Urteil des BVerwG vom 25.02.2015

Unternehmen, Genehmigung, Wettbewerber, Markt

BVerwGE: nein

Fachpresse: ja

Sachgebiet:

Postrecht und Telekommunikationsrecht

Rechtsquelle/n:

GG Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 4 Satz 1, 100 Abs. 1

TKG 2004 §§ 12, 15, 31, 33, 35

VwGO § 113 Abs. 5, § 123

Titelzeile:

Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen

Entgeltgenehmigungsverfahren

Stichworte:

Bestandskraft des regulierten Vergleichsentgelts; Berufsausübungsfreiheit;

Beurteilungsspielraum; effektiver Rechtsschutz; Inzidentkontrolle des

Vergleichsentgelts; Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; Kostenmodell;

Mobilfunkterminierungsentgelt; schmale Vergleichsbasis;

Vergleichsmarktbetrachtung; Vorlagebeschluss.

Leitsatz/-sätze:

1. Bei einer Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen

Entgeltgenehmigungsverfahren sind Vergleichsobjekt die auf den jeweiligen

Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen

Unternehmen entstehen.

2. Wird lediglich ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht

bestandskräftig festgesetzten Entgelt, das gewichtige,

unternehmensübergreifende Kostenpositionen nicht berücksichtigt, zum

Vergleich herangezogen, ist die Basis für den Vergleich zu schmal.

3. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist mit der Gewährleistung effektiven

Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und mit der Berufsausübungsfreiheit

(Art. 12 Abs. 1 GG) nicht vereinbar (vgl. Vorlagebeschlüsse vom 26. Februar

2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -

und - 6 C 18.13 - jeweils juris).

Beschluss des 6. Senats vom 25. Februar 2015 - BVerwG 6 C 33.13

I. VG Köln vom 25. September 2013

Az: VG 21 K 5903/07

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 C 33.13

VG 21 K 5903/07

Verkündet

am 25. Februar 2015

…

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 25. Februar 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Möller, Hahn und

Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100

Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35

Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes

- TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der Fas-

sung des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106)

mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar

ist.

G r ü n d e :

Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz nach GSM- und UMTS-Standard, das

mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet ist.

Die Entgelte für die Zugangsgewährung bedürfen auf Grund bestandskräftiger

Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 einer Ex-ante-Entgeltgenehmi-

gung nach Maßgabe des § 31 TKG. Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu ver-

pflichten, ihr für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009

ein höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt zu genehmigen, als ihr die Bun-

desnetzagentur bewilligt hat.

Am 16. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur der Klägerin erst-

mals ein Mobilfunk-Terminierungsentgelt, dessen Höhe sich in dem Genehmi-

gungszeitraum vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 auf zuletzt

8,78 Cent/Minute belief. Die Bundesnetzagentur erteilte diese Genehmigung

auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. In dem

verwaltungsgerichtlichen Verfahren, das die Klägerin hiergegen mit dem Ziel

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der Erlangung eines höheren Entgelts anhängig gemacht hat, hat der Senat das

Verfahren über die Revision der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil der

Vorinstanz mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - (juris) ausge-

setzt und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80

BVerfGG die Frage vorgelegt, ob der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgese-

hene Ausschluss der Rückwirkung von auf gerichtlicher Verpflichtung beruhen-

den Genehmigungen höherer Entgelte mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12

Abs. 1 GG vereinbar ist.

Unter dem 21. September 2007 beantragte die Klägerin die Genehmigung ei-

nes Mobilfunk-Terminierungsentgelts in Höhe von 9,58 Cent/Minute für die Zeit

vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und in Höhe von 8,97 Cent/

Minute für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 (Leistung V.1).

Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur ein

einheitliches Terminierungsentgelt in Höhe von lediglich 7,92 Cent/Minute mit

einer Befristung zum 31. März 2009 und lehnte den Genehmigungsantrag der

Klägerin im Übrigen ab: Das beantragte Entgelt habe auf der Grundlage des

§ 35 Abs. 3 TKG nur teilweise genehmigt werden können. Die vorgelegten

Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer

Versagung der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der

damit für die Klägerin und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen fi-

nanziellen Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell,

das § 35 Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effi-

zienten Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Je-

doch habe eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine

alternative Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele,

durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die

einem internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt

sei derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O

herange-

zogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminie-

rungsentgelt dar, das O

mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage

prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum

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31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei. Von die-

sem Entgelt sei ein Abschlag in Höhe von 10 Prozent zu Lasten der Klägerin

vorzunehmen, da O

als E-Netz-Betreiberin im Vergleich mit der Klägerin als D-

Netz-Betreiberin infolge unterschiedlicher Markteintrittsdaten (1998 und 1992)

mit unterschiedlichen Frequenzerstausstattungen (1 800 MHz und 900 MHz)

ein geringeres Terminierungsvolumen aufweise und deshalb mit höheren

Stückkosten belastet sei.

