs-

pflichtig. Denn dieses Schreiben habe der Abteilungsleiter X in seiner Funktion

als Koordinator für die Nachrichtendienste verfasst und damit erst den Anstoß

zur Vorbereitung der Verwaltungsanordnung durch den Bundesnachrichten-

dienst gegeben. Der Antrag zu 2 werde anerkannt. Das Bundeskanzleramt ha-

be dem Antragsteller keine Veranlassung gegeben, dieses Begehren gerichtlich

durchzusetzen.

Der Beteiligte zu 1 hält den Antrag zu 3 für unbegründet. Zur Begründung

nimmt er auf sein Schreiben vom 11. Januar 2011 Bezug. Im Übrigen bezweifelt

er seine Passivlegitimation.

Der Senat hat eine dem Antrag zu 2 entsprechende Feststellung zu treffen,

nachdem der Beteiligte zu 2 das dahingehende Begehren des Antragstellers

anerkannt hat. Nach Maßgabe des Tenors hat somit der Beteiligte zu 2 den An-

tragsteller als Stufenvertretung zu beteiligen, wenn er als Dienststellenleiter für

die Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes beteiligungspflichtige Maß-

nahmen trifft. Dagegen sind die Anträge im Übrigen abzulehnen. Die Leitlinien

für die Genehmigung von Nebentätigkeiten der Beamten, Soldaten und Tarifbe-

schäftigten bei den Nachrichtendiensten des Bundes unterliegen nicht der Mit-

wirkung des Antragstellers (Antrag zu 1). Der Beteiligte zu 1 ist nicht verpflich-

tet, die außergerichtlichen Kosten zu ersetzen, die dem Antragsteller durch das

vorliegende Verfahren entstanden sind (Antrag zu 3).

A. Der Antrag zu 1 ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Der Antrag zu 1 ist nicht wegen Verwirkung unzulässig.

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Der Beteiligte zu 2 hat die „Leitlinien“ unter dem 21. September 2009 dem Be-

teiligten zu 1 übermittelt. Dass der Antragsteller von der Existenz der „Leitlinien“

unterrichtet war, bevor sie der Beteiligte zu 1 am 9. November 2009 in sein

dienststelleninternes elektronisches Informationssystem eingestellt hat, ist nicht

ersichtlich. Angesichts dessen war das an den Beteiligten zu 2 gerichtete Be-

gehren des Antragstellers vom 18. Januar 2010, an der Inkraftsetzung der „Leit-

linien“ im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes beteiligt zu werden,

nicht verspätet.

Dass der Antragsteller im Anschluss an das Schreiben des Beteiligten zu 2 vom

26. Juli 2010 sein Mitwirkungsrecht diesem gegenüber nicht weiter verfolgt,

sondern sich auf das Mitwirkungsverfahren beim Bundesnachrichtendienst zur

Dienstvorschrift über die Aufnahme von Nebentätigkeiten eingelassen hat, kann

ihm nicht vorgehalten werden. Dieses Verhalten war schon deswegen sach-

und interessengerecht, weil der Antragsteller seine Rechte für den Fall wahren

musste, dass sich seine Auffassung vom Maßnahmecharakter der „Leitlinien“

des Bundeskanzleramtes später als nicht zutreffend herausstellen sollte. Abge-

sehen davon durfte er es als möglich in Erwägung ziehen, seine Einwände ge-

gen die „Leitlinien“ im Mitwirkungsverfahren beim Bundesnachrichtendienst er-

folgreich geltend machen zu können. Erst nachdem sich diese Vorstellung auf-

grund des Schreibens des Beteiligten zu 2 vom 10. November 2010 zerschla-

gen hatte, hat er seine Beteiligung an den „Leitlinien“ gegenüber dem Beteilig-

ten zu 2 erneut aufgegriffen. Dass er davon abgesehen hat, das Mitwirkungs-

verfahren beim Bundesnachrichtendienst durch Anrufung des Beteiligten zu 2

auf die zweite Stufe zu bringen (§ 86 Nr. 8 Satz 3 BPersVG), beruhte darauf,

dass er dieses Verfahren zur Wahrung seines Mitwirkungsrechts - anders als

die direkte Beteiligung durch den Beteiligten zu 2 - nicht als effektiv betrachtet

hat. Diese Rechtsauffassung ist zwar unzutreffend, wie noch darzulegen sein

wird, die daraus gezogene Schlussfolgerung des Antragstellers kann aber nicht

als missbräuchliches Verhalten dem Beteiligten zu 2 gegenüber gewertet wer-

den.