Ebenfalls mit Beschlüssen vom 30. November 2007 genehmigte die Bundes-

netzagentur auch die Entgelte der weiteren deutschen Mobilfunknetzbetreiber

T-Mobile und E-Plus für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum

auf Grund eines Tarifvergleichs mit dem Entgelt von O

Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2

TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO hat die Klägerin nicht gestellt. Die Verpflich-

tungsklage, mit der die Klägerin ihr Entgeltgenehmigungsbegehren weiterver-

folgt, hat das Verwaltungsgericht zwar trotz des insoweit eingreifenden Rück-

wirkungsausschlusses nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG für zulässig, jedoch

aus folgenden Gründen für unbegründet erachtet: Die Bundesnetzagentur habe

in dem angegriffenen Beschluss ausführlich und plausibel begründet, dass die

von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen für die Bestimmung der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hätten. Die Behörde

habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung den Entgeltgenehmigungs-

antrag der Klägerin nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über

diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG entschieden.

Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach § 35 Abs. 1 TKG zu-

stehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur Ermittlung der Kos-

ten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale Vergleichsmarktbe-

trachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung

eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende Gründe für das Feh-

len eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die

erstgenannte Methode entschieden. Der Bundesnetzagentur seien bei der An-

wendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine Rechtsfehler unter-

laufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zulässig, wenn es sich

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bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopolmarkt handele, dessen

Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex ante reguliert würden.

Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mo-

bilfunknetz von O

auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermittelt.

Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der Anrufzustellung auf ei-

nem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in ihrer

Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als Vergleichsmarkt jedoch

nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn

die Bundesnetzagentur der Mobilfunknetzbetreiberin O

wie von der Klägerin

geltend gemacht, wegen eines zu niedrigen Kostenansatzes für den Erwerb der

UMTS-Lizenz oder wegen eines zu niedrigen Kapitalkostenansatzes ein zu ge-

ringes Terminierungsentgelt genehmigt haben sollte, bedeute dies nicht, dass

dieses Entgelt als untaugliche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich

angesehen werden müsse. Für die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf

den im Genehmigungszeitraum tatsächlich geltenden Preis in Form des ge-

nehmigten Entgelts an und nicht auf die Kosten des Vergleichsunternehmens

bzw. deren Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen der Entgeltgenehmigung.

Ließe man für regulierte Vergleichsentgelte den Einwand der zu niedrigen Fest-

setzung zu, wäre die Vergleichsmarktbetrachtung keine praktisch taugliche

Grundlage für eine Entgeltgenehmigung. Eine nachträgliche Veränderung des

Vergleichsentgelts durch gerichtliche Entscheidung könne den Wettbewerb in

dem zurückliegenden Genehmigungszeitraum nicht mehr beeinflussen. In dem

Umstand, dass ein Unternehmen als Adressat einer Entgeltgenehmigung, die

wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen auf der Grundlage einer Ver-

gleichsmarktbetrachtung ergangen sei, nicht mit Einwänden gegen die Höhe

des herangezogenen Vergleichsentgelts gehört werde, liege keine unverhält-

nismäßige Einschränkung des in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten effekti-

ven Rechtsschutzes. Denn das betroffene Unternehmen könne eine Präklusion

seiner Einwendungen dadurch vermeiden, dass es sich im Entgeltgenehmi-

gungsverfahren entsprechend seiner Verpflichtung aus § 33 TKG verhalte und

der Bundesnetzagentur die Überprüfung der Kosten der effizienten Leistungs-

bereitstellung auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermögliche.

Die Frage, ob die Heranziehung des Vergleichsentgelts als eine dann zu

schmale Basis ausnahmsweise ausscheiden müsse, wenn dessen Genehmi-

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gung offensichtlich rechtswidrig sei, könne auf sich beruhen, da hier ein solcher

Fall nicht gegeben sei.

Durch den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu

Lasten der Klägerin auf das herangezogene Vergleichsentgelt angebracht ha-

be, habe die Behörde im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungser-

messens als Besonderheit des Vergleichsmarkts das im Vergleich mit der Klä-

gerin als D-Netz(900 MHz)-Betreiberin geringere Terminierungsvolumen von O

als E-Netz(1800 MHz)-Betreiberin berücksichtigt. Die in dieser Hinsicht beste-

hende Differenz sei auf die unterschiedlichen Marktanteile der betroffenen Un-

ternehmen zurückzuführen und habe Auswirkungen auf die Höhe der Stückkos-

ten. Die Bundesnetzagentur sei mit plausibler Begründung von einem insoweit

bestehenden Zusammenhang zwischen Markteintrittszeitpunkt mit bestimmter

Frequenzerstausstattung, Marktanteil und Kostenstruktur ausgegangen. Auf

frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede zwischen O

als E-Netz-

Betreiberin und der Klägerin als D-Netz-Betreiberin habe die Behörde im Er-

gebnis nicht abgestellt. Eine rechtliche Vorgabe zur Genehmigung nur symmet-

rischer Entgelte sei nicht anzuerkennen.

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelas-

senen Revision geltend, das verwaltungsgerichtliche Urteil stehe wegen der

Verletzung wesentlicher Vorschriften über die telekommunikationsrechtliche

Entgeltgenehmigung - insbesondere § 31 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 1 TKG -

sowie der grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und

Art. 12 Abs. 1 GG nicht im Einklang mit Bundesrecht: Das Verwaltungsgericht

habe eine Inzidentkontrolle des seinerseits regulierten Vergleichsentgelts der

Mobilfunknetzbetreiberin O

jedenfalls deshalb nicht verweigern dürfen, weil

dieses Entgelt die alleinige Basis für den von der Bundesnetzagentur durchge-

führten Tarifvergleich gebildet habe, weil es von der Behörde gleichzeitig mit

dem hier angegriffenen Entgelt ohne Aussicht auf die Erlangung von Bestands-

kraft im Zeitraum seiner Geltung festgesetzt worden sei und weil es des-

halb - mit einem entsprechenden Potenzial für eine Verzerrung des Wettbe-

werbs - in seiner Höhe ungewiss gewesen sei. Für die Annahme des Verwal-

tungsgerichts, dass sie, die Klägerin, mit ihren Einwendungen gegen das O

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genehmigte Vergleichsentgelt - der Erforderlichkeit eines Ansatzes der histori-

schen Kosten anstatt nur eines Wiederbeschaffungswerts für die UMTS-Lizenz

sowie eines höheren Kapitalkostenansatzes - präkludiert sei, weil sie ihrerseits

im Entgeltgenehmigungsverfahren keine ausreichenden Kostenunterlagen vor-

legt habe, gebe es keine tragfähige rechtliche Grundlage. Das Verwaltungsge-

richt habe der Bundesnetzagentur zu Unrecht ein Regulierungsermessen im

Hinblick auf die Frage zuerkannt, ob und inwieweit Besonderheiten von Ver-

gleichsmärkten Abschläge oder Zuschläge auf den Vergleichspreis erforderten.

Den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Abschlag in Höhe von

10 Prozent auf das Vergleichsentgelt von O

habe das Verwaltungsgericht nicht

unbeanstandet lassen dürfen. Denn dem in dem Begriff der Kosten der effizien-

ten Leistungsbereitstellung enthaltenen betreiberübergreifenden Effizienzansatz

werde allein die Genehmigung symmetrischer Entgelte gerecht. Unabhängig

hiervon sei der Abschlag jedenfalls nicht durch objektive Kostenunterschiede

gerechtfertigt. Die Klägerin meint, bei einer Berücksichtigung ihrer Einwendun-

gen gegen das Vergleichsentgelt habe sie Anspruch auf die Genehmigung ei-

nes Mobilfunk- Terminierungsentgelts von 9,58 Cent/Minute, hilfsweise in einer

Höhe zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/Minute. Bei einer Ablehnung

der gerichtlichen Kontrolle des Vergleichsentgelts könne sie jedenfalls die Ge-

nehmigung des durch einen Abschlag nicht verminderten Entgelts in Höhe von

8,80 Cent/Minute beanspruchen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch

nicht aus anderen Gründen richtig. Sofern die nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG

ausgeschlossene Rückwirkung eingeklagter Entgeltgenehmigungen überhaupt

für entscheidungserheblich erachtet werde, unterfalle sie dem Verdikt der Ver-

fassungswidrigkeit und könne deshalb nicht angewendet werden. Dies werde

eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ergeben.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß

Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni

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2004 (BGBl. I S. 1190) in seiner hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar

2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG ver-

einbar ist.

Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG wirken Entgeltgenehmigungen, die die voll-

ständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten

Entgelts beinhalten, auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung

durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zurück. Nach § 35

Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vor-

läufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwie-

gend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren

Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Un-

ter Bezugnahme auf diese Regelungen bestimmt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass

dann, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmi-

gung für ein höheres Entgelt verpflichtet, diese Genehmigung die Rückwirkung

nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG nur entfaltet, wenn eine Anordnung nach § 35

Abs. 5 Satz 2 TKG ergangen ist.

Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es im Sinne von

Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG für die Entscheidung

des Senats über die Revision der Klägerin an (1.). Der Senat ist aus den bereits

in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149,

94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.)

und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen weiterhin davon

überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

und Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist (2.).

1. Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, ist die Revision der

Klägerin vollständig zurückzuweisen (a)). Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ver-

fassungswidrig und nichtig, hat die Revision dagegen teilweise Erfolg (b)).

a) Im Fall der Verfassungsmäßigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG beruht

das angefochtene Urteil, mit dem das Verwaltungsgericht die Verpflichtungskla-

ge auf Genehmigung eines höheren Mobilfunk-Terminierungsentgelts abgewie-

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sen hat, zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1

VwGO (aa)), stellt sich aber gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen

vollständig als richtig dar, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen An-

spruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines

höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags

ausschließt (bb).

aa) Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zum ganz überwiegen-

den Teil zu Recht als zulässig angesehen (aaa)). Jedoch hat das Verwaltungs-

gericht, indem es die Klage für unbegründet erachtet hat, verkannt, dass der

Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts für

die Leistung V. 1 der Klägerin auf der Grundlage von § 35 Abs. 3 Satz 1 i.V.m.