2. Der Antrag zu 1 ist jedoch nicht begründet.

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Rechtsgrundlage für das streitige Mitwirkungsbegehren des Antragstellers ist

§ 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Danach wirkt der Personalrat - vorbehaltlich der

hier nicht gegebenen Beteiligung der Spitzenorganisationen nach § 118 BBG -

bei der Vorbereitung von Verwaltungsanordnungen einer Dienststelle für die in-

nerdienstlichen Angelegenheiten der Beschäftigten ihres Geschäftsbereichs

mit.

a) Nicht einschlägig sind hier die Mitwirkungstatbestände nach § 75 Abs. 1

Nr. 7, § 76 Abs. 1 Nr. 7, § 86 Nr. 9 BPersVG betreffend Versagung oder Wider-

ruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit. Die Mitbestimmungskataloge in § 75

Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassen ausschließlich Maßnahmen des

Dienststellenleiters, welche sich auf das einzelne Beschäftigungsverhältnis be-

ziehen (vgl. Altvater, in: Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bundesperso-

nalvertretungsgesetz, 7. Aufl. 2011, § 75 Rn. 7, § 76 Rn. 4; Fischer/Goeres/

Gronimus, in: GKÖD Bd. V, Stand Januar 2007, K § 75 Rn. 10, § 76 Rn. 5;

Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonal-

vertretungsgesetz, Stand Juli 2008, § 75 Rn. 10, § 76 Rn. 8; Kaiser, in:

Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 75 Rn. 1).

Mitbestimmungspflichtig nach § 75 Abs. 1 Nr. 7, § 76 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG ist

daher die konkrete Entscheidung des Dienststellenleiters, mit welcher er dem

einzelnen Beschäftigten die Genehmigung der Nebentätigkeit versagt oder die

erteilte Genehmigung widerruft. Darum geht es hier nicht. Die in Rede stehen-

den „Leitlinien“ behandeln vielmehr in abstrakt-genereller Hinsicht die formellen

und materiellen Voraussetzungen, unter denen bei den Nachrichtendiensten

des Bundes eine Nebentätigkeit genehmigt wird.

b) Nicht zu behandeln sind ferner andere Mitbestimmungstatbestände wie etwa

§ 75 Abs. 3 Nr. 8 und 15 und § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BPersVG, die ihrem Ge-

genstand nach durch die „Leitlinien“ erfasst sein mögen. Denn da die Beteili-

gungsrechte des Personalrats im Bereich des Bundesnachrichtendienstes oh-

nehin auf ein Mitwirkungsrecht beschränkt sind (§ 86 Nr. 9 BPersVG), verlieren

die speziellen Mitbestimmungstatbestände im Verhältnis zu § 78 Abs. 1 Nr. 1

BPersVG ihre sonst gegebene Trennschärfe. Sie gestatten dem Antragsteller

keine Einwände, die er nicht auch bei Wahrnehmung seines Mitwirkungsrechts

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nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG vorbringen kann (vgl. Beschluss vom 16. April

2008 - BVerwG 6 P 8.07 - Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 5 Rn. 20 ff.).

c) Das Mitwirkungsrecht des Antragstellers kann nicht schon mit der Begrün-

dung verneint werden, der Beteiligte zu 2 habe hier nicht als personalvertre-

tungsrechtlich verantwortlicher Dienststellenleiter gehandelt.

Solange der Beteiligte zu 2 in seiner ressortübergreifenden Eigenschaft als Be-

auftragter für die Nachrichtendienste damit befasst war, in Abstimmung mit den

anderen Ministerien und den nachgeordneten Diensten die „Leitlinien“ zu er-

arbeiten, war das Stadium des Mitwirkungsverfahrens noch nicht erreicht. Des-

sen Einleitung setzt nach § 72 Abs. 1 BPersVG voraus, dass der Dienststellen-

leiter beabsichtigt, eine Maßnahme für die Beschäftigten seines Geschäftsbe-

reichs zu erlassen. Dieser Zeitpunkt war bis zum Ende der ressortübergreifen-

den Tätigkeit des Beteiligten zu 2 in Bezug auf die „Leitlinien“ noch nicht er-

reicht.