§ 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 35 Abs. 1 TKG (in der hier insgesamt

maßgeblichen, oben genannten Fassung des Gesetzes) Rechtsfehler unterlau-

fen sind, die die Klägerin im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren

Rechten verletzen. Das Verwaltungsgericht hätte, bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG

außer Betracht, nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ein Bescheidungsurteil zu

Gunsten der Klägerin erlassen müssen (bbb)).

aaa) Die Verpflichtungsklage erfüllt, auch was den wesentlichen Teil der Höhe

des zur Genehmigung gestellten Mobilfunk-Terminierungsentgelts anbelangt,

die bundesprozessrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Insbesondere

fehlt es trotz des in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehenen Ausschlusses

der Rückwirkung von eingeklagten Genehmigungen höherer Entgelte nicht an

dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu näher:

BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94

Rn. 16).

Unzulässig ist die Klage nur insoweit, als die Klägerin mit ihrem Hauptantrag

(9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) und teilweise

auch mit ihrem Hilfsantrag (7,92 Cent/Minute bis 9,58 Cent/Minute für den ge-

samten Genehmigungszeitraum) der Höhe nach über ihren bei der Bundes-

netzagentur gestellten Entgeltantrag (9,58 Cent/Minute vom 1. Dezember 2007

bis zum 31. März 2008 und 8,97 Cent/Minute vom 1. April 2008 bis zum

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31. März 2009) hinausgeht. Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt

grundsätzlich davon ab, dass die Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts

vor Klageerhebung im Verwaltungsverfahren erfolglos beantragt worden ist (vgl.

dazu näher: BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE

130, 39 Rn. 23, vom 16. Dezember 2009 - 6 C 40.07 - Buchholz 421.0 Prü-

fungswesen Nr. 409 Rn. 17 und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz

442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 17). Es besteht kein Grund dafür, von diesem pro-

zessrechtlichen Grundsatz für das telekommunikationsrechtliche Entgeltge-

nehmigungsverfahren abzuweichen. Denn dieses Verfahren beruht, wie sich

aus § 31 Abs. 5 und 6 TKG ergibt, ganz wesentlich auf dem Antragsprinzip.

Hierdurch soll das regulierte Unternehmen so weit wie möglich Einfluss auf die

Entscheidung über die Höhe des genehmigten Entgelts erhalten (BVerwG, Ur-

teile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 14

und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1

Rn. 17). Hinzu kommt, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG enthaltene Regelung

über die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Ent-

gelts eine Kongruenz des verwaltungsverfahrensrechtlichen mit dem verwal-

tungsprozessualen Antrag voraussetzt.

bbb) In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die

revisiblen Vorschriften aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und

§ 35 Abs. 1 TKG sowie gegen die von der Klägerin in Anspruch genommenen

grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1

GG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Be-

stimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Kläge-

rin überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht beanstandet

((1) bis (2)) und eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt herangezoge-

nen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O

abgelehnt hat ((3)).

Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten tele-

kommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die Bundesnetzagentur

nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O

als

Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt

abstellen durfte und jedenfalls aus den von der Behörde angeführten Gründen

ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt nicht gerechtfertigt war ((4)). Die Kläge-

- 11 -

rin wird durch die rechtswidrige Ablehnung ihres weitergehenden Entgeltantrags

im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt und hat An-

spruch auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Ent-

geltantrags gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ((5)).

(1) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht

nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne

des § 33 TKG, die die Klägerin mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte, nach

der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsge-

richts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht

ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfeh-

lerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Geneh-

migungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Klägerin und

ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf eine al-

ternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-

lung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

(2) Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht erkannt, dass die Bundesnetza-

gentur das Auswahlermessen nicht verletzt hat, das ihr bei einer auf § 35 Abs. 1

Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die in § 35 Abs. 1

Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und

des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kostenunterlagen zusteht.

Das behördliche Ermessen war nicht in der Weise reduziert, dass nur die An-

wendung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich

schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Regulierungsbehörde nach

Feststellung des Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6

Satz 3 TKG einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches

Modell zur Verfügung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die

Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach

§ 35 Abs. 1 TKG prinzipiell gleichrangig. Auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtli-

nie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März

2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehö-

rigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7)

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- Zugangsrichtlinie - sieht die Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich vor (vgl.

BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28).

(3) Das Verwaltungsgericht hat es schließlich zu Recht abgelehnt, im Rahmen

der Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Ent-

geltgenehmigung der Klägerin in eine inzidente Überprüfung des für die Mobil-

funknetzbetreiberin O

auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten

Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-

lung einzutreten. Für das Bestreben der Klägerin, das Vergleichsentgelt im We-

ge einer solchen inzidenten Kostenkontrolle als Berechnungsgrundlage für das

eigene Entgelt durch einen höheren Ansatz für die Kosten der von O

erworbe-

nen UMTS-Lizenz und für die Kapitalkosten dieser Netzbetreiberin rechnerisch

zu erhöhen, gibt es keine rechtliche Grundlage.

Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbe-

werbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -

BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142

<150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In

Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz

442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als

Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende

Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten,

wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Ver-

gleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden

Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese

Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn

sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder

Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und

muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung ge-

mäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung

der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maß-

stäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-

ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf

- 13 -

der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrach-

tung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht le-

diglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf

seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach

der Vorstellung des Gesetzgebers ohne weiteres dem Maßstab der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50,

54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -

BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in:

Säcker, , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).

Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus,

ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestim-

mung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernah-

me eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Ver-

gleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine

Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der

Unterlagen eines Wettbewerbers - zu ersetzen und auf diese Weise eine spezi-

fische Mischform der beiden Methoden zu etablieren, deren Anwendung auf

das gerichtliche Verfahren beschränkt wäre. Eine solche in ihrem Anwendungs-

bereich beschränkte Mischform der Kostenermittlungsmethoden ist im Tele-

kommunikationsgesetz nicht vorgesehen und wäre schon deshalb im Hinblick

auf ihre Voraussetzungen und Bedingungen gänzlich unbestimmt.

Vor diesem Hintergrund geht es bereits im Ansatz fehl, wenn die Klägerin gel-

tend macht, bei einer Ablehnung der von ihr befürworteten gerichtlichen Inzi-

dentkontrolle des Vergleichsentgelts würden die Rechtmäßigkeitsvorausset-

zungen einer Einwendungspräklusion nicht berücksichtigt. Ebenso wenig recht-

fertigt es die Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts, sondern betrifft die

Rechtmäßigkeit der durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung als solche,

wenn die Klägerin auf den eingeschränkten Charakter des hier in Rede stehen-

den Tarifvergleichs und die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kontrolle

von Entgeltgenehmigungen verweist.

- 14 -

(4) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die

Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf

einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen

(

α), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Klägerin

fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anrufzustel-

lungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O

als Vergleichsmarkt und auf das

dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (

β) und einen Abschlag

auf das Vergleichsentgelt unter Berufung auf marktstrukturelle Kostenunter-

schiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O

als E-Netz-

Betreiberin vorgenommen (

γ) hat.

(

α) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für

die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch

für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksich-

tigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf

das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese

regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an,

dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren

darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte

mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser

Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte

erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das

drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt,

in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschlä-

ge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in

dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung

darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen

Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung

in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 35 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).

- 15 -

(

β) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbe-

hördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und

Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur

den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O

als alleinigen Ver-

gleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminie-

rungsentgelt von O

als Vergleichsentgelt - abgesehen von der Anbringung ei-

nes Abschlags - ohne Weiteres auf die Klägerin übertragen hat.

Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Be-

urteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin,

dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Geset-

zesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichs-

markts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarkt-

betrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur

durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunk-

netz von O

verkannt.

Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen

des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in-

soweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O

und der

Klägerin in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten und auf

ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu

Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen,

dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O

gegeben - auch

monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte ver-

gleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ers-

teres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der

Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil

vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl.

auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41

Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausge-

- 16 -

schlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR

1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>;

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, Bd. 2,

GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber

über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die

Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs.

15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass

wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht

(BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG

Nr. 2 Rn. 27).

Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand,

haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht ver-

kannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminie-

rungsmarkts von O

- mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Kor-

rektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handel-

te sich bei dem Vergleichsentgelt von O

seinerseits um ein reguliertes Entgelt,

dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf

bezogenen Entgelten der Klägerin und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte.

Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts

stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O

im Klageweg

erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgelt-

festsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der

UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt

worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt

barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O

nicht mehr auf

die Entgelte der Klägerin und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung durch

vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde übertragen

werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung

in sich.

Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen

Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Cha-

rakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfä-

- 17 -

higkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer

Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum

Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ableh-

nung des Entgeltantrags der Klägerin wegen nicht hinreichender Kostenunter-

lagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis

für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis angelegt

gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der

Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen Ent-

geltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine solche

breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung internationa-

ler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen des regu-

lierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorgaben:

BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff. und

- 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).

Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin da-

raufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen

eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit ver-

säumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Klägerin kein na-

tionales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie nach § 15 TKG

i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet gewesen wäre (BVerwG, Beschluss vom

25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - N&R 2014, 305 Rn. 25 f., dort - Rn. 39 ff. - auch zu

der offenen Frage der unionsrechtlichen Erforderlichkeit eines Konsolidierungs-

verfahrens).

(

γ) Das Verwaltungsgericht hätte ferner den Abschlag in Höhe von 10 Prozent,

den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das Vergleichsentgelt

von O

vorgenommen hat, nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen. Durch diese

Entscheidung hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr,

wie dargelegt, im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die

Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Ver-

gleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei

wahrgenommen.

- 18 -

Zwar besteht entgegen der Ansicht der Klägerin nach dem im vorliegenden Fall

anwendbaren Stand des Telekommunikationsgesetzes keine regulierungsbe-

hördliche Rechtspflicht zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte (BVerwG,

Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 50 ff. und - 6 C

18.13 - juris Rn. 45 ff.). Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung

ihres Beurteilungsspielraums den gerichtlich überprüfbaren Maßgaben der hin-

reichenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts sowie der Einhaltung der

gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden.

Was die erstgenannte Maßgabe anbelangt, hat der Senat für die von der Bun-

desnetzagentur für entgeltrelevant erachtete Differenzierung zwischen D-Netz-

Betreibern mit einer 900-MHz-Frequenzerstausstattung einerseits und E-Netz-

Betreibern mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung andererseits bereits

im Hinblick auf die Entgeltgenehmigung, die der Klägerin für die Vorgängerent-

geltperiode vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 erteilt worden war,

eine hinreichend ermittelte sachliche Grundlage vermisst (BVerwG, Beschlüsse

vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 60 ff. und - 6 C 18.13 - juris

Rn. 55 ff.). Auch aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses, mit der

die Regulierungsbehörde ausdrücklich an ihre Unterscheidung aus der Vorgän-

gerentgeltperiode anknüpft, wird nicht plausibel, worin nunmehr die marktstruk-

turell begründeten Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-

Betreiberin und O

als E-Netz-Betreiberin bestehen sollten, die als Besonderhei-

ten der Vergleichsmärkte einen Abschlag rechtfertigen könnten. Die Behörde

hat zwar einerseits Kostenunterschieden auf Grund einer unterschiedlichen

Frequenzausstattung als solcher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung keine we-

sentliche Bedeutung mehr zugemessen, andererseits aber solche Unterschiede

in geringem Umfang oder als Restgröße immer noch für möglich gehalten, ohne

dies indes mit tatsächlichen Feststellungen zu belegen. Sofern die Bundesnetz-

agentur des Weiteren auf eine geringere Kostenbelastung der Klägerin als

D-Netz-Betreiberin im Vergleich mit O

als E-Netz-Betreiberin auf Grund von

niedrigeren Stückkosten geschlossen hat, für die ein größerer Marktanteil ur-

sächlich sei, der wiederum auf einen früheren Eintritt in den Markt zurückgeführt

werden müsse, hat sie den Gesichtspunkt des Markteintrittszeitpunkts als

- 19 -

"Markteintritts(datum) mit unterschiedlicher Frequenzerstausstattung" von vorn-

herein mit dem Aspekt der Frequenzausstattung verknüpft. Sie hat dabei unbe-

rücksichtigt gelassen, dass auch die E-Netz(1 800 MHz)-Betreiber zu unter-

schiedlichen Zeiten (E-Plus im Jahr 1994 und O

im Jahr 1998) und in einem

Fall (E-Plus) nicht wesentlich später als die D-Netz(900 MHz)-Betreiber und

damit auch die Klägerin (1992) in den Markt eingetreten sind. Eine Darstellung

der strukturellen Vor- und Nachteile, die unabhängig von der Frequenzerstaus-

stattung mit einem früheren bzw. späteren Markteintritt verbunden gewesen

wären, findet sich in der Begründung des angegriffenen Beschlusses nicht. Die

dort enthaltene Übersicht über die Marktanteile europäischer Mobilfunknetzbe-

treiber belegt nicht, dass zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung ein Unter-

nehmen stets umso größeren Erfolg hatte, je früher es in den Markt eingetreten

war. Erst recht kann der Beschlussbegründung nicht entnommen werden, wes-

halb der im Vergleich mit O

größere Marktanteil der Klägerin auch noch neun

Jahre nach dem Markteintritt von O

allein auf die sechs Jahre frühere Ge-

schäftsaufnahme der Klägerin zurückzuführen gewesen sein sollte. Es findet

sich stattdessen die Einschätzung, dass die für die Kostenstruktur von D-Netz-

Betreibern einerseits und E-Netz-Betreibern andererseits maßgeblichen Kau-

salbeziehungen letztlich nicht zu entwirren seien.

Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum

für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt,

liegt in der fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens

nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspiel-

raums für die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in

Gestalt von Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich über-

prüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

(5) Weil die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr bei einer

Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung zustehen, in

der dargestellten Weise fehlerhaft wahrgenommen hat, ist die in dem angegrif-

fene Beschluss enthaltene Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmi-

gungsantrags der Klägerin rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rech-

ten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Zwar steht im Sinne dieser Vorschrift

- 20 -

dem von der Klägerin begehrten Verpflichtungsausspruch die fehlende Spruch-

reife der Sache entgegen. Die Klägerin hätte jedoch nach § 113 Abs. 5 Satz 2

VwGO Anspruch darauf, dass die Beklagte zur Neubescheidung ihres Ent-

geltantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet

würde.

bb) Das angefochtene Urteil stellt sich jedoch, wenn § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3

TKG verfassungsgemäß ist, im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen

Gründen als richtig dar. In diesem Fall ist die Klage jedenfalls deshalb unbe-

gründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO

nicht ergangen ist und deshalb nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ein prozessualer

Anspruch der Klägerin auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der

begehrten Genehmigung eines höheren Terminierungsentgelts mit Rückwir-

kung für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum

31. März 2009 und damit auch zu einer Neubescheidung des dahin gehenden

Entgeltantrags nicht besteht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Februar

2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19 und vom 10. Dezember 2014 - 6 C

16.13 - juris Rn. 77, 79 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 72 f.).

b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig,

hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde

dann dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der

Beklagten zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden

Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weiterge-

henden Entgeltantrags nicht entgegen.