Dies änderte sich, als der Beteiligte zu 2 unter dem 21. September 2009 die

„Leitlinien“ dem Beteiligten zu 1 übermittelte und darum bat, deren Regelungen

im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes in Kraft zu setzen. Damit

handelte er der Sache nach als Leiter der obersten Dienstbehörde, welcher ge-

genüber der ihm nachgeordneten Dienststelle, dem Bundesnachrichtendienst,

von seinem Weisungsrecht Gebrauch machte. Dass der Abteilungsleiter X, der

zugleich mit der Koordination der Nachrichtendienste befasst ist, das Schreiben

vom 21. September 2009 unterzeichnet hat, steht nicht entgegen. Denn er hat

dabei für die Dienststelle Bundeskanzleramt und unter Verantwortung ihres Lei-

ters, des Beteiligten zu 2, gehandelt (vgl. Beschluss vom 16. April 2008 a.a.O.

Rn. 9). Dass er gleich lautende Schreiben an die Bundesministerien des Innern

und der Verteidigung verfasst hat, ist unerheblich. Denn während er den ande-

ren Ministerien gegenüber lediglich Empfehlungen aussprechen konnte, war

sein Handeln im eigenen nachgeordneten Geschäftsbereich verbindlich (vgl. in

diesem Zusammenhang Beschlüsse vom 7. Mai 1981 - BVerwG 6 P 35.79 -

Buchholz 238.38 § 60 RhPPersVG Nr. 1 und vom 19. Oktober 1983 - BVerwG

6 P 16.81 - Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 4 S. 8).

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d) Die „Leitlinien“ des Beteiligten zu 2 sind jedoch keine Maßnahme gegenüber

den Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes.

aa) Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats setzt voraus, dass der zustän-

dige Dienststellenleiter beabsichtigt, eine Maßnahme zu treffen (§ 69 Abs. 2

Satz 1 BPersVG). Nichts anderes gilt für das Mitwirkungsrecht (§ 72 Abs. 1,

Abs. 2 Satz 1 BPersVG). Dieser Grundsatz findet auch im Mitwirkungsverfahren

beim Bundesnachrichtendienst Anwendung (vgl. § 86 Nr. 8 Satz 3 BPersVG).

bb) Nach ständiger Senatsrechtsprechung ist unter einer Maßnahme im perso-

nalvertretungsrechtlichen Sinne jede Handlung oder Entscheidung zu verste-

hen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf

eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung

der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedin-

gungen eine Änderung erfahren haben (vgl. Beschluss vom 5. November 2010

- BVerwG 6 P 18.09 - Buchholz 251.95 § 51 MBGSH Rn. 11 m.w.N.).

cc) In der Senatsrechtsprechung ist ferner geklärt, dass die Entscheidungsbe-

fugnis einer Dienststelle der nachgeordneten Verwaltungsebene nicht dadurch

aufgehoben wird, dass das Handeln dieser Dienststelle von internen Weisun-

gen der übergeordneten, weisungsbefugten Dienststelle ganz oder teilweise

bestimmt wird. Derartige interne Weisungen berühren die Entscheidungszu-

ständigkeit des Dienststellenleiters nicht; er trifft vielmehr eine Entscheidung

innerhalb der Dienststelle und nach außen eigenverantwortlich. Das Beteili-

gungsrecht einer Personalvertretung an einer Maßnahme des Dienststellenlei-

ters kann zwar durch eine unmittelbar gestaltende Anordnung einer vorgesetz-

ten Dienststelle ausgeschlossen sein, wenn diese dem Dienststellenleiter kei-

nen eigenen Regelungsspielraum lässt. Dies ist der Fall, wenn sich das Han-

deln der übergeordneten Dienststelle nicht in einer internen Weisung erschöpft,

sondern im Wege des Selbsteintritts den nachgeordneten Dienststellen die Zu-

ständigkeit für die Regelung entzieht. Die Entscheidungszuständigkeit der

nachgeordneten Dienststelle wird somit nicht dadurch berührt, dass sie eine

strikte Weisung der übergeordneten Dienststelle befolgt. Anders liegt es nur,

wenn die übergeordnete Dienststelle die Entscheidung im Einzelfall an sich

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zieht und sich zu deren Übermittlung der nachgeordneten Dienststelle als Boten

bedient. Daraus ergibt sich, dass der Erlass einer obersten Dienstbehörde kei-

ne Maßnahme ist, wenn er Rechte und Pflichten für die Beschäftigten des Ge-

schäftsbereichs nicht begründet, sondern sich darin erschöpft, den nachgeord-

neten Dienststellen Instruktionen zu erteilen, und ihnen auf dieser Grundlage

die Durchführung überlässt (vgl. Beschlüsse vom 30. März 2009 - BVerwG

6 PB 29.08 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 107 Rn. 10 sowie vom

2. September 2009 - BVerwG 6 PB 22.09 - Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 31

Rn. 4 f.). So liegt es hier.

dd) Der Beteiligte zu 2 hat im Schreiben vom 21. September 2009 den Beteilig-

ten zu 1 gebeten, „die Regelungen im Bundesnachrichtendienst in Kraft zu set-

zen“. Daraus ergibt sich zunächst, dass der Beteiligte zu 2 davon abgesehen

hat, durch die Veröffentlichung der „Leitlinien“ in einem eigenen, ministerialen

Mitteilungsblatt Rechte und Pflichten für die Beschäftigten des nachgeordneten

Bundesnachrichtendienstes zu begründen. Darüber hinaus spricht die Formulie-

rung „in Kraft setzen“ dagegen, dass der Beteiligte zu 2 den Beteiligten zu 1

hinsichtlich der Veröffentlichung der „Leitlinien“ lediglich als Boten benutzen

wollte. Letzteres liegt im Übrigen deswegen fern, weil die „Leitlinien“ hinsichtlich

der Thematik einer Nebentätigkeit beim Bundesnachrichtendienst sowohl in

verfahrens- als auch in materiellrechtlicher Hinsicht allenfalls eine Teilregelung

darstellen. Wie allen Beteiligten des vorliegenden Verfahrens bekannt war, exis-

tierte im September 2009 bereits die Dienstvorschrift über die Aufnahme von

Nebentätigkeiten vom 21. März 2007 in der Fassung vom 8. Dezember 2008.

Zwar ist denkbar, dass die oberste Dienstbehörde eine für die Beschäftigten

des nachgeordneten Bereichs verbindliche Rahmenrichtlinie erlässt, die vom

Leiter der nachgeordneten Dienststelle auszufüllen ist. Dass solches hier vom

Beteiligten zu 2 vorgesehen war, lässt sich seinem Schreiben vom 21. Septem-

ber 2009 nicht ansatzweise entnehmen.

ee) Abgesehen davon hat der Beteiligte zu 2 im Schreiben vom 2. Februar 2010

und nochmals im Schreiben vom 26. Juli 2010 klargestellt, dass er mit der Ab-

fassung und Übermittlung der „Leitlinien“ keine Rechte und Pflichten für die Be-

schäftigten des Bundesnachrichtendienstes begründen wollte. Diese Klarstel-

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lung ist personalvertretungsrechtlich beachtlich. Die oberste Dienstbehörde ist

befugt, über ihre Erlasse, auch soweit sie beteiligungspflichtig sind, zu verfü-

gen. Sie kann sie aufheben oder ändern. Sie kann auch klarstellen, ob ihr Er-

lass selbst Rechte und Pflichten der Beschäftigten des nachgeordneten Be-

reichs begründen oder ob es sich dabei lediglich um eine verwaltungsinterne

Weisung handeln soll, die es der nachgeordneten Dienststelle überlässt, allge-

meine Regelungen mit Wirkung auf die Beschäftigungsverhältnisse zu treffen.

Durch eine derartige Klarstellung werden Rechte der Personalvertretungen

nicht beeinträchtigt. Denn im einen wie im anderen Fall ist eine effiziente Betei-

ligung sichergestellt.

Angesichts der vorbezeichneten Klarstellungen ist unerheblich, dass der Betei-

ligte zu 1 mit seiner Bekanntgabe der „Leitlinien“ am 9. November 2009 im

Kommunikationssystem des Bundesnachrichtendienstes dem Antragsteller

möglicherweise Anlass zu der Annahme gegeben hat, die Regelungen in den

„Leitlinien“ seien für die Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes sofort

verbindlich.

ff) Für die Effektivität der Beteiligung ist es unerheblich, ob der Chef des Bun-

deskanzleramtes oder der Präsident des Bundesnachrichtendienstes die Maß-

nahme trifft.

Wenn der Chef des Bundeskanzleramtes gegenüber Beschäftigten des Bun-

desnachrichtendienstes eine Maßnahme zu treffen beabsichtigt, so ist der Per-

sonalrat der Zentrale in der Funktion der Stufenvertretung zu beteiligen (§ 82

Abs. 1, § 86 Nr. 8 Satz 2 BPersVG). Das einstufige Mitwirkungsverfahren richtet

sich nach § 72 Abs. 1 bis 3 BPersVG (vgl. Beschluss vom 26. November 2008

- BVerwG 6 P 7.08 - BVerwGE 132, 276 = Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 6

Rn. 44; Altvater, a.a.O. § 86 Rn. 31; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 86

Rn. 21a). Der Personalrat der Zentrale kann in den Verhandlungen mit dem

Chef des Bundeskanzleramtes alle Einwendungen geltend machen, welche

sich dem Beteiligungstatbestand zuordnen lassen. Er kann vorbringen, dass der

vorgesehene Erlass mit Rechtsvorschriften nicht im Einklang steht oder dass

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durch ihn bestehende Entscheidungsspielräume nicht den Interessen der Be-

schäftigten entsprechend ausgefüllt werden.

Gleichwertig ist die Beteiligung, wenn der Präsident des Bundesnachrichten-

dienstes für die Maßnahme zuständig ist. Der Personalrat der Zentrale ist zur

Beteiligung berufen, wenn der Präsident des Bundesnachrichtendienstes Maß-

nahmen für seinen gesamten Geschäftsbereich zu treffen beabsichtigt (vgl. Be-

schluss vom 26. November 2008 a.a.O. Rn. 46; Altvater, a.a.O. § 86 Rn. 29;

Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O., Stand Februar 2010, K § 86 Rn. 21a). Eine

Weisung des Chefs des Bundeskanzleramtes in seiner Eigenschaft als oberste

Dienstbehörde bindet zwar den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes,

nicht aber den dort gebildeten Personalrat. Dieser ist daher nicht gehindert, im

Mitwirkungsverfahren auf der ersten Stufe die Recht- oder Zweckmäßigkeit der

Weisung in Frage zu stellen. Das Personalvertretungsrecht verbietet es in ei-

nem solchen Fall dem Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes nicht, beim

Chef des Bundeskanzleramtes mit der Bitte um Überprüfung Rücksprache zu

nehmen, anstatt sich der Argumentation des Personalrats mit Rücksicht auf den

entgegenstehenden Erlass von vornherein zu verschließen (vgl. Beschluss vom

2. September 2009 a.a.O. Rn. 7). Kommt es zwischen dem Präsidenten des

Bundesnachrichtendienstes und dem Personalrat der Zentrale nicht zu einer

Einigung, so gelangt das Mitwirkungsverfahren gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1, § 86

Nr. 8 Satz 3 BPersVG auf die zweite und letzte Stufe; der Chef des Bundes-

kanzleramtes entscheidet nach Verhandlung mit dem Personalrat der Zentrale

endgültig (vgl. Beschluss vom 26. November 2008 a.a.O. Rn. 44; Altvater,

a.a.O. § 86 Rn. 30; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 86 Rn. 22). Auch auf

der zweiten Stufe kann der Personalrat der Zentrale alle Einwendungen erhe-

ben, welche sich dem Beteiligungstatbestand zuordnen lassen. Dazu gehört die

Befugnis, die Recht- oder Zweckmäßigkeit einer Weisung des Bundeskanzler-

amtes in Zweifel zu ziehen.

Zu Recht hat sich daher der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 15. Oktober

2010 an den Beteiligten zu 2 mit der Bitte gewandt, dem Anliegen des Antrag-

stellers in zwei Punkten zu entsprechen. Nach ablehnender Antwort und Ab-

schluss des Mitwirkungsverfahrens auf der ersten Stufe stand es dem Antrag-

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steller frei, nach Maßgabe von § 72 Abs. 4 Satz 1, § 86 Nr. 8 Satz 3 BPersVG

den Beteiligten zu 2 anzurufen und diesem gegenüber seine Argumentation

weiter zu verfolgen. Das Anliegen des Beteiligten zu 2, nach Möglichkeit mit

den „Leitlinien“ eine einheitliche Vorgabe für alle drei Nachrichtendienste des

Bundes zu schaffen, hinderte ihn daran nicht. Dem Beteiligten zu 2 ist es ge-

setzlich nicht untersagt, Änderungswünschen des Antragstellers für Richtlinien-

entwürfe zu entsprechen, welche er in seiner Eigenschaft als Beauftragter für

die Nachrichtendienste erarbeitet hat.

B. Den Antrag zu 2 hat der Beteiligte zu 2 anerkannt. In diesem Umfang ergeht

ein Anerkenntnisbeschluss gemäß § 307 ZPO. Bedenken gegen die Zulässig-

keit dieses Ausspruchs bestehe nicht.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können allerdings die

Parteien grundsätzlich nicht über Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen

verfügen, so dass diese auch im Falle eines Anerkenntnisses vom Gericht zu

prüfen sind (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 1953 - III ZR 206/51 - BGHZ 10,

333 <335>, vom 25. November 1993 - IX ZR 51/93 - juris Rn. 6 und vom

20. März 2001 - VI ZR 325/99 - juris Rn. 8 sowie Beschluss vom 10. November

2009 - XI ZB 15/09 - juris Rn. 15; ebenso BAG, Urteil vom 20. März 1974

- 4 AZR 266/73 - juris Rn. 22). Andererseits bringt die Kostenregelung in § 93

ZPO zum Ausdruck, dass unter dem Gesichtspunkt der Prozessvoraussetzun-

gen gegen den Erlass eines Anerkenntnisurteils dann keine Bedenken be-

stehen, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage keine

Veranlassung gegeben hat (vgl. BAG, Urteil vom 19. April 2005 - 9 AZR

184/04 - AP Nr. 43 zu § 15 BErzGG S. 141; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO,

Band 4, 22. Aufl. 2008, § 307 Rn. 49; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO,

3. Aufl. 2007, § 307 Rn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO,

70. Aufl. 2012, § 93 Rn. 1). Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis steht daher dem

Erlass eines Anerkenntnisurteils nicht entgegen.

2. Voraussetzung für einen Anerkenntnisbeschluss im personalvertretungs-

rechtlichen Beschlussverfahren ist, dass die Beteiligten über den streitigen Ge-

genstand im Sinne von § 83a Abs. 1 ArbGG verfügen können. Dies ist für den

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konkreten streitigen Mitbestimmungsfall zu bejahen, in Bezug auf Mitbestim-

mungsrechte in künftigen Fällen im Allgemeinen zu verneinen (vgl. Matthes, in:

Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Aufl.

2009, § 80 Rn. 57, § 83a Rn. 8; Dörner, in: GK-ArbGG, Stand September 2010,

§ 80 Rn. 49, § 83a Rn. 13; Weth, in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz,

3. Aufl. 2011, § 83a Rn. 7; Hauck, in: Hauck/Helml/Biebl, Arbeitsgerichtsgesetz,

4. Aufl. 2011, § 83a Rn. 3).

Bei dem Antrag zu 2 handelt es sich zwar nicht um einen konkreten Mitbestim-

mungsfall, sondern um ein weit gefasstes abstraktes Begehren. Dass der Chef

des Bundeskanzleramtes, wenn er beteiligungspflichtige Maßnahmen gegen-

über den Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes trifft, den Personalrat

der Zentrale zu beteiligen hat, ergibt sich jedoch ohne Weiteres aus den gesetz-

lichen Bestimmungen in § 82 Abs. 1 und § 86 Nr. 8 Satz 2 BPersVG und der

dazu ergangenen Senatsrechtsprechung (vgl. Beschluss vom 26. November

2008 a.a.O. Rn. 44). In diesem Fall wird mit dem Anerkenntnisbeschluss ledig-

lich eine höchstrichterlich bereits geklärte Rechtslage festgeschrieben.

C. Der Antrag zu 3 ist nicht begründet.

Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BPersVG trägt die Dienststelle die durch die Tätig-

keit des Personalrats entstehenden Kosten. Nach den dazu in der Rechtspre-

chung anerkannten Grundsätzen hat die Dienststelle die außergerichtlichen

Kosten, die dem Personalrat durch Beauftragung eines Rechtsanwalts entstan-

den sind, immer dann zu tragen, wenn die Rechtsverfolgung nicht von vornhe-

rein aussichtslos war oder mutwillig betrieben wurde. Das Begehren des Perso-

nalrats auf Feststellung eines Beteiligungsrechts ist von vornherein aussichts-

los, wenn sich seine Abweisung nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvor-

schriften und dazu gegebenenfalls vorliegender Rechtsprechung geradezu auf-

drängt (vgl. Beschlüsse vom 25. Februar 2004 - BVerwG 6 P 12.03 - Buchholz

250 § 44 BPersVG Nr. 34 S. 19, vom 11. Oktober 2010 - BVerwG 6 P 16.09 -

Buchholz 251.95 § 17 MBGSH Nr. 1 Rn. 14 f. und vom 29. April 2011 - BVerwG

6 PB 21.10 - Buchholz 250 § 44 BPersVG Nr. 39 Rn. 5). Eine Rechtsverfolgung

ist insbesondere dann mutwillig, wenn von zwei gleichwertigen prozessualen

- 15 -

Wegen der kostspieligere beschritten wird oder wenn die Hinzuziehung des

Rechtsanwalts rechtsmissbräuchlich erfolgt und deswegen das Interesse der

Dienststelle an der Begrenzung ihrer Kostentragungspflicht missachtet wird

(vgl. Beschluss vom 11. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 16 m.w.N.). Ein vergleichba-

rer Fall ist mit Blick auf den Rechtsgedanken in § 93 ZPO gegeben, wenn die

Anrufung des Gerichts durch den Personalrat unnötig ist, weil die Dienststelle

ihm das geltend gemachte Recht nicht bestreitet.

1. Der Antrag zu 1 war hier im Zeitpunkt der Antragstellung am 19. Mai 2011 of-

fensichtlich aussichtslos. Dies ergibt sich mit Blick auf die klarstellenden

Schreiben des Beteiligten zu 2 vom 2. Februar und 26. Juli 2010 und mit Blick

auf den zitierten Senatsbeschluss vom 2. September 2009 - BVerwG 6 PB

22.09 - (Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 31), auf den der Beteiligte zu 1 in sei-

nem Schreiben vom 11. Januar 2011 ausdrücklich hingewiesen hat.

2. Wegen des Antrages zu 2 war die Rechtsverfolgung mutwillig. Es ist nicht

ersichtlich, dass der Beteiligte zu 2 seit Ergehen des Senatsbeschlusses vom

26. November 2008 (a.a.O. Rn. 44) das ihm gegenüber bestehende Beteili-

gungsrecht des Antragstellers in seiner Eigenschaft als Stufenvertretung gemäß

§ 82 Abs. 1, § 86 Nr. 8 Satz 2 BPersVG jemals bestritten hat.

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Dr. Möller

Prof. Dr. Hecker

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

BPersVG

§§ 44, 72, 86

ZPO

§§ 93, 307

Stichworte:

Personalrat der Zentrale des Bundesnachrichtendienstes; Mitwirkung bei Maß-

nahmen des Bundeskanzleramtes; Anerkenntnis im personalvertretungsrechtli-

chen Beschlussverfahren; Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung.

Leitsätze:

1. Trifft der Chef des Bundeskanzleramtes beteiligungspflichtige Maßnahmen

gegenüber den Beschäftigen des Bundesnachrichtendienstes, hat er den Per-

sonalrat der Zentrale zu beteiligen.

2. Ein Anerkenntnisbeschluss in personalvertretungsrechtlichen Beschlussver-

fahren ist zulässig, wenn die Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt

sind und die Beteiligten über den streitigen Gegenstand verfügen können.

3. Die Rechtsverfolgung durch den Personalrat ist mutwillig, wenn die Anrufung

des Gerichts unnötig ist, weil die Dienststelle ihm das geltend gemachte Recht

nicht bestreitet.

Beschluss des 6. Senats vom 19. September 2012 - BVerwG 6 P 3.11