2. Der Senat hält aus den in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014

- 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C

16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwä-

gungen an seiner Überzeugung fest, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a)) und Art. 12 Abs. 1 GG (b)) unvereinbar ist.

a) Die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleis-

tung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

- 21 -

Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der

Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG

geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen

Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung

des Rechtsschutzes (aa)), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und des-

halb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb)).

aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschrän-

kung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz

des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur

über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche

Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift

gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächlich wirk-

same - effektive - gerichtliche Kontrolle (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom

8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März

2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>). Zur Effektivität des Rechts-

schutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächli-

cher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefug-

nisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte

Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR

1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -

BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem

Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt

der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf

jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungs-

handelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutz-

begehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen

(BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106

<123 f.>).

Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen An-

spruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit

- 22 -

die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur

Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflich-

ten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungs-

bereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den

nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden

Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei

Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die

Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltge-

nehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte

Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruch-

reif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgeben-

des Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfah-

ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zah-

lung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige ge-

richtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus

diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen

durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungs-

antrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt wor-

den ist.

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vor-

verlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung

beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Ent-

geltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht

zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Ge-

richte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren

zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des

Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen,

in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des

Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte

eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in

Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsache-

verfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von

- 23 -

Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985

- 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss

vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 Rn. 15).

Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren

zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechts-

schutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5

Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum ,

TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die

Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Da-

nach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung

eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrschein-

lich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht.

Mit der Forderung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verweist die Vor-

schrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der

bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom

9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010

- V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136 Rn. 7). Dieser geringere Grad der richterli-

chen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfah-

ren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allge-

meinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO)

ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des

Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern

abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen ent-

stehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen

wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 -

NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbe-

reich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorheri-

ge Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre

eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagen-

tur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeit-

raums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit

der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids fest-

- 24 -

stellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverlet-

zung erreichen könnte.

Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ab-

lehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das

Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Er-

gebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5

Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO

geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines

beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis

einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im

Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die

Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der An-

trag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das hö-

here Entgelt besteht oder nicht, offen ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in:

Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35

Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1

GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen ent-

stehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist

dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilver-

fahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in

solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbe-

sondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind

(vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ

2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulie-

rungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheb-

lichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Ent-

gelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlan-

gen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1

GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit

ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln

(vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 -

NVwZ 2012, 694 Rn. 45; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 -

- 25 -

BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34

und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39). Die

durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens

ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen

zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position

keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen,

die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich

durchzusetzen.

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vor-

verlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anord-

nung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung

des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35

Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg füh-

ren kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundes-

netzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz

, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über sol-

che Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausge-

führt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode

für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von

Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effi-

zienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche

Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der Regel maßgeblich

sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148,

48, Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zah-

lungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende

Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Ent-

gelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der

Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen

darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht

kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im

Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorga-

- 26 -

ben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November

2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September

2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom

24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).

bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Ein-

schränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte

Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend ge-

wichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche

Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen,

soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Ge-

bot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Der-

artige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien ei-

ner rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechts-

schutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender

Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -

BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vor-

liegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge

der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhält-

nis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087,

2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben

der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Be-

rufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht ein-

greift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete

beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12

Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des

Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen

Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise

gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum

zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffe-

nen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die ver-

- 27 -

schiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom

14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <233 f.> und vom

13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für

den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausge-

staltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit

Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beur-

teilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zu-

gunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange

durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei

bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss

vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>). Die Einschät-

zung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rah-

menbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die

Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung.

Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene

Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet

wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grund-

rechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden

kann (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842, 1843/11 - NJW

2014, 46 Rn. 70).

Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35

Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht (aaa) bis ddd)).

aaa) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer

Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetz-

geber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens,

die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter

Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem

Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begrün-

dung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316 S. 69 f.) wird

zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer un-

- 28 -

eingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen

für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entspre-

chender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären

Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen dem beantragten

und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbe-

ziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen

Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder

tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen

durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation

gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile

vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar

2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch

die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an

der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.

bbb) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf

rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses

legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem

regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung

eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der

Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausge-

setzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die

Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundes-

netzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig

erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG,

Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar,

3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im

Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfä-

higkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das

zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wett-

bewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C

1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der

Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Re-

gelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgrei-

- 29 -

chen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123

Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die

Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsachever-

fahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer

vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen

müssen.

ccc) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Ent-

gelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich.

Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber ver-

folgten Ziele ist nicht ersichtlich.

Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine voll-

ständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im

Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grund-

rechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen

abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungs-

spielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen

regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufwirft, hätte dies

jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechts-

schutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen,

im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über

die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/

Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl.

2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2.

Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).

Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweiligen Zahlungsanordnung nach

§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen,

wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren

nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulie-

rungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Errei-

chung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexi-

tät der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unions-

- 30 -

rechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer

Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten

Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von

Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung er-

gehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des

regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis ent-

sprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den

Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wett-

bewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstel-

lungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum ,

TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete

Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Ge-

nehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35

Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht

von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Haupt-

sacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenen-

falls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und

kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefah-

ren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel,

in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).

Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwir-

kungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele er-

forderlich ist, steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. So-

weit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE

120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft ge-

richtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und

damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach

dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), - TKG

1996 - und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39

Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbar-

te Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlus-

- 31 -

ses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren.

Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmä-

ßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5

TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung,

nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu-

rückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu

eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des

Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und

einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höhe-

ren) Entgeltgenehmigung bezweckt des Gesetz eine zwischen dem Entgelt-

gläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos un-

richtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom

25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30 ). Ob es

der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlun-

gen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen hö-

herer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils erge-

hen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.

ddd) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des

Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der

Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht

in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen

(so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008,

§ 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher

TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler,

in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel,

in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die

jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso

Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I,

Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker

, TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>;

Schuster/Ruhle, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-

Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

- 32 -

Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19

Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet

bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die

Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch

unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens

in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwen-

dung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbe-

fugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsan-

spruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des

jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechts-

schutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charak-

ters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ab-

lehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach

schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde

im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 2 Satz 1

TKG über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Ent-

geltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen

Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsachever-

fahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt

den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereit-

stellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes

Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsver-

pflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen,

soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der

Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre re-

gelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Un-

ternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn

das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Ent-

gelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Ver-

pflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsan-

ordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern

auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine

- 33 -

erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der

praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenri-

siko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des recht-

mäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten

regulierten Unternehmen auf.

Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der

Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen ge-

wichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschät-

zungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung

ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetz-

barkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen

unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schut-

zes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entspre-

chender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhält-

nismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des

Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an

einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundes-

netzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders forma-

lisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl.

BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87, Rn. 61). Hinzu

kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel

nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulier-

ten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum

Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen

Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres

davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rück-

stellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehen-

den Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichti-

gen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.

- 34 -

Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziel-

len Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen

des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche

Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das

marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom

21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagen-

tur nicht nur die genehmigten Entgelte (§ 35 Abs. 6 TKG), sondern auch die

beantragten Entgelte veröffentlichen muss (§ 36 Abs. 2 TKG), werden die Wett-

bewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kennt-

nis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen bean-

tragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren

Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens

rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE

143, 87, Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch

das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmi-

gung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen

Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss ge-

gebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage

nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos

bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolg-

reiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.

Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen

und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des

marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die

mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen.

Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kos-

tendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten

Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3

TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der wider-

streitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unver-

hältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1

GG.

- 35 -

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit

der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne

Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz be-

grenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung

zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlun-

gen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung

höherer Entgelte fällig werden, in eine existenzbedrohende Situation gelangen

(BT-Drs. 15/2316 S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit

eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsan-

spruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs

sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürfti-

ge Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt wer-

den, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erfor-

derlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das re-

gulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung

zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in:

Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35

Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48).

Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr

Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass

sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden,

die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG

ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer ,

TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass gene-

ralisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser

Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im

Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist

nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rech-

nung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von

einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände

einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom

6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkennt-

nisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zu-

grunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines

- 36 -

marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten

Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest ty-

pischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden

müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur

rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkenn-

bar.

Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessen-

ausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den ent-

geltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattge-

benden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Ent-

gelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu

hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35

Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen

auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt,

können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleis-

tete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern,

während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen

(höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulier-

ten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines

Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darle-

gung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung.

Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hier-

mit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, das heißt die Unzumutbarkeit

eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35

Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung

und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz

, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in:

Heun , Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I,

Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht,

kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmi-

gung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situa-

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tion, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Verei-

telung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Be-

jahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss

vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35

Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die

Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.

b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufs-

freiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der

Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines

höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des

regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem

Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember

2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 45, Beschluss vom 23. Oktober

2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 66; BVerwG, Urteile vom

21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C

3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -

BVerwGE 148, 48, Rn. 39).

Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Tele-

kommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes ins-

besondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung

chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Ge-

meinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgelt-

genehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht

aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berück-

sichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der

Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG kein

finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG,

Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694

<698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung

der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin

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erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in

seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das

entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmi-

gung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattge-

bende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das

regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehin-

dert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entspre-

chenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungs-

pflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber

erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den be-

reits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.

Neumann

Dr. Heitz

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